החלטה מונחת בפני בקשתו של מפרק חברת ברג יעקב ובניו ("רהיטים") בע"מ (להלן: "המפרק והחברה", בהתאמה), כי אצהיר ששטר המשכנתא שחתמה החברה לטובת בנק לאומי לישראל בע"מ (להלן: "הבנק"), לא כלל זכות על הפסדי החברה, וכי הבנק קיבל, אי לכך, כספים העולים על שווי הבטוחה שבידיו. זאת, תוך ניצול הפסדיה העסקיים של החברה לצורך קבלת פטור מתשלום מס שבח. אי לכך, עותר המפרק כי הסכום האמור יועבר לקופת הפירוק. לחלופין, מבקש המפרק כי יוצהר כי מכירת המקרקעין של החברה בטלה, היות ועסקינן בהעדפת מרמה או בעסקה בנכסי חברה לאחר פירוק. הבנק מתנגד לשתי בקשותיו אלו של המפרק. לאחר שהונחו בפני טענות כל הצדדים ותשובותיהם לטענות הצד שכנגד, מצאתי כי נסיבות המקרה הולמות עשיית שימוש בסמכותי לפי תקנה 241 לתקנות סדר הדין האזרחי, ליתן החלטה שלא במעמד הצדדים, וכך אני עושה. עובדות המקרה 1. ביום 13.6.94, משכנה החברה מקרקעין שברשותה לבנק, בתמורה להלוואה בסך 2 מיליון ש"ח, לפרעונה ערבו מנהלי החברה אישית. 2. ביום 30.1.01, הוצא לחברה צו פירוק, וביום 3.5.01 נכנס המפרק לתפקידו. 3. טרם הגשת בקשת הפירוק, בשלהי שנת 98, החל הבנק בהליכי מימוש משכנתא על נכס המקרקעין של החברה (להלן: "הנכס") בהליכי הוצאה לפועל. זאת, בהסכמת החברה. הנכס נמכר בסכום העולה על 9 מיליון ש"ח.לטענת המפרק, העסקה טרם הושלמה ברישום. 4. במהלך המכירה, השתמש הבנק בהפסדים עסקיים צבורים של החברה בסך כ-6 מיליון ש"ח, ואי לכך נמנע מתשלום מס שבח שסכומו מתקרב ל 2.5 מיליון ש"ח. מטענות המפרק עולה, כי מנהלי החברה סייעו לבנק לאורך כל הדרך במגעיו עם רשויות המס, עד אשר הכיר מנהל מס שבח בהפסדים הצבורים וקיזזם ממס השבח שהיה על הבנק לשלם. טענות המפרק 5. הבנק לא קיבל אישור החברה להשתמש בהפסדיה הצבורים, המהווים למעשה נכס בעל שווי ניכר. לא התקבלה בחברה כל החלטה חוקית להניח לבנק להשתמש בנכס זה. יתר על כן, היות והמנהלים היו בעלי עניין, בהיותם ערבים אישית לחובות החברה, כדי לאשר הליך כזה היה צורך בהליך העומד בתנאי סעיף 96 לפקודת החברות. 6. שטר המשכנתא עצמו לא הקנה לבנק זכויות בנכסים אחרים של החברה, לרבות בהפסדיה. המשכנתא חלה, לפי נוסחה, על נכסים הנובעים או קשורים לנכס המקרקעין, אולם הפסדים צבורים של החברה אינם עומדים בהגדרה זו. 7. השימוש בזכויות המוקנות לחברה לצורך פטור ממס שבח אינו מוקנה אוטומטית לנושה מובטח, ויתכן רק בהסכמת החברה, לאחר קבלת החלטה כדין, באסיפה כללית. המפרק מדגיש כי החלטה כזו טרם הומצאה לידיו, וזאת למרות שביקשה פעמים מספר. הדין הכללי מחייב כונס המוכר נכס במכירה כפויה בהוצאה לפועל לשלם את מס השבח טרם יחולקו כספים לנושה המובטח. 8. ברע"א 4114/98, בנק הפועלים נ' לויאן, קבע בית המשפט העליון כי לראש ההוצל"פ אין סמכות לבצע פעולות וליתן אישורים החורגים ממימוש המשכנתא, זאת לרבות התחייבויות למכור את הנכס בפטור ממס שבח. 9. למפרק סמכות לבדוק שעבודים, כולל דרך מימושם והיקף הנכסים שמומשו. במקרה דנן, הבנק חרג מהיקף הנכסים המשועבדים, ולכן עליו להחזיר את הכספים לקופת הפירוק. 