פסק דין השופט ז' המר: ההליך בבית משפט קמא 1. המערער 1 איש עסקים, מנהלן של מס' חברות בע"מ שהתקשרו עם המשיבה בקשרי מסחר. המשיבה, חברה העוסקת במסחר, שימשה כסוכנת בלעדית מטעם המערער 1 והחברות שניהל, למכירת מוצרים של תחליפי חלב אשר יובאו ושווקו על ידן. ערעור זה הוא של מערער 1 בלבד (להלן: המערער), שהיה מנהל ובעל השליטה של החברות שהתקשרו בעסקאות עם המשיבה, על פי קביעת בית משפט השלום בתל-אביב-יפו (כב' השופטת י' שבח, בת"א 71199/96). מלכתחילה הוגש הערעור על-ידי כל המערערים. בדיון בפנינו הודיע ב"כ המערער שהוא מייצג אותו בלבד ומוסכם על הצדדים כי מערערים 2-5 יימחקו מהערעור. 2. המשיבה הגישה לבית משפט קמא תובענה כספית ע"ס 1,000,000 ₪ כנגד המערער, יוסף חכמי, וארבע חברות שבניהולו ובבעלותו (כולם יחד ייקראו להלן: הנתבעים), בעילות הבאות: א. עסקת השיקים המעותדים: המשיבה מסרה למערער שיקים דחויים בגין סחורות עתידיות שאמורות היו להיות מסופקות לה. הסחורות לא סופקו. השיקים של המשיבה הוסבו לצדדים שלישיים; ב. ערך סחורה מוחזרת: המשיבה, ברצונה לסיים את ההתקשרות עם המערער והחברות שבבעלותו, החזירה לידיהם סחורה שהיתה ברשותה, וטרם נמכרה. תמורת סחורה זו מסר לו המערער שיקים על סך 400,000 ₪, שנמשכו מחשבון של חברה שבבעלותו ובניהולו. שיקים אלה לא נפרעו; ג. עסקת המרצדס: אין מחלוקת שהיתה הסכמה בין הצדדים, כי אם תמכור המשיבה סחורה בהיקף מסויים תקבל מהמערער מכונית חדשה מסוג "מרצדס 200", כתמריץ למאמציה. המכונית לא נתקבלה. ד. פיצוי על אובדן מוניטין ונזקים: המשיבה דרשה פיצוי על אובדן מוניטין, אי מתן הודעה מוקדמת ונזקים המתבטאים בסכום ההשקעה בפיתוח השוק עבור מוצרי הנתבעת. 3. המערער והחברות הנתבעות חוייבו, יחד ולחוד, לשלם למשיבה כל סכום אותו תידרש לשלם בשל כל שיק אשר יוגש נגדה לביצוע מתוך אלה שנמסרו בשעתו על-ידי המשיבה (עבור סחורות עתידיות), כולל ריבית הצמדה, שכ"ט עו"ד וכל הוצאה אחרת בקשר להליך עתידי שייפתח. כמו כן חוייבו המערערים לשלם למשיבה סכום של 411,072 ₪ בתוספת ריבית והצמדה מיום26/05/96 ועד התשלום המלא בפועל, בגין ערך הסחורה המוחזרת. התביעות בגין עסקת המרצדס, ואובדן המוניטין נדחו. כמו כן חוייבו המערערים בתשלום אגרת בית משפט ושכר טרחת עו"ד בסך 25,000 ₪ בתוספת מע"מ, ריבית והצמדה מיום פסק הדין ועד יום התשלום בפועל. 4. עיקרי הטיעון של המערערים: א. טענת אישיות משפטית נפרדת - טעה בית משפט בחייבו את המערער באופן אישי, שכן המערער פעל מטעם החברות הנתבעות כמנהל ובעל זכות חתימה ולא מטעם עצמו. ב. לא הוכח בבית משפט קמא חוסר תום לב של המערער, זאת כיוון שגילה למשיב את קשייו הכלכליים בניגוד לנטען בפסק הדין, והדבר עולה מסעיף 4 לכתב התביעה, בו כתבה המשיבה: "הנתבע טען בפני התובעת כי עסקיו השונים מצויים בבעיות כספיות ומשפטיות כבדות". המערער כופר בטענה כי עסקת השיקים הדחויים בוצעה מתוך כוונה לא להחזיר את השיקים. לטענתו, ראיה לכך היא שרוב השיקים הוחזרו, כפי שהוסכם בין הצדדים (עמ' 4 לפסק הדין, שורה 17). ג. הסחורה המוחזרת: המערער טוען, כי השיקים ניתנו על סמך הציפייה שניתן יהיה למכור את הסחורה, ומשהסתבר שלסחורה אין ערך, ורק משהסתבר כך, בוטלו. המערער טוען כי מלכתחילה טען שלא חלה עליו חובה לקבל את הסחורה כיוון שפג תוקפה, וקל וחומר שלא לשלם