המערערים טענו לרשלנות רפואית שבאה לידי ביטוי באי ביצוע בדיקות מוקדמות שביכולתן היה ללמד על הקושי הצפוי בהחדרת הצינורית ולאפשר הערכות מוקדמת; באי קיצור משך הזמן של ניסיונות האינטובציה; באי נתינת הדעת במידה מספקת לאירועי כחלון אצל המנוחה ובאי קידום הרעה הצפויה מהם. ##להלן פסק דין בנושא תביעת רשלנות רפואית בית חולים לניאדו: ## השופטת ט' שטרסברג-כהן: 1. המערערים (להלן: התובעים) הם ילדיה של המנוחה, שנפטרה בהיותה כבת 55 עקב כשלון ניתוח חירום שנערך בה בבית החולים לניאדו, הוא המשיב 1 (להלן: בית החולים). במות המנוחה היו התובעים קטינים ויתומים מאב. המשיבים 3-2 היו הרופאים המנתחים והמשיב 4 היה הרופא המרדים (כל המשיבים יקראו להלן: הנתבעים). בית המשפט (כבוד השופט ע' אזר), שדן תחילה בשאלת האחריות, דחה את תביעת התובעים בגין רשלנות רפואית ותקיפה רפואית. על כך הוגש הערעור שלפנינו. רקע עובדתי ופסק דינו של בית המשפט המחוזי 2. ביום 6.7.82 הגיעה המנוחה לבית החולים בשל כאבי בטן עזים וקשיים בפעילות מעיים. למחרת היום נערך בה ניתוח חירום בעקבות חסימת מעיים, שנבעה - קרוב לוודאי - מגידול סרטני שסיכן את חייה. הניתוח הסתבך בשלב ההרדמה. במהלך ניסיונות פעולת החדרה של צינור הנשמה אל תוך הקנה (להלן: אינטובציה) התברר למנתחים כי הדבר אינו ניתן לביצוע. הם המשיכו בניסיונות חוזרים ונשנים אשר במהלכם ניסו גם להחדיר את צינור ההנשמה דרך פתח בצוואר, פעולה המכונה קריקוטירודוטומי (להלן: קריקו, ככינויה על-ידי הרופאים). גם פעולה זו נכשלה. בשלב זה הופיע כחלון בולט במנוחה, החלה ירידה בדופק ובלחץ הדם. משכך, בוצעה במנוחה החייאה, שהחזירה את הדופק והעלתה את לחץ הדם. אז נעשה חתך באזור נמוך יותר של קנה הנשימה (טרכיוסטומיה) דרכו הוחדר לבסוף צינור ההנשמה, אלא שהיה זה מאוחר מדי ונגרם למנוחה נזק חמור ובלתי הפיך. המנוחה לא התעוררה מההרדמה ולא שבה להכרתה. היא נפטרה כעבור כ16- חודשים, ביום 20.11.83. 3. בעקבות האירוע הגישו התובעים תלונה למנכ"ל משרד הבריאות, שמינה ועדה לבדיקת האירוע (להלן: הועדה). הועדה מנתה שלושה רופאים בראשותו של פרופ' קוטב. הועדה עיינה בתיק הרפואי של המנוחה, שמעה את הרופאים המעורבים, ועל בסיס אלה ערכה דו"ח מסכם מיום 14.10.82 שנמסר למנכ"ל משרד הבריאות. מסקנת הועדה הייתה, כי "התנהגות הצוות הכירורגי והרופא המרדים נראים סבירים בנסיבות שהיו קיימות אז". יודגש, כי המסמכים הרפואיים הרלבנטיים לניתוח שבוצע במנוחה - ושהיו בפני הועדה - אבדו במהלך השנים ולא ניתן היה לאתרם. באוגוסט 1994 הגישו התובעים תביעת נזיקין נגד הנתבעים בעילה של רשלנות רפואית ובעילה של תקיפה רפואית ורשלנות עקב אי קבלת הסכמת המנוחה לניתוח. בית המשפט המחוזי דחה את התביעה. 4. בהחלטה מיום 13.4.99 קבע השופט קמא, כי בהתאם להלכה, ניתן לקבל דו"ח של ועדת חקירה שמינה מנכ"ל משרד הבריאות כתחליף לחוות דעת מומחה וכחריג לכלל הפוסל עדות שמיעה. בית המשפט מצא, כי דו"ח הועדה בענייננו נכנס בגדרי הלכה זו, ולפיכך הוא קביל כראיה ויש לראותו כחוות דעת מומחה שנערכה על ידי פרופ' קוטב. בית המשפט התיר, איפוא, עריכת חקירה נגדית לפרופ' קוטב. עוד קבע בית המשפט "כי נטל השכנוע לא עבר ונותר על כתפי התובעים אשר לא עמדו בו". מכל מקום, "בין אם עברה חובת ההוכחה אך לא נטל השכנוע ובין אם עבר נטל השכנוע", הרופאים שכנעוהו כי לא הייתה התרשלות מצדם במקרה זה. על סמך דו"ח הועדה, עדותו של פרופ' קוטב - יו"ר הועדה, ועדויות שניים מבין הרופאים שהשתתפו בניתוח - ד"ר אצ'ין וד"ר שמידט - קבע בית המשפט המחוזי, כי הנתבעים לא התרשלו בטיפול שניתן למנוחה. בית המשפט קבע, כי בהעדר מידע רפואי לסתור, הוא מאמץ את מסקנת הועדה כי עצם כשלון האינטובציה אינו מעיד על רשלנות בטיפול וכי התמשכות הליכי האינטובציה נעשתה לטובת המנוחה כדי למנוע ממנה טרכיוסטומיה מסוכנת וכי גם אם אירעו אירועי כחלון שקדמו לכחלון שבעקבותיו הוחלט לבצע את הטרכיוסטומיה, אין להסיק מכך רשלנות מצד הרופאים, שכן, "העיקר הוא כי נשמרה היציבות ההמודינמית" של המנוחה. עוד קבע בית המשפט על סמך עדות ד"ר שמידט, כי