פסק דין הנשיא מ' שמגר: 1. ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב יפו, אשר דחה את תביעתם של המערערים לפיצויים בגין נזקים שנגרמו למערער 1 (להלן - המערער) עקב ניתוח שביצע בו המשיב הראשון, ד"ר קורט וייגל (להלן - ד"ר וייגל). בית המשפט קבע, כי לא היה בפעולותיו של ד"ר וייגל כדי להקים למערער עילה בנזיקין נגדו, וממילא כנגד הנתבעים האחרים - שהם בית חולים "השרון", שבו עבד ד"ר וייגל בזמנים הרלוואנטיים לתיק זה ושבו ביצע את הניתוח במערער, וקופת החולים הכללית של ההסתדרות (להלן - קופת החולים), מעבידתו של ד"ר וייגל באותה עת. 2. אלה עיקרי העובדות הצריכות לעניין: (א) המערער נולד בשנת 1944. בתחילת שנות העשרים לחייו החל המערער לסבול מכאבים בגב התחתון, אשר הלכו וגברו עד שהובילו לאשפוזו בשנת 1976, במחלקה האורטופדית בבית חולים "השרון", אשר נוהלה באותה עת על-ידי ד"ר וייגל. בצילומי רנטגן שנעשו בגבו של המערער נתגלה כי הוא סובל מ- SPONDYOLYSIS - היינו, חוסר חיבור של הלמינה (היא החלק האחורי של קשת החוליה בעמוד השידרה, ובמקרה דנן - החוליה 5-L), בעטיו יוצרת הלמינה החופשית לחץ על שורשי העצבים וגורמת לכאבים. כן אובחן, כי המערער סובל מ- SPONDYOLISTHESIS, תופעה של חוסר יציבות בעמוד השידרה, אשר התבטאה אצל המערער בכך שהחוליה 5-L "החליקה" על גבי החוליה 1-S שמתחתיה. תזוזה זו של החוליות עלולה גם היא לגרום לתופעות מהן סבל המערער באותה עת - קרי, כאבים עזים, הגבלות קשות בתנועה ואובדן חלקי של התחושה בגפים התחתונות. תחילה בוצעו במערער טיפולים "שמרניים", לרבות שימוש בחגורת גבס לשם קיבוע האזור הפגוע בגבו. משלא חלה הקלה בעקבות טיפולים אלה, הציע ד"ר וייגל לבצע ניתוח, במסגרתו יבוצעו שתי פעולות נפרדות: האחת, "ניתוח על שם גיל", בו כורתים את הלמינה החופשית, היוצרת לחץ על שורשי העצבים; והשנייה, ניתוח של איחוי חוליות, שבו נלקחים מגוף המנותח שבבי עצם, "הנשתלים" באזור בו קיימת אי-יציבות בעמוד השידרה, ומביאים לחיבור החוליות ולייצוב עמוד השידרה. בכך ביקש ד"ר וייגל להתמודד עם שני הליקויים המתוארים לעיל, אשר נתגלו בגבו של המערער. המערער הסכים לביצוע ניתוחים אלה, ונותח ביום 22.4.76. הניתוח בוצע על-ידי ד"ר וייגל. במהלכו של הניתוח החליט ד"ר וייגל לוותר על ביצוע איחוי החוליות והסתפק בכריתת הלמינה החופשית, מתוך תקווה שיהיה בכך כדי להקל על סבלו של המערער, כך שלא יהיה עוד צורך בניתוח של איחוי החוליות. החלטה זו הוסברה על די ד"ר וייגל בכך שניתוח איחוי חוליות מסובך יותר לביצוע וכרוך בכאבים ניכרים לחולה ובתקופת החלמה ממושכת בהרבה. ברם, הניתוח שבוצע במערער לא הביא להטבה במצבו, ולאחר שאושפז שוב הוחלט בשנת 1977, כי אין מנוס מביצוע הניתוח של איחוי החוליות. נקבע מועד לביצוע הניתוח (בחודש מאי של אותה שנה), אך ברגע האחרון חזר בו המערער מהסכמתו לניתוח, ושוחרר מבית החולים. משחלה החמרה במצבו, התאשפז המערער פעם נוספת לקראת סוף שנת 1977 ונותח בגבו ביום 9.1.78. גם ניתוח זה בוצע על-ידי ד"ר וייגל. בשלביו הראשונים של הניתוח, לאחר חשיפת עמוד השידרה ובטרם נעשה חיבור החוליות על-פי התכנון, גילה ד"ר וייגל צלקת עבה ורחבה, הדבוקה בין השרירים העוטפים את עמוד השידרה ובין עמוד השידרה. צלקת זו כיסתה גם את שורשי העצבים, היוצאים מעמוד השידרה, והדבר הביא את ד"ר וייגל למסקנה, כי ייתכן שכאביו של המערער נובעים מן הלחץ המופעל על שורשי העצבים על-ידי הצלקת. לפיכך החליט להסיר את הצלקת מן המקום. במהלך פעולה זו גרם ד"ר וייגל לפגיעה במעטפת חוט השידרה ("דורה"), המכסה על האלמנטים העצביים המהווים את חוט השידרה. בדורה נוצר קרע בגודל של 34 ס"מ. ד"ר וייגל המשיך בביצוע הניתוח, ורק לאחר שסיים לבצע את הקיבוע המתוכנן בחוליות, טיפל בקרע שנוצר, וזאת על-ידי כיסוי האזור בחומר אורגני סינתטי, הקרוי ג ל פואם (GEL-FOAM), המתקרש לאחר זמן ואמור להגן על האזור הפגוע. לאחר הניתוח החל המערער להתלונן על תופעות של אי שליטה בסוגרים ופגיעה בכוח הגברא. המערער הועבר לשיקום בבית חולים לוינשטיין, שם שהה כארבעה חודשים. מסיכום המחלה, אשר נעשה בתום תקופה זו, עולה, כי במצבו של המערער חל שיפור קל באותה תקופה, אך הוא עדיין סובל מקשיים בתחומים הנ"ל. על רקע מצבו המתואר הגיש המערער תביעה נגד ד"ר וייגל, נגד בית החולים שבו עבד ונגד קופת החולים הכללית, ובה נטען, כי בפעולה של הסרת הצלקת, אשר נעשתה במסגרת הניתוח השני, נגרמו לו נזקים, המתבטאים, בין השאר, באובדן השליטה על סוגריו. (ב) במישור המשפטי התבססה הטענה בדבר אחריותו של ד"ר וייגל לנזקים שנגרמו למערער על שלושה נדבכים חלופיים: (1) המערער לא הסכים לביצוע הפרוצדורה של הסרת הצלקת, ומכל מקום לא נתן "הסכמה מדעת" לפעולה זו. ביצוע הפעולה בנסיבות אלה מהווה מעשה תקיפה במערער, או לחלופין - מעשה רשלנות, שכן למערער לא הוסברו, עובר לביצועה, הסיכונים והסיכויים הטמונים בה. (2) ההחלטה לבצע את הניתוח של הסרת הצלקת הייתה רשלנית, בשים לב לבעייתיות הכרוכה בניתוח זה; למימצאים התקינים אשר העלו שורה של בדיקות שנעשו במערער; לתוצאותיה של בדיקה פסיכיאטרית שנעשתה במערער, אשר ממנה עולה אפשרות כי כאביו נובעים ממקור פסיכוגני; ולכך שלא הייתה כל תקופה של היעדר כאבים בין שני הניתוחים. (3) הטכניקה הרפואית בה השתמש ד"ר וייגל לשם הסרת הצלקת הייתה רשלנית. 