בעבורה. עוד טוען המערער, כי קביעת בית המשפט שקיים נוהג סוחרים להשיב למשווק סחורה שפג תוקפה, משוללת כל יסוד. המערער מצביע על כך שגם בכתב התביעה לא מדובר על סחורה שפג תוקפה, כי אם על סחורה שמוחזרת ליצרן, כדי להימכר לסוכן אחר. ד. בעניין הרמת מסך בעילה של ערבוב נכסים, טוען המערער, כי טענה זו אינה מן העניין ביחס למערער, כיוון שנכסיו שלו לא עורבבו עם נכסי החברות. אם היה ערבוב, הרי שזה היה בין נכסי החברות בינן לבין עצמן. יתרה מזו, טוען המערער, בית משפט קמא נתפס לטעות, שכן, הראיות עליהן ביסס את קביעתו בדבר ערבוב הנכסים, אינן חשבוניות של חברות אחרות בבעלות המערער, כי אם תעודות משלוח חסרות כל ערך כספי. ה. השיקים המעותדים: המערער טוען כי קביעת בית משפט קמא לעניין השיקים המעותדים שהועברו לצד שלישי וטרם הוחזרו למשיבה, ואשר אין יודע אם יוגשו אי פעם לביצוע, כמוה כמתן סעד הצהרתי צופה פני עתיד, שכן, לא הוכח כלל כי למבקש הסעד צפוי נזק כלשהו, ומה היקפו. ו. המערער טוען, כי טעה בית משפט קמא כאשר דחה את טענת הקיזוז ללא דיון בטענה לגופה. 5. עיקרי הטיעון של המשיבים א. לא הובאה שום ראיה לתאריך התפוגה של הסחורה, או כמות הסחורה שפג תוקפה; ב. המערער חב באחריות אישית מכוח דיני השליחות - סעיף 7 לחוק השליחות, התשכ"ה-1965; ג. המערער חב באחריות מכוח סעיף 12 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973. בע"א 230/80 פנידר נ' קסטרו, פ"ד לה(2) 713 נקבע, כי מנהל נושא באחריות אישית לכל עוולה שביצע ובחבות לפיצויים בשל הפרת חובה סטטוטורית בתחום הטרום חוזי; ד. המערער חב באחריות אישית לפי דיני הנזיקין, מכוח עוולת התרמית המצויה בסעיף 56 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש], זאת שעה שנתן למשיבה שיקים תמורת הסחורה שהוחזרה מתוך כוונה לבטלם, כפי שהודה בחקירתו בבית המשפט (עמ' 16 לפרוטוקול). כן חב המערער, מכוח עוולת הרשלנות לפי סעיף 35 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש], וזאת משום שהפר את החובה של מנהל סביר למנוע, מהצד האחר למשא ומתן, נזק שעליו לצפות שייגרם. ה. המערער חב באחריות אישית מכוח דיני החברות. במקרה דנן מתקיימות עילות הרמת המסך. המערער פעל לריקון החברה מנכסיה מתוך מגמה ברורה כי גם אם לא תעמוד בהתחייבויות (השיקים עברו לצד שלישי) לא ניתן יהיה לגבות ממנה את תמורתם. הוא הקים חברות קש רבות ואת החשבוניות ותעודות משלוח הוציא מהן לחלופין. אף עובדיו שתבעו את כספם לא ידעו כנגד מי להתלונן; ו. ממכלול העדויות והראיות שהובאו בפני בית בית משפט קמא עולה כי אין לתת אמון בתצהירו ובעדותו של המערער. נפקות אי הגשתם של תיקי מוצגים 6. בפתח הדברים נציין, ששני הצדדים לערעור לא צירפו למסמכי הערעור תיק מוצגים. על יסוד האמור בתקנה 437 (הגשת העתקי מוצגים בידי המערער) ובתקנה 441 (הסתמכות על מוצגים) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984, מוטלת על בעל דין בערעור החובה להביא בפני בית המשפט שלערעור העתקי מוצגים שהוצגו בפני הערכאות הקודמות, אם הם מבקשים להסתמך עליהם בשעת הדיון בערעור. "הרעיון הבסיסי המונח ביסוד הצורך להגיש תיק מוצגים הוא שבית המשפט נזקק, כרגיל, רק לחומר הראיות הכתוב הרלבנטי וחזקה היא שחומר ראיות זה כלול בתיק המוצגים. ריכוז המוצגים הרלבנטיים בתיק מוצגים ממקד את