כלל לא נעשה חתך בקנה הנשימה לשם ביצוע פעולת קריקו. הוא דחה את עדות ד"ר אצ'ין שהעיד כי נעשה חתך כזה, מן הטעם שלא הוא ביצע את ניסיון הקריקו ולאור העובדה שחלפה תקופה של 17 שנה מאז המקרה, לא ניתן לסמוך על זכרונו בעניין זה. לעניין הסכמתה של המנוחה לניתוח, נקבע, כי למרות שלא נמצא טופס הסכמה לניתוח חתום בידי המנוחה וזאת בשל אובדן המסמכים, הרי שבהסתמך על עדות ד"ר שמידט ניתן לקבוע, כי המנוחה חתמה על טופס הסכמה לניתוח לאחר שקיבלה הסבר נאות. לחילופין, גם אם לא חתמה, הרי שאילו ידעה שהניתוח נועד להציל את חייה ממוות בטוח לוֹ הייתה צפויה, הייתה היא, כחולה סבירה, מסכימה לניתוח. בשל כל אלה נדחתה תביעת המערערים. תמצית טענות הצדדים 5. לטענת התובעים, עבר נטל השכנוע אל כתפי הנתבעים, הן משום שהתקיימו תנאי הכלל "הדבר מעיד על עצמו" הקבוע בסעיף 41 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש], והן משום שבהעדר המסמכים הרפואיים - מבלי שניתן הסבר משכנע לכך - נגרם להם נזק ראייתי ולא היה ביכולתם להמציא חוות דעת מטעמם, משום שאין ביכולתו של מומחה רפואי לתת חוות דעת ללא המסמכים הרפואיים מזמן אמת. לטענתם, הנתבעים לא עמדו בנטל זה. לחילופין, גם אם נטל השכנוע נותר על כתפיהם, טוענים הם כי הרימו נטל זה. התובעים טוענים, כי לא נתקיימו בדו"ח הועדה התנאים לקבילותו, ומכל מקום, מן הדו"ח עצמו ומעדויות הרופאים בבית המשפט עולה רשלנות מצד הנתבעים. על פי הטענה, רשלנות זו באה לידי ביטוי באי ביצוע בדיקות מוקדמות שביכולתן היה ללמד על הקושי הצפוי בהחדרת הצינורית ולאפשר הערכות מוקדמת; באי קיצור משך הזמן של ניסיונות האינטובציה; באי נתינת הדעת במידה מספקת לאירועי כחלון אצל המנוחה ובאי קידום הרעה הצפויה מהם. התובעים מציינים סתירות בעדויות הרופאים לעניין אירועי כחלון מוקדמים ולעניין ביצוע הקריקו, המצביעות גם הן על רשלנות הנתבעים. זאת ועוד, לטענתם, יש לזקוף לחובת הנתבעים את העובדה שהמשיב 3 - ד"ר ווטרס - אשר ביצע בפועל את הפעולה הכירורגית במנוחה ויכול היה אולי ליישב חלק מן הסתירות המהותיות שבעדויות, לא העיד. לעניין הסכמת המנוחה לניתוח טוענים המערערים, כי הנתבעים לא הציגו טופס הסכמה לביצוע הניתוח, למרות שטענו כי הוא מצוי בידיהם, וכי הקביעה לפיה המנוחה חתמה על טופס הסכמה הינה חסרת יסוד בראיות. לבסוף טוענים הם, כי על אף שתביעתם נדחתה, לא היה מקום לחייבם בהוצאות משפט, לאור העובדה שהנתבעים הסתירו מהם את המסמכים הרפואיים. 6. הנתבעים תומכים יתדותיהם בפסק דינו של בית משפט קמא ומדגישים, כי דו"ח הועדה קביל כראיה בהיותו חריג לכלל הפוסל עדות שמיעה ועל כן יכול הוא לשמש תחליף לחוות דעת מומחה; כי לא ברור מדוע התובעים לא הגישו ראיות על כך שפנו למומחים רפואיים לשם עריכת חוות דעת, וסורבו על ידם, ומדוע לא הגישו חוות דעת מטעמם על בסיס האמור בדו"ח הועדה; וכי גם אם נטל השכנוע עבר לנתבעים - ואין הם סבורים כן - הרי שהם הרימו נטל זה. מחומר הראיות שהציגו עולה, כי לא הייתה כל רשלנות בטיפול במנוחה, שכן לא ניתן היה לצפות את הבעיה שנוצרה אצל המנוחה בזמן ביצוע האינטובציה, מה עוד שחודש לפני ניתוח זה, עברה המנוחה הליך של הרדמה שלא היה בו כדי להצביע על ממצאים כלשהם המעידים על בעיה צפויה. זאת ועוד, קשיים בהחדרת הצינורית מתרחשים מפעם לפעם וצפייתם קשה. הנתבעים טוענים, כי לשם הדיפת טענת הרשלנות לא נדרשה עדותו של ד"ר ווטרס - השוהה מזה מספר שנים בחו"ל - משום שדי לשם כך בראיות שהובאו. לעניין הסכמת המנוחה לניתוח טוענים המשיבים, כי שאלת ההסכמה אינה רלבנטית לאור העובדה כי מדובר בניתוח שנועד להציל את חיי החולה, ולפיכך, כחולה סבירה, ודאי היתה מסכימה לביצועו. דיון שלוש הן השאלות העומדות לדיון בענייננו. האחת, האם דו"ח הועדה קביל כראיה; השניה, האם עבר נטל השכנוע אל כתפי הנתבעים בשל התקיימותו של הכלל "הדבר מעיד על עצמו" או מחמת העדר הרשומות הרפואיות; והשלישית, אם נטל השכנוע הוא על התובעים, האם הוכחה רשלנות על ידם, ואם הנטל הוא על הנתבעים, האם הוכיחו העדר רשלנות מצדם. קבילות דו"ח הועדה 7. שאלת קבילותו של דו"ח ועדת