ניתוח בקע מפשעתי - סיכונים


פסק דין

השופט י' אנגלרד:

מעשה באדם שנכנס לבית החולים לשם ניתוח אלקטיבי לתיקון בקע מפשעתי. כתוצאה מן הניתוח נפגע אחד מאשכיו, פגיעה שהביאה לידי אובדן פוריות. בעקבות נזק זה הוגשה תביעה נגד הרופא המנתח ונגד קופת החולים לתשלום פיצויים על יסוד אחריות בנזיקין. הסוגיות האופייניות שנידונו במקרה זה הן: קיומו של מעשה רשלנות, שאלת נטל ההוכחה במסגרת הכלל "הדבר מעיד על עצמו" ובשל רישומים רפואיים לקויים וכן שאלת ה"הסכמה מדעת".



‎1. אתאר תחילה בקצרה את העובדות הבסיסיות של המקרה. המשיב מוטי סולן (להלן: "סולן") נותח ביום ‎31.5.93 בבית החולים לניאדו, על-ידי דר' מרסלו פוסניק, שהוא המערער ‎2 לפנינו (להלן: "המנתח") ניתוח אלקטיבי לתיקון בקע מפשעתי מצד שמאל. למחרת הניתוח סולן שוחרר לביעם המלצות למנוחה ולביקורת מרפאתית כעבור שבוע. למחרת השחרור, ביום ‎2.6.93, הרגיש סולן הרגשה כללית לא טובה והתלונן על חום וכאב באיזור הניתוח. הוא ניגש לחדר מיון ובבדיקה התגלתה המטומה תת-עורית באזור חתך הניתוח ושק האשכים. הומלץ לסולן לנוח ולקבל טיפול אנטיביוי. סולן המשיך לסבול בימים הבאים מכאבים באזור הניתוח וכמו כן האשך השמאלי התנפח לקוטר של כ- ‎8 עד ‎10 ס"מ. הכאבים פחתו תוך מספר שבועות והחום ירד. האשך הצטמק בהדרגה ונעשה קטן ונוקשה. בדיקה הורמונלית גילתה שלסולן רמת טסטוסטרון בגבול התחתון של הנורמה ובדיקת ז הראתה כי הוא איבד את הפוריות של האשך השמאלי. כן נתגלה בבדיקות, כי בשל מחלת חזרת שבה חלה סולן בבחרותו נפגעה פוריותו של האשך הימני.



‎2. סולן הגיש לבית המשפט המחוזי בחיפה תביעת נזיקין נגד המנתח ונגד קופת חולים הכללית (להלן: "הנתבעים") לתשלום פיצויים בשל הנזקים שנגרמו לו בעקבות הניתוח לתיקון הבקע המפשעתי. בית המשפט המחוזי - מפי השופט ש' ברלינר - בחן תחילה את השאלה אם הוכח לפניו מעשה רשלות ספציפי שבוצע על-ידי הרופא המנתח. מסקנתו של בית המשפט המחוזי הייתה כי על רקע חוות הדעת המנוגדות של המומחים ועדויותיהם בפני בית המשפט, הנפגע סולן לא הרים את נטל ההוכחה לקיומה של רשלנות בביצוע הניתוח.



‎3. בית המשפט המחוזי יצא, איפוא, מן ההנחה, כי נטל ההוכחה נשאר מונח על שכמו של סולן. אמנם, לפני בית המשפט נטען מטעמו של סולן כי נטל ההוכחה עבר אל הנתבעים משני נימוקים: האחד, מכוח הכלל "הדבר מעיד על עצמו", כמשמעותו בהוראת סעיף ‎41 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש]והאחר, רישום רפואי לקוי של דו"ח מהלך הניתוח. באשר לכלל "הדבר מעיד על עצמו", נראה כי בית המשפט דחה את תחולתו בשל מסקנתו, שהוסקה על יסוד מכלול הראיות, כי לא נוצר עודף הסתברות לטובת הגירסה כי הייתה רשלנות מצד הרופא המנתח. בנוגע לרישום הרפואי, נטענה הטענה כי בעת הניתוח לא נרשמה פעולת המדידה של רוחב הטבעת הפנימית במפשעה, פעולה שיש לבצעה כדי לוודא שאין לחץ על הקורד (העורק המספק דם לאשך). בית המשפט קבע כממצא, כי המנתח נהג בהתאם לפרקטיקה המקובלת לגבי רישום מהלך ניתוח של בקע מפשעתי. פעולת המדידה של רוחב הטבעת הפנימית היא פעולה שגרתית בעת ניתוח בקע מפשעתי, ולכן, בדומה לפעולות רבות מסוג זה, אין - על פי עדויות המומחים - נוהג לרושמה. בית המשפט קבע כי בנסיבות המקרה, אין דופי בנוהג זה. התוצאה היא, כי לא הוכח ליקוי ברישום הרפואי, ליקוי שהיה מצדיק את העברת נטל ההוכחה.