10. לחלופין, מדובר בהעדפת מרמה או בעסקה בנכסי חברה לאחר פירוק, אשר נועדו ליתן לנושה המובטח ולערבים יתרון בלתי הוגן על שאר נושי החברה. עסקה כזו הינה בטלה. 11. מסיבות אלו, מן הראוי לחייב את הבנק להשיב לקופת הפירוק את הסכום שהרוויח בדרך זו. 12. בנסיבות המקרה דנן, התקיימו אף כל יסודותיו של סעיף 355 לפקודת החברות, לעניין העדפת נושים פסולה: א. החברה נמצאת בפירוק. ב. החברה הודתה, בהסכמתה למימוש הנכס על-ידי כונס, כי אין ביכולתה לפרוע חובותיה. ג. השימוש בהפסדים הצבורים נועד כדי להעמיד את הנושה המובטח והערבים, קרי, נושים ספציפיים, במצב טוב יותר משאר הנושים. לפי ההלכה האנגלית, נושה מובטח המקבל סכום גבוה יותר משווי הבטוחה, מבצע בכך העדפת מרמה. ד. השימוש בהפסדים העסקיים נועד לאפשר לבנק לקבל את כספי מס השבח להם לא היה זכאי באותה עת, ולפטור את מנהלי החברה מערבותם. מכאן, שהשימוש נועד ליתן העדפה לבנק ולערבים. 13. אמנם, הליכי המכר החלו טרם הגיע המועד הקובע של 3 חודשים ערב הפירוק, אלא שלצורך העדפות מרמה, רואים את העסקה כמבוצעת אך ורק במועד בו הסתיימה ברישום. לעניין זה, מסתמך המפרק על האמור בת"א 2693/86, גני אביב נ' עו"ד פריצקי. 14. עסקינן, אם כך, בעסקה בטלה, ויש להשיב את המצב לקדמותו, קרי, החזרת הנכס לחברה והחזר התשלומים מהבנק לרוכש הנכס. כמו כן, לאור ההלכה האנגלית, עשוי הבנק לאבד בשל התנהגותו את מעמד הנושה המובטח. 15. לחלופין, אם יקבע כי בשל העובדה כי הנכס טרם נרשם על שם הרוכש עד לאחר הגשת בקשת הפירוק, אין עסקינן בהעדפת מרמה, אזי עסקינן בעסקה בנכסי חברה לאחר פירוק, אשר הינה בטלה מכח סעיף 268 לפקודת החברות. אמנם, נכס ממושכן בשעבוד ספציפי אינו חלק ממצבת נכסי החברה בפירוק, אלא שלא כן הוא המצב לגבי נכסים אחרים אשר אינם כלולים בשעבוד, אותם התיימר הבנק לממש במסגרת זו, כלולים גם כלולים בנכסי החברה. תגובת הבנק 16. בשנת 98, ערב פתיחת הליכי הכינוס, עמד חוב החברה לבנק על סך של כ-8 מיליון ש"ח. להבטחת חוב זה נרשמה לטובת הבנק משכנתא ללא הגבלת סכום, ונרשמה כדין. 17. כאשר ביקשו רשויות המס לשום את עסקת מכר הנכס, הגיש הבנק השגה על השומה. השגה זו התקבלה שמונה חודשים טרם הגשת בקשת הפירוק, ואושר קיזוז הפסדיה הצבורים של החברה כנגד החיוב במס שבח. בדרך זו, הצליח הבנק לגבות את מלוא חובו. 18. קיזוז ההפסד היווה פעולה סבירה בנסיבות העניין: א. במועד הרלוונטי, עמדו הפסדיה הצבורים של החברה על סך 6 מיליון ש"ח. ב. לפי הוראת סעיף 28(ב) לפקודת מס הכנסה, ניתן לקזז הפסד בשנת המס הראשונה בו אפשרי לעשות זאת. קרי, הנישום אינו רשאי "לשמור את ההפסד" לתקופות מאוחרות יותר, אחרת אובדת זכותו זו. ג. יוצא, כי אלמלא ניצלה החברה את זכותה בהפסד הצבור בשנת 99, כאשר צמח לה רווח ממכירת המקרקעין, לא ניתן היה לעשות בה עוד שימוש. מאחר ולא נטען או הוכח כי לחברה היו באותה שנה רווחים אחרים כנגדם ניתן היה לקזז את ההפסדים הצבורים, הרי לא היתה כל דרך אחרת לעשות שימוש בהפסדים הצבורים. ד. סעיף 5(א) לחוק מס שבח קובע כי מכירה כפויה דינה כמכירה רגילה על-ידי בעל הזכות. זאת, בין היתר, משום שהמכירה משמשת אותו מבחינה כלכלית לצורך תשלום חובותיו. מכאן, שמכירת הקרקע נחשבת כאילו נעשתה