חקירה שמונתה על-ידי משרד הבריאות, כחריג לכלל הפוסל עדות שמיעה, נדונה בר"ע 423/83 מדינת ישראל נ' עיזבון המנוחה ורד סילוורמן ז"ל ואח', פ"ד לז(4) 281 (להלן: עניין סילוורמן). בית המשפט קבע, כי דו"ח ועדת חקירה יהא קביל בהתקיים שלושה תנאים: הדברים נמסרו מפיו של מי שהוסמך או הורשה בשעתו על-ידי בעל הדין לחקור את הנושא; נערכה חקירה בהתאם להרשאה כאמור; הדברים נמסרו לרשות הממנה, שהוא בעל הדין, או לגורם רשמי אחר. באותו מקרה דובר בחקירת מקרה מוות שארע בבית חולים ממשלתי, והמדינה - אשר מטעמה נערכה החקירה - הייתה בעל דין בהליך שבגדרו נתבקש בית המשפט לקבל את דו"ח החקירה כראיה. הלכה זו הורחבה בע"א 4384/90 ש' ואתורי ואח' נ' בית החולים לניאדו ואח' וערעור שכנגד, פ"ד נא(2) 171 והוחלה גם על בית חולים פרטי. החלה זו נעשתה כאשר ועדת החקירה שמונתה על-ידי משרד הבריאות קיבלה מבית החולים את הרשומות הרלבנטיות לחקירתה באופן שניתן לראות את בית החולים כמסכים לעריכת החקירה תוך שיתוף פעולה מצדו. בכך יש כדי למלא את תנאי הזיקה הנדרש בין הרשות המסמיכה ובין המוסד הרפואי הנתבע. כך גם בענייננו. אשר לתנאי הראשון, כעולה מדו"ח הועדה ומחקירתו הנגדית של פרופ' קוטב, היו בפני הועדה הרשומות הרפואיות הנוגעות למנוחה וחברי הועדה אף ראיינו את רופאי בית החולים. משכך, ניתן לקבוע כי החקירה נערכה בהסכמת בית החולים ותוך שיתוף פעולה מצידו, באופן שהדברים נמסרו מפיו של מי שהוסמך או הורשה בשעתו על-ידי בעל הדין לחקור את הנושא. בכך מתקיים תנאי הזיקה האמור. במאמר מוסגר אעיר - מבלי להכריע בשאלה - כי לדידי, כל עוד נערכה החקירה על-ידי גוף שמונה כדין על-ידי הרשויות המוסמכות, אין חשיבות לשאלה אם בית החולים הסכים לחקירה אם לאו. אשר לתנאי השני, שעניינו עריכת חקירה בהתאם להרשאה, אין בידי לקבל את טענת התובעים כי דו"ח הועדה אינו קביל משום שהועדה אינה ועדת חקירה כי אם ועדת שמיעה, כפי שהעיד יושב ראש הועדה פרופ' קוטב. לא שְמה של הועדה הוא המכריע לעניין מעמדה ולעניין קבילות הדו"ח שנערך על ידה, כי אם מהות תפקידה של הועדה ומהות הדו"ח שערכה. כך עולה מעניין סילוורמן בו נבחנה מהותו של הדו"ח שבשאלת קבילותו הכריע בית המשפט. בית המשפט ציין, כי המדובר בדו"ח שנערך על-ידי ועדה של רופאים אשר מונתה על-ידי גורם מוסמך במערכת הבריאות הממשלתית שהיה מופקד על בדיקת האירוע נשוא החקירה. תכלית המינוי היא הגשת דו"ח לרשויות השלטוניות המוסמכות לכך ובו ממצאיה, מסקנותיה והמלצותיה של הועדה על מנת שאלה ישמשו את הרשות השלטונית המופקדת על הנושא, בפעולותיה (ע' 284 לפסק הדין). בכך אין הדו"ח שלפנינו שונה במאומה מן הדו"ח שלגביו נקבעה ההלכה האמורה. לפיכך ניתן לקבוע, כי התנאי השני לקבילותו של הדו"ח, מתקיים אף הוא. כך הדבר לגבי התנאי השלישי, שהרי דו"ח הועדה נמסר למנכ"ל משרד הבריאות שמינה את הועדה. אשר על כן, מקובלת עלי קביעתה של הערכאה הראשונה, לפיה דו"ח הועדה קביל כראיה. נטל השכנוע ונטל הבאת הראיות 8. בפתח הדברים אבקש להעיר הערה טרמינולוגית. כידוע, יש להבחין בין 'נטל השכנוע' - המבטא את החובה העיקרית המוטלת על בעל דין להוכיח את טענותיו כלפי יריבו - ובין 'נטל הבאת הראיות' - המבטא חובה ה"נלווית" לנטל השכנוע, שמשמעה, החובה להביא ראיות לשם עמידה בנטל השכנוע, הממשיך לרבוץ על הצד הנושא בו מלכתחילה (י' קדמי על הראיות (חלק שלישי, תשנ"ט) 1273). ככלל, רובץ נטל השכנוע על התובע ועליו מוטל גם נטל הבאת הראיות. כל אחד מן הנטלים עשוי להיות מועבר במהלך המשפט מצד אחד לרעהו. 'נטל השכנוע' מכונה בחוק 'חובת הראיה'. בפסיקה משמשים בערבוביה שלושה ביטויים שונים ומתחלפים לעניין זה: 'נטל השכנוע', 'נטל ההוכחה', 'חובת ההוכחה'. שימוש בלתי אחיד זה במונחים, גרם לא אחת לערפול. ראוי כי ייעשה שימוש אחיד ועקבי במונח אחד כדי לבטא את 'נטל השכנוע' אל מול 'נטל הבאת הראיות'. הביטוי בו אשתמש הוא 'נטל השכנוע', להבדיל מ'נטל הבאת הראיות'. 