3. (א) בית המשפט קמא החליט, כי הדיון בתביעה יפוצל, באופן שתחילה תידון שאלת האחריות. בעקבות הדיון בשאלה זו, אשר ארך כשמונה שנים, ניתן פסק-דין, ובו קבע בית המשפט קמא, כי לא נוצרה חבות כלשהי בנזיקין של הנתבעים - ובמיוחד של ד"ר וייגל - כלפי המערער. (ב) אשר לשאלת הסכמתו מדעת של המערער לפרוצדורה של הסרת הצלקת, סבר בית המשפט, כי ד"ר וייגל היה רשאי לנקוט את הפרוצדורה המתוארת, חרף העובדה שזו לא תוכננה מראש, וממילא לא ניתנה לה הסכמה על-ידי המערער. ד"ר וייגל היה רשאי להביא בחשבון, משגילה את הצלקת, את העמדה שהובעה בספרות המקצועית, לפיה הלחץ שמפעילה צלקת כגון זו על שורשי העצבים עלול לגרום לכאבים, ולכן הסרתה עשויה להקל על החולה. אמנם, קיומה של צלקת היה צפוי, שכן בדרך כלל מופיעה צלקת כגון זו בעקבות ניתוח דוגמת הניתוח הראשון שעבר המערער; ברם, לאור המימצאים התקינים שנתגלו בבדיקות הרנטגנוגראפיות שנעשו במערער עובר לבצוע הניתוח, הייתה הצלקת משום "גורם בלתי צפוי", אשר חייב את ד"ר וייגל להתערב על מנת להקל על סבלו של המערער, מבלי להמתין לכך שיתעורר מן הניתוח וייתן את הסכמתו המפורשת גם לפעולה זו. בית המשפט סבר, כי בהסכמת המערער לניתוח איחוי החוליות הייתה גם הסכמה מכללא לכך שבמהלך הניתוח יוסרו מכשולים אשר ימנעו את הצלחתו. בית המשפט הסיק מעדויות המומחים שנשמעו לפניו, כי הסיכונים בניתוח הסרת צלקת דומים לסיכונים בניתוחי גב אחרים, ולכן המערער לא נחשף לסיכונים שונים או גדולים מן הסיכונים שהניתוח המתוכנן טמן בחובו. בית המשפט מצא, כי הוסברו למערער הסיכונים הכרוכים בניתוח המתוכנן, ולכן קבע, כי סביר להניח שהמערער לא היה מסרב לניתוח של הסרת צלקת, אם היה מתבקש במפורש להסכים לניתוח כזה. בסכמו נקודה זו ראה בית המשפט לאמץ את הגישה הנקוטה, לדעתו, בפסיקה האמריקנית בנקודה זו, לפיה, כאשר מתגלות במהלך ניתוח התפתחויות בלתי צפויות מראש, חובתו של המנתח לפעול על-פי שיקול דעתו, והוא משוחרר מאחריות בשל כך שלא קיבל את הסכמתו של החולה לניתוח נוסף, אף שאין הדבר מהווה מקרה חירום. לאור הקביעות האמורות קבע בית המשפט, כי ד"ר וייגל לא ביצע במערער תקיפה בניגוד להוראות סעיף 23 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש]. (ג) מכאן, עבר בית המשפט לניתוח הטענות בדבר רשלנותו של ד"ר וייגל בהחליטו על ביצוע הניתוח של הסרת הצלקת. ראשית, סקר בית המשפט את העמדות המנוגדות אשר הוצגו לפניו על-ידי המומחים מטעם כל אחד מן הצדדים, בדבר יעילות הפרוצדורה של סילוק צלקות כדרך להפחתת כאבים. בית המשפט לא ראה צורך להכריע במחלוקת זו וקבע, כי מעצם קיומה של עמדה שרופאים מומחים בעלי שם בארץ ובעולם תומכים בה, ולפיה יש תועלת בניתוח כזה, עולה, כי אין למצוא רשלנות בעצם השימוש בפרוצדורה זו. מנימוק זה נדחו גם הטענות, כי ד"ר וייגל התרשל בטכניקה שבחר לביצוע הניתוח (כניסה דרך מרכז עמוד השידרה להבדיל מכניסה "צדית"), וכי יש למצוא התרשלות בכך שלא בוצע איחוי חוליות כבר בניתוח הראשון - דבר אשר היה מייתר את הניתוח השני לחלוטין. על רקע מסקנה זו בחן בית המשפט את הטענות בדבר הרשלנות שדבקה בהחלטה על ביצוע הניתוח האמור בנסיבות המקרה הקונקרטי שלפניו: (1) אשר לטענה, כי לא היה כל מימצא רנטגנוגראפי, אשר העיד על קשר בין הצלקת לבין הכאבים שהמערער סבל מהם, קבע בית המשפט, כי היה די בנתונים אובייקטיביים אחרים אשר נתקבלו בבדיקות שנעשו במערער כדי להוות בסיס למסקנה, כי ייתכן שהצלקת יוצרת לחץ על שורשי העצב וגורמת לסבלו של המערער. ההחלטה על ביצוע הניתוח הושתתה על נתונים אלה ועל מה שראה ד"ר וייגל משפתח את גבו של המערער - היינו, צלקת גדולה, הלוחצת על שורשי העצב. בית המשפט הוסיף, כי מהחומר שהוצג לפניו עולה, כי הבדיקות הרנטגנוגראפיות מדויקות רק ב-80% מן המקרים, ולכן ד"ר וייגל היה רשאי להפעיל שיקול דעת ולפעול להסרת הצלקת, למרות שהמימצאים שנתקבלו בבדיקות אלה לא הראו על קשר בין הצלקת לבין התופעות שנתגלו במערער. (2) אשר לטענה, כי לא היה מקום לביצוע הניתוח לאור חוות דעת פסיכיאטרית שניתנה לגבי המערער, סבר בית המשפט, כי ד"ר וייגל הפעיל שיקול דעת סביר לעניין זה. חוות הדעת הפסיכיאטרית כללה אמנם המלצה להפנות את המערער לבירור מקיף על מנת לבחון אם כאביו אינם נובעים ממקור פסיכוסומטי, אך לאור ההיכרות רבת השנים (למן 1974) של ד"ר וייגל ואנשי מחלקתו עם המערער ולאור מכלול הנתונים שהיו לפניו, היה ד"ר וייגל רשאי שלא לאמץ את ההמלצה שבחוות הדעת, מה גם שזו נעשתה בעקבות בדיקה שטחית בלבד. לד"ר וייגל היה בסיס לסבור, כי מכאוביו של המערער נובעים מבעיה פיסיולוגית אמיתית, ולכן היה רשאי לבצע בו את הניתוח. בית המשפט התייחס גם לטענות בדבר רשלנות בדרך ביצוע הניתוח של הסרת הצלקת ודחה אותן: ראשית, נדחתה הטענה בדבר הצורך בתפירה מיידית של הקרע אשר נוצר בדורה; בית המשפט קבע, כי עניין זה מסור לשיקול דעתו של הרופא המנתח, וכי אף אם שגה, יש להבחין בין טעות לבין רשלנות; במקרה דנן, פעל הרופא על-פי הידע שנצבר עד אותו זמן, לפיו די בשימוש בג'ל-פואם לסגירת הפצע על מנת למנוע דימום מן הפצע, ולא ניתן לראות בכך רשלנות. שנית, העובדה שהסרת הצלקת נעשתה בתנועות