בידי החברה, לכן רשאית היתה לקזז מול חבותה במס את הפסדיה הצבורים, כפי שאכן עשתה. 19. הפסד צבור אינו בגדר "נכס": א. התנאי הבסיסי להכרת דבר-מה כ"נכס" הינו כי ניתן יהיה להעבירו ולהופכו מושא לפעולות קניניות, דבר שלא הוכח ככל שמדובר בהפסד צבור. ב. גם זכותו של הנישום לקזז את ההפסד אינה "נכס", משום שאין הוא ניתן להעברה או למכירה. אין עסקינן אלא בזכות המסורה לבעל ההפסדים, ולו בלבד. ג. לכן, אין יסוד לטענת המפרק כי הבנק עשה שימוש ב"נכס" של החברה. לכל היותר, עשתה החברה עצמה שימוש בנכס זה. 20. התמורה שהתקבלה ממכירת הנכס אינה עולה על שוויו: א. שווי הנכס הוא הסכום שניתן להשיג ממכירתו לקונה מרצון. הבנק מודה, כי מסכום התמורה שהתקבלה ממכירת המקרקעין צפויים היו ניכויים שונים, אלא שאין ספק כי החברה רשאית ואף חייבת לנקוט בכל אמצעי המאפשר את הקטנת הניכויים מסכום התמורה. זאת, כדי למקסם את ערכה. ב. לכן, לא קיבל הבנק כל סכום העולה על שווי הנכס, אלא לכל היותר סכום העולה שווי התמורה שהיתה מתקבלת אם היה משולם מס שבח. העובדה כי לא שולם מס אינה הופכת את הסכום שהתקבל לעולה על שווי הנכס. ג. השעבוד כלל כל תמורה כספית המתקבלת ממימוש הנכס, לכן אם השתמשה החברה בזכות קיזוז להגדיל את התמורה, אזי הסכום המוסף שהתקבל משועבד אף הוא לבנק. 21. קיזוז ההפסד הועיל לחברה; קיזוז ההפסד הצבור הועיל לחברה. אילו היה הכונס מטעם הבנק משלם את מס השבח, אזי היה נותר חוב של החברה כלפי הבנק בסך למעלה מ-2.1 מיליון ש"ח. חוב זה היה מצטרף למצבת הנשיה הבלתי מובטחת. דבר זה, היה מקטין את הדיבידנד המשולם לכלל נושי החברה. לעניין זה, אין רלוונטיות לשאלת הערבות האישית של מנהלי החברה. משהוכח, כי הפעולה היתה לטובת החברה, אין כל סיבה לשלול אותה, ולהרע לכלל הצדדים. 22. האמור בהלכת רע"א 4114/98, בנק הפועלים נ' לויאן, אינו מועיל למפרק, משום ששם היו הנסיבות שונות. באותו מקרה, נידון עניינו של חייב אשר סרב מטעמיו שלו לבקש פטור ממס שבח, והבנק הנושה ביקשו לחייבו לעשות כן לפי סעיף 54 לחוק ההוצל"פ. נקבע, כי סעיף זה אינו מקנה סמכות להורות לחייב לחתום על בקשת הפטור, משום שאין בשטר המשכנתא התחייבות בעניין זה. יוצא, כי אין הלכה זו נוגעת למקרה בו החייב מעוניין לחתום על בקשת הפטור, או קיזוז הפסדי המס. 23. אי תחולתו של סעיף 355 לפקודת החברות: יש להבחין בין עסקת מכירת הנכס לרוכשת לפי ההסכם מיום 23.2.99, לבין הפעולה של שימוש בהפסד הצבור לצורך קיזוזו כנגד חבות המס. עסקת המכר עצמה אינה העדפת מרמה, משום שעסקינן בנכס משועבד לבנק, ואין כל טענה כנגד תוקף השעבוד. יוצא, כי העסקה אותה מבקש המפרק לבטל אינה עסקת המכר, אלא השימוש שנעשה בהפסד הצבור, אלא: א. אין כל הוכחה כי השימוש בהפסד הצבור העמיד את הבנק במצב טוב יותר על חשבונם של יתר הנושים. לא היתה כל דרך אחרת לעשות שימוש בהפסד הצבור לתועלת שאר נושי החברה. ב. כמו כן, לאור לשונו ה"קזואיסטית" של סעיף 98 לפקודת פשיטת הרגל, אין הפעולה שעשה הבנק נופלת לגדר אחת מחלופותיו, ואין מתקיימת העדפת מרמה. ג. הפעולה לא נעשתה בטווח של שלושה חודשים ערב הפירוק. ד. הפעולה לא נעשתה כדי להעדיף נושה מסויים. גם ההלכה האנגלית מכירה בכך, כי נושה מובטח שקיבל מעבר לסכום בטוחתו יחשב כמבצע העדפה אך ורק כאשר קיבל את היתרה על חשבון הנושים האחרים. 