הדיון ומונע את הצורך לנבור בחומר הראיות של הערכאה הראשונה, שהוא אולי בחלקו מיותר ... לפיכך נקבע בתקנה 444, כי 'בשעת הדיון בערעור לא יהיה בעל דין רשאי להסתמך על מוצג שלא נכלל בתיק המוצגים של בעל דין, אלא ברשות בית המשפט שתינתן מטעמים מיוחדים'" (ד"ר י' זוסמן, סדרי הדין האזרחי (מהדורה שביעית), עמ' 825). הפסיקה אכפה תקנה זו, ודחתה ערעורים רק מן הטעם שנבצר ממנה לבחון מחלוקות בהעדר ראיות שהוצגו כדין (ראה לעניין זה ע"א 436/82 מיסטריאל נ' פיינברג בע"מ, פ"ד לט(4)348; ע"א 69/77 הלפרין נ' גולדברג, פ"ד לב(3) 701), אפילו כאשר הערעור התנהל כולו רק בכתב; על דרך קל וחומר - כאשר הערעור נשמע בעל-פה. 7. במקרה דנן, שני הצדדים לא צירפו כאמור, תיקי מוצגים לכתבי הטענות. בדיון לפנינו העלה המערער טיעונים (אליהם נתייחס בהמשך) שלא ניתן לבסס בהעדר תיק מוצגים. ב"כ המשיבה התנגד לטיעונים מן הטעם של העדר תיק מוצגים, אך המערער לא הגיב להם (עמ' 8 שורה 23 לפרוטוקול הדיון לפנינו). ראוי לציין, שגם חלק מטיעוניו של ב"כ המשיבה בדיון נעדרי ביסוס ראייתי, שכן אף הוא לא צירף תיק מוצגים. כך למשל בעמוד 6 לעיקרי הטיעון של המשיבה: בסעיף 46 יש הפניה לבקשת הפירוק ת/1; בסעיף 48, בו טוען המשיב להברחת נכסים בידי המערער, יש הפניה לנספחים "ה1" ו"ב1" שלא הוגשו כדין לבית המשפט; בעמוד 9 לפרוטוקול הדיון בפנינו מעלה המשיבה את הטענה שהנתבעים פעלו לפירוק החברה המתקשרת (הנתבעת 2), וזאת שבועיים לאחר מתן התחייבות לב"כ המשיבה להחזיר את השיקים שנתנה בידיהם המשיבה בעבור סחורות. לא הוגשו לבית המשפט מסמכים המאוששים טענות אלו. 8. יש לאכוף את התקנות העוסקות בהגשת מוצגים, ולא לעשות שימוש בראיות שלא צורפו לכתבי הערעור כדין, מן הטעם, שיש בסטיה מן התקנה כדי לפגוע בוודאות סדרי הדין, בשיטה האדברסרית. ברי כי ב"כ המשיבה היה ער לסדרי הדין, שכן ציין עובדה זו בטיעוניו נגד המערער במהלך דיון, ובכל זאת הוא עצמו לא הגיש תיק מוצגים מטעמו. מכאן שלא נוכל להסיק אף הסכמה משתמעת של הצדדים להסתמכות על המוצגים שהוגשו בבית משפט קמא, באופן גורף. יתרה מזו, התקנה דנן נועדה לייעל את עבודת בתי המשפט, ואת הליכי הערעור. מפאת חשיבות הענין אין לפתוח פתח להסתמכות, על מוצגים שלא הוגשו לבית המשפט, אפילו אם שני הצדדים לא הגישו והסכימו להסתמכות, שכן אחרת נרוקן את התקנה מתוכנה. השיקים של המשיבה שלא הוגשו לביצוע 9. המשיבה מסרה לידי המערערים שיקים על סך כולל של 967,872 ש"ח. הצדדים הסכימו שמרבית השיקים הוחזרו למשיבה (סעיף 19, עמ' 4 לפסק דין בית המשפט קמא), ובאשר לשיקים שטרם הוחזרו, קבעה השופטת כך: "מאחר וממועד מתן השיקים דהיינו, שנת 1996 ועד לסוף שנת 1999 לא פעל שום צד שלישי כנגד התובעת ומאחר והתובעת איננה פעילה עוד, אינני רואה את הסיכוי הממשי לפיו ייגרם לתובעת הפסד כל שהוא בגין השיקים הנותרים. גם אינני יכולה לתת צו עשה המחייב את הנתבעים להשיב את אותם השיקים שטרם הוחזרו שהרי ברור לי כי השיקים הוסבו לצדדים שלישיים וכי אין באפשרות הנתבעים למלא אחר צו זה. יחד עם זאת, מאחר ואין חולק כי התובעת לא קיבלה תמורה בגין שיקים אלו, מאחר והשיקים הוסבו לצד שלישי ומאחר וטרם חלפה תקופת ההתיישנות - אני מורה כי התובעת זכאית לשיפוי בגין שיקים אשר יוגשו כנגדה לביצוע ואשר כלולים ברשימה הקרויה נספח א'..." (עמ' 4 לפסק דינו של בית משפט קמא). 