רוחביות מהירות לא מעידה על רשלנות; בית המשפט קבע, כי השתכנע מהסבריו של ד"ר וייגל, מנתח ותיק ורב פעלים, כי ביצע את הפעולה של הסרת הצלקת במיומנות ובשיקול דעת ראויים. (ד) מכל הטעמים המפורטים ראה בית המשפט לדחות את תביעתו של המערער. מכאן הערעור שלפנינו, ובו חוזר המערער על עיקרי טיעוניו בבית המשפט קמא. נדון בטענות אלה כסדרן. תקיפה 4. (א) השאלה העיקרית תחת ראש פרק זה היא, אם הסכים המערער לביצוע הפרוצדורה של הסרת הצלקת, ובמיוחד - האם ניתן לומר כי הסכים במשתמע לפרוצדורה זו. אין מחלוקת, כי עובר לביצוע ניתוח בגופו של חולה חייב הרופא לקבל את הסכמתו החופשית של החולה לכך (ע"א 560/84 ד' נחמן ואח' נ' קופת החולים של הסתדרות העובדים בארץ ישראל [1]; ע"פ 480/85, קורטאם נ' מדינת ישראל [2], בעמ' 685; ע"א 323/89 פ' קוהרי ואח' נ' מדינת ישראל - משרד הבריאות [3], בעמ' 166; ע' שפירא, "הסכמה מדעת לטיפול רפואי - הדין המצוי והרצוי" עיוני משפט יד (תשמ"ט) 230 ,2 25). ביצוע ניתוח שלא בהסכמת החולה הוא תקיפה, עוולה נזיקית לפי סעיף 23(א) לפקודת הנזיקין [נוסח חדש]. הסכמה זו יכולה לקבל ביטוי מפורש, אך אין הכרח כי כך יהיה. ייתכן ללמוד על הסכמת החולה לטיפול גם מכללא, לאור מכלול נסיבותיו של המקרה (ראה: 313 (1891 ,ROCHESTER AND SAN FRANCI SCO) .D2 .AM. JUR 16 ; ראה גם א' כרמי, הרופא החולה והחוק (תל אביב, 28-27 )1977). (ב)אין מחלוקת, כי לפני ביצוע הניתוח השני הסכים המערער במפורש רק לאיחוי חוליות ולא נתן הסכמה מפורשת לפרוצדורה של הסרת הצלקת אשר בוצעה בגבו. הדבר עולה במישרין הן מעדות המערער על פגישה שנערכה טרם הניתוח, שבה נכחו המערער, אשתו, ד"ר וייגל וד"ר וילנסקי (רופא במחלקתו של ד"ר וייגל), והן מעדות ד"ר וייגל עצמו על שנאמר בפגישה זו. בהתייחסו להסבריו בפגישה זו אמר ד"ר וייגל (עמ' 154 לפרוטוקול) כך: "הסברתי לו את נסיבות מחלתו, חזרתי על הסברי הקודמים והנחתי שסיבת הכאבים נובעת מאי-יציבות, לכן הסברתי לו והצעתי ובקשתי הסכמת אשתו לביצוע ניתוח לייצוב עמוד השידרה, באותו קטע שלא היה יציב". גירסה דומה בנוגע לפגישה זו משמיע ד"ר וייגל בעמ' 130 לפרוטוקול: "הסברתי מה מטרת הניתוח ואמרתי כי אנו עומדים לבצע חיבור חוליות למטרת ייצוב עמוד השידרה והסברתי גם מה זה חיבור חוליות". גירסתו של ד"ר וייגל לעניין זה עקבית, והוא חוזר ואומר כי למערער הוסבר כי יבוצע בגבו ניתוח איחוי חוליות. אין כל איזכור של הפרוצדורה הנוספת אשר בוצעה בפועל - היינו, הסרת הצלקת - והדבר גם לא בא על זכרו בטופס ההסכמה עליו חתם המערער עובר לביצוע הניתוח השני (מוצג 6ב'), שם מאוזכר אך ורק עניין חיבור החוליות. עוד ברור, כי הפרוצדורה של הסרת הצלקת איננה אינהרנטית לביצוע הניתוח המתוכנן של איחוי חוליות, וכי ניתן היה לבצע את הניתוח המתוכנן - גם בטכניקה בה בחר ד"ר וייגל (היינו, כניסה לגב על-ידי חיתוך באמצע, ולא משני צדי עמוד השידרה) - מבלי להידרש לעניין הצלקת. עובדה זו עולה מפורשות מעדותו של ד"ר וייגל (עמ' 308 - 307): "ניתן לבצע את ניתוח קיבוע החוליות מבלי לטפל בצלקת שנוצרה מהניתוח הראשון. . . לא התכוונתי בכך (היינו בדברים אשר אמר לענין הצורך בהסרת הצלקת - מ' ש'), שכל מי שרוצה לבצע ניתוח קיבוע חוליות בגישה אמצעית ולא מהצדדים בניתוח חייב להסיר צלקת אם הוא נתקל בה על מנת שיוכל לבצע את הקיבוע. לשם איחוי חוליות לא הייתי צריך להסיר צלקת...". נתון עובדתי רלוואנטי נוסף העולה מעדותו של ד"ר וייגל קשור לידיעתו - קודם לביצוע הניתוח - על קיומה של הצלקת ועל הקשר בינה לבין הכאבים שהמערער סבל מהם. אשר לכך העיד ד"ר וייגל, כי קיומה של צלקת, אשר נוצרת באופן טבעי בעקבות ניתוח, היה צפוי מראש. עוד העיד, כי סבר, בשלב שבו תיכנן את הניתוח ושקל איזו גישה לנקוט לעניין מקום הכניסה לעמוד השידרה, כי היא תורמת לתופעות שהמערער סבל מהן. לעניין זה העיד ד"ר וייגל (עמ' 307), כי: "...הייתי משוכנע שסיבת הסבל והכאב של התובע נובעת בין היתר ממשיכה או מלחיצה של הצלקת. בזאת הייתי משוכנע עוד לפני שהחלטתי להכנס מהמקום בו נכנסתי בניתוח הקודם" (ההדגשה שלי - מ' ש'). גירסה דומה משמיע ד"ר וייגל בעמ' 134-133 לפרוטוקול, מקום בו הוא מודה כי צפה מראש את קיום הצלקת; מדבריו (עמ' 134) משתמע גם, שסבר כי הצלקת מהווה גורם לכאבים, אם כי אינה בגדר הגורם היחיד לכאבים. נתונים עובדתיים אלה מספקים את הרקע שלאורו יש לבחון את שאלת הסכמתו המשתמעת של המערער לפרוצדורה של הסרת הצלקת. השאלה היא, על-כן, אם רשאי היה ד"ר וייגל לבצע את הפרוצדורה - (א) אשר לא הייתה חיונית לביצוע הניתוח המתוכנן, (ב) איננה חלק בלתי נפרד ממנו, (ג) ואשר הייתה צפויה מראש - מבלי לבקש (וממילא לקבל) את הסכמתו המפורשת של החולה לביצועה. (ג) בבית-משפט זה טרם נפסקה הלכה המגדירה את הנסיבות שבהן תוסק הסכמה מכללא לביצוע טיפול רפואי. מטבע הדברים, סוגי המקרים שבהם ניתן יהיה לבסס מסקנה כאמור אינם נתונים לקביעה מראש: נסיבותיו של הטיפול הרפואי והרקע לנתינתו הם מגוונים ורבי פנים. לא ניתן לצפותם מראש באופן שיאפשר קביעה ממצה של כללים בתחום מורכב זה. ראוי אפוא לאפשר לדינים בסוגיה זו לצמוח ולהתפתח לכלל מערכת נורמאטיבית מגובשת בדרך הדרגתית ותוך התקדמות ממקרה למקרה. לצורך כך רצויה