9. כאמור, טוענים התובעים להעברת נטל השכנוע אל כתפי הנתבעים, הן משום החלת הכלל "הדבר מעיד על עצמו" והן משום העדרן של הרשומות הרפואיות. הערכאה הראשונה לא דנה בשאלה אם נתקיימו התנאים להעברת נטל השכנוע מכוח הכלל האמור, אף שטענה זו הועלתה בכתב התביעה. היא דחתה את הטענה לפיה עבר הנטל בשל העדר החומר הרפואי. אכן, בהתקיים התנאים להחלת הכלל "הדבר מעיד על עצמו" עובר נטל השכנוע אל כתפי הנתבע (ד"נ 4/69 נוימן נ' כהן, פ"ד כד(2) 229, 304). לכאורה, נראה לי, כי בענייננו מתקיימים תנאי הכלל האמור ומכוחו עובר נטל השכנוע אל כתפי הנתבעים. אלא, שאין אנו זקוקים לו במקרה שלפנינו, שכן גם אם אין מתקיימים תנאיו, עובר נטל השכנוע אל הנתבעים בשל העדרם של הרישומים הרפואיים. במה דברים אמורים? 10. בפסיקה עניפה של בית משפט זה נקבעה חובתם של רופאים לדאוג לתיעוד של ממצאים וטיפולים רפואיים מזמן אמת המתייחסים לטיפול בחולים, ושמירתו. חשיבותה של עריכת רישומים ושמירתם אינה רק לצורך קיום מעקב שוטף, ראוי ואחראי אחר התפתחות הדברים לשם קבלת החלטות נאותות, אלא גם על מנת שישמשו כראיה אותנטית ובעלת משקל באשר לאירועים שאירעו ולהתפתחויות שהתרחשו במועד כלשהו בעבר (ראו: ע"א 58/82 קנטור נ' מוסייב, פ"ד לט(3) 253; ע"א 612/78; ע"א 789/89 עמר נ' קופת חולים של ההסתדרות, פ"ד מו(1) 712; ע"א 2245/91 ברנשטיין נ' קופת חולים של ההסתדרות הכללית של העובדים, פ"ד מט(3) 709; ע"א 6330/96 בנגר נ' בית החולים הכללי ע"ש ד"ר הלל יפה, חדרה, פ"ד נב(1) 145; ע"א 3263/96 קופת חולים הכללית נ' ינון שבודי, פ"ד נב(3) 817; תקנות בריאות העם (שמירת רשומות), התשל"ז1976- והשוו: חוק זכויות החולה, תשנ"ו1996-, שאינו חל על ענייננו). 11. להעדרם של רישומים רפואיים - הן בשל רישום לקוי והן בשל אי שמירה עליהם - יכול ותהיינה שתי השלכות: האחת, הקמת עילת תביעה עצמאית ברשלנות בשל "נזק ראייתי" כלפי הרופאים והמוסדות שהיו חייבים בעריכה ושמירה על הרישומים הרפואיים וכשלו בכך, כאשר עילה כזו, כשלעצמה, מקנה זכות לפיצויים לחולה הניזוק (ראו: א' פורת וא' שטיין "דוקטרינת הנזק הראייתי: ההצדקות לאימוצה ויישומה של דוקטרינה זו במצבים טיפוסיים של אי ודאות בגרימת נזקים" עיוני משפט כא (התשנ"ח) 191; ע"א 789/89 הנ"ל בעקבות ע"א 285/86 נגר נ' וילנסקי ואח', פ"ד מג(3) 284). השניה, במישור הראייתי, העברת נטל השכנוע מן התובע אל הנתבע. במקרה דנן לא אדרש לסוגיה הבעייתית של הקמת עילה עצמאית ברשלנות כתוצאה מאי עריכת רישומים רפואיים או אי שמירה עליהם, הן מן הטעם שטענה זו לא הועלתה בצורה ראויה ומספקת על-ידי התובעים והן מן הטעם שדי לקבוע כי מחמת העדר רישומים כאמור, עבר נטל השכנוע אל כתפי הנתבעים. כאן מן הראוי לציין כי בע"א 2245/91 הנ"ל נחלקו הדעות בשאלת מהותו של הנטל העובר. השופט ד' לוין סבר כי רישום שאינו נאות, מעביר את נטל הבאת הראיות בלבד; ואילו השופט י' קדמי הביע דעתו, כי העדר רישום מעביר את נטל השכנוע אל האחראי להעדר הרישום. באותו מקרה השארתי את השאלה - שלא הייתה דרושה להכרעה שם - בצריך עיון. בפסיקה מאוחרת יותר, לה הייתי שותפה, הוכרעה השאלה ונפסק, כי המחדל של אי שמירתם של רישומים רפואיים מעביר אל הנתבע "את הנטל לשלול קיומה של רשלנות" מצדו, קרי: את נטל השכנוע (ראו: ע"א 3263/96 הנ"ל; ע"א 6330/96 הנ"ל; וראו גם: ע"א 2989/95 מרים קורנץ נ' מרכז רפואי ספיר - בית חולים, פ"ד נא(4) 687). העברת נטל השכנוע במקרה של העדר רישומים רפואיים, מוצדקת היא מן הטעם שהעברת נטל הבאת הראיות לבדו, אינה מסַפקת תרופה נאותה לתובע שניזוק נזק ראייתי. במה דברים אמורים? כאשר בהעדר רישומים רפואיים עסקינן, הרי שבפני התובע קיים קושי אמיתי להביא ראיות שיוכיחו את תביעתו בהסתברות הדרושה במשפט אזרחי (מעל 50%). במצב דברים זה, העברת נטל הבאת הראיות בלבד אל כתפי הנתבע והותרת נטל השכנוע על כתפי התובע, תכביד על התובע יתר על המידה באופן שהוא עלול להפסיד את תביעתו, בהעדר רישומים רפואיים מזמן אמת שאינם בשליטתו מלכתחילה. תוצאה זו אינה ראויה, לאור העובדה שהנתבע הוא שגרם לנזק הראייתי עקב העדר רישומים רפואיים. במצב דברים זה, אין מקום להטיל על התובע נטל כבד כמו נטל השכנוע ויש להעבירו אל כתפי הנתבע, כעניין של מדיניות משפטית ראויה (ראו: א' פורת וא' שטיין, לעיל, ע' 254-241). כל האמור לעיל נכון כאשר המסמכים והרישומים הרפואיים מזמן אמת כלל לא היו קיימים מלכתחילה או לא נערכו בצורה תקינה או אבדו או נעלמו או הושמדו בכוונה או עקב רשלנות המוסד הרפואי או הרופא שהחזיק בהם. מה הדין כאשר המסמכים והרישומים הרפואיים אינם קיימים עוד ללא אשמה מצד המוסד הרפואי או רופאיו, שערכו אותם והחזיקו בהם, כגון: חלוף התקופה בה קיימת חובה לשמור על חומר זה או היעלמות החומר בדרך שאינה נשלטת על-ידי המוסד הרפואי ורופאיו? שאלה זו אינה מצריכה הכרעה בענייננו ומדוע? 