24. עסקת הקיזוז ואף עסקת המכר הושלמה טרם הפירוק. עסקינן במקרקעין בלתי מוסדרים, אשר הזכויות בהם אינן ניתנות לרישום. לפי עמדת המפרק, דומה כי ניתן היה לטעון כי אף עסקה אשר נערכה שנים רבות קודם הפירוק לא הושלמה. אי לכך, לפי הלכת ע"א 189/95, בנק אוצר החייל נ' אהרונוב, עולה כי די בחוזה המכר להקים זכות קניין שביושר. למצער, יש להתייחס למועד רישום הערת האזהרה כמועד השלמת העסקה, ככל שאמורים דברים בהגנת הרוכש. 25. החברה לא היתה חדלת פרעון בזמן עסקת המכר: לטענות המפרק בעניין זה אין כל בסיס. החברה נתנה הסכמתה למימוש הנכס משום שלא היה לאל ידה לפרוע את החוב המובטח, ואין בכך כדי להעיד על חדלות פרעון כללית. הבנק מעיר, בעניין זה, כי מאז הגשת הבקשה למימוש הנכס ועד תחילת הליכי הפירוק חלפו כשנתיים ימים. 26. אין תחולה לסעיף 268 לפקודה, משום שהעסקאות הושלמו זמן רב טרם הפירוק. 27. בקשת המפרק אינה מועילה לנושי החברה. לכל היותר, אילו נתקבלה בקשתו, היה הקיזוז מתבטל, ואזי כל שיקרה הוא השבת סכום מהבנק לרשויות המס. זאת, תוך גרימת נזקים קשים לכל הצדדים המעורבים. אי לכך, בקשת המפרק אינה סבירה, וכל מטרתה אינה אלא לגרום נזק לבנק, למנהלי החברה ולרוכש. גם מטעם זה, דין בקשתו להדחות. תגובת המפרק לתשובת הבנק 28. אין כל בסיס עובדתי לטענת הבנק, כי אין בבקשה דבר מלבד נסיון לגרום נזק: א. הבנק שילם במועד מכירת הנכס סכום של 663,000 ש"ח למס שבח, תוך שהוא משתמש בהפסדי החברה לקבלת פטור מיתרת הסכום. ביוני 2001, קיבל המפרק החזר מרשויות המס בגין סכום זה, זאת תוך שימוש בהפסדים צבורים חדשים של החברה. ב. לו היה הבנק נמנע מלהשתמש שלא כדין בנכסי החברה, והיה משלם את מלוא סכום מס השבח, היו רשויות המס מחזירות לחברה את מלוא מס השבח ששולם, אי לכך, גרמו מעשיו של הבנק נזק לחברה. 29. הבנק לא הראה כל זכות לשימוש בהפסדי החברה, אשר אינם כלולים בשטר המשכנתא, באשר לא הוכיח כי קיבל את הסכמת החברה באספתה הכללית לשימוש בנכס זה כדי להעשיר את הבנק, הליך שהיה דרוש לאור היות מנהלי החברה בעלי עניין בפעולה. 30. הפסדי חברה הינם נכס, דבר אשר נקבע במפורש בעמ"ה 29/94 רובינשטיין נ' פשמ"ג. אלמלא היה נכס זה בידי החברה, לא יכול היה הבנק להמנע מתשלום מס שבח. 31. השימוש אשר עשה הבנק בנכס פגע בנושים, היות ואילו היה משלם את מס השבח, היתה החברה זכאית להחזר כל תשלום מס השבח בשל הפסדיה הצבורים. הבנק היה הופך, לגבי יתרת חובו, לנושה רגיל. יוצא, כי אז היו הנושים הרגילים מקבלים דבר-מה על חשבון חובם, והבנק לא היה זוכה למלוא חובו על חשבון שאר נושי החברה. 32. אילו היה הבנק משלם את מס השבח בשנת 1999, יכולה היתה החברה להכין את מאזניה לאותה שנה עד למועד הפירוק ולהגישם לרשויות המס כדי לקבל החזרי כספים עבור אותה שנת מס. זאת, כפי שקיבל המפרק החזק מרשויות המס בגין כספי מס השבח ששילם הבנק בשנת 1999. סעיף 28 לפקודת מס הכנסה אינו מסייע לבנק, באשר הוא עוסק בשנת המס המהותית ולא בעיתוי החזר המס ששולם. 