התחשבות בשיקולים העיקריים הבאים: טיבו המשתנה של מדע הרפואה; הערכים הרלוואנטיים המתחרים על הבכורה בהקשר העומד לדיון, לרבות זכות החולה לשליטה על גופו, הרצון המשותף לרופא ולחולה בהצלחת הטיפול (ובכלל זה הצורך ביצירת מסגרת נאותה להפעלת שיקול הדעת הרפואי), האינטרס במניעת מוות או נזק גופני חמור לחולה. כמובן, שיש משקל רב לנתונים הספציפיים של האירוע הנדון, ובהם - מבלי להתיימר למצותם מראש - ההקשר הטיפולי הכולל שבמסגרתו בוצע הטיפול שבמחלוקת, טיב הטיפול שבמחלוקת מבחינת הסיכויים והסיכונים הטמונים בו ומבחינת הפגיעה אשר ביצועו עשוי להסב לכבודו של החולה ולצנעת הפרט שלו, טיב הטיפולים אשר לביצועם ניתנה הסכמה מפורשת, קיומה של אפשרות מעשית לקבלת הסכמה מפורשת לטיפול ושיקולים כיוצא באלה. אפנה עתה לבחינת ההנמקה אשר עמדה ביסוד החלטתו של בית המשפט בשאלה זו, על רקע הנתונים הרלוואנטיים של המקרה. (ד) בפסק דינו של בית המשפט קמא ניתן לאתר שתי הנמקות שונות למסקנה בדבר הסכמתו המשתמעת של המערער: (1) הצלקת, אשר חייבה את ביצוע הפרוצדורה הנדונה, הייתה בלתי צפויה לפני תחילת הניתוח, והרופא היה רשאי - משגילה כי יש מקום להסרתה - להפעיל על אתר את שיקול דעתו לטובת החולה ולבצע את הסרת הצלקת. (2) המערער לא נחשף, בניתוח של הסרת הצלקת, לסיכונים שונים מאלה שהיו כרוכים בניתוח המקורי, ומאחר שהסכמתו לניתוח המקורי התבססה על הסבריו של ד"ר וייגל על סיכונים אלה, ממילא מסתברת ההנחה כי המערער היה מסכים גם להסרת הצלקת, לו נשאל על כך. (ה) אשר להנמקה הראשונה, אינני מוצא מקום להכריע בדבר חלות הכלל, אשר אותו אימץ בית המשפט קמא בהשראת ההסדר הקבוע במשפט האמריקני, לפיו רשאי רופא מנתח, אשר גילה במהלך ניתוח מתוכנן דברים בלתי צפויים המצדיקים הרחבה של תכנית הפעולה המקורית או סטייה ממנה, לסטות באופן המתחייב מהפעלת שיקול דעת רפואי סביר (313 AM. JUR., SUPRA, AT). הטעם לגישתי זו טמון בעדותו המובאת לעיל של ד"ר וייגל: על-פי עדות זו, הן קיום הצלקת והן הצורך בהסרתה היו צפויים בפועל בעת קבלת ההחלטה על הניתוח המתוכנן. בנסיבות אלה, אין כל תחולה לכלל האמור השאוב מן המשפט האמריקני, שכן תחולתו מותנית בכך שהחולה לא היה מסוגל ליתן את הסכמתו לניתוח - ובמקרה זה מובן, כי בשלב שקדם לביצוע הניתוח, היה המערער מסוגל ליתן הסכמה כדין (ראה [21[ )6591( KENNEDY V. PARROTT). אציין אגב אורחא, כי ישנן שיטות משפט שבהן כלל זה שנוי במחלוקת. כך, במשפט הקנדי, נדונה סוגיה זו, אך הכלל האמור לא אומץ באופן חד משמעי, וניתן לאתר בפסיקה הקנדית הרלוואנטית מגמות סותרות בנקודה זו (ראה: MARSHALL V. CURRY [41[ )9491( MURRAY V. MCMURCHY ;]31[ )3391)). יש להוסיף, כי שאלה דומה נדונה בבית-משפט זה בע"א 4[ 254 ,253/85]. באותה פרשה, היה מדובר בניתוח אשר בוצע בצווארה של החולה. לאחר שהוחל בביצוע הניתוח, גילה הרופא, כי בגופה של החולה ישנה "אנטומיה משונה" של סבך שרירים ועצבים, כאשר המשך הניתוח בכיוון שבוצע נושא עמו סיכון לחיתוך בלתי רצוי ובלתי מתוכנן של סיבי עצב, וכתוצאה מכך לשיתוק. הרופא בחר להמשיך ולנתח, גרם לחתך בסיבי העצב, וכתוצאה מכך לשיתוק של היד. בית המשפט קבע, כי הרופא לא היה זכאי ליטול סיכונים על חשבון החולה, וכי היה עליו להפסיק את הניתוח הן כדי לשקול מחדש את הגישה הטיפולית למקרה והן כדי להעמיד את החולה על מצב הדברים החדש. בית המשפט הדגיש, כי החולה לא הייתה צפויה לסכנת חיים או לסכנה חמורה אחרת אם הניתוח לא היה מבוצע או אם היה מופסק, ואישר את מסקנת בית המשפט המחוזי, כי במקרה דנן התרשל הרופא בכך שנמנע מלשקול כהלכה את היחס שבין הסיכון לבחן והסיכוי כך לשיתוק. הרופא בחר להמשיך ולנתח, גרם לחתך בסיבי העצב, וכתוצאה מכך לשיתוק של היד. בית המשפט קבע, כי הרופא לא היה זכאי ליטול סיכונים על חשבון החולה, וכי היה עליו להפסיק את הניתוח הן כדי לשקול מחדש את הגישה הטיפולית למקרה והן כדי אשר היו צפויים לחולה עקב המשך הניתוח. כמוסבר לעיל, בנסיבות העניין שלפנינו לא היה מדובר בהתפתחות בלתי צפויה, אשר הולידה את הצורך בביצוע הפרוצדורה של הסרת הצלקת. ברם, לאור האמור בע"א 4[ 254 ,253/85] הנ"ל, ספק רב בעיניי, גם אילו דובר בהתפתחות בלתי צפויה, אם היה מקום ליישם את הכלל האמריקני המותווה לעיל: בדומה לפרשה הנ"ל, גם במקרה שלפנינו הניתוח שבמחלוקת לא נדרש לשם הצלת חיים או לשם מניעת סכנה חמורה אחרת; לכן, לפחות לכאורה, זכותו של החולה להגדרה עצמית ולשליטה בגורלו, זכות העומדת ביסוד הדרישה לכך שלא יבוצע בו טיפול ללא הסכמתו (ראה ע"פ 2[ 527 ,480/85] הנ"ל, בעמ' 683), חייבה את הרופא להימנע מלבצע טיפול מהסוג האמור, שבו כרוכים סיכונים, שאינם שנויים במחלוקת, לפגיעה עצבית; זאת, כל עוד לא ביקש וקיבל את הסכמת החולה. מכל מקום, ניתן להשאיר שאלה זו בצריך עיון, נוכח קיומו של הבדל של ממש בין המקרה שלפנינו לבין זה שנדון בפרשת עמיאל הנ"ל: במקרה שלפנינו היה קושי מעשי ניכר לבצע במערער ניתוח שלישי (אשר היה מתחייב אילו נתבקשה הסכמתו המפורשת לביצוע ניתוח של הסרת צלקת). מאידך גיסא, אין להתעלם מהשאלה, מה עשויה הייתה להיות הכרעת החולה לו היה צריך לבחור בין כאבים לבין חוסר יכולת לשלוט בסוגרים ואין אונות. כמוסבר, אין צורך להכריע בשאלה זו. העדויות