12. בענייננו, מדובר באי שמירה על הרישומים הרפואיים, אם לא באי רישום תקין מלכתחילה. לטענת הנתבעים, העדרם של הרישומים הרפואיים אינו פרי רשלנות מצדם, אלא נובע מחמת הזמן שחלף מאז הניתוח שבוצע במנוחה ועד להגשת התביעה. בית המשפט המחוזי קבע, כי השאלה אם מדובר באובדן תמים או בהעלמה מכוונת לא התבררה עד סופה. נראה לי, כי די לנו במה שהתברר על מנת לקבוע כי בענייננו עבר נטל השכנוע אל כתפי הנתבעים. במה דברים אמורים? ביום 16.8.82, היינו, כחודש לאחר המועד בו בוצע הניתוח, פנה בא-כוחם של התובעים בכתב אל בית החולים בדרישה להעביר לידיו בדחיפות את דו"ח אשפוז החולָה והטיפול שנעשה בה. באותו מכתב הבהיר עורך הדין, כי המסמכים הרפואיים נדרשים לצורך בדיקת השאלה אם מצבה של החולה הינו תוצאה של טעות או של רשלנות רפואית. עוד ביקש הוא לברר האם ברשות בית החולים מצויה הסכמה בכתב של החולה לביצוע הניתוח והאם דווח למשרד הבריאות או לכל רשות אחרת, על השתלשלות הדברים בעניינה של החולה. הפניה לא נענתה. זאת ועוד, דו"ח הועדה שבפניה היה מצוי כל החומר הרפואי, נכתב ביום 14.10.82, כך שלמצער במועד כתיבת המכתב, לא הייתה מניעה להעביר את החומר הרפואי לידי התובעים או לשמור עליו בהמשך הדרך. מן המכתב עולה, כי כבר בשנת 1982, סמוך מאוד למועד הניתוח, ידעו בית החולים ורופאיו כי התובעים מעלים נגדם טענות בקשר לטיפול במנוחה. ממועד זה הבינו, או צריכים היו להבין את החשיבות שבשמירת התיק הרפואי של המנוחה על כל מסמכיו. אף על-פי כן, לא נשמר התיק הרפואי. בנסיבות אלה, יש בהעדר הרישומים הרפואיים כדי להעביר את נטל השכנוע אל הנתבעים ועליהם לשלול קיומה של רשלנות מצדם בטיפולם הרפואי במנוחה. יש לציין, כי נעשתה פניה נוספת מצד בא כוח התובעים סמוך להגשת התביעה, וזאת, ככל הנראה, כשהתיק הרפואי כבר לא היה מצוי בידי הנתבעים. גם פניה זו לא נענתה. השאלה מה הדין כאשר הרישומים הרפואיים אינם בנמצא שלא באשמת המוסד הרפואי או רופאיו אינה דורשת הכרעה במקרה דנן ואני משאירה את ההכרעה בה בצריך עיון. עם זאת, מוצאת אני להעיר - למעלה מן הדרוש - כי נוטה אני לחשוב שראוי לקבוע - כעניין של מדיניות - שבהעדרם של רישומים רפואיים, מכל סיבה, יעבור נטל השכנוע לרופאים. בידם של אלה נתון החולה ובו הם מבצעים את הפעולות הרפואיות. עליהם רובצת חובת הרישום התקין והמסמכים הם במשמורתם. בידם כל המידע הרפואי הרלבנטי, שאיננו מצוי בידי החולה (וראו: ע"א 2989/95 הנ"ל בע' 698). 13. לחילופין, גם אם לא עבר אל הנתבעים נטל השכנוע - שאני סבורה כי אכן עבר - הרי שלמצער עבר אליהם נטל הבאת הראיות. הלכה היא, כי "לעתים יש בנסיבות אופן קרות המקרה כדי להצביע על רשלנות לכאורה מצד הנתבע, ובמקרה כזה עובר נטל הראיה אל הנתבע להראות שעל אף ההסתברות לכאורה בדבר קיום התרשלות מצדו, לא כן הוא" (ע"א 600/86 עמיר ואח' נ' קונפינו ואח', פ"ד מו(3) 233, 240 בפסק דין זה, "נטל הראיה" הוא נטל הבאת הראיות; וראו גם: ע"א 705/78 רמון ואח' נ' מאוטנר ואח', פ"ד לד(1) 550, 554; 612/78 פאר נ' קופר ואח', פ"ד לה(1) 720, 726-725; ע"א 101/81 דג נ' מדינת ישראל, פ"ד לח(1) 32, 38; ע"א 323/89 קוהרי ואח' נ' מדינת ישראל - משרד הבריאות, פ"ד מה(2) 142, 165-164). נראה לי, כי בענייננו, לא עמדו הנתבעים בנטל השכנוע. הם גם לא עמדו בנטל פחוּת, שהוא נטל הבאת הראיות, שעבר אליהם גם אלמלא עבר אליהם נטל השכנוע. אבהיר עמדתי. 