10. המערער טוען, כי הכרעה זו כמוה כמתן סעד הצהרתי. לטענתו אין ליתן צו הצהרתי במקרה דנן, שכן ניתן לתבוע סעד מהותי. כן טוען המערער שאין לעשות שימוש בסעד הצהרתי משלא הוכח כי למבקש את הסעד, צפוי נזק כלשהו, והיקפו. מתן סעד הצהרתי נתון לשיקול דעתו של בית המשפט , כפי שקובע סעיף 75 לחוק בתי המשפט (נוסח משולב), התשמ"ד-1984. בית המשפט ייתן סעד על דרך של הצהרה, כל אימת שהתובע הוכיח שתיים אלה: "ראשית, כי בידו הזכות או כי קיים המצב עליו מבקש הוא להצהיר. שנית, כי מן הראוי ל"שריין" אותה זכות או אותו מצב על ידי מתן פסק דין שישתיק כפירה או הכחשה בעתיד, עקב מעשה בית דין שיווצר על ידי פסק הדין, ובלבד שלא קיימות נסיבות המניעות את בית המשפט שלא להיעתר לו" (ד"ר י' זוסמן, סדר הדין האזרחי, מהדורה שביעית, סעיף 449, עמ' 556). הלכה למעשה, הדרישה היא לאינטרס משפטי לגיטימי, בבסיסו של הסעד ההצהרתי. באשר לאותן נסיבות, בהן מנוע בית המשפט מלתת סעד הצהרתי, נסמך המערער על ע"א 1810/90 הדר חברה לבטוח בע"מ נ' קנדי חברה להשקעות ולבניין בע"מ, פ"ד מד(2) 737; שם נקבע כי לא ראוי לתת סעד הצהרתי צופה פני עתיד, מקום בו הדבר לא ימנע כפל התדיינויות, שעה שאם וכאשר יוגשו תביעות "יוותרו שאלות שנויות במחלוקת". 11. אלא שאין הנדון דומה לראיה כלל וכלל. משעה שנקבעה חבות המערער והחברות הנתבעות בגין השיקים שלא הוחזרו, הרי שחבות זאת מעשה בית דין היא, ואין עוד שאלות הראויות להידון בין הצדדים הללו בהליכים בהם יגישו צדדים שלישיים, יהיו אשר יהיו, תביעות לביצוע השיקים כנגד המשיבים. לעניין זה יפים דבריו של כבוד השופט ד' לוין בע"א 226/80 ד"ר א' כאהן נ' מדינת ישראל, פ"ד לה(3) 463: "המגמה הכללית היא להשתמש בכוח זה של מתן צו הצהרתי ביד נדיבה ככל האפשר, ובלבד שהשאלה המוצגת בפני בית המשפט אינה אקדמית גרידא, ולתובע יש עניין ממשי בפתרונה, כדי להסדיר את היחסים בינו לבין הנתבע. פסק דין הצהרתי הוא תרופה מקובלת ליישוב סכסוכים". בהמשך פסק הדין מציין השופט לוין, כי לא יהא בית המשפט נוטה ליתן סעד הצהרתי אם יש בידו של תובע הסעד לתבוע סעד מהותי אחר, "אולם כאשר לא נתונה בידי אדם זכות אחרת שכזו, משום שנסיבות אחרות מונעות מימושה", יהא צורך להכיר בזכותו של התובע על ידי פסק-דין הצהרתי. 12. השופטת קמא, כפי שצוטטה לעיל, היטיבה לפרט את הטעמים בעטיים קבעה סעד הצהרתי. בין טעמים אלה ציינה, כי סעד אלטרנטיבי של צו עשה להחזרת השיקים הוא סעד שאינו בר מימוש באשר השיקים הועברו לצדדים שלישיים. כמו כן לא ניתן לתבוע את המערער בשל נזקים שטרם מומשו. עם זאת זכאית המשיבה לסעד כלשהו בשעה ששיקים שלה, תמורתם לא קיבלה סחורה, הועברו לידי צדדים שלישיים, העלולים לתבוע אותה. נראה שבמקרה דנן, בלא סעד הצהרתי, תאלץ המשיבה להתדיין שוב עם המערער והחברות-הנתבעות, כל אימת שצד שלישי יגיש נגדה תביעה לביצוע השיק, ותיאלץ לחזור על מסכת ההוכחות שעלתה בדיון זה. יש לשלול את הטענה כי אין בפסק הדין ההצהרתי כדי לחסוך בהתדיינויות, שכן פסק הדין מונע את המשיבה מלהיגרר להליכים מסובכים, בהם תאלץ להוכיח שוב ושוב את חבותם של הנתבעים בגין השיקים. גם במידה ויידרש ממנה לפתוח בהליך משפטי הרי שיהא קצר וייתמך בפסק הדין ההצהרתי שבידיה. הכרעת השופטת קמא באשר לשיקים העתידיים, תעמוד