‎4. בשל המסקנה כי לא הוכח מעשה רשלנות מצד הרופא המנתח וכי לא עבר נטל ההוכחה מן הניזוק אל המזיק, בית המשפט בחן את הטענה החלופית של העדר "הסכמה מדעת". בסוגיה זו הגיע בית המשפט המחוזי למסקנה כי המנתח לא הסביר לסולן, עובר לניתוח, את הסיכונים הכרוכים בניתוח, וסתפק בהחתמתו על "טופס הסכמה" אשר לא פירט את טיב הסיכונים. בית המשפט פסק כי המנתח חייב היה להסביר לסולן את הסיכון של פגיעה באשך. פגיעה זו היא סיכון ידוע, המתועד בספרות המקצועית. בית המשפט ציין, על יסוד חוות דעת של מומחה, כי ההסתברות של פגיעה באשך בניתוחים מסוג זה עומדת על ‎1% עד ‎7% לערך.

‎5. בית המשפט המחוזי היה ער לכך כי העדר הסכמה מדעת עשוי לבסס שתי עילות בנזיקין, והן: תקיפה ורשלנות. בית המשפט הניח כי בנסיבות המקרה הנדון, נתגבשה עוולת הרשלנות. כאשר אי גילוי הסיכון נתפס כמעשה רשלנות, וזאת במסגרת הדוקטרינה של "הסכמה מדעת", הרי על-פי ההלכההמסורתית, מוטל על הניזוק להוכיח כי לו היו מגלים לו את הסיכון, הוא לא היה מסכים לביצוע הניתוח. קשר סיבתי היפותטי זה נדרש בשל הצורך להראות סיבתיות בין ההתרשלות - אי גילוי הסיכון - לבין הנזק. בהקשר זה קבע בית המשפט כי "לאור אי התקינות שבאשכו הימני של [סולן], לו היו מסבירים לו על הסיכונים בניתוח הבקע במפשעה השמאלי, היה משתכנע לא להיזקק לניתוח זה, לפחות לתקופת מה עד אשר היה ממצה את האפשרות לקשור קשרים עם בת זוג, להביא ילדים לעולם מנישואים שניים, או לפחות להבטיח אפשרות של שמירת זרע, למקרה של תקלה בניתוח" (עמ' ‎1 לפסק הדין). בית המשפט ציין, כי "משנמצאו הנתבעים אשמים ברשלנות מכח דוקטרינה ["ההסכמה מדעת"] - אין צורך לבחנה לאור עוולת התקיפה". עם זאת, בית המשפט המחוזי מצא לנכון להפחית מסכום הפיצויים כעשרה אחוז בשל "טיבה של ה אחריות בנזיקין" כשהכוונה היא, כנראה, לסוגיית הסיבתיות ההיפותטית.



‎6. באשר להיקף הפיצויים, בית המשפט יצא מן ההנחה כי לסולן נגרמה נכות אורולוגית בשיעור ‎30% ונכות נפשית בשיעור של ‎10%. בית המשפט העמיד את נכותו המצטברת של סולן על ‎37% ופסק לו פיצויים בסך כולל של ‎180,000 ש"ח, על פי הפירוט הבא: ‎60,000 ש"ח בגין "כאב ו‎108,000 ש"ח בגין אבדן השתכרות בעבר ובעתיד; ‎40,000 ש"ח בגין היזקקות לתרופות וטיפולים. כאמור, בית המשפט הפחית ‎28,000 ש"ח בשל "טיבה של ה אחריות בנזיקין" הקשורה, כך נראה, לסיבתיות ההיפותטית הנזכרת

‎7. על פסק דינו של בית המשפט המחוזי הוגש ערעור מטעם הנתבעים הן על קביעת ה אחריות בנזיקין, הן על היקף הפיצויים. כן הוגש ערעור שכנגד מטעמו של סולן, שבו מתבקש בית המשפט לבסס את האחריות לא רק על העדר "הסכמה מדעת" אלא גם על ביצוע מעשה רשלני בעת הניתוח. כן מבקש ולן להגדיל את סכום הפיצויים בשל כאב וסבל ובשל אבדן השתכרות.



‎8. אדון תחילה בשאלת האחריות בשל התרשלות בעת הניתוח. לטעמי, בנסיבות המקרה הנדון יש תחולה לכלל "הדבר מעיד על עצמו" על-פי סעיף ‎41 לפקודת הנזיקין. שלושת תנאיו נתמלאו: ראשית, הנסיבות המדויקות שגרמו לנזק לא נתבררו. שנית, הנזק נגרם על ידי נכס שלנתבע הייתה שלי מלאה עליו. אין חולקים כי הנזק נגרם כתוצאה מן הניתוח. יצוין, כי המונח "נכס" פורש באופן ליברלי מאוד על ידי בית משפט זה. ראה ע"א ‎206/89 רז נ' בית חולים אלישע בע"מ ואח' פ"ד מז(‎3) 805. יתרה מזו, בנסיבות המקרה הנדון אפשר לראות במכשירי הניתוח ששימשו את המנתחשום "נכס" במובן הצר של הגדרת נכס בפקודת הנזיקין. שלישית, לפי חוות דעתו ועדותו של מומחה התובע, אירוע המקרה מתיישב יותר עם המסקנה שהרופא המנתח לא נקט זהירות סבירה מאשר עם המסקנה שהוא נקט זהירות סבירה.



‎9. אבהיר מסקנה אחרונה זו. דר' זילבר, המומחה הרפואי מטעם סולן, כתב בחוות דעתו כי:הנזק האמור יכול להיגרם במהלך הניתוח כתוצאה מחיתוך והפרדה של שק הבקע בצורה בלתי זהירה. במקרה זה תגרם פגיעה בכלי הדם של האשך. ...