33. פירוש המונח "עסקה" לצורך סעיפים 355 ו 268 היא רחבה, וכוללת כל פעולה הפוגעת בנושי החברה. תשלום מס שבח הינו חלק בלתי נפרד מעסקת המכר, ולכן גם העדפת נושה בחלק מעסקת המכר מהווה העדפה היורדת לשורש העסקה כולה. לכן, אין להפריד בין הקיזוז לעסקת המכר. כך, באנלוגיה לעניין זה, סרב בית המשפט בת"א 1247/88 מרכז הארגזים נ' בנק לפיתוח התעשיה, להפריד בין חלקי עסקה שנעשו לפני ואחרי הפירוק, וראה בהם עסקה אחת המהווה עסקה בנכסי חברה לאחר הפירוק. 34. המקרקעין דנן הינם מקרקעין מוסדרים ולכן טענות הבנק לגבי המצב במקרקעין בלתי מוסדרים הינן אקדמיות גרידא. לכן, מועד השלמת העסקה הינו מועד רישום הזכויות, הא ותו לא. 35. אין נפקות לפסק הדין בנושא בנק אוצר החייל נ' אהרונוב לנסיבות המקרה דנן, היות ושם לא דובר אלא במרוץ בין זכות קניינית לעיקול. 36. עובדת היות החברה חדלת פרעון עולה בבירור מהסכמת החברה למינוי הכונס למימוש המשכנתא מהפסדיה הצבורים העצומים, ומדברי ב"כ החברה טרם הפירוק, אותם הביא המפרק בנספחי בקשתו. בדוחותיה הכספיים הביא רואה החשבון מטעמה ספק גדול ביכולתה להתקיים כעסק חי. עמדת כונס הנכסים הרשמי 37. "עסקה" הינה מכלול הפעולות אשר ננקטו על-ידי הבנק במסגרת מימוש הנכס. אלא, שנושה מובטח רשאי להמשיך לפעול בנכסים המשועבדים גם לאחר תחילת הפירוק, זאת בכפוף להודעה מתאימה למפרק. 38. מסיבה זו, לא ניתן לטעון טענות העדפת מרמה או בטלות לפי סעיף 268, היות ואין עסקינן ב"נכס מנכסי החברה", אלא בנכס המהווה קניינו של הנושה המובטח. אי לכך, אין כל סיבה לבטל את עצם מכירת הנכס. 39. טענת המפרק כי זכה להחזרים מרשויות המס בגין מס השבח ששולם, והיה זוכה אף להחזרים גבוהים יותר לו נמנע הבנק מלנצל את הפסדיה הצבורים של החברה, מוכיחה כי להפסדים אלו היה שווי כלכלי. 40. אין לקבל את עמדת הבנק, כי בשימושו בהפסדים הועיל לנושי החברה, באשר אילו היה נמנע מקיזוז זה, היתה קופת הפירוק זוכה בהחזרים בסך גבוה יותר, אשר היו מחולקים לכל הנושים הרגילים. 41. אין לקבל את עמדת הבנק, כי החברה לא יכולה היתה לעשות שימוש בהפסד הצבור. כאשר מגלה המפרק כי נושה מובטח עשה שימוש בנכס מנכסי החברה החורג מגדר השעבוד, אין להדרש לסוגיית השימוש האפשרי בנכס בעת מימוש השעבוד, ודין הנכס או שוויו להיות מוחזים לחברה. זאת ועוד, בנסיבות המקרה, קופת הפירוק יכולה היתה לעשות שימוש בהפסדים הצבורים. תגובת הבנק לתגובות המפרק והכנ"ר 42. השאלה נשוא בקשה זו הינה האם מותר לחברה, שנה טרם תחילת פירוקה, להשתמש בזכות קיזוז של הפסדים צבורים כנגד חבות מס שבח בעת מכירת נכס משועבד לנושה מובטח. התשובה היא חיובית, באשר עסקינן בפעולה שנעשתה בתום-לב, לטובת החברה ובהסכמתה. 43. הנטל לבטל את הפעולה מוטל על כתפי המפרק, וזה לא עמד בו. אין לבקשה תשתית עובדתית מספקת, ואף לא תשתית משפטית. 44. קיזוז ההפסדים הצבורים נעשה על-ידי החברה ולכן הלשון בה נוקט המפרק הטוען כי עסקינן בפעולת הבנק הינה בלתי נכונה. 