14. לנתבעים יוחסה רשלנות על-ידי התובעים בשלושה אלה: אי ביצוע בדיקות מוקדמות מהן ניתן היה ללמוד על קושי אפשרי בביצוע אינטובציה, קודם להרדמת המנוחה והפסקת נשימתה העצמונית; המשך הניסיונות לבצע אינטובציה במשך זמן ממושך בלתי סביר, על אף קיומם של אירועי כחלון אצל המנוחה; כשל לבצע קריקו עקב לחץ ההחדרה וניסיונות האינטובציה הכושלים. לשם בחינת טענות אלה, אבחן את קביעות הערכאה הראשונה לאור חומר הראיות שהיה בפניה: א. ביצוע בדיקות מוקדמות לשם איתור קושי אפשרי בביצוע אינטובציה על-פי דו"ח הועדה, הקושי באינטובציה נבע ממצב חולני, נדיר מאוד, של סחוסי קנה הנשימה המכונה טרכיומלציה. האם ניתן היה לבצע למנוחה בדיקות מוקדמות על מנת לאתר קושי אפשרי, אף אם נדיר, בביצוע אינטובציה? בהקשר לשאלה זו נכתב בדו"ח הועדה כי: "לא היו כל סמנים אנמנסטיים או ממצאים פיזיקלים שיחשידו קיום בעיה חריגה בנתוח או בהרדמה. צלום ריאות שבוצע 6 שבועות לפני הנתוח הראה קנה נשימה תקין, ללא סטיות". בחקירתו הנגדית של פרופ' קוטב, משנשאל אילו בדיקות היה עורך למנוחה לוּ היה הוא הרופא המרדים השיב: "חובה לעשות בדיקה גופנית, אני חושב שהיו יכולים למצוא גוש בגרון, צריך היה למשש. יתכן שהיו שואלים אותה שאלות לגבי זה האם יש לה קשיים בבליעה או איזו שהיא תחושת חנק שקשה לה לנשום בלילה, איזה שהוא דבר שיעיד על כך שהגוש הזה לוחץ על משהו, ואם לא עדיין יתכן שהייתי עושה צילום של הצוואר על מנת לראות אם הקנה או [צ"ל: "הוא" - ט.ש.כ.] מרכזי או אם הוא נראה לחוץ. ... אני לא זוכר שראיתי שום דבר לגבי בדיקות מסוג זה לאותה חולה." וכן: "לשאלתך אם הרופאים יודעים שבניתוח הזה חייבת להעשות החדרת צינור הם בהכרח חייבים להתייחס לקנה אם הוא חסום או פתוח, אם הוא מופרע אני עונה שכן". (ע' 17 לפרוטוקול; ההדגשות אינן במקור - ט.ש.כ.). עוד העיד הוא, כי במקרה שלפנינו היה די זמן לבצע את הבדיקות האמורות, כולל בדיקת הקנה (ע' 18 לפרוטוקול). דברים אלה מסויגים בהמשך עדותו באמירה שייתכן כי גם בבדיקה לא היה מתגלה הגוש. אולם, על אף הסתייגותו של פרופ' קוטב עולה מתוך עדותו, כי חובה הייתה לבצע בדיקה פיזית של קנה הנשימה ואף לערוך צילום שלו לשם בדיקת קיומו של גוש בקנה. עוד עולה מן העדות, כי פרופ' קוטב לא זכר שראה רישום כלשהו ברישומים מזמן אמת לגבי עריכת בדיקות כאלה. אף אחד מן הרופאים הנתבעים לא העיד באופן פוזיטיבי כי בדיקות כאלה אכן נעשו. האפשרות שבבדיקות כאלה לא היה מתגלה הגוש שנמצא בגרונה של המנוחה אינה מקהה את חודו של המחדל של אי עריכת הבדיקות כלל. צילום ריאות שנעשה ששה שבועות קודם לניתוח אינו התשובה לצורך בבדיקות אלה. די בכך כדי לקבוע כי מחדלם של הנתבעים מצביע על רשלנות לכאורה מצד הנתבעים, דבר המזמין מתן הסבר מצדם על מנת לשלול רשלנות כזו. הסבר כזה לא ניתן במקרה שלפנינו. ב. ניסיונות האינטובציה ופעולת הקריקו רשלנות נוספת מוצאים התובעים בכשלון בביצוע הקריקו, כשלון שנגרם לטענתם עקב עצם עריכת ניסיונות אינטובציה כושלים, שגרמו ללחץ על הקנה. בעניין זה מפנים הם לסתירה בין עדות ד"ר אצ'ין - שהעיד כי בוצע ניקוב מכוון של קנה הנשימה של המנוחה, אלא שלא הצליחו למצוא את הדופן להכנסת הצינורית - לבין עדות ד"ר שמידט - שהעיד, כי כלל לא בוצע ניקוב כאמור. לדבריו של ד"ר שמידט, ניסו ללחוץ עם האצבע על המקום המתאים ומשהתברר כי הסחוס חלש ומתמוטט תחת היד, לא ביצעו כלל קריקו. כאמור, בית המשפט המחוזי מצא להעדיף את עדותו של ד"ר שמידט שביצע בעצמו את ניסיון הקריקו. לדידי, אין חשיבות לשאלה אם ההתרחשות הייתה כפי שהעיד ד"ר אצ'ין או שמא הייתה היא כפי שהעיד ד"ר שמידט, שהרי מעדות שניהם עולה כי הניסיון לבצע קריקו לא צלח. אלא, שעל פי קביעת בית המשפט המחוזי המקובלת עלי, אין לראות בעצם הניסיון לבצע אינטובציה, רשלנות מצד הנתבעים וכי הכשלון לבצע קריקו לא נבע מניסיונות האינטובציה אלא ממצב חולני של רקמות הסחוס של קנה הנשימה, כפי שהעיד פרופ' קוטב (ע' 20 לפרוטוקול). אלא מאי? שהנתבעים המשיכו בניסיונות כושלים לבצע אינטובציה במשך פרק זמן של 30-25 דקות כשבמהלך פרק זמן זה, אירעו - על-פי הטענה - מספר אירועי כחלון. האם פרק זמן זה הינו ממושך באופן בלתי סביר והאם אירעו