מתוך התיעוד הרפואי, שנערך ביחס לניתוח של החולה, אי אפשר ללמוד על שהתרחש בפועל במהלך הדברים, שכן המדובר ברישום לקוני וחלקי. רישום זה אינו שולל את גרימת הנזק במנגנון הנ"ל. במקרה הנדון אמנם נכון, שלא היה ניתוח חוזר ולא היה דיווח על זיהומים באזור... אך מנגד קיים דיווח ברור אודות שטף דם (המטומה) באזור החתך הניתוחי ובאזור האשך השמאלי. ... הופעת המטומה גדולה ומפושטת, כפי שתוארה במקרה זה, הנה תופעה נדירה ביותר והיא מצביעה על פניה על פגיעה במהלך הניתוח בכלי דם. פגיעה זו נובעת כתוצאה מביצוע פעולה בלתי זהירה במהלך הניתוח לתיקון הבקע ויש בה כדי להצביע על ניהול הניתוח בצורה בלתי זהירה.



בעת עדותו בבית המשפט ציין דר' זילבר כי, בהנחה שהניתוח נעשה כהלכה ולא הייתה כל פגיעה בורידים המובילים לאשך, וגם לא הייתה יצירה של לחץ על הורידים, הרי אז לא ייתכן כי ייפגעו כלי הדם של האשך. לכן הוא נשאר איתן בדעתו כי שלב כלשהו בניתוח בוצע בחוסר מיומנות.



‎10. מעדות זו עולה כי קיים עודף הסתברות לטובת הגרסה כי הרופא המנתח ביצע מעשה רשלנות כלשהו בעת הניתוח. לגבי מסקנה דומה השווה את פסק הדין שניתן בארצות-הברית בנסיבות דומות ‎Thompson v. Lietz Ill. App. 420 N.E.2d (1981) 232. נכון אמנם, כי מטעם הנתבעים העיד מחה רפואי אשר העלה סברה כי אפשר שהתוצאה המזיקה נגרמה שלא ברשלנותו של הרופא המנתח. המומחה הרפואי מטעם בית המשפט סבר אף הוא כי, עקרונית, יתכן שהתוצאה המזיקה נגרמה שלא ברשלנות, אך לא היה באפשרותו לקבוע כיצד נגרם הנזק במקרה הנדון. על רקע מכלול הראיות הגיע בית המשפט המחוזי למסקנה כי מאזן ההסתברויות הוא מעויין. דבר זה עולה מן העובדה כי בית המשפט המחוזי הסתפק בקביעה כי סולן לא הרים את נטל ההוכחה. ואמנם, אין בית המשפט קובע כממצא שהנתבעים שיכנעו אותו בעודף הסתברות כי לא הייתה רשלנות מצידם.



‎11. והנה, קיומו של התנאי השלישי של החלת הכלל "הדבר מעיד על עצמו" הדורש עודף הסתברות לטובת גרסת הרשלנות, תנאי זה אינו נבחן על רקע מכלול הראיות, כפי שהן עומדות לנגד עיני בית המשפט בסיום כל העדויות, אלא השלב המכריע לבחינת קיומו הוא בסיום פרשת התביעה. יש לזכר כי הלכה היא שהכלל "הדבר מעיד על עצמו" מעביר את נטל השכנוע מן התובע אל הנתבע, ולא רק את נטל הבאת הראיות. ראה ד"נ ‎4/69 נוימן ואח' נ' כהן ואח', פ"ד כד(‎2) 229. לכן, לו היו בוחנים את קיומו של עודף ההסתברות בסוף כל הראיות, הרי הכלל "הדבר מעיד על עצמו" היה בד כל משמעות עצמית. הנימוק לכך הוא כי מצב של עודף הסתברות לקיומה של רשלנות על יסוד מכלול הראיות, די בו כדי לחייב את הנתבע ב אחריות בנזיקין על-פי כללי ההוכחה הרגילים. יתרה מזו, בשלב הסופי של המשפט, כשמכלול הראיות בפני בית המשפט, אין עוד מקום לדבר על ראיות לכאורה או על הסתברות לכאורית של רשלנות. נמצא, כי בשלב זה אין כל משמעות להעברת נטל השכנוע מכוח החזקה המשפטית הקבועה בסעיף ‎41 לפקודה. לכן, השלב המכריע לבדיקת קיומו של תנאי ההסתברות הוא, כאמור, בסוף פרשת התביעה. העברת נטל השכנוע בשלב זה משמעותה, כי אם בסוף של הראיות של שני בעלי הדין מאזן ההסתברות הוא מעוין, הרי עדיין יחויב הנתבע בנזיקין, משום שלא הרים את נטל השכנוע שהועבר אליו מכוח הכלל "הדבר מעיד על עצמו". דברים ברוח זו כתב הנשיא ש' אגרנט בפרשת נוימן הנזכרת:

