החלטה בבש"א 12081/02 - עותרת דראל רם בע"מ (להלן: "דראל") להורות לנאמן על הקפאת ההליכים של חב' נתיב ת.א.ג חב' להנדסה אזרחית בע"מ (להלן: "החברה") לשלם לדראל את דמי השכירות בגין כלי הרכב אשר פורטו בבש"א 11811/02, שם ביקש הנאמן לקבוע כי אל לדראל לתפוס חזקה ולבצע פעולה כלשהי בכלי הרכב, כל עוד עומד צו הקפאת ההליכים בתקפו, וכן להצהיר כי כלי הרכב הנ"ל הם בבעלותה של החברה. המחלוקת בין הצדדים מתמקדת בשאלה האם נעשתה ביניהם עיסקת מכר כעסקת ליסינג מימוני או עסקת שכירות כעסקת ליסינג תפעולי - לטענת דראל נעשתה בין הצדדים עסקת ליסינג תפעולי ולכן מגיעים לה דמי שכירות בהיותם הוצאות ניהול מיוחד וכי דראל היא הבעלים של כלי הרכב והתשלומים המגיעים לה על פי הסכמי השכירות שנעשו בין הצדדים הינם דמי שכירות לכל דבר ועניין. לטענת הנאמן, מדובר בעסקת ליסינג מימונית. כלי הרכב הם בבעלות החברה ולכן אין היא חייבת לשלם דמי שכירות בתקופת ההקפאה, וכי דראל היא נושה ככל נושה אחר, בין הנושים הרגילים של החברה. שאלת הגדרתה של העיסקה שבין הצדדים היא שאלה קשה, כפי שתואר גם בפסק-הדין המנחה בנושא זה, שניתן ביום 17.2.00 ע"י כב' השופט אור בע"א 2462/97 הפועלים ליסינג בע"מ נ' טיפול שורש ואח'. שם פרט כב' השופט אור את המגוון הרב של עיסקאות שנעשות כעיסקאות ליסינג מימוני וכי לאור המהות הכלכלית השונה שיכולה להיות לעיסקאות אלה, "אין לקבוע כלל קטגורי שמתייחס לכל עיסקת ליסינג מימוני, יהיה תוכנה אשר יהיה כעיסקת אשראי..." לגישתו, "יש לבחון כל עיסקת ליסינג מימוני לגופה ולהכריע על פי מאפייניה לאור תכליתו של חוק הריבית בדבר מניעת ניצול לרעה של מצוקת הלווים ע"י המלווים... על פי מהותה של העיסקה ולא על פי צורתה החיצונית" (סעיף 19 לפסה"ד). בעוד שבפסק-הדין האמור נבחנה משמעותו של הסכם ליסינג מימוני, השאלה שבפניי האם ההסכם שבין הצדדים היא ליסינג תפעולי כטענת דראל, או ליסינג מימוני כטענת הנאמן, וגם אם היתה הסכמה בין הצדדים כי העיסקה היא ליסינג מימוני, גם אז היתה עומדת לדיון השאלה מהו טיבה של העיסקה, האם עיסקת מכר או עיסקת שכירות. השאלה קשה עוד יותר בהתחשב בכך שהמסגרת בה עלי לבחון אותה היא מסגרת של דיון בהקפאת הליכים של חברה, כאשר לנגד עיני הנושים כולם, ולהימנע חס וחלילה, מהעדפה של נושה כלשהו על פני משנהו. במסגרת הדיונים להסדר נושים עלפי סעיף 350 לחוק החברות, והנסיון המשותף של כל הצדדים לאפשר לחברה להמשיך להתקיים לטובתה ולטובת הנושים לסוגיהם, צריך להקפיד, הקפד היטב, שלא יגרם נזק בלתי הפיך לנושים באופן שהם עלולים להיקלע, עקב הקפאת ההליכים של החברה, לחדלות פרעון או לקשיים כלכליים בלתי מוצדקים, והאם הסדר נושים עדיף מבחינת הנושים על כינוס נכסים או פירוק. זו גם הסיבה שבהחלטתי בבש"א 11811/02 דחיתי את בקשת הנאמן להצהיר כי כלי הרכב הם בבעלותה של החברה, וקבעתי כי השאלה תוכרע, אם יהיה צורך בכך, במעמד הצדדים. לפי פסה"ד הפועלים ליסינג יש 4 קריטריונים אשר אם מתקיים אחד מהם תסווג העיסקה כליסינג מימוני, ובמקרה שלא מתקיים אף אחד מהם תסווג העיסקה כליסינג תפעולי. ארבעת הקריטריונים הם: 1. חוזה השכירות קובע שבתום תקופת השכירות עוברת הבעלות בנכס לשוכר. 