איפוא על כנה. הסחורה שפג תוקפה 13. המשיבה טענה שערך הסחורה שהוחזרה על ידה לנתבעים, בחודש מאי 96, מתבטא בסך של 419,902 ש"ח. בית המשפט קמא קבע, כי תעודות המשלוח החתומות שהוצגו בפניו מוכיחות את החזרת הסחורה ואף את הכמויות הנקובות (סעיף 6 בעמ' 5 לפסק דינו של בית המשפט קמא). המערערים טענו, כי המחירים שננקבו על-ידי המשיבה אינם נכונים וכי הם נמוכים מהנטען, מה עוד שמדובר בסחורה רבה אשר פג תוקפה ואשר אינה ניתנת לשימוש עוד (שם). ראשית, יש לקבל טיעונה של המשיבה כי לא הובאה כל ראיה לעניין תאריכי התפוגה של הסחורה. הערעור אינו מתייחס להיקפה של הסחורה הפגומה, וניתן אף להתרשם מעיקרי הטיעון, כאילו יש ניסיון להציג את הסחורה כולה כחסרת ערך (סעיף 10, עמ' 3 לעיקרי הטיעון). משלא הובאה כל ראיה בעניין תפוגת הסחורה או היקפה של הסחורה שפג תוקפה, הרי שנותרה הוכחת המשיבה, כפי שנקבעה על-ידי בית המשפט קמא, לפיה החזירה סחורה, וקיבלה תמורתה שיקים בסך 405,000 ש"ח. 14. לגופו של עניין, הסחורה, בניגוד לרושם שמנסה ליצור המערער בעיקרי הטיעון שלו (ראה לעניין זה סעיף 10 בעמ' 3 לעקרי הטיעון של המערער), היתה בעלת ערך גם אם נכון הדבר שפג תוקפו, של חלק מסויים מן הסחורה המוחזרת. מפסק דינו של בית המשפט קמא עולה, כי הטענה של המערער, התייחסה לחלק מהסחורה בלבד, כסחורה שפג תוקפה, וכך השופטת, בעמ' 6 שורה 17 לפסק הדין: "ובאשר למחירים: באופן כללי מקובלים עליי המחירים שננקבו ע"י הנתבעים בצורה מסודרת בתחשיביהם, אם כי ביטלתי את ההפחתות שבוצעו על ידם בגין טענת סחורה שפג תוקפה" (ההדגשה שלי - ז' ה'). ללמדנו שהסחורה לא היתה כולה חסרת ערך, גם לשיטת המערער, בניגוד לנטען בכתב הערעור (עמ' 3 לעיקרי הטיעון של המערער). עוד יוער, כי גם חוב זה, אותו הציעו הנתבעים בתחשיב, כלומר הודו בקיומו, לא שולם למשיבה. בהעדר ראיות אין אפשרות לקבוע ממצא לגבי היקף הסחורה הפגומה. 15. בית משפט קמא קבע שנחה, דעתו, כי כנהוג ב"שוק המכירות", הוסכם גם בין המשיבה לבין הנתבעים שהמשיבה תוכל להשיב לנתבעים את הסחורה שלא נמכרה, ולא ניתן למוכרה עוד, בשל תפוגת תוקפה (עמ' 5 שורה 14 לפסק הדין קמא). לא ברור לי מהי התשתית הראייתית עליה נשענת השופטת בקביעתה זו. טוען המערער כי אין נוהג סוחרים כזה ולא "שוק מכירות" כזה, ואף לא הובאה ראיה לכך, ומכאן שאינו חב כלל בגין סחורה שפג תוקפה. לטענתו, צריכה המשיבה "לספוג" עלויות של סחורה שפג תוקפה, בטרם נמכרה על ידה. לגופו של עניין, השאלה מי נושא באחריות לתפוגת תוקפה של סחורה שלא נמכרה אינה שאלה אובייקטיבית, או שאלה של הגיון מסחרי הפועל בכל ענפי המסחר, אלא יכולה להיות שונה בענפי המסחר השונים ולגבי סחורות שונות. זו שאלה של תמחור סיכונים בין צדדים המביאים בחשבון את היקפי הצריכה, זמינות הסחורה, חיי המדף שלה, וכיוצא באלה משתנים. הסיכון לאי מכירת הסחורה מגולם בתנאי העסקה הספציפית ומשתקף בתמחור העסקה. 