אמת, משהוכיח הנתבע הסבר כאמור, כי אז יוצא למעשה כי בתום המשפט נשמט הבסיס מתחת לתנאי השלישי, המצריך שעודף ההסתברויות יצביע על מסקנת הרשלנות. אולם, בדיקת השאלה, אם תנאי זה נתמלא, נערכת על-סמך ההוכחה הלכאורית של התובע בלבד (הגם שעדות מצד הנתבע יכול שתמלא את החסר בה). על-כן, אם מן ההוכחה הזאת נובע, שאירוע המקרה "מעיד על עצמו", כי אז קמה חזקה בדבר רשלנות הנתבע, העומדת בתקפה - זו מצוות המחוקק - עד שיוכיח הנתבע חוסר רשלנותו. במלים אחרות, כפות המאזניים, אשר, בתום פרשת ההוכחה הלכאורית של התובע, היו מטות כלפי מסקנת הרשלנות, ממשיכות, מכוח אותה חזקה מן הדין, להטות כלפיה, אפילו אם הוכיח הנתבע הסבר המתיישב עם חוסר רשלנות מצדו לא פחות מאשר עם היותו רשלן; שהרי הסבר כזה משמעו איננו אלא להוסיף לכל אחת משתי כפות המאזניים הנ"ל משקל שווה ואי-אתה יכול לגרום, בדרך זו, להורדת הכף המטה כלפי רשלנות הנתבע עד כדי שהיא וזו המטה כלפי חוסר רשלנות - תהיינה מעויינות. (שם, בעמ' ‎300).

השווה ע"א ‎789/89 עמר נ' קופת חולים של ההסתדרות הכללית, פ"ד מו(‎1) 712, בעמ' ‎718-717

‎12. מסקנתי היא איפוא כי יש תחולה לכלל "הדבר מעיד על עצמו". נמצא, כי נטל השכנוע "שלא היתה לגבי המקרה שהביא לידי הנזק התרשלות שיחוב[ו] עליה" עבר על שכם הנתבעים. האם הרימו נטל זה בנסיבות המקרה הנדון? כפי שעולה מתוך פסק דינו של בית המשפט המחוזי, לא נקבע בו ממצא כי לא הייתה רשלנות מצד הנתבעים. בית המשפט אומר בהקשר השאלה של קיום רשלנות מצד הנתבעים את הדברים הבאים:

הצטברות העובדות והעדויות שמניתי לעיל מובילות למסקנה כי לא עלה בידי התובע להרים את נטל ההוכחה ואף לא לעמוד בהעברת נטל ההוכחה לצד השני מפאת המשקל המצטבר של ההסתברויות.



נוכח מסקנתי השונה, כי נטל ההוכחה עבר אל הנתבעים, מן הראוי לבחון האם אלה הרימו נטל זה. הבחינה בשלב זה נעשית על פי מכלול הראיות בתיק. ואמנם, מעיון בחוות הדעת ובעדויות של המומחים מטעם הנתבעים ומטעם בית המשפט עולה כי אין בהן תשתית ראייתית המספקת לקביעת מימצא פוזיטיבי השולל את קיומה של רשלנות מצד הנתבעים. המומחה מטעם הנתבעים העיד כי לא ניתן לדעת מדו"ח הניתוח מה התרחש במהלך הניתוח והוא העלה כמה סברות לאופן התרחשות הנזק, חלקן נעוצות בפעולות בלתי מיומנות של המנתח וחלקן לא. הוא הניח כי במקרה הנדון התפתחה פקקת של הוורידים, שהיא תוצאה של דבר שאינו יכול להצביע עליו, אבל היא לא קשורה למיומנות המנתח. המומחה מטעם בית המשפט עמד אף הוא על הסיבות האפשרויות להתרחשות הנזק, כדלקמן:

נזק כזה [שנגרם לתובע] אם כי הוא נדיר בניתוחים אלקטיביים, הינו ידוע ומתואר בספרות הרפואית וסיבותיו הן או פגיעה בעורק הספרמטי תוך כדי שחרור שק הבקע או פקקת וורידית בוורידי האשך. ... אין לי כל אפשרות לוודא מה היה הגורם הישיר לנזק שנגרם.



בעדותו בבית המשפט אמר המומחה כי אינו יכול לאשר שפעולת המנתח הייתה תקינה, כיון שלא נכח בניתוח וכל מה שיש בידיו הוא דוח הניתוח. גם לדבריו, ייתכן שהנזק נעוץ בפעולות בלתי מיומנות של המנתח, אך אין לשלול את האפשרות להתרחשות הנזק גם אם הניתוח מבוצע כהלכה. לפי עדויות אלה, לא נשללה האפשרות הסבירה כי הייתה כאן רשלנות מצד המנתח. במילים אחרות, לא עלה בידי הנתבעים לשכנע בעודף הסתברות, כנדרש בסיפא של סעיף ‎41 לפקודת הנזיקין, כי לא הייתה לגבי המקרה שהביא לידי הנזק התרשלות שיחובו עליה. התוצאה היא כי חזקת ההתרשלות לא נסתרה



‎13. מן האמור נובע, כי בנסיבות המקרה הנדון יש לחייב את הרופא המנתח ואת קופת החולים ב אחריות בנזיקין, בשל כך שלא הרימו את נטל השכנוע המוטל עליהם מכוח החזקה הקבועה בסעיף ‎41 לפקודת הנזיקין. כלומר, הם לא שיכנעו בעודף הסתברות כי לא הייתה, לגבי המקרה שהביא לנז התרשלות שיחובו עליה.