2. חוזה השכירות כולל אופציה לרכישת הנכס ע"י השוכר במחיר הזדמנותי. 3. תקופת השכירות שווה ל75%- או יותר ממשך החיים הכלכלי המשוער של הנכס ביום חתימת חוזה השכירות. 4. הערך העכשווי של דמי השכירות שווה למשכיר 90% או יותר מערך השוק של הנכס המושכר ביום חתימת חוזה השכירות. לטענת הנאמן, מתקיימים שני קריטריונים המעידים כי העיסקה היא עיסקת ליסינג מימוני, בכך שהשווי למשכיר ליום העיסקה מגיע לכ125%- וכן שישנה אופציה לרכישה ע"י החברה במחיר הזדמנותי, וכוונת הצדדים שבתום התקופה תממש החברה את האופציה. אין חולק כי הצדדים חתמו על הסכם שעל פניו כותרתו "ליסינג תפעולי", סעיפיו ברורים ותנאיו מפורטים, ולטענת דראל האופציות השונות לסוג העיסקה הוסברו לחברה כי לדראל יש שתי חברות אחיות העוסקות בשירותי ליסינג מסוגים אחרים לכלי רכב. אני סבורה שלצורך הדיון בשאלה שלפניי - האם על הנאמן לשלם לדראל דמי שכירות בתקופת ההקפאה - די אם אקבע כי, לכאורה, נעשתה בין הצדדים עיסקת ליסינג תפעולי, וזאת במיוחד לאור התנאים הברורים שנקבעו ביניהם אשר נראה שאינם עונים על אף אחד מהקריטריונים הנדרשים לעיסקת ליסינג מימוני - נקבע במפורש כי בתום תקופת השכירות תוחזרנה המכוניות לדראל; שווי האופציה איננו מחיר הזדמנותי; תקופת השכירות נעה בין 35 ל44- חודשים, פחות מאורך החיים של מכוניות והערך הנוכחי של דמי השכירות נחזה להיות פחות מ90%- משווי הנכס (הדוגמא שהובאה לגבי הרנו כנראה יוצאת דופן). אשר על כן אני מורה לנאמן, במידה והוא מחליט להשאיר את כלי הרכב, או מי מהם, בחברה, לשלם את דמי השכירות לפי הסכמי השכירות שנעשו בין הצדדים. נרשמה הסכמת דראל לסיום הסכמי השכירות לגבי כל רכב שהנאמן ירצה להפסיק את השכירות בו. בבש"א 11879/02 - עותרות איי.טי.אי בע"מ ואח' להתיר להן לנקוט בהליכי מימוש שיעבוד מדרגה ראשונה שיצרה החברה לטובתן על מדחס מסוג סוליר H375 (להלן: "המדחס"), לחלופין להורות לנאמן לשלם דמי שכירות ראויים בגין השימוש במדחס מיום מינויו כנאמן ולשאת בעלויות ביטוחו. אין מחלוקת, כעולה מבש"א 12180/02, שהוגשה היום ע"י הנאמן, כי המדחס משועבד בשיעבוד קבוע לטובת איי.טי.אי. הנאמן גם טוען כי החוב בגין השיעבוד הוא כ82,000- ש"ח. נשאלת השאלה האם יש להתיר למבקשות לנקוט בהליכי מימוש השיעבוד ולצאת ממסגרת הקפאת ההליכים, או שהנזק בהתרת הליכי מימוש המדחס יהיה כזה שימנע אפשרות הסדר נושים או יתן לאיי.