16. המערער מסכים שהנתבעים היו מוכנים לקבל חזרה את הסחורה שלא נמכרה, ולהחזיר למשיבה את תמורתה - שהרי כך נהגו בפועל. אלא שהמערער טוען, כי סיכום זה בדבר החזרת סחורה שלא נמכרה על-ידי המפיץ אינו תקף כאשר מדובר בסחורה שפג תוקפה, ולקיומו של הנוהג האחרון, לטענתו לא הובאו ראיות. כאמור, המערער לא הוכיח את היקפה של הסחורה שפג תוקפה, מלבד תחשיב עצמי שלו, שאינו נשען על כל ראיה אובייקטיבית. בית משפט קמא לא קיבל את התחשיב לעניין הפחתת הסחורה הפגומה, ואיני סבור ששגה בכך. מדובר בטענת הגנה שהנטל להוכיחה מוטל היה על המערער. בהעדר תיק מוצגים, כמוסבר לעיל, אף נמנעה מאתנו בדיקתו של התחשיב האמור. אוסיף עוד זאת, שהמערער "שילם" למשיבה תמורת הסחורה שנתקבלה, עוד לפני שגילה לטענתו כי חלקה פגומה, בשיקים שנמשכו על אחת החברות הנתבעות, שחשבונה בבנק היה מוגבל, כפי שקבע בית משפט קמא. יש בכך ראיה לכאורה, לכוונה מראש שלא לשלם את תמורת הסחורה כולה - עוד בעת קבלתה, מה שגורע באופן משמעותי ממשקלה וממהימנותה של טענת הגילוי המאוחר של הסחורה הפגומה. 17. זאת ועוד: טענתו של המערער שההסכמה לקבלתה של הסחורה מבוססת על טעות (בחושבו שמדובר בסחורה תקינה) - אינה פוטרת אותו מקיום ההסכם. המערער לא הוכיח כי פעל על-פי הדין, קרי: חוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973 (אם עילת הביטול היא הטעות בכריתת החוזה), או חוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התשל"א-1970 (אם עילת הביטול היא הפרתו על-ידי המשיבה ששלחה אליו סחורה פגומה). המערער לא נתן למשיבה הודעת ביטול תוך זמן סביר לפי סעיף 20 או סעיף 8 לחוקים הנזכרים, בהתאמה. 18. יתר על כן, לפי סעיף 19 לחוק החוזים (חלק כללי), "אם החוזה ניתן להפרדה לחלקים ועילת הביטול נוגעת רק לאחד מחלקיו, ניתן לביטול אותו חלק בלבד". אפילו לפי גירסתו של המערער, רק חלק מן הסחורה היה פגום ואין ספק כי תמורת יתרת הסחורה היה צריך לקיים את ההתחייבות לשלם. 19. אפשר להוסיף עוד, כי לפי סעיף 21 לחוק החוזים (חלק כללי), משבוטל החוזה, חייב כל צד להחזיר לצד השני מה שקיבל על פי החוזה (וכך הדין גם על-פי סעיף 9 לחוק התרופות). המשיב אף לא טען, וממילא לא הוכיח, כי ביקש להחזיר למשיבה את הסחורה הפגומה. הוא עשה בה שימוש לעצמו. אוסיף עוד, כי גם מכוח דיני השטרות לא זכאי היה המערער לבטל את השיקים כולם, אפילו אם חלק מן הסחורה היה פגום, בניגוד למוסכם. אחריותו האישית של המערער 20. המערער טוען , כי הטלת אחריות אישית על מנהל ובעל שליטה בתאגיד, מסכנת את רעיון האחריות המוגבלת שבבסיס ההתאגדות. אכן, הנטייה השלטת במשפט הישראלי היא להתמיד בהכרה באישיותה המשפטית הנפרדת של החברה, וזאת מכוח היתרונות הרבים שנודעו לעיקרון זה (פלמן, בעריכת ד"ר הדרה בר מור, "דיני חברות הלכה ולמעשה"(מהדורה 4), בהוצאת כרטא, כרך א' עמ' 122]); עם זאת, לעתים מנצלים בעלי מניות לרעה את היתרונות שבשיטת ההתאגדות. כדי להתמודד עם סטיה נורמטיבית זו, פיתחה הפסיקה כלל חריג מכוחו מתעלמים מאישיותה הנפרדת של החברה, ונוצר יחס משפטי ישיר בין הנורמה המשפטית לבין היישויות המסתתרות מאחורי פרגוד האישיות הנפרדת של החברה (פלמן, שם). הפסיקה מנתה עילות שונות להרמת מסך ההתאגדות. התכלית המרכזית היא "הצורך להתגבר על השימוש באישיותה הנפרדת של החברה למטרותיו הבלתי כשרות של בעל המניות" (שם; וכן עמ"ה (ת"א) 38/71 גושציני נ' פ"ש ת"א 2, פד"א י"א 212). בין עילות הרמת המסך נמנים מקרי תרמית או התנהגות בלתי נאותה, התחמקות מביצוע התחייבות חוזית והברחת נכסים אל בעלי המניות ללא תמורה ראויה (פלמן, שם, עמ' 127-122; וכן ראה ס' אוטולנגי, הרמת מסך - אחדים מהנימוקים לה ומידת החלתה, הפרקליט כ"ה (תשכ"ט) 462, 465). 