‎14. בשל מסקנתי כי, מכוח הכלל "הדבר מעיד על עצמו", יש לחייב את הנתבעים בעילה של רשלנות במהלך ביצוע הניתוח, אין צורך להידרש לטענה בדבר רישום רפואי לקוי. כן אין צורך להיזקק לשאלה של היעדר "הסכמה מדעת", שאלה המעוררת בנסיבות המקרה הנדון קשיים אחדים. כתוצאה מכ, אין גם צידוק להפחית שלושה-עשר אחוז מסכום הפיצויים בשל הסיבתיות ההיפותטית, כמוסבר לעיל. יצויין כי השאלה אם הפחתה מעין זאת אפשרית במסגרת הסוגיה הנזכרת טרם הוכרעה סופית. השווה את דעת המיעוט של חברתי השופטת ט' שטרסברג-כהן בפרשת ע"א ‎2781/93 עלי דאקה נ' בית חולים "כרמל", חיפה (טרם פורסם) ואת הערותיהם של הנשיא א' ברק, השופט ת' אור (פסקה ‎13 לחוות דעתו) והשופט מ' חשין. כאמור, אין לי צורך להידרש כאן לסוגיה זו ואשאיר אותה בצריך עיון.

‎15. בכך אני מגיע לטענות בדבר היקף הפיצויים, דהיינו, טענת סולן כי יש מקום להגדיל את הפיצויים בגין כאב וסבל ואבדן השתכרות, וטענת הנתבעים כי ראוי להפחית את הפיצויים בגין טיפולים רפואיים. לאחר עיון בחומר המצוי בתיק ובטענות בעלי הדין, הגעתי למסקנה כי אין להתעב בקביעותיו של בית המשפט קמא. בית המשפט פסק את סכום הפיצויים בכל ראשי הנזק בדרך של אומדן גלובלי. בדרך כלל, אין ערכאת הערעור נוהגת להתערב באומדנם של פיצויים שנערך על ידי הערכאה הראשונה. ראה ע"א ‎634/88 חגג עטיה ואח' נ' עליזה זגורי, פ"ד מה(‎1) 99. במקרה שלינו סכום הפיצויים נראה סביר והולם את נסיבות המקרה הנדון, ולכן לא נדרשת התערבותנו. עם זאת, לאור המסקנה כי יש להטיל על הנתבעים אחריות בגין רשלנות רפואית במהלך הניתוח, אין להפחית, כאמור, שלושה-עשר אחוז מסכום הפיצויים בשל טיב הסיבתיות ההיפותטית. מן הדין, אם כן, להעמיד את סכום הפיצויים על היקפם המלא, דהיינו ‎208,000 ש"ח.

אי לכך, הערעור נדחה והערעור שכנגד מתקבל במובן זה, שהמערערים חבים בשל רשלנות רפואית בעת ביצוע הניתוח וההפחתה בסכום הפיצויים מתבטלת. המערערים ישלמו למשיב הוצאות משפט ושכר-טירחת עורך-דין בסך כולל של ‎10,000 ש"ח.



ש ו פ ט



השופטת ט' שטרסברג-כהן:



‎1. מקובלת עלי עמדתו של חברי השופט י' אנגלרד, לפיה יש בנסיבות המקרה הנדון תחולה לכלל "הדבר מעיד על עצמו" (להלן: הכלל), באשר שלושת תנאיו של הכלל נתמלאו. כמו כן, מקובלת עלי קביעתו של חברי לפיה לא הרימו המערערים את הנטל שעבר לשכמם מכוח הכלל האמור. הנתבעים לאהשכילו להצביע על הסיבה שגרמה לנזק שאיננה באחריותם, ושלא שכנעו, ברמת השכנוע הנדרשת, כי פגיעה בכלי הדם שארעה במהלך הניתוח וחסמה את הדם לאשך ובכך הביאה להצטמקותו ולאובדן הפוריות, ארעה שלא עקב רשלנות מצדם. אין די בכך שפגיעה כזו יכולה להיגרם עקב רשלנות ויכולה להיגרם שלא עקב רשלנות, אלא על הנתבע - שאליו עובר נטל השכנוע מכוח סעיף ‎41 לפקודת הנזיקין - לשכנע שהנזק נגרם שלא ברשלנותו. נטל זה לא הורם.

אשר על כן, מצטרפת אני לתוצאה אליה הגיע חברי, לפיו, זכאי המשיב למלוא הפיצויים שנקבעו לו, ללא ניכוי כלשהו, באשר אין צורך להידרש לעילת העדר הסכמה מדעת לניתוח, עילה שבעטיה ניכה בית המשפט המחוזי אחוז מסוים מן הפיצויים.