במהלך פרק זמן זה אירועי כחלון שחייבו הפסקת הניסיונות קודם שהופסקו ונקיטת פעולת חירום כפי שננקטה בסופו של דבר? הועדה נתנה דעתה לשאלות אלה וקבעה כי אירעו אירועי כחלון במהלך ניסיונות האינטובציה. עם זאת, הגיעה הועדה - בסופו של דבר - למסקנה, כי התנהגות הצוות הייתה סבירה בהחלט. אלא, שמתוך ההסברים המפורטים והבהירים של פרופ' קוטב במהלך חקירתו מצטיירת תמונה שונה. וכך שומעים אנו מפי פרופ' קוטב בחקירתו: "לשאלתך לוּ אני באותו יום ובאותו מקום, כמה זמן אני הייתי ממשיך את נסיונות ההחדרה האלה לפני שהייתי עובר לשלב של הטרכוסטומיה אני עונה שמהר. אם הייתי רואה שלא ניתן לעשות זאת, זה דבר מפליא, אם לא ניתן לעשות הייתי עובר לטרכואוסטומיה במהירות כדי למנוע את אותו נזק למוח. ... לשאלתך אם הייתי שם והיו הסמפטומים האלה מופיעים כולל הנסיונות החוז[ר]ים והנשנים אני עונה שהייתי מנסה בשלב מוקדם יותר. ... כאן כתבנו 25-30 דקות של נסיונות, זה זמן הרבה מעבר לסביר. ... לשאלתך האם בסופו של דבר הגענו למסקנה שבמשך הזמן שעבר עד לביצוע הטרכוסטומיה אנחנו היינו נוהגים אחרת, יש לנו ספקות לגבי [כך במקור] אני עונה שאני לא רואה שכתבנו את זה, אמרתי היום בעדות שאני חושב שאפשר היה לקצר את ההליך. לשאלתך האם ראוי היה לבצע את זה קודם אני עונה שאני חושב שכן" (ע' 24-23 לפרוטוקול; ההדגשות אינן במקור - ט.ש.כ.). פרופ' קוטב מבהיר אמנם כי הדברים נאמרים במבט רטרוספקטיבי וכי הגבול בין פרק זמן סביר לבין פרק זמן ממושך מדי הוא דק מאוד ויש לבחון את תפקוד הצוות הרפואי בזמן אמת. אף על-פי כן, אין הוא חוזר בו מהאמירות הברורות המובאות לעיל. זאת ועוד, הופעתם של אירועי כחלון, המצביעים על חוסר חמצון נאות של הדם, צריכים היו להניע את הרופאים לקצר את משך זמן ניסיונות האינטובציה מאחר ואירועים אלה הצביעו על מצב מצוקה. בעניין זה נתגלתה סתירה בין דו"ח הועדה לבין עדות ד"ר אצ'ין. בדו"ח הועדה נכתב כי "באותה תקופה [במשך 30-25 הדקות בהן נעשו ניסיונות האינטובציה - ט.ש.כ.] היו מספר אירועים קצרים בהם החולה היתה בכחלון". לעומת זאת ד"ר אצ'ין העיד מספר פעמים כי הוא זוכר שמיד כאשר הופיע סימן הכחלון הראשון הכירורגים פתחו את הקנה. בית המשפט המחוזי קבע, כי סתירות אלה הינן סתירות קלות שאין בהן כדי לסייע לתובעים. לפי קביעתו, כל עוד נשמרה היציבות ההמודינמית, אין בכך כדי למנוע את המשך ניסיונות האינטובציה, מה עוד, שטרכיוסטומיה מבוצעת רק בלית ברירה כהחלטה אחרונה לאור הסיבוכים הכרוכים בה. קביעה זו ביסס השופט קמא על עדותו של ד"ר אצ'ין, לפיה אילו היה מופיע כחלון זמן רב לפני הטרכיוסטומיה והמנתחים לא היו נוקטים בפעולה דחופה וממשיכים בניסיונות אינטובציה, הייתה החולה מתה מחוסר חמצן. על כך ראוי לומר מספר דברים: ראשית, הסתירה בין דו"ח הועדה לבין עדות ד"ר אצ'ין איננה סתירה קלה. השאלה אם אירעו אירועי כחלון קודמים אם לאו אינה שאלה של מה בכך. פרופ' קוטב העיד כי כחלון הוא תופעה חמורה שצריכה לעורר את הרופאים לבצע פעולה דחופה. שנית, יש להעדיף את הכתוב בדו"ח הועדה על פני עדותו של ד"ר אצ'ין. הטעם לכך הוא שדו"ח הועדה נכתב סמוך מאוד למועד ביצוע הניתוח ועל סמך מסמכים רפואיים מזמן אמת ואילו ד"ר אצ'ין העיד שנים רבות לאחר האירוע על סמך זכרונו בלבד. שלישית, מעדות פרופ' קוטב עולה כי כאשר מופיעים אירועי כחלון - כפי שאירעו למנוחה - יש לקצר את משך ניסיונות האינטובציה. דבר זה לא נעשה. רביעית, המנוחה סבלה מנזק מוחי חמור כתוצאה מחוסר חמצון נאות, ממנו מתה לבסוף. משכך, אין לקבל את טענת ד"ר אצ'ין המבקש לשלול הופעת אירועי כחלון מוקדמים על-ידי העובדה שהמנוחה לא מתה מיד. איש לא העיד כי אירועי כחלון חייבים לגרום למוות מיידי, והראיה היא שהמנוחה נפטרה בסופו של דבר מן הנזק המוחי החמור ממנו סבלה. צירופם של כל אלה מוביל למסקנה, כי גם בהקשר למשך זמן ביצוע ניסיונות האינטובציה, לא עמדו הנתבעים בנטל לעקור את המסקנה הלכאורית שנזקה של המנוחה ארע בשל רשלנותם. 