פסק דין השופטת ב. גילאור-[אב"ד] בפנינו ערעור על פסק-דינו של כב' השופט סוקול בת.א. 13559/96, בבימ"ש השלום בחיפה, שניתן ביום 25.12.01 לפיו חוייב המערער (להלן: "הבנק") לשלם למשיב סך של 465,291 ש"ח שהיו סכום מימוש ניירות הערך של המשיב (משוערך ליום הגשת התביעה), לצרף הפרשי הצמדה וריבית מיום 26.3.97 והוצאות משפט. כמתואר בפסק-הדין מדובר בחברת טנדו טיולים נופש דיונים וכנסים בע"מ (להלן: "החברה") אשר פתחה ביום 9.2.94 חשבון עו"ש בסניף ראשי של הבנק, כאשר על מסמכי החשבון חתמו בשם החברה המשיב והגב' מרים תלם, שהיתה בעלת מניות ומנהלת בחברה ונקבע כי חתימת המשיב והגב' תלם ביחד, בצירוף חותמת החברה, יחייבו את החברה. אישור רואה חשבון מיום 6.2.94 מציין כי חתימת שני מנהלי החברה ביחד תחייב את החברה בכל סכום ולכל עניין בחשבון. להבטחת התחייבויות החברה לבנק חתמו המשיב והגב' תלם, כל אחד בנפרד, על כתבי ערבות להבטחת כל חוב ללא הגבלה בסכום, והמשיב חתם גם על מסמך המכונה "מכתב עיקול משכון ושיעבוד ניירות ערך" מיום 17.2.94 ואח"כ ביום 18.4.94. החברה נקלעה לקשיים כספיים, יתרות החובה בחשבון תפחו ובחודש נובמבר 95 שלח הבנק למשיב מכתבי התראה בהם דרש ממנו לסלק מכח ערבותו לחובות החברה את יתרות החובה בסך כולל של כ880,000- ש"ח והחל מ4.12.95- ועד 6.12.95 פעל הבנק למכירת ניירות הערך של המשיב. ניירות הערך נמכרו בסכום כולל של 436,766 ש"ח וסכום זה הופקד בחשבון החברה לכיסוי חלקי של יתרות החובה. הבנק הגיש תביעה בגין יתרות החוב נגד החברה ונגד גב' תלם, ובמסגרת הסדר פשרה בין הצדדים חוייבו החברה והגב' תלם לשלם לבנק סך של 429,715 ש"ח, לפי סדר תשלומים שנקבע. המשיב הגיש תביעה נגד הבנק בטענה כי על הבנק להשיב לו את סכום ניירות הערך שמומשו והופקדו בחשבון החברה לכיסוי חלקי של יתרות החובה, לפי טענתו כי ערבותו בוטלה על ידו לאחר שהבנק פעל שלא כדין בכבדו שיקים שנמשכו מחשבון החברה בחתימת יד אחת בלבד של הגב' תלם בסכום כולל של כ1,329,842- ש"ח ומשיכות אלה הם שגררו את החברה ליתרות החובה. עוד טען המשיב כי הבנק לא היה רשאי לממש בעצמו את ניירות הערך ולמוכרם לשם כיסוי החוב. הבנק הגיש הודעה לצד שלישי לתלם מרים והחברה. לאור טענות הגנה שפורטו ע"י הבנק, התמקד בימ"ש קמא בשאלות עובדתיות שהראשונה בהם היתה מהו החוב הנערב ולאלו התחייבויות של החברה ערב התובע על פי כתב הערבות ומכתב העיקול, לאחר שהיתה הסכמה בין הצדדים כי הערבות הוגבלה לסך של 400,000 ש"ח קרן, על אף שבכתב הערבות נרשם כי היא אינה מוגבלת בסכום. ההכרעה במחלוקת העובדתית נדרשה כי הבנק מסר מספר גירסאות, שהעיקרית בהן היתה שכתב הערבות ניתן אך ורק כערובה להתחייבויות החברה בגין יתרות ההלוואות און קול שנטלה החברה ושהגיעה לסכום קרן של 400,000 ש"ח, דומה לסכום הערבות המוגבלת. אחת לאחת נשללו גירסאות הבנק וכב' השופט סוקול הגיע למסקנה כי ערבותו של התובע בסך 400,000 ש"ח היתה לכלל התחייבויות החברה, וביקר, בצורה מתונה, את התנהגות הבנק שמטרתה היתה להתחמק מאחריותה לכיבוד ההמחאות שנמשכו מחשבון החברה בחתימת הגב' תלם בלבד. השאלה השניה שבה נדרשה הכרעה עובדתית היתה טענת הבנק כי משהוברר לו שיש פגם בכיבוד שיקים