שנשמעו במשפט, לפיהן נהג ד"ר וייגל בהתאם לפראקטיקה מקובלת בתחום כירורגיית עמוד השידרה, אינן מכריעות לצורך הסקת המסקנה בענייננו. לקיומה של פרקאטיקה רפואית נוהגת עשויה להיות משמעות ככל שהדברים נוגעים לעילה המושתתת על רשלנות רפואית, אם כי גם בהקשר זה אין לפראקטיקה רפואית מקובלת משקל מכריע (ראה ע"א 612/78 פאר נ' קופר ואח' [5], בעמ' 627; .R.M. JACKSON & J.L 074-964 )2991 ,.RD ED3 , POWELL, PROFFESSIONAL NEGLIGENCE (LONDON). מכל מקום, ככל שהדברים נוגעים לדרישה, כי עובר לביצוע של מהלך רפואי תינתן לכך הסכמה של החולה, לא אומץ במשפטנו כלל, הנותן מעמד בכורה לקיום פראקטיקה רפואית מוכחת. בפסיקה אשר עסקה בדרישה, הקרובה לענייננו, כי הסכמתו של חולה לטיפול רפואי תהא הסכמה מדעת, עוצב סטנדרד הגילוי הנדרש מרופא תוך התחשבות, בראש ובראשונה, בזכות היסוד של הפרט לאוטונומיה. לאור זאת נקבע, כי יש לגלות לחולה את כל הסיכונים אשר אדם סביר היה מייחס להם חשיבות בהחלטתו להסכים לביצוע הטיפול (ע"א 3[ 323/89] הנ"ל, בעמ' 166; ת"א (ב"ש) 88/84 אסא נ' קופת חולים של ההסתדרות ואח [11], בעמ' 42). באימוץ אמת מידה זו נדחתה אמת המידה הרווחת בפסיקה האמריקנית, שבה ניתן משקל מכריע לפראקטיקה הרפואית המקובלת (ראה 913 AM. JUR., SUPRA, AT), והאינטרסים של הפרט המקבל את הטיפול הועמדו במרכז. התיזה שבא כוחו של ד"ר וייגל טוען לה (ואשר נתקבלה בבית המשפט קמא), אינה תואמת את הגישה המקובלת, ואינני רואה מקום לקבלה. (ו) ההנמקה השנייה שבית המשפט קמא נשען עלייה, מושתתת על התיזה, שלפיה, אם ניתנה הסכמה לטיפול רפואי אשר נועד למטרה מסוימת (במקרה דנן ניתוח לאיחוי חוליות), מקופלת בהסכמה זו גם הסכמה לשלב בטיפול המתוכנן טיפולים דומים לו, מבחינת מטרתם ומהותם. בהנחה שהסכמת החולה לטיפול המקורי התבססה על מידע מלא בדבר הפרמטרים המהותיים הכרוכים בטיפול, כגון הסיכונים והסיכויים הכרוכים בו, ניתן להניח, לפי קו מחשבה זה, כי החולה היה מסכים גם לטיפול הנוסף, אשר אינו שונה במהותו מן הטיפול המוצע. ניתוח התיזה המתוארת מגלה, כי קיים דמיון ניכר בינה לבין הכלל הרווח במשפט האמריקני בסוגיית ההסכמה מדעת, ולפיו לא יכול מי שתובע על יסוד דוקטרינה זו לזכות בפיצוי, אלא אם כן הוכיח, כי לא היה מסכים (כעניין אובייקטיבי או סובייקטיבי) לפרוצדורה שבוצעה בו, אילו היה מקבל את מלוא המידע הנחוץ להכרעה מושכלת (ראה 923 AM. JUR., SUPRA, AT). ביסוד שתי התיאוריות הנ"ל טמונה ההנחה, כי נחוץ קשר סיבתי בין הליקוי במידע שנמסר לחולה (במקרה שלנו - עצם ביצוע הסרת הצלקת) לבין ההחלטה אשר קיבל בפועל, וכי בהיעדר קשר סיבתי כאמור אין לדבר על פגיעה באוטונומיה של החולה. לכשעצמי, אינני משוכנע כי ראוי לאמץ את התיזה האמורה, וזאת הן מטעם מעשי והן מטעם עקרוני. אשר לטעם המעשי, בפסיקתו של בית-משפט זה, העוסקת בדוקטרינה של הסכמה מדעת, לא אומץ הכלל הדורש קשר סיבתי, כמוסבר לעיל, בין הליקוי במידע שנמסר ובין קיום ההסכמה. מכיוון שכך, ספק אם ישנו בסיס בדין הפוזיטיבי לאימוץ התיזה המקבילה לכלל הנ"ל, אותה יישם בית המשפט קמא (ראה ע"א 3[ 323/89] הנ"ל, בעמ' 167-166; ע"א 560/84 [1] הנ"ל, בעמ' 387; השווה ע"א 81 ,67/66 בר חי ואח' נ' ט' שטיינר ואח'; ט' שטיינר ואח' נ' בר חי ואח' [6], בעמ' 233, שם נרמז על אפשרות להחלטה שונה אילו נמסר מידע מלא, אך לא נדרשה הוכחתו של קשר סיבתי בין הליקוי במידע ובין ההסכמה). אשר לטעם העקרוני, ספק רב בעיניי אם גישתו של בית המשפט קמא מתיישבת עם זכות החולה לשליטה על גופו, שכן הלכה למעשה יש בגישה האמורה כדי להוביל למצב בו הרופא יחליט עבור החולה אילו טיפולים יבוצעו בו, מבלי ליידע את החולה על דבר ביצועם, למרות שאין כל מניעה, טיפולית או אחרת, למסור לחולה מידע על אותם טיפולים. מצב כזה אינו רצוי, בהיעדר נסיבות מיוחדות (כגון, סכנה הנשקפת לחולה אם יתעכבו למסור לו המידע המלא), ומאחר שנסיבות כאלה לא אירעו במקרה שלפנינו, קשה להסכים עם הנמקתו של בית המשפט קמא בנקודה זו. מכל מקום, אינני רואה צורך להכריע בשאלה זו: בנתוניו העובדתיים של המקרה לא נמצא בסיס להנחתו של בית המשפט קמא בדבר היעדר הבדל של ממש בין הניתוח אשר תוכנן להתבצע לבין ניתוח הסרת הצלקת, אשר בוצע בפועל. אדרבא, מן העדויות שנשמעו בבית המשפט קמא עולה, כי בין שני הניתוחים הנ"ל קיים הבדל של ממש, המתבטא הן בשונות בסיכונים הכרוכים בניתוחים והן בסיכויים להצלחתם. אשר לסיכונים הכרוכים בניתוח המתוכנן, העיד ד"ר פלומן, המומחה מטעם המערער, כי הסכנה של גרימת נזק למבנים עצביים "כמעט ואינה קיימת" (עמ' 17 לפרוטוקול), וכי מדובר בניתוח אשר לא כרוכים בו סיכונים מעבר לניתוח רגיל. מעדויותיהם של ד"ר נרובאי, המומחה מטעם המשיבים, ושל ד"ר וייגל, לא ניתן ללמוד בבירור על עמדתם לעניין הסכנה הכרוכה בניתוח איחוי חוליות; ד"ר וייגל מאפיין את הניתוח כמסובך ומתאר את הקשיים הניכרים הכרוכים בביצועו מבחינת החולה, כמו זמן החלמה ממושך הנדרש לאיחוי החוליות (עמ' 216 לפרוטוקול). עולה מעדותו, כי בניתוח זה לא כרוכים סיכונים החורגים מן הסיכונים הכלליים האינהרנטיים לכל ניתוח גב, ובהם גם סיכון מסוים של פגיעה בחוט השידרה ובאלמנטים עצביים, וכי הסבריו למערער תאמו את התיאור הנ"ל (ראה עמ' 