15. סוף דבר, עולה מן האמור, כי נטל השכנוע עבר אל כתפי הנתבעים והם לא הרימו אותו. הם אף לא הרימו את נטל הבאת הראיות שיש בהן כדי לסתור את הסתברות רשלנותם כלפי המנוחה. לפיכך, יש למצאם אחראים ברשלנות. התוצאה היא, אם כן, כי דין הערעור להתקבל. 16. אף שדי באמור על מנת למצוא את הנתבעים אחראים כלפי התובעים, אייחד מילים ספורות לשאלת ההסכמה מדעת שנדונה על-ידי בית המשפט המחוזי. בית משפט קמא קבע, כי המנוחה לא חתמה על טופס הסכמה לניתוח. לחילופין קבע הוא, כי גם אם לא חתמה, הייתה היא, כחולה סבירה, מסכימה לניתוח שנועד להציל את חייה ושבלעדיו הייתה היא צפויה למוות מיידי "עקב פיצוץ המעי הנמצא על סף קריעתו לאחר חסימת מעיים". ספק בעיני אם היה בסיס לקביעתו של בית המשפט המחוזי כי המנוחה אכן חתמה על טופס הסכמה לניתוח, אולם שאלה זו מאבדת מחשיבותה לאור הסכמתי עם קביעתו של בית המשפט המחוזי שאילו נתבקשה לחתום, הייתה היא עושה כן לאור דחיפות וחיוניות הניתוח להצלת חייה (השוו: ע"א 2781/93 מיאסה עלי דעקה נ' בית החולים "כרמל", חיפה, פ"ד נג(4) 526). לפיכך, אינני סבורה כי הנתבעים אחראים כלפי התובעים עקב אי קבלת הסכמה לניתוח, גם אם לא קיבלוה בפועל. 17. אשר על כן, לוּ דעתי נשמעה, הייתי מציעה לקבל את הערעור, להחזיר את התיק לבית המשפט המחוזי לשם קביעת גובה הנזק הקשור סיבתית לרשלנות הנתבעים ולחייב את הנתבעים לשלם לתובעים הוצאות בסך 20,000 ש"ח. ש ו פ ט ת השופט ת' אור: אני מסכים שבנסיבות המקרה עבר אל הנתבעים נטל השכנוע בדבר העדר רשלנות מצידם נוכח העדרם של הרישומים הרפואיים, וכן לתוצאה אליה הגיעה חברתי השופטת שטרסברג-כהן בדבר קבלת הערעור. עם זאת, הנני מוצא לנכון, לבל תתפרש שתיקתי כהסכמה, להסתייג מדבריה של חברתי בקטע האחרון של פיסקה 12 לפסק דינה. בפיסקה זו מביעה חברתי את דעתה, כי היא נוטה לחשוב ש"ראוי לקבוע - כעניין של מדיניות - שבהעדרם של רישומים רפואיים, מכל סיבה, יעבור נטל השכנוע לרופאים" (ההדגשה שלי - ת"א). באמירה זאת מרחיבה, להבנתי, חברתי, את שאמרה בע"א 2989/95 קורנץ נ' מרכז רפואי ספיר, בית החולים מאיר (פ"ד נא(4) 687, 698), גם למקרים בהם אין כל אחריות מצד הרופא או המוסד הרפואי להעדרם של רישומים רפואיים, ואפילו חלפה התקופה בה אלה חייבים על פי הדין לשמור על הרישומים הרפואיים. נטייתי שלי שונה, אך כמו חברתי, לא ארחיב בנושא זה, כי הדבר אינו נדרש לצורך הכרעה בענייננו. כפי שציינה חברתי, הועמדו הנתבעים במועד סמוך לאחר הניתוח של אֵם המערערים על קיומן של טענות כנגדם ביחס לטיפול בה. בנסיבות אלה, ומשלא נשללה רשלנות הנתבעים בשמירת המסמכים, עבר נטל השכנוע שלא היתה רשלנות מצידם אל הנתבעים. כאמור, אני מצטרף לתוצאה אליה הגיעה חברתי, השופטת שטרסברג-כהן. ש ו פ ט השופטת א' פרוקצ'יה: נראית לי המסקנה אליה הגיעה חברתי, השופטת שטרסברג-כהן לפיה יש לקבל את הערעור ולקבוע כי הנתבעים אחראים ברשלנות כלפי התובעים. אבקש להעיר את שני אלה: נראה לי כי די לצורך קביעת אחריות הנתבעים ברשלנות בממצאי פסק דינה של חברתי הנוגעים לרשלנות הנתבעים בכל הנוגע לנסיונות האינטובציה ופעולת הקריקו כאמור בסעיף 14(ב) לפסק הדין. זאת, גם בלא צורך בקביעת עמדה פסקנית באשר לרשלנותם לענין אי ביצוע בדיקות מוקדמות לשם איתור קושי אפשרי בביצוע האינטובציה. בענין אחרון זה עולה ספק האם הבדיקות היו מגלות את קיומו של גוש בקנה הנשימה של המנוחה. אי לכך מתעוררת שאלת קיומו של קשר סיבתי בין המחדל בעריכת הבדיקות לבין הנזק הרפואי שבסופו של דבר נגרם למנוחה. כן אבקש, כחברי השופטים שטרסברג-כהן ואור, להשאיר בצריך עיון את השאלה האם נטל השכנוע צריך לעבור לשכם הרופאים להוכיח את העדר רשלנותם הרפואית כל אימת שרישומים רפואיים אינם בנמצא, והוא - גם כאשר אי הימצאותם אינה נובעת מאשמה כלשהי של המוסד הרפואי או רופאיו. שאלה זו, בבחינת מדיניות, הינה מורכבת וכורכת עמה מיגוון שיקולים בעלי חשיבות שיש לאזן ביניהם בדרך ראויה. אין שעה זו מחייבת הכרעה בכך. בכפוף לאמור, אני מצטרפת בהסכמה לפסק דינה של חברתי השופטת שטרסברג-כהן. ש ו פ ט ת הוחלט כאמור בפסק-דינה של כבוד השופטת ט' שטרסברג-כהן. ניתוחרפואהבית חוליםתביעות רשלנות רפואיתרשלנות רפואית (בית החולים)רשלנות