21. האם נתקיימו במערער עילות הרמת המסך? הערכאה דלמטה, בעמ' 10 לפסק דינה, שורה 22 , קובעת כך: "ממכלול העדויות שהובאו בפניי ניתן לקבוע ללא היסוס, כי הנתבע מס' 1 ידע על מצבה הכספי של הנתבעת מס' 2 וכי זו לא תוכל להחזיר לתובעת את השיקים שנטלה ממנה ואשר הוסבו לצד ג' ואף לא תוכל לשלם בעבור הסחורה שהושבה לה ע"י התובעת…" ממשיכה השופטת וקובעת (עמ' 10, שורה 32): "הנתבעת מס' 2 הייתה שקועה בחובות, מונה לאחר מכן כונס נכסים ולא היתה לה במועדים הרלוונטיים כל יכולת כלכלית. הנתבע מספר 1 ידוע ידע על מצב זה. חשבונה של הנתבעת מס' 4 היה מוגבל ואשר על כן, משיכת שיקים מחשבון זה נעשתה בחוסר תום לב, אולי אף בתרמית". קביעות עובדתיות אלו, ברובן המכריע, לא הופרכו ע"י המערער. גם אם נקבל את טענתו של המערער כי עצם החזרת מרבית השיקים (שנמסרו ב"עסקת השיקים המעותדים") למשיבה, מפריכה את הטיעון כי לא התכוון לפרוע שיקים אלה, הרי שלא יהיה בכך לשנות את תמונת המצב, מה גם ששיקים אלה הוחזרו למערער רק לאחר פתיחת ההליך המשפטי. קביעות אלו, כשלעצמן, מעמידות את עילת הרמת המסך. נראה שהמערער ביצע עסקאות בלתי סבירות באשר ליכולת הפירעון של החברה, הן בעסקת השיקים הדחויים, והן במתן השיקים בעבור הסחורה שהוחזרה. עסקאות אלו משקפות את מהלכיו של המערער, וסגנון התנהלותו. 22. בית המשפט קמא גרס שיש להרים את מסך ההתאגדות של המערערים 5-2, בעילה של הפרת החובה לנהל משא ומתן בתום לב, המוטלת על מנהל. השופטת קמא החילה על המערער אחריות אישית בגין הפרת חובת תום לב במשא ומתן. לעניין תחולתו העקרונית של סע' 12 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג 1973, על מנהל המנהל מו"מ בשם החברה, תוך הפרת חובות תום הלב, קבע הנשיא ברק כך: "נראה לי כי אין מקום להבחין, לענין תחולתו העקרונית של סעיף 12 לחוק החוזים, בין שלוח סתם המנהל משא ומתן לבין מנהל המשמש כאורגן של חברה המנהל משא ומתן. תורת האורגנים, אשר פותחה במאה העשרים, באה בעיקרה לאפשר הטלת אחריות אישית על תאגיד, תוך יחוס מחשבות ופעולות האורגן לתאגיד. אין בתורה זו, בדרך כלל, כדי לשחרר את האורגן מאחריות אישית במקום שמתקיימים יסודותיה של משבצת אחריות. אין מנהל של חברה משוחרר מ אחריות בנזיקין או בפלילים, רק משום שהוא משמש כאורגן של החברה. על כן נראה לי כי עצם העובדה שמנהל המשא והמתן אינו שלוח סתם אלא אורגן דוקא, אין בו כדי למנוע את תחולתו של סעיף 12 לחוק החוזים" (ע"א 230/80 פנידר בע"מ נ' קסטרו, פ"ד לה(2) 713). לפי פסק הדין, האמון האמור אין מקורו ביחס משפטי מיוחד שבין השלוח או המנהל לבין הצד השלישי, אלא מקורו ביחס עובדתי אשר מכוחו שם הצד השלישי מבטחו ואמונו בשלוח או במנהל. אך טבעי, שבמקרה דנן, שמה המשיבה מבטחה במערער, הוא היחיד מולו ניהלה את כל מגעיה המסחריים עם החברות שניהל. 23. טוען המערער, כי לא הוכחה טענת חוסר תום לב של המערער בעטיו של אי גילוי מצבו הפיננסי קשה. הוא מראה כי מכתב התביעה עולה שהמשיבה ידעה על מצבו הקשה של המערער. גם אם נקבל טענה זו, אין בכך כדי להפריך את המסקנה בדבר חוסר תום הלב בו נהג המערער מטעמים אחרים. המערער הפר את חובת תום הלב במשא ומתן, בעצם כריתת עסקה, שידוע לו מראש שאין ביכולתו לכבדה, ולו לאור המצב הפיננסי של החברה, כפי שעולה מהראיות שהובאו בפני השופטת קמא: המערער משך שקים