154 לפרוטוקול). בניתוח של הסרת צלקת כרוכים סיכונים ספציפיים של פגיעה ברקמות עצביות. ד"ר פלומן העיד לענין זה, כי: "ניתוח שחרור הידבקויות (היינו רקמות צלקתיות - מ' ש') הוא ניתוח קשה מאוד וממושך. יש לעשותו באטיות ובזהירות כי קיימת סכנה גדולה מאוד לנזק לרקמות עצביות" (עמ' 32 לפרוטוקול). ברוח דומה העיד ד"ר נרובאי, כי: "מדובר בניתוח שמאוד מפחדים ממנו ועד שאינני רואה שהאדם איננו משותק אינני שקט" (עמ' 114 לפרוטוקול). התמונה המצטיירת מתיאור זה היא, כי בהסרת הצלקת היה כרוך סיכון ממשי לפגיעה באלמנטים עצביים. מתברר, כי קיים הבדל מהותי בין סיכונים אלה לבין הסיכונים הכרוכים בניתוח איחוי חוליות, בו כרוכים סיכונים כלליים הנלווים לכל התערבות כירורגית בעמוד השידרה. שוני זה נובע מכך, שהצלקת הנוצרת על עמוד השידרה עלולה לחדור מבעד לדורה ולהגיע אל סיבי העצבים שבחוט השידרה, ולכן הניסיון להסיר את הצלקת עלול לגרום לפגיעה בסיבים אלה ולתופעות שהמערער סובל מהן (ראה עדות ד"ר וייגל, עמ' 308 ,294-293). על-פי התיאור שניתן, בניתוח איחוי חוליות לא מתבצעת התערבות מתוכננת ברקמות שבחוט השידרה, אם כי ייתכנו פגיעות ברקמות העצביות עקב תופעות כמו בצקת ודימום (עמ' 180 לעדות ד"ר וייגל). על רקע זה מסקנתי היא, כי טיב הסיכון הכרוך בשני הניתוחים - היינו, פגיעה עצבית - דומה, אך סיכונים אלה שונים מבחינת הסתברות התרחשותם, והסתברות זו גבוהה יותר, ובאופן משמעותי, בניתוח להסרת צלקת. אשר לסיכויי ההצלחה של הסרת הצלקת, מתברר מעדותו של ד"ר וייגל, כי על-פי ניסיונו בתקופה הרלוואנטית למקרה זה, המדובר בניתוח שסיכויי הצלחתו מועטים: ראשית, ד"ר וייגל מעיד, כי היה סיכוי סביר שתיווצר צלקת חדשה באותו מקום שבו הוסרה הצלקת המקורית (עמ' 265 לעדותו), דבר אשר יהיה בו כדי לשלול כל יתרון מביצוע הסרת הצלקת. עוד העיד ד"ר וייגל, כי השימוש בג'ל-פואם - חומר נקרש אשר נועד למנוע היווצרות צלקות חדשות - היה, לפי ניסיונו האישי, בלתי יעיל, וכי בשני המקרים בהם ביצע ניתוחי גב מן הסוג הנדון, התברר לו, כי נוצרה צלקת קשה באתר הניתוח למרות השימוש בחומר האמור (עמ' 265). מדובר אפוא בפרוצדורה, שסיכויי הצלחתה היו - באותו זמן וככל הידוע לד"ר וייגל עצמו, מועטים, וכי היה סביר שהתועלת בצדה, אם בכלל, תהיה קצרה וחולפת. לא כך הם פני הדברים בכל הנוגע לניתוח לאיחוי חוליות. הסיכויים להטבה בעקבות ניתוח זה אינם נופלים מסיכויי ההטבה בעקבות ניתוח להסרת צלקת, ובשונה מניתוח להסרת צלקת, אין חשש מוחשי כי הבעיה שהניתוח בא לפותרה תחזור ותצוץ אחרי פרק זמן קצר. התועלת בניתוח איחוי חוליות גבוהה אפוא בשיעור ניכר מזו הטמונה בניתוח של הסרת צלקת. סיכומו של דבר: הן מבחינת הסיכונים הכרוכים בפרוצדורה של הסרת צלקת, והן מבחינת סיכוייה, קיים שוני מהותי בינה לבין הניתוח אשר תוכנן להתבצע במערער. מכיוון שכך, גם לשיטתו של בית המשפט קמא לא היה ד"ר וייגל רשאי לבצע פרוצדורה זו, אשר לא נועדה להצלת חייו של המערער או למניעת פגיעה חמורה בגופו, מבלי לקבל את הסכמתו המפורשת של המערער. הסכמה כזו לא נתקבלה, ועל-כן מסקנתי היא, כי בוצע במערער מעשה תקיפה, במובן סעיף 23(א) לפקודת הנזיקין [נוסח חדש]. (ז) מסקנתי האמורה אינה משתנה נוכח טופס ההסכמה שהמערער חתם עליו. בטופס זה הסכים המערער לביצוע ניתוח של "חיבור חוליות מותניות", וכן הצהיר, כי הוא מסכים "לכל ניתוח, או טיפול רפואי אחר, או נוסף, שהרופא ימצא לנחוץ לבצעו תוך כדי הניתוח". עמדתי זו מעוגנת בשני טעמים: ראשית, נראה כי הוראה זו שבטופס ההסכמה נועדה לכסות מקרים, שבהם מתעורר צורך, אשר אינו צפוי מלכתחילה, לבצע פעולות רפואיות נוספות בגופו של החולה. פירוש זה מעוגן בהגיונם של דברים: אם הצורך בטיפול כירורגי נוסף צפוי מלכתחילה, יש מקום להחתים את החולה על טופס הסכמה נפרד לטיפול זה או לציין את הטיפול במפורש על גבי טופס ההסכמה. אין אפוא כל צורך בהוראה האמורה, כאשר ביצועו של הטיפול הנוסף ידוע מראש. זאת ועוד, גם מלשון הסעיף המדבר בזמן עתיד ("ימצא") משתמע בבירור, כי כוונת הדברים איננה לטיפול אשר נחיצותו ידועה (או צפויה) כבר בעת החתמת החולה על טופס ההסכמה, וכי הסעיף חל רק על אותם טיפולים אשר הצורך בהם ייוודע לצוות המטפל בשלב מאוחר יותר, שבו לא יהיה ניתן לקבל את הסכמתו של החולה לטיפול. כמוסבר בהרחבה לעיל, זה אינו המקרה שלפנינו, שהרי הצורך בהסרת הצלקת ודבר קיומה היו ידועים עוד לפני ביצוע הניתוח, ולכן אין ההוראה האמורה יכולה לשמש בסיס לטענה, כי המערער הסכים לביצוע הניתוח של הסרת הצלקת. שנית, יש לפרש מסמך זה באופן המתיישב עם עקרון היסוד בדבר זכות החולה על גופו. מעיקרון זה נגזרת גישה פרשנית זהירה להוראה הנדונה, אשר אינה רואה את חזות הכול בניתוח לשוני של האמור בה ומביאה בחשבון את מורכבותה של השאלה שבדיון ואת האינטרסים הכרוכים בה. יישומה של גישה זו מביא לכלל דעה, כי אין לפרש את ההוראה הנדונה כפשוטה, היינו כמקנה לרופא כוח לבצע כל טיפול שהוא אשר ימצא לנכון, ועל-פי גישתי יש לראותה כמקנה לרופא - לכל היותר - כוח לפעול לפי שיקול דעתו המקצועי ולבצע פעולות חיוניות או פעולות הדומות במהותן לטיפול המתוכנן, מבלי להזדקק להסכמתו המפורשת של החולה. מן הצורך לאזן בין שיקול הדעת הרפואי לבין זכויותיו