טי.אי כנושה מובטח יתרון על פני נושים מובטחים אחרים שגם להם שיעבודים קבועים על ציוד. הוברר מבש"א 12180/02 כי המדחס ועוד מדחס אחר נתפסו ביום 6.8.02 בתיק הוצל"פ 10-03026-02-8 ע"י המשיב מוחמד חטיב, שבכלל לא היה נוכח בדיון, שכן הבקשה הוגשה רק הבוקר. ביום 18.8.02 הוגשה בקשה דחופה להוצל"פ ע"י החברה להשהיית מכירת המדחסים המעוקלים בתיק הוצל"פ, המכירה עוכבה כנגד הפקדת 3,500 ש"ח. לטענת הנאמן, המדחסים הם כלי שבלעדיהם אין החברה יכולה לקיים את מלאכתה כהלכה וכתוצאה מתפיסתם הופסקה עבודתה של החייבת באתר הבנייה בירושלים והיא צפויה לתביעות ממזמין העבודה, כאשר היקף העבודה כ9- מליון ש"ח. לטענת ב"כ איי.טי.אי בש"א 12180/02 הוגשה רק לאחר שהנאמן קיבל את בקשתו לנקוט בהליכי מימוש שיעבוד המדחס, וכי למעשה למדחס אין כל תועלת בהיותו מאוחסן במחסני ההוצל"פ. אודה שספק אם אמנם נדרש המדחס לעבודה ושבלעדיו לא ניתן יהיה להשלים את העבודה בירושלים, במיוחד לאור העובדה כי המדחס נמצא במחסני ההוצל"פ החל מ6.8.02-, אולם הספק האמור אין בו כדי להכריע את גורל הבקשה, שכן אם אתיר לאיי.טי.אי לנקוט בהליכי מימוש השיעבוד של המדחס, עלול לקרוס כל הסדר נושים אפשרי, שכן נושים אחרים המובטחים בשיעבודים על ציוד, הסכימו להקפיא את ההליכים על מנת לאפשר לחברה להמשיך ולפעול במסגרת רגילה, פחות או יותר, ולהשלים את העבודות שהתחייבה להם. הנושא הביטוחי מוסדר, לפי תגובת הנאמן, שעל פי פוליסת הביטוח מבוטח המדחס לפי שווי של 130,000 ש"ח. בשאלה אם על הנאמן לשאת בדמי שכירות ראויים בגין השימוש במדחס בתקופת ההקפאה, עמדתי היא כי כאשר תוגשנה הוכחות החוב (אם תתקיים סיטואציה כזו), צריך יהיה הנאמן לבדוק אם חל פיחות בשוויו של המדחס במועד שבו יכלה איי.טי.אי לממשו בנפרד על פי השיעבוד שיש לה, ואם כן יהיה ראוי לפצות את איי.טי.אי על ההפרש האמור. אשר על כן, ובשלב הזה, בהסתמן אפשרות מסויימת של הסדר נושים, אין המבקשת רשאית לנקוט בהליכי מימוש השיעבוד על המדחס ואין על הנאמן לשלם לה דמי שכירות ראויים, בכפוף לפיצוי שמתואר לעיל. לאור הספק שפרטתי באשר לנחיצותו של המדחס, יבחון הנאמן אפשרות להעביר את המדחס לרשות איי.טי.אי ממחסני ההוצל"פ, על פי הסכמה שתושג בין הצדדים. באשר לבש"א 12180/02 - ומאחר ושוכנעתי כי שני המדחסים המתוארים שם משועבדים בשיעבודים קבועים ואין המשיב רשאי למוכרם בהליכים של מימוש עיקול, כי יש עליהם שיעבוד מדרגה ראשונה לטובת גורם אחר, אקבע על פי צד אחד, שיש להוציאם ממחסני ההוצל"פ ולהעבירם לרשות הנאמן שימשיך לדאוג לתחולתה של פוליסת הביטוח המקיף אשר תגן על המשעבדים מפני כל נזק או גניבה ולשמור עליהם ביחד עם מסת הנכסים האחרים של החברה. באת כח הנאמן תודיע לאלתר למשיב תוכן החלטה זו. רכבליסינגשכירותעסקת מכר