שנמשכו בחתימת הגב' תלם בלבד, והודעה על כך נמסרה לחברה ולגב' תלם, הומצא לעיונו פרוטוקול מאסיפת בעלי המניות של החברה כאילו בוטלה זכות החתימה של המשיב בחשבון באסיפת החברה מיום 3.2.94. גם בעניין זה נמסרו גירסאות סותרות מטעם הבנק ובימ"ש קמא הגיע למסקנה כי הבנק פעל שלא כדין ובניגוד לחובתו, כאשר כיבד שיקים בחתימת ידה של הגב' תלם בלבד, ומאחר ולא היה כל מקום לחייב את החברה במשיכת שיקים אלה, עולה שגם הערב פטור מתשלום על פי ערבותו לחובות החברה. עוד נקבע כעובדה כי המשיב מסר לבנק הודעה בחודש יוני 1994 בדבר ביטול ערבותו, הודעה אשר אושרה ע"י הבנק, ניתנה לפיכך כדין ואין מקום לחייב את הערב (סעיף 27 לפסה"ד). השאלה השלישית שגם היא שאלה עובדתית, היתה האם יש מקום, כטענת הבנק, לחייב את המשיב לשאת בחובות החברה ביום ההודעה, ביוני 1994, שכן אלמלא היה הבנק מכבד את השיקים בחתימת יד אחת, היתה החברה נפגעת וכל התקבולים שהתקבלו בפועל לקופתה לא היו מתקבלים. הטענה נדחתה ע"י כב' השופט סוקול כלשונו: "מן הפן העובדתי אציין כי לא הובאה כל ראיה הקושרת תקבול כלשהו לחיובים שבהם חוייב החשבון. יתרה מזו, בסופו של דבר גדלו יתרות החובה בחשבון ולכן לא ברור כיצד נטען כי המשיכות הבלתי מורשות אפשרו קבלת תקבולים..." על כל אלו, הגיע כב' השופט סוקול למסקנה כי הבנק לא היה רשאי לדרוש מהתובע את פרעון חובות החברה כפי שנצברו עד לחודש דצמבר 1995, ולכן קיבל את התביעה וחייב את הבנק להשיב לתובע את הסכומים כמתואר. משכך גם לא נדונו טענותיו בנוגע לאופן מימוש השיעבוד של ניירות הערך. בהמשך פסק-הדין נקבע שאין לחברה ולגב' תלם הגנה בפני תביעת הבנק וחייבם לשלם כל סכום שהבנק שילם למשיב על פי פסק-הדין. בערעור שהוגש ע"י הבנק נטען שבימ"ש קמא לא בדק את גובה הנזק שנגרם למשיב, במידה ונגרם, בגין הפעלת החברה בתקופה בה נמשכו השיקים בחתימת ידה של גב' תלם בלבד, וכי כאשר נקבע כי המשיב ערב כלפי הבנק עד לסך של 400,000 ש"ח לכלל התחייבויות החברה, היה מקום לערוך השוואה בין חובות החברה לבנק ביום 1.6.94 (ערב תחילת כיבוד השיקים שנשאו חתימה אחת), לבין חובות החברה לבנק ביום 19.11.94, גמר התקופה בה כובדו השיקים כאמור. נטען שהסכומים בהם גדל החוב בחשבון החברה בתקופה בה נמשכו השיקים בחתימה אחת היו בסך 153,000 ש"ח, ולכן כאילו סכום זה בלבד משקף את הנזק אם נגרם למשיב. עוד נטען ע"י הבנק כי בנוסף לערבותו האישית של המשיב היה חשבון פקדון ניירות הערך שלו משועבד לבנק והבנק מימש את הבטוחה הקניינית שניתנה לו ע"י המשיב כמתואר בכתב השיעבוד. המשיב מתנגד להתיר לבנק להעלות טענה בערעור שלא הועלתה כלל בבימ"ש השלום, שכן שם מיקד הבנק את טענותיו, כפי שפורטו לעיל, ובעוד שבערעור מודה הבנק כי אכן החל מחודש יוני 1994 נמשכו שיקים מחשבונה של החברה בחתימה אחת בלבד, בניגוד להוראות ההרשאה בחשבון, ולכן יש לחשב את הנזק של המשיב רק ביחס להתדרדרות בחשבון עד ליום 19.11.94. לדעת ב"כ המשיב הטענה חורגת מהמסגרת הדיונית בה הוצגו המחלוקות בבימ"ש קמא ויש בה נסיון לטשטש את העובדות כפי שנקבעו בפסק-הדין. שם לא הוכחו בכלל יתרות החובה של החברה במועדים 1.6.94 מול ה19.11.94- ואין לצפות כי ערכאת הערעור תתחיל