45. הפסדים צבורים אינם נכס: פסק-דין רובינשטיין אינו מסייע למפרק, באשר כל שהוא קובע הוא כי חברה שהיתה לה בעבר פעילות עסקית פולנית רשאית להשתמש בהפסדים בפעילות עסקית שונה לחלוטין לאחר שנרכשה בידי אלמוני. פסק דין זה אינו קובע דבר לעניין היות ההפסד הצבור בגדר נכס. 46. השימוש שעשתה החברה בהפסדים או הסכמתה לשימוש זה עולים במפורש מנספח יז' לבקשת המפרק עצמו, הנושא את הכותרת "אישור על זכאות לקזז הפסדים" החתום על-ידי החברה. הסכמה ואינטרס החברה עולים אף מהבחינה המהותית: רצון החברה למקסם את תמורת המכר כדי להקטין את חובה לבנק. המפרק עצמו סותר את טענת אי ההסכמה בהסתמכו על סעיף 355 לפקודת החברות, החל על פעולות אשר עשתה החברה מרצונה, ולא על פעולת נושה בה אין לחברה חלק. 47. תמוהה טענת המפרק, כי על החברה היה לשלם את מס השבח כדי שזה יוחזר לאחר מכן למפרק על-ידי שלטונות המס. מכאן, לא עולה חובה כלשהי הצופה פני פירוק, כאילו היה על החברה לחזות את מתן הצו מראש ולהתנהג בהתאם. 48. למפרק לא עומדת עילת בטלות כלשהי מתחום דיני הפירוק. אף אם היתה החברה מעניקה לבנק, שנה טרם הפירוק, סך של 2.4 מיליון ש"ח כדי לסלק את יתרת חובה, לא היתה עומדת למפרק עילה כלשהי לתקוף הענקה זו. התשלום נעשה מחוץ למסגרת שלושת החודשים המאפשרת ביטול העדפות, ואילו דיני ביטול הענקות לפי סעיף 96 לפקודת פשיטת הרגל אינם חלים בפירוק. 49. המפרק טוען כי החברה לא פעלה לפי סעיף 96 לפקודת החברות, אולם אינו מציין, ולא בכדי, האם עסקינן בסעיף 96כט, סעיף 96ל או סעיף 96לא. כל אחד מסעיפים אלו חל בסיטואציה שונה ומצריך אישורים שונים. גם הנפקות של העדר אישורים אלו אינה זהה: בעוד התקשרות של החברה עם נושא משרה בניגוד לסעיף 96 היא בטלה מעיקרא, הרי התקשרות עם אחר הינה "ניתנת לביטול", אם המתקשר ידע על העניין האישי של נושא המשרה בהתקשרות, או היה עליו לדעת זאת. 50. המפרק לא צירף תצהיר לבקשתו ולא ביקש לזמן עדים. אמנם, מפרק אינו מחוייב בתצהיר, אולם העדר תצהיר יכול לשמש בסיס לטענה בדבר העדר ראיות לכאורה. לאור סתמיות הטענות והעדר הנחת תשתית ראייתית לכאורית, דין הטענה להדחות. 51. כמו כן, עסקינן בסעיפים המצויים בפרק העוסק ב"אחריות נושאי משרה". מלשון הסעיפים וממיקומם בפקודה, עולה כי אלו נועדו בראש ובראשונה להגן על החברה מפני שימוש לרעה מצד נושאי משרה. במקרה דנן, עשתה החברה שימוש בהפסדים צבורים, פעולה אשר לא פגעה בה אלא להיפך. המפרק אינו מייצג אלא את האינטרס של הנושים הרגילים, היות וקופת הפירוק בכללותה "אדישה" לתוצאות בקשתו, באשר יחסי מסת הנכסים מול מסת הנשיה - אינה משתנה. מטעם מקדמי זה, אין מעמד למפרק לטעון טענות לפי סעיפים אלו. הבהרה נוספת מטעם המפרק 52. אין החלטה כלשהי של החברה המאפשרת לבנק או לכונס לעשות שימוש בנכסים אחרים של החברה. כל שיש הוא אישור פקיד שומה לחברה על ההפסדים אותם היא רשאית לקזז לצורך חישוב מס שבח. 53. הכונס לקח אישור זה, ללא קבלת החלטה מטעם האורגנים המוסמכים של החברה, הגיש השגה על גובה מס השבח, ואי לכך לא שילם הכונס מטעם הבנק את מס השבח. מאחר ועסקינן בכונס למימוש משכנתא, אין הוא נכנס בנעלי החברה. 54. באין החלטה של החברה, לא ניתן לבחון את אשר איננו לפי סעיף 96 לפקודה, ולכן אין צורך לבדוק באיזה בסעיפי המשנה עסקינן. 