‎2. על אף האמור, מבקשת אני להסתייג מן התיזה המועלית על ידי חברי באשר לנקודת הזמן בה יש לבדוק אם נתקיים התנאי השלישי הדורש עודף הסתברות לטובת גרסת הרשלנות, לשם החלת הכלל. אין חולק, כי בשיטתנו המשפטית נעשית הבדיקה בסוף המשפט וכי אין הליך ביניים של "אין על מ להשיב". המחלוקת היא, האם יש לבחון את קיומו של התנאי על בסיס מכלול הראיות שהובאו במשפט, או שעל השופט לנהוג כאילו הוא משקיף אחורנית על שלב הביניים שבתום פרשת התביעה ולבחון את קיומו של התנאי השלישי על בסיס ראיות התובע בלבד. חברי סבור, כי "קיומו של התנאי השלישי של החלת הכלל "הדבר מעיד על עצמו" הדורש עודף הסתברות לטובת גרסת הרשלנות, ...אינו נבחן על רקע מכלול הראיות, כפי שהן עומדות לנגד עיני בית המשפט בסיום כל העדויות, אלא השלב המכריע לבחינת קיומו הוא בסיום פרשת התביעה". בעניין זה אין אני רואה עין בעין עם חברי. אבהיר עמדתי.



‎3. אין זו הפעם הראשונה בה נדרש בית משפט זה להכריע בשאלה זו. שאלה זו נדונה בד"נ ‎4/69 יצחק נוימן ו-בנין חברה לביטוח בע"מ נ' פולה פסיה כהן, ואח', פ"ד כד(‎2) 229 (להלן: פסק-דין נוימן). דעת הרוב באותו העניין ניתנה מפי הנשיא אגרנט ולפיה, בדיקת קיומם של שלושנאי הכלל נערכת בסוף המשפט והיא טעונה הערכת הראיות של התובע מבחינת מהימנותן ומשקלן, ובהתחשב עם הראיות הנגדיות שהביא הנתבע, אם הביא, לעניין זה. לעומת זאת סברה דעת המיעוט - מפי השופט לנדוי - כי לשם בדיקת קיומם של שלושת תנאי הכלל, על בית המשפט לנהוג כאילו הוא משקיף אחורנית על שלב הביניים שבתום פרשת התביעה. עם זאת, מציין השופט לנדוי, כי בדומה למשפט פלילי, בו היה הסניגור יכול לטעון טענת "אין מה להשיב" והוא לא טען אותה, כך גם כאן, אין מניעה שבית המשפט יתחשב גם בראיות שהובאו תוך כדי פרשת העדויות של הנתבע ויש בהן כדי להוכיח תנאי משלושת התנאים המוקדמים. השופט לנדוי מבהיר, כי "כל זה כפוף לעיקר, שבפועל נעשית הערכת העדויות כולן בתהליך אחד ויחיד בסוף המשפט" משום ש"אם בתי-המשפט יסטו מדרך זו במשפטים בהם מסתמך התובע על הסעיף ‎41, וינסו לקבוע את גורל המשפט על-פי איזה פיצול ריוני של העדויות, הם עלולים להסתבך מאד". עיון מדוקדק בפסק-דין נוימן מעלה את השאלה, אם חרף ההבדל העיוני בין דעת הרוב ודעת המיעוט, אין הן מובילות בסופו של יום לאותה תוצאה אופרטיבית. אכן, בניגוד לדעת הרוב, סברה דעת המיעוט, כי על בית המשפט לבחון בסוף המשפט את שאלת קיומם של התנאים להחלת הכלל כאילו הוא משקיף אחורנית על שלב הביניים שבסוף פרשת התביעה. אלא, שדעת המיעוט לא סיימה בזאת והוסיפה, כי אין מניעה שבית המשפט יתחשב גם בראיות שהובאו תוך כדי פרשת העדויות של הנתבע שיש בהן כדי להוכיח תנאי משלושת התנאים המוקדמים. על הלכת הרוב בפסק דין נוימן חזר בית משפט זה בע"א ‎789/89 עמר, קטינה נ' קופת חולים של ההסתדרות הכללית, פ"ד מו(‎1) 712, 718-717

‎4. עינינו הרואות, כי עמדתו של השופט אנגלרד באשר למועד ולאופן בחינת קיומו של התנאי השלישי לצורך החלת הכלל אינה עולה בקנה אחד עם ההלכה הנוהגת. השופט אנגלרד מנמק את עמדתו לפיה יש לבחון את קיומו של התנאי השלישי הדורש עודף הסתברות לטובת גרסת הרשלנות, בסיום פרת התביעה בכך ש"לוּ היו בוחנים את קיומו של עודף ההסתברות בסוף כל הראיות, הרי הכלל "הדבר מעיד על עצמו" היה מאבד כל משמעות עצמית. הנימוק לכך הוא כי מצב של עודף הסתברות לקיומה של רשלנות על יסוד מכלול הראיות, די בו כדי לחייב את הנתבע ב אחריות בנזיקין על-פי כללי ההוכחה הרגילים. יתרה מזו, בשלב הסופי של המשפט, כשמכלול הראיות בפני בית המשפט, אין עוד מקום לדבר על ראיות לכאורה או על הסתברות לכאורית של רשלנות. נמצא, כי בנסיבות אלה אין כל משמעות להעברת נטל השכנוע מכוח החזקה המשפטית הקבועה בסעיף ‎41 לפקודה" (לפירוט הנמקת זו ראו גם: י' אנגלרד הכלל 'הדבר מדבר בעדו' בדיני נזיקין (תשכ"ז) ‎148-147). אין בידי להסכים לדברים אלו. עמדתי זו נובעת ממהותו של הכלל "הדבר מעיד על עצמו" ומן ההבחנה החשובה בין ההכרעה בשאלת תחולתו של הכלל לבין ההכרעה בתביעה גופה. במה דברים אמורים?