בשלב הערעור לקבוע מימצאים עובדתיים לגבי סך יתרות החובה ביום 19.11.94 או מועד אחר. גם בחירת היום של ה1.6.94- אינה ברורה שהרי המשיכות הבלתי מורשות החלו בעיקר במחצית השניה של יוני 1994. בטיעוניו המלומדים של ב"כ המשיב, פרט את הרקע לחתימת הערבות של המשיב והתנאי לתוקפה, כאשר התכלית הכלכלית במתן הערבות ע"י המשיב היתה לאפשר לו, כמשקיע חיצוני, מאחר ולא עסק בניהול השוטף של החברה, לשמור על שליטה באשר להיקף החוב של החברה לכל משיכה ומשיכה של כספים מחשבונה של החברה בבנק. כאשר הגיע המשיב למסקנה שאין מקום להמשך היחסים העיסקיים עם הגב' תלם, הודיע לה כי הוא פורש מניהול החברה וכי עליה למצוא משקיע אחר, אשר ישקיע כספים בחברה, ולא רק כהעמדת בטוחה אלא כהשקעת הון בחברה. השניים הגיעו להסכמה שמצאה ביטוי במכתב רואה החשבון מ24.5.94- (נ1/) ולפיו הסכימה החברה לשחררו מכל ההתחייבויות כלפיה, לרבות הערבויות שנתן לטובתה בבנק דיסקונט, ומשכך גם הקצאת המניות שנועדה להתבצע תבוטל, והמשיב הסכים להסרת הערבויות בתום 50 ימים מתאריך המכתב. במהלך התקופה גם היה נכון לעמוד לרשות החברה לצורך חתימה על שיקים ומסמכים אחרים. המשיב טוען כי הבנק ידע והסכים לאמור ב-נ1/, כפי שהוכח בבימ"ש קמא. לטענת המשיב, בכיבוד משיכות בחתימה אחת גרם הבנק במו ידיו לאבדן עמדת המיקוח המסחרי אשר השיג המשיב אל מול הגב' תלם כי זו סרבה להתפשר על מחיר ההשקעה בחברה ומצאה עצמה, בסיועו של הבנק, בעמדה נוחה כאשר לא היתה לה מגבלה למשיכת שיקים בסכומים כפי שמצאה לנכון, ולולא הפר הבנק את הוראת ההרשאה היתה נאלצת, כמקובל בעולם העסקים, להתפשר ולהסכים לכניסת משקיע חלופי תוך שחרורו של המשיב מערבותו. בעיקרי הטיעון של המשיב מועלות שאלות משפטיות קשות ומורכבות באשר לחוזה הערבות כחוזה למראית עין, העדר מסויימות, העדר כתב בחוזה האמיתי, אשר לא נבחנו בכלל ע"י בימ"ש קמא כי לא נזקק להם לאחר שהכריע דינו על פי העובדות שהוצגו בפניו ולאחר ששלל את הגירסאות השונות שהועלו ע"י הבנק. בימ"ש קמא לא דן בטענת המשיב באשר למימוש פקדון ניירות הערך, שהוא, לדעת ב"כ המשיב, מימוש אסור, וכי מכתב עיקול משכון ושיעבוד ניירות הערך כמוהו כשיעבוד צף אסור על נכסי יחיד וכי לא היתה לבנק סמכות למימוש פקדון ניירות הערך כי פקדון ניירות הערך של המשיב אינו משכון מופקד שניתן למימוש ע"י הבנק ללא צו שיפוטי. בימ"ש קמא לא דן גם בסוגיות המשפטיות האמורות כי הגיע למסקנה על פי העובדות שנקבעו על ידו שהבנק לא היה רשאי לדרוש מהתובע את פרעון חובות החברה כפי שנצברו עד לחודש דצמבר 1995 בגין פעולותיו שלא כדין ובניגוד לחובתו לכבד שיקים בחתימת הגב' תלם והמשיב, וכי לא היה רשאי לכבד שיקים בחתימתה של הגב' תלם בלבד. כך גם קבע כעובדה כי המשיב הודיע לבנק על ביטול ערבותו, הודעה שניתנה כדין, כמתואר לעיל. גם אם היינו מסכימים להרחבת החזית בערעור בטענה שלא הוכחה ולא בא זכרה בהתדיינות בבימ"ש קמא, אני סבורה שיש לדחות את טענת הבנק ולו מהטעם כי בחודש יוני 1994, כמו גם בנובמבר 1994, לא העמיד הבנק את החוב לפרעון, והדרישה לפרעון נשלחה ע"י הבנק רק בדצמבר 1995. הדרישה לפרעון חוב היא זו אשר מעמידה את החוב לפרעון והיא חלק מהותי ביחסים שבין הבנק כנושה בחברה והערבים כחייבים. עד סמוך למועד הדרישה, המשיך הבנק לתת לחברה אשראי וזה אפילו הוגדל ב18.11.94- כעולה מ-נ7/. (ראה ד.