הבסיסיות של החולה נובע, כי אין להתיר הרחבת הרצועה מעבר לכך, שכן הדבר יוביל לריקון הדרישה, לקבל הסכמתו של החולה לפני ביצוע טיפול בגופו, מכל תוכן של ממש ויהפוך את טופס ההסכמה לרישיון בלתי מוגבל לביצוע כל פעולה שהרופא ימצא לנכון לעשות (ראה לגישה דומה, ד' קרצ'מר, "תקיפה וכליאת שווא" דיני הנזיקין - העוולות השונות (המכון למחקרי חקיקה (למשפט השוואתי על שם הרי סאקר, ג' טדסקי עורך, 1981) 18-17). יהיה זה מרחיק לכת ובלתי סביר לייחס לחולה, מכוח חתימתו על מסמך אחיד וכוללני זה, כוונה ליתן הרשאה כה רחבה וכה בלתי מוגבלת באופייה, ועל-כן ראוי כי היקפה של ההרשאה יתפרש באופן סביר, בהתאם לקווים המותווים לעיל (לגישה דומה במשפט הקנדי, ראה את פסק הדין בפרשת PRIDHAM V. NASH [1986( ]15), המצוטט בספרם הנ"ל של JACKSON & POWELL, בעמ' 486). מאחר שהפרוצדורה של הסרת הצלקת אינה פרוצדורה חיונית, שמטרתה הצלת חיים או מניעת פגיעה חמורה בגוף, ומכיוון (ועל כך ראה לעיל) שאין לו לומר כי היא זהה בהיבטיה המהותיים לניתוח אשר תוכנן להתבצע במערער, הרי שגם מטעם זה אין לומר, כי בחתימתו על טופס הסכמה נתן המערער את הסכמתו לפרוצדורה זו, ולכן אין בטופס זה כדי להביא לשינוי במסקנתי לעניין חבותו הנזיקית של ד"ר וייגל. רשלנות 5. (א) השאלה המרכזית השנויה במחלוקת בין הצדדים בקשר לעילת הרשלנות היא, אם הפר ד"ר וייגל את חובת הזהירות אשר הוא חב כרופא למערער (ע"א 145/80 ועקנין נ' המועצה המקומית בית שמש ואח' [7]; ע"א 3[ 323/89] הנ"ל, בעמ' 150). על קנה המידה שלפיו יש לבחון שאלה זו נאמר, כי: "...המבחן איננו מבחן של חכמים לאחר מעשה, אלא של הרופא הממוצע בשעת מעשה. כל רופא עשוי לטעות, אך לא כל טעות מהווה רשלנות. אי הצלחתו של ניתוח או נזק שנגרם בעטיו אינם, כשלעצמם, מקימים חזקה או מסקנה של רשלנות רפואית" (דנ"א 8[ 1833/91]). כן נפסק, כי: "אמת המידה לבחינת הרשלנות תהיה זו של הרופא הסביר בנסיבות המקרה. החלטותיו ופעולותיו של הרופא צריכות להיות מבוססות על שיקולים סבירים וברמה המקובלת, היינו על הרופא לבסס החלטותיו על הידע העדכני הנתמך בספרות המקצועית, בניסיון קודם, והכול - בהתאם לנורמות מקובלות אותה עת בעולם הרפואה" (ע"א 3[ 323/89] הנ"ל, בעמ' 172). ראה גם ע"א 2694/90 הסתדרות מדיצינית הדסה נ' א' מימון (קטין) ואח' וערעור שכנגד. בחינת טענות המערער על רקע עקרונות אלה, ולאור נסיבות המקרה, מגלה, כי רוב מסקנותיו של בית המשפט קמא בשאלה זו מבוססות כדבעי. (ב) ראשית, באשר להחלטה על ביצוע הניתוח: מן העדויות עולה, כי ד"ר וייגל היה רשאי, על סמך הנתונים האובייקטיביים שלפניו, להניח, כי קיים קשר סיבתי בין הלחץ שהפעילה הצלקת על שורשי העצבים לבין התופעות שהמערער סבל מהן. נתונים אלה כללו לא רק את תלונותיו של המערער על כאבים, אלא גם רגישות עזה ללחץ באזור הניתוח המקורי, דלדול שרירים ואובדן תחושה בגפיים התחתונות. מאחר שהדיוק בבדיקות הרנטגנוגראפיות שעבר המערער אינו מוחלט ועמד על כ-80%, לא היה ד"ר וייגל חייב להשתית את דרך הפעולה שבחר על מימצאיהן התקינים של בדיקות אלה, ועל רקע הידע הקיים באותה עת, פעולותיו הללו לא היו בגדר רשלנות. באופן דומה, נראה לי, כי אין מקום להשתית מסקנה בדבר התרשלותו של ד"ר וייגל בגין התעלמותו ממחקרים המגלים מיתאם חיובי בין הצלחות בניתוחי גב ובין תקופה של היעדר כאבים והיעדר מנע פסיכולוגי לביצוע הניתוח. המחקרים האמורים פורסמו, לכל המוקדם, בשנת 1979, היינו לאחר ביצוע הניתוח, ולכן בעת שבוצע הניתוח לא היה ד"ר וייגל יכול להביאם בחשבון ולבחור בטיפול אחר. כמוסבר לעיל, הסטנדרד, אשר לאורו יש לבחון את הטענה בדבר התרשלותו של רופא, מבוסס על הידע הקיים בעת ביצוע הטיפול, ועל-פי ידע זה אין לומר, כי בהחלטתו של ד"ר וייגל דבקה רשלנות. לגוף העניין, נראה לי גם, כי ד"ר וייגל לא היה חייב לפעול על-פי המלצת הפסיכיאטר, אשר בדק את המערער וסבר כי ראוי להפנותו לבדיקה פסיכיאטרית מקיפה. ד"ר וייגל היה רשאי לשקלל המלצה זו עם מכלול הנתונים האובייקטיביים שפניו ועם המידע שהיה לפניו על המערער מתוך ההיכרות רבת השנים אתו. מכל אלה עולה, כי לתלונותיו של המערער היה בסיס קליני, וד"ר וייגל היה רשאי להביא בחשבון, בשיקול דעתו, כי המלצת הפסיכיאטר ניתנה בעקבות בדיקה שטחית ולא כללה מסקנות חד משמעיות בדבר קיום גורמים פסיכוגניים לתופעות שהמערער סבל מהן. לא מצאתי אפוא רשלנות כלשהי בנקודה זו. אשר לעובדה כי לא הייתה תקופה ללא כאבים בעקבות הניתוח הראשון: עובדה זו אינה מלמדת בהכרח, כי נשלל הקשר הסיבתי בין כאביו של החולה לבין קיומה של הצלקת. ייתכן שהכאבים לא פגו לאחר הניתוח הראשון עקב קיומו של ליקוי מבני בעמוד השידרה אשר לא בא על תיקונו (ובמקרה של המערער אי-יציבות בעמוד השידרה, אשר לא תוקנה בניתוח הראשון), וכי הצלקת, אשר נוצרה על פני תקופה של חודשים אחדים, היתוספה בשלב מאוחר יותר לליקוי האמור ותרמה לכאבים ולתופעות אחרות. אגב, בכך יש, אולי, כדי להסביר את ההחמרה שחלה במצבו של המערער בפרק הזמן שחלף מאז ביצוע הניתוח הראשון. בניגוד לטענת המערער, נראה כי ד"ר וייגל היה רשאי להניח, כי הצלקת תורמת לסבלו של המערער, גם ללא תקופה של היעדר כאבים, ואין למצוא בהחלטה על ביצוע הניתוח, בנסיבות אלה, רשלנות של ד"ר