55. בעלי המניות ומנהלי החברה היו כולם ערבים אישית לבנק לפרעון ההלוואה. דבר זה היה ידוע לבנק. אילו היה מדובר בהחלטה של החברה, הרי עסקינן בהחלטה שיש בה ניגוד אינטרסים מובהק בין טובת המנהלים לטובת החברה. לכן, במקרה זה עסקינן היה בעסקה חריגה לפי סעיף 96כד לפקודה, והיו חלים עליה סעיפי המשנה כט, ל(ב), לג, לו ו-לט(א). כל זאת, כאשר הבנק ידע היטב על העניין האישי של נושאי המשרה ובעלי המניות, הנובעת מערבותם האישית כלפיו. עד כאן העובדות וטענות הצדדים, ולהלן החלטתי: 56. נושה מובטח, שלזכותו משכון על נכס פלוני, משתמש, בזכות אובליגטורית של החברה אל מול רשויות המס, כדי להאדיר את תמורת המכר. זאת, בהסכמתם ותוך שיתוף פעולה מצד בעלי השליטה בחברה, הערבים כלפיו אישית. המפרק תובע את הנושה המובטח, בטענה כי עשה שימוש שלא כדין בנכס של החברה. השאלה הראשונה, אותה יש לברר, האם עסקינן ב"נכס", וזאת לצורך ומנקודת הפרשנות הראויה לדיני פירוק. הבנק טוען כי אין עסקינן בנכס, ומסתמך בכך על חוסר העבירות של ההפסדים הצבורים. לעניין זה, מוצא הבנק תימוכין בעמדותיהם של מלומדים פרופ' וייסמן, אשר מזהים את תכונת העבירות והיכולת להיות מושא לעסקה קניינית כתכונה יסודית של הגדרת ה"נכס". אלא, שתמונה זו אינה מלאה, ואף אינה משקפת בדייקנות את עמדתו של פרופ' וייסמן עצמו. בספרו "דיני קניין", בעמוד 89, מתייחס פרופ' וייסמן במפורש לכך כי אין הגדרה מדוייקת ל"נכס", ומוסיף ואומר כדלקמן. "אך בדרך כלל משתמש המחוקק במלה זו כדי לציין דבר שהוא מושא לזכות קניין. כך למשל, בחוק העונשין, מוגדר "נכס": "חי או דומם היכול לשמש נושא לבעלות". יתרה מזאת, המונח "נכס" בשימוש הרווח בחקיקה כולל רק דברים שבעלות תתכנה בהן וניתן להעריכם בכסף". ובהמשך: "במקביל להשקפה שזכות עשויה שתחשב 'קניינית' רק אם ניתן להעבירה בתמורה, ניתן לומר, ומאותם טעמים - כי דבר יחשב כ"נכס" רק אם ניתן להמירו בכסף. למונח "נכסים" אין אמנם משמעות אחידה, ואולם בשימוש המקובל בדיני קניין הוא מתאר "דברים" שתכונתם המשותפת העיקרית היא היכולת של בעליהם להחליפם בכסף, או היכולת של נושים להפרע מהם את חובם". 57. אין חולק, כי הפסדים צבורים אינם ניתנים למכירה רגילה, אלא נחשבים כזכות "אישית" של החברה המפסידה, אשר מהותה, יכולת לבצע קיזוז מול רשויות המס. לא ניתן למכור או להעביר את הזכות לאחר בדרך ה"רגילה" של מכר. אלא, שאין בכך אלא הגבלת עבירות חלקית, אשר אינה שוללת את הגדרת ההפסדים הצבורים כ"נכס". אין חולק, כי להפסדים צבורים יש שווי כלכלי; מן המפורסמות הוא, כי לא פעם, קונה חברה פעילה חברה מפסידה, בכדי להשתמש בהפסדים הצבורים לקיזוז מול רשויות המס. לעניינה של רכישה זו נקבעו כללים, ואף ניתנו פסקי דין הדנים בשאלה אימתי מותר לבצע את הקיזוז ואימתי לא. כמו כן, זכאים נושי חברה שקרסה, בנסיבות מסויימות, להשתמש בהפסדים הצבורים כדי לקבל החזרי מס מן המדינה. כבר מדברים אלו עולה, כי הגבלת העבירות אינה מלאה; עסקינן בזכות אובליגטורית מול רשויות המס, המהווה נכס בעל שווי כלכלי, שיש גם יש דרכים למכירתו לצד ג', ואף יש דרכים לנושים להשתמש בו כדי להפרע כדי חובם או חלק ממנו. זאת ועוד; פרופ' וייסמן עומד על כך