נ. 32/84 פד"י מ"ד(2), עמ' 265 בעמ' 273 ואילך). זאת ועוד, שיתוף הפעולה בין הבנק לגב' תלם, כנגד האינטרסים של המשיב עובר כחוט השני בפסק-דינו של בימ"ש קמא ועמדת הבנק כאילו הביא לתועלת לחברה בכיבוד השיקים בחתימה אחת כי בכך התאפשרו התקבולים שהתקבלו בפועל לקופת החברה, נשללה מהפן העובדתי בהעדר ראיה וגם מהפן הדיוני כי בסופו של דבר גדלו יתרות החובה בחשבון ולכן בצדק הסיק בימ"ש קמא שאין רלוונטיות לסוגיית התקבולים ממועד הודעת המשיב לחברה ולבנק על ביטול ערבותו, לא גילה המשיב עניין בפעילות החברה. הבנק לא היה רשאי להתעלם מכך ולהרשות משיכה שלא כדין מהחשבון, ואח"כ בדצמבר 1995, התנהג כ"מוצא שלל רב" כאשר מימש את ניירות הערך של המשיב, לכסות חוב החברה, למעלה משנה וחצי מאז בוטלה ערבותו של המשיב. במאמר מוסגר, מבלי שאנו נדרשים לכך בערעור, אני סבורה שיש טעם רב בטיעוניו של ב"כ המשיב כי הבנק לא נתן למשיב הודעה בזמן סביר לפני מימוש ניירות הערך והפר את האמון שנתן בו המשיב כערב, מעבר לכך היה המשיב לקוח ותיק בבנק והיו לו יחסי אמון קרובים עם מנהלי הסניף, ושם נוהלו חשבונותיו האישיים והעיסקיים. ההודעה בדבר הכוונה לממש את ניירות הערך נכתבה בבנק (המחלקה המשפטית בת"א) ביום 1.12.95 (שהיה יום שישי) (ז'1 לתצהיר המשיב בבימ"ש קמא) ונשלחה מהבנק ביום 3.12.95 בדואר רשום, בפועל נמכרו ניירות הערך בעיקרם ביום 4.12.95 בסך של כ87,000-$ והיתרה ב6.12.95-. הסניף הראשי של הבנק שלח ביום 30.11.95 (ז'2 לתצהיר המשיב בבימ"ש קמא), מכתב דרישה שנמסר למשיב ביום 2.12.95, ובו צויין כי תיק ניירות הערך שלו ימומש תוך 5 ימים. עוד בטרם הספיק המשיב להגיב באופן ענייני, ובטרם חלוף חמשת הימים, מומשו ניירות הערך. במימוש הערבות, כמו במתן הערבות יש לדאוג לכך שצד אחד לא יתעשר על חשבונו של צד אחר, ויש לשמור על האיזונים הדרושים בין כל האינטרסים הלגיטימיים והמנוגדים בין שלושת הצדדים לעיסקת הערבות: הנושה, החייב והערב. בחוזה ערבות הניתנת לבנק ישנן הוראות המקנות את ההגנה העיקרית על הנושה הבנק. ההגנה על הערב התפתחה במהלך השנים בפסיקה ובחקיקה. חוק הערבות תוקן בשנת תשנ"ח (אינו חל על ענייננו) ונקבעו בו הוראות מיוחדות להגנה על הערב וליחסים שבין הנושה לערב יחיד. סעיף 5(א)(2) לחוק הערבות בטרם תיקונו בתשנ"ח, מגן על הערב בנסיבות שונות, ובכללם כאשר עומדת לערב הזכות לבטל את ערבותו, אם חל בחיוב הנערב שינוי, על פי הסכם בין החייב לבין הנושה. בימ"ש קמא קבע כי הסכמת הבנק למשיכת שיקים בחתימה אחת, בניגוד לתנאים שהיו יסוד לפתיחת החשבון ביחס המשולש שבין הבנק, המשיב החברה ותלם, כמוהה כשינוי בחיוב הנערך המקנה למשיב זכות לבטל ערבותו, וכך אמנם ארע. אשר על כן הייתי מציעה לחברי לדחות את הערעור ולחייב את המערער לשלם למשיב את הוצאות הערעור בסך 15,000 ש"ח בצירוף מע"מ. ב. גילאור, שופטת אב"ד י. דר - שופט אני מסכים. י. דר - שופט א. שיף - שופט אני מסכים. א. שיף - שופט הוחלט כאמור בפסק-דינה של כב' השופטת ב. גילאור. הוצאות משפטריבית והצמדהריביתערעור