וייגל. (ג) אשר לגישה הניתוחית שד"ר וייגל בחר בה בניתוח השני, היינו כניסה דרך מרכז הגב, ממקום הניתוח הראשון, ולא באמצעות שני חתכים צדיים - לא מצאתי בסיס לטענה, כי בגישה זו דבקה רשלנות. לא הוברר, מדוע יש למצוא פסול בגישה זו, אשר זכתה להכרה בספרות המקצועית בתקופה הרלוואנטית לביצוע הניתוח, ולא מצאתי כל טענה ממשית בדבר הסכנות הכרוכות בגישה זו או בדבר התועלת הנמוכה בנקיטתה. מדובר בגישה מקובלת וסבירה, ובאימוצה באותה עת אין למצוא כל רשלנות (ראה ,JACKSON & POWELL 964 SUPRA, AT; ראה גם ע"א 9[ 2694/90] הנ"ל). אוסיף, כי לא הונחה תשתית עובדתית הקושרת בין הגישה הניתוחית שננקטה לבין התופעות שהמערער סובל מהן מאז הניתוח. הנזקים שהמערער סובל מהם נובעים, ככל הנראה, מפגיעה אשר נגרמה לסיבי העצבים בחוט השידרה עקב הניסיון להסיר את הצלקת (ראה עדות ד"ר וייגל, עמ' 309 ,29 4-293 ,286), וגם מטעם זה לא ניתן להשתית על הגישה שבחר ד"ר וייגל את הטענה בדבר חבותו הנזיקית. 6. יחד עם זאת, בנקודה אחת מצאתי בסיס לטענת הרשלנות, וכוונתי לטכניקה שבחר ד"ר וייגל להסיר את הצלקת. לעניין זה העיד ד"ר וייגל כי: "טכניקה ניתוחית להסרת צלקת בכל מקום היא שביד אחת לוקחים את הריקמה הצלקתית כי לא יודעים עד איזה עומק זה מגיע, ויד שניה שמחזיקה את הסכין בצורה אופקית לא חותכת ניצב אל הריקמה הרגישה אלא שיכבה שיכבה, באיטיות, מקביל לריקמה שעלולה להיפגע, וזה מה שעשיתי" (עמ' 293). הטכניקה הניתוחית האמורה נשללה באופן קטיגורי על-ידי מומחה ההגנה, ד"ר נרובאי. בחקירתו הנגדית הוצג לד"ר נרובאי תיאור של הטכניקה הנ"ל, והוא נשאל, אם הוא עושה בה שימוש. תגובתו לשאלה זו הייתה: "חלילה. אתה יכול לחתוך עצבים. אנחנו עושים דיסקציה עם מספריים או במכשיר מאוד עדין עם קצה עדין. מפרידים בין הריקמה הצלקתית והבריאה באופן הדרגתי, מתקדמים מילימטר במילימטר וזה סוד ההצלחה: הסבלנות" (עמ' 325). ד"ר נרובאי הוסיף, כי כאשר יש צלקת עבה ניתן להסיר את השיכבה העליונה שלה על-ידי חיתוך, ואחר כך, לגבי החלק הפחות עבה שנשאר: "שוב הולכים על-פי השיטה שאמרתי קודם. אני חושב שכך עושים כולם" (עמ' 326). מדובר אפוא בפרוצדורה מסוכנת (ראה עדות ד"ר פלומן המובאת לעיל), אשר יש לבצעה באופן סבלני וזהיר ביותר על מנת שלא לגרום נזק חמור לחולה. מעדותו של ד"ר נרובאי עולה, כי ד"ר וייגל סטה מן הסטנדרד, המקובל על מנתחים סבירים בתחומו, וביצע את הסרת הצלקת באופן בלתי זהיר, אשר אינו עולה בקנה אחד עם הסיכונים החמורים הכרוכים בפעולה זו ואשר - למרבה הצער - התממשו (393-293 AM. JUR., SUPRA, AT; ע"א 9[ 2694/90] הנ"ל). חיזוק נוסף למסקנה זו ניתן למצוא בתיאוריו של ד"ר נרובאי לעניין משך הזמן הדרוש לביצוע זהיר ושקול של ניתוח מהסוג האמור. ד"ר נרובאי העיד (עמ' 325), כי ניתוח כזה אורך בממוצע 4-3 שעות. מעדותו של ד"ר וייגל עולה, כי השלים את הסרת הצלקת תוך שלושת רבעי השעה, לכל היותר. נתון זה משלים את הנתון העובדתי לעניין הטכניקה בה השתמש ד"ר וייגל בביצוע הסרת הצלקת, ומצביע בכיוון של רשלנות. לא מצאתי בעדותו של ד"ר וייגל, בפסק דינה של הערכאה הראשונה או בטיעוני המשיבים לפנינו נתונים בעלי משקל, אשר יהיה בהם כדי להפריך את המסקנה בדבר הרשלנות בביצוע הניתוח. אינני מטיל ספק בכישוריו של ד"ר וייגל, אשר הוכחו כדבעי בבית המשפט קמא ונסקרו בהרחבה בפסק דינו של בית המשפט קמא; ברם, כישורים אלה אינם יכולים להוות הגנה בפני טענת התרשלות המתייחסת למקרה קונקרטי ואינם שוללים, ברמה המושגית או המעשית, את האפשרות של התרשלות בביצוע טיפול. מסקנתי היא, כי התרשלות אכן הוכחה במקרה זה, וכי לטענות המערער, בנקודה ספציפית זו, יש בסיס. 7. אשר לקיומו של קשר סיבתי בין התרשלותו של ד"ר וייגל לבין התרחשות התוצאה המזיקה, עולה בבירור מעדותו של ד"ר וייגל, כי בפעולת הסרת הצלקת היה פוטנציאל ממשי לפגיעה בעצבים השולטים בפעולת הסוגרים (עמ' 309 לפרוטוקול). עצבים אלה עוברים בחוט השידרה באזור שבו פעל ד"ר וייגל (חוליה 5-L של עמוד השידרה), ומאחר שהצלקת חדרה מבעד לדורה (היא מעטפת חוט השידרה) אל בין סיבי העצבים (ראה עמ' 175 לפרוטוקול), נוצר סיכון לפגיעה בהם עקב הוצאת הצלקת. בהתרשלותו של ד"ר וייגל בביצוע הפרוצדורה הנדונה היה כדי להגדיל באופן ניכר הן את הסיכון לנזק לסיבי העצבים באזור הניתוח (עובדה העולה בבירור מעדותו של ד"ר נרובאי שהובאה לעיל) והן את הסיכון הנגזר לפגיעה התיפקודית שממנה סובל המערער מאז ביצוע הניתוח. בנסיבות אלה יש לומר, כי התקיים הקשר הסיבתי הנדרש בין ההתרשלות ובין הנזק (ע"א 9[ 2694/90] הנ"ל), לפחות לכאורה, וכי הנטל להביא ראיות אשר ישללו מסקנה זו עבר אל שכמו של ד"ר וייגל (ראה: ע"א 705/78 רמון ואח' נ' מאוטנר ואח' [10], בעמ' 554-550; ע"א 5[ 612/78] הנ"ל, בעמ' 72 5). נטל זה לא הורם, ולכן יש לקבוע כי התקיים קשר סיבתי כנדרש. 8. מסקנתי, לאור כל האמור לעיל, היא, כי יש לקבל את הערעור, לבטל את פסק-דינו של בית המשפט קמא ולהחזיר את התיק לבית המשפט המחוזי, על מנת שישמע ראיות בדבר הנזק שנגרם למערער והיקפו. המשיבים יישאו בהוצאותיהם של המערערים בסכום של 20,000 ש"ח. השופט ת' אור: אני מסכים. השופט א' מצא: אני מסכים. הוחלט כאמור בפסק-דינו של הנשיא. ניתוחעמוד השדרהחוליות