על סך 400,000 ש"ח מחשבון מוגבל, של חברה בשם "שיווק תחליפי חלב (עפולה) בע"מ". ראוי לציין שחברה זו, על שמה נמשכו השיקים, איננה החברה איתה בוצעה העסקה המקורית (עמ' 9, שורה 21 לפסק הדין). זאת ועוד: החברה המתקשרת בעסקה (נתבעת 2), היתה בכינוס, ובחובות כבדים בזמנים הרלבנטיים. לעניין זה, כותבת פרופ' ג' שלו, דיני חוזים (מהדורה שניה), עמ' 57: "כניסה למו"מ בלי כוונת התקשרות, ניהולו של משא ומתן בלי כוונה לסיימו בחוזה ועריכת חוזה בלי כוונה לקיימו, או תוך ידיעה שהחוזה יופר - מהווים הפרה של החובה לנהוג על פי מצוות סעיף 12" ניהול משא ומתן, בלא כוונה אמיתית לקיים החוזה יכול להיות מונחה על ידי מניעים שונים , ביניהם: הרצון להרוויח זמן, או הרצון לשתק את פעילותו של הצד השני. אין נפקא מינא מה מן השניים הניע את המערער להתקשר בחוזים אלה, אך ניכר שידוע ידע כי המצב הפיננסי של החברות לא מאפשר להן לעמוד בהתחייבויות שלקח. מכל מקום, משיכת שיקים מחשבון מוגבל היא ראיה חד משמעית לחוסר כוונה לכבד את השיקים. 24. נתייחס גם לטענתו של המערער, הגורס שלפי הקביעות בפסק הדין יש להרים את המסך בין החברות, שבין נכסיהן נהג לערבב, אך לא בינו לבין החברות. "הנתבע נהג להשתמש בחברות שהקים בערבוביה בלא שהוא מבחין בין החברה המתקשרת, בין החברה המשלמת ובין החברה המוציאה את החשבונית" (עמוד 11, שורה 3 לפס"ד קמא). מעדותו של המערער עולה, כי החברות שבבעלותו, רובן ככולן, בקשיים כלכליים, ואינן פעילות (עמוד 8 שורה 9 לפרוטוקול). לפי עדותו, מלבד 13 החברות, שנימנו בפרוטוקול בית משפט השלום, "בישראל יש עוד חברות, בעולם בודאי שיש" (עמ' 12 שורה 21). הרושם הוא, כי חברות אלו שימשו את המערער ככלי יעיל שאיפשר לו להשתמט מחובות, ואיפשרו למערער להמשיך ולבצע עסקאות למרות מצבו הפיננסי. דין טענתו של המערער, כי לא דובר בחשבוניות של חברות שונות, כי אם בתעודות משלוח להידחות, ולו מן הטעם שלא צירף תיק מוצגים להוכחת טענותיו. 25. יתרה מזאת, יש לאמר "נאה דורש, נאה מקיים", עקרון האישיות המשפטית הנפרדת אינו פועל לנוחיותו של בעל דין. מן הראוי שהיה נוהג המערער בחברות ובכל אחת מהן כיישויות משפטיות נפרדות, בטרם יתבע לראות בו עצמו, אישיות משפטית נפרדת מהחברות. גם אם נתייחס לכל חברות המערער כאישיות משפטית אחת [תאוריית הקונצרן], לאור העירבוב ביניהן, לא יהיה בכך כדי למנוע את הרמת המסך מעל ההתאגדות כולה ולחשוף את המערער. ניכר כי המערער על כל מהלכיו, עשה שימוש לרעה במסך ההתאגדות. בכל הזהירות הנדרשת, זהו מקרה בו יש להרים את מסך ההתאגדות, ולתבוע סטנדרטים להתנהגות ראוייה של מנהלים ובעלי שליטה בחברות. 26. טענת הקיזוז בדין נדחתה, היות ולא הובאו כל ראיות לעניין זה בפני בית המשפט קמא (עמ' 6 לפסק-הדין בבית משפט השלום). משהוחלט כך, לא נזדקק ליתר טענותיו של המשיבה בענין חבות מכוח דיני השליחות ודיני הנזיקין. אני מציע לדחות את הערעור ולחייב את המערער בהוצאות המשיבה בסך -.20,000 ₪. ז' המר, שופט השופטת נ' אחיטוב: אני מסכימה. נ' אחיטוב, שופטת השופטת ד' ברלינר - אב"ד: אני מסכימה. ד' ברלינר, שופטת אב"ד לפיכך הוחלט, כאמור בחוות דעתו של השופט המר, לדחות את הערעור ולחייב את המערער בהוצאות המשיבה בסך -.20,000 ₪ בתוספת מע"מ. הערבות שהופקדה על-ידי המערערים תועבר לידי ב"כ המשיבה. פיצוייםמוניטין