כי הגדרת הנכסים משתנה מחוק לחוק ומעניין לעניין. לאור זאת, דומה כי מטרתם של דיני הפירוק דורשת הגדרה מרחיבה ככל הניתן למושג "נכס", ככל שבמסת נכסי החברה עסקינן. דומה, בלא לפסוק בדבר, כי כל זכות וכל מצב משפטי אשר בו יכולים הנושים הבלתי מובטחים (באמצעות המפרק) להשתמש כדי להגדיל את מסת נכסי החברה המחולקת ביניהם, יהווה "נכס", יוצא מכך, כי נושה פלוני שהשתמש בהם לתועלת עצמו שלא לפי דיני הקדימה לא יוכל להשמע בטענה כי אין עסקינן ב"נכס", ולכן רכש 'חסינות' מתביעה מצד המפרק בשל השימוש שעשה והתועלת שהפיק ממנו. מכאן, שדין טענות הבנק בעניין זה להדחות, ואין מנוס מלקבוע כי ההפסדים הצבורים היוו חלק אינטגרלי ממצבת נכסי החברה. זאת ועוד; ההפסדים היוו נכס נפרד, אשר לא היה כל קשר ישיר בינו לבין המקרקעין המשועבדים, אשר היו נכס שונה ונפרד. 58. משהגענו לכאן, אין מנוס מהקביעה הבאה: הנושה המובטח השתמש או נעזר בנכס נוסף ונבדל של החברה, אשר לא היה משועבד לו. כעת, מן הדין לבחון האם פעולה זו היתה כדין. אין חולק, כי בעלי השליטה בחברה, אשר היו ערבים אישית לחובותיה כלפי הנושה המובטח, הסכימו לשימוש בנכס לתועלת הבנק (ואין נפקא מינא, לעניין זה, האם נעשה הפעולה הפיזית של המימוש בידי הכונס, בעלי השליטה או שניהם גם יחד). אין חולק, כי ערבותם האישית של בעלי השליטה הפכה אותם לבעלי עניין אישי בפעולה זו. טענתו העקרונית והבסיסית של המפרק, לעניין זה, היתה כי: לא נתקבלה כל החלטה כדין של החברה, אשר מאשרת את השימוש בנכס זה לטובת הבנק. הכונס והבנק, בכל כתבי טענותיהם המפורטות, לא הכחישו טענה זו במפורש, ולא טענו כי החלטה מעין זו אמנם נתקבלה. מנגד, העלו מספר טענות פרוצדורליות ומהותיות כדי לחסום את דרכו של המפרק בנקודה זו: א. נטל ההוכחה הינו, כל-כולו, על המפרק, והוא לא הרימו. לעניין זה עומדת לו לרועץ אף העובדה כי לא גיבה את טענותיו בתצהיר. ב. המפרק מעלה, למעשה, טענת בטלות לפי סעיף 96 לפקודת החברות, אולם אינו מציין באיזה סעיף עסקינן. לעניין זה יש משמעות מרובה, בשל העובדה כי חלק מהעסקאות החורגות שלא אושרו כדין בטלות מעיקרן, וחלקן אך ניתן לביטול, אם הצד האחר לעסקה פעל בתום לב, ולא ידע על האינטרס האישי של בעלי העניין בחברה באותה עסקה. ג. על החברה הוטלה חובה מן הדין לסייע לנושה המובטח, ככל הניתן למקסום ערך הקרקע המשועבדת, כולל על-ידי מתן אפשרות להפחית את שיעור המס המוטל על המכירה בכל דרך שהיא. ד. למפרק אין מעמד להעלות טענות לפי סעיף 96 דנן, באשר עסקינן בסעיפים שכותרתם "אחריות נושאי משרה", אשר אין תפקידם אלא להגן על החברה מפני שימוש לרעה מצד נושאי המשרה. המפרק אינו בא אלא בנעלי הנושים הרגילים, ואין לו כל מעמד בעניין זה; זאת גם באשר קופת הפירוק "אדישה" לתוצאות הבקשה, באשר מסת הנשיה הכללית איננה משתנה. 59. אין חולק, כי מפרק אינו חייב בהגשת תצהיר. הבנק אינו מכחיש זאת, אך טוען כי בנסיבות מסויימות, עשוי העדר תצהיר לפגום בחוזק גרסתו העובדתית של המפרק, ולהקים נגדו טענה של העדר ראיות לכאורה. אלא מאי? תוצאה זו תתכן, רק כאשר נטושה מחלוקת עובדתית בין הצדדים. לשם בדיקת המחלוקת העובדתית והיקפה, יש צורך