‎5. על התובע בתביעת רשלנות בנזיקין, ורשלנות רפואית בכלל זה, מוטל להוכיח חמשת רכיבים אלה: ראשית, שקיימת כלפיו חובה; שנית, שהחובה הופרה; שלישית, שנגרם לו נזק עקב הפרה; רביעית, שקיים קשר סיבתי בין הפרת החובה לבין הנזק; וחמישית, מהו היקף הנזק (ע"א ‎231/84 קו חולים של ההסתדרות נ' פאתח וערעור שכנגד, פ"ד מב(‎3) 312, 319). בבוא בית המשפט להכריע בגורלה של תביעה בסוף המשפט, השאלה הראשונה שעליו לשאול עצמו מצויה במישור העובדתי והיא, האם כל העובדות שגרמו לתאונה במקרה הקונקרטי, ידועות הן. לאמור, האם ידועה שרשרת העובדו שגרמה לנזקו של התובע, האם ידועה זהותו של המזיק, האם ידוע האופן בו התרחש הנזק והאם קיים קשר סיבתי עובדתי בין אותה שרשרת עובדות לבין הנזק. משניתנה תשובה חיובית על כל אלה, נותרת לבחינה השאלה המשפטית והיא, האם השכיל התובע להוכיח במידת ההסתברות הדרושה במשפט אזרחי, כי מעובדות אלה עולה שהמזיק חב כלפיו חובה וכי הפר את חובתו ובשל כך נגרם לו הנזק. אם עמד התובע בנטל זה, יזכה בתביעתו, ואם לאו, תדחה התביעה. כל זאת בעולם שבו שרשרת ההתרחשויות שגרמה לתאונה ידועה היא. לעומת זאת, בעולם בו העובדות שגרמו לתאונה אינן ידועות ואין בידי התובע יכולת להוכיח את התשתית העובדתית ממנה ניתן להסיק את התקיימות רכיבי העילה, נשללת היכולת להוכיח כי הופרה חובתו של המזיק וכי בשל הפרה זו נגרם לו הנזק. במצב דברים זה, בהעדר הכלל, הייתה תביעת התובע נדחית. שונה המצב לאור קיומו של הכלל. יש והעובדות שגרמו לתאונה אינן ידועות, ואף על פי כן אל לוֹ לבית המשפט לדחות את התביעה מחמת אי הוכחתה, אלא עליו להמשיך ולבחון האם מתקיימים התנאים להחלת הכלל, שהינו כלל ראייתי שנועד לבוא לעזרו של התובע על-ידי העברת נטל השכנוע לשכמו של הנתבע. במסגרתו של הכלל יש לבחון האם התובע לא ידע ולא יכול היה לדעת מה היו הנסיבות שגרמו למקרה אשר הביא לידי הנזק; האם הנזק נגרם על-ידי נכס שלנתבע הייתה שליטה עליו; והאם אירוע התאונה מתיישב יותר עם המסקנה שהנתבע לא נקט זהירות סבירה מאשר עם המסקנה שהוא נקט זהירות כזו. משמעותו של תנאי אחרון זה היא ברורה. בהינתן תוצאה של היגרמות נזק מנכס המצוי בשליטת הנתבע והתובע-הניזוק אינו יודע ואין לו אפשרות לדעת מה היו הנסיבות שגרמו למקרה שהסב את הנזק, אזי, כאשר מניסיון החיים מסתברת יותר קיומה של רשלנות מצד הנתבע מאשר העדרה, נוצרת הנחה שהנתבע התרשל. בכך עדיין לא הוכחה התביעה, אלא שבמצב דברים זה עובר נטל השכנוע אל כתפי הנתבע להוכיח שלא התרשל. אין העברת הנטל בנסיבות אלה שוות משקל להוכחת התביעה על-ידי התובע על-פי כללי ההוכחה הרגילים. נהפוך הוא. היא באה כאשר התובע אינו במצב בו הוא יכול להוכיח את תביעתו. הסתברות הרשלנות בהקשר זה היא הסתברות לכאורית, שאין די בה להוכחת התביעה ועם זאת די בה לשם העברת הנטל. המסקנה היא, אם כן, כי ההכרעה בשאלת תחולתו של הכלל אינה זהה להכרעה בגורלה של התביעה גופה (לעניין זה ראו: ‎A. Porat & A. Stein Tort Liability under Uncertainty (OxfordUniversity Press, 2001) chap. 3 העומד להתפרסם).



‎6. אין לומר כי בחינת התנאי השלישי בסוף המשפט על יסוד מכלול הראיות, גורמת לכלל לאבד כל משמעות, כטענת השופט אנגלרד. לאור ההבדל המהותי בין ההשלכה הראייתית של התקיימותו של התנאי השלישי של הכלל, המעביר את נטל השכנוע ובין ההכרעה בתביעה גופה, אינני מוצאת טעם להמנעות מלתת את הדעת לראיותיו של הנתבע לעניין הפעלת הכלל (ראו: פסק-דין נוימן).



‎7. זאת ועוד, בעל דין הרוצה להוכיח עניין שברפואה לביסוס טענה מטענותיו יצרף לכתב טענותיו תעודת רופא או חוות דעת של מומחה (תקנה ‎127 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד‎1984-). חובה זו היא בעלת משמעות מיוחדת בתביעות בשל רשלנות רפואית, שאז תלויה הן הוכחת החבות הוכחת הנזק, בחוות דעת כזו. אילוּ נבחן קיומם של תנאי הכלל רק על בסיס החומר הראייתי שהוצג על-ידי התובע, התוצאה הייתה כי ברוב המכריע של המקרים היה על בית המשפט להחיל את הכלל ולהעביר את נטל השכנוע בדבר העדר רשלנות אל כתפי הרופאים. תוצאה זו אינה נראית לי, באשר היא אינה מתיישבת עם מדיניות משפטית ראויה. ההתערבות הרפואית טיפולית או כירורגית, באה על רקע מצב של חולי או פגיעה גופנית או נפשית. לא תמיד ניתנים אלה לשיפור או ריפוי מלא או חלקי או בכלל ולא אחת צפוי המצב להתדרדר ללא כל רשלנות מצד הרופאים, כגון: ניתוח שלא הביא לתוצאה המיוחלת או ניסיון למנוע החמרת מצב, שלא צלח. אין המשפט אמור להעמיד את הרופאים במצב של "אשמים" לכאורה ולהעביר באופן גורף את נטל השכנוע לשכמם על סמך ראיות התובע בלבד. טעם זה נותן משנה תוקף להכרעה בשאלת החלת הכלל בסוף המשפט על סמך החומר הראייתי כולו ולא רק על סמך ראיות התביעה.

‎8. משהועבר הנטל אל כתפי הנתבע, יוכל הוא להרים נטל זה באחד משני אופנים. האחד, על-ידי שיוכיח את התרחיש שגרם לנזק שאיננו תרחיש עוולתי, לאמור, איננו פרי רשלנות מצדו. השני, כי אף שאיננו יודע את הסיבה שהביאה לנזק, יוכיח שפעל בסבירות הראויה ומעשיו אינם נגועים בשלנות. הנתבעים במקרה דנן לא הרימו נטל זה.



‎9. סוף דבר, אני מצטרפת לתוצאה אליה הגיעה חברי השופט אנגלרד משום הפעלת הכלל ומשום שהנתבעים לא עמדו בנטל השכנוע שעבר אליהם.



ש ו פ ט ת

השופט י' טירקל:

גם אני מסכים לתוצאה שאליה הגיע חברי הנכבד השופט י' אנגלרד. אשר למחלוקת בינו לבין חברתי הנכבדה, השופטת ט' שטרסברג-כהן, בדבר בחינת קיומו של התנאי השלישי הדרוש לצורך החלת הכלל "הדבר מעיד על עצמו", שבסעיף ‎41 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש], דעתי כדעתה של חברתי, ההלכת בנתיב ההלכה המקובלת עלינו מקדמת דנא.


ש ו פ ט

התוצאה היא שהערעור נדחה והערעור שכנגד מתקבל במובן זה, שהמערערים חבים בשל רשלנות רפואית בעת ביצוע הניתוח וההפחתה בסכום הפיצויים מתבטלת. המערערים ישלמו למשיב הוצאות משפט ושכר-טירחת עורך-דין בסך כולל של ‎10,000 ש"ח.






לתיאום פגישה עם עורך דין חייגו: 077-4008177




נושאים רלוונטיים נוספים

  1. בקע - כמה אחוזי נכות ?

  2. בקע דיסק - כמה אחוזי נכות ?

  3. בקע סרעפתי - כמה אחוזי נכות ?

  4. תיקון בקע מפשעתי

  5. בקע סרעפתי בצבא

  6. ניתוח בקע טבורי ילדים

  7. בקע מפשעתי צד ימין

  8. בקע מפשעתי – ביטוח לאומי

  9. בקע דיסק אחוזי נכות

  10. ניתוח בקע מפשעתי - סיכונים

  11. בקע בגלל מאמץ בעבודה

  12. בקע בבטן - כמה אחוזי נכות ?

  13. בקע מפשעתי בגלל מאמץ

  14. בקע מפשעתי כתאונת עבודה

  15. בקע מפשעתי – זכויות ביטוח לאומי

  16. בקע מפשעתי עקב הרמת משקל כבד

  17. בקע מפשעתי בקע טבורי כתוצאה מתאונה בעבודה

  18. העדר קשר בין החבלה בעמוד השדרה לבקע הטבורי ?

  19. האם נפילה מסולם יכולה לגרום לבקע דיסק

  20. כאב בבטן עקב הרמת משקל כבד - בקע מפשעתי

  21. מכונאי המבקש להכיר בבקע מפשעתי כ"פגיעה בעבודה"

  22. לאחר ביצוע מאמץ בעבודתו - לקה התובע בבקע מפשעתי

  23. תביעה נגד לביטוח לאומי לתשלום דמי פגיעה בגין בקע מפשעתי

  24. שאלות ותשובות

רקע תחתון



שעות הפעילות: ימים א'-ה': 19:00 - 8:30
                           יום ו' : 14:00 - 10:00

טלפון: 077-4008177
פקס: 153-77-4008177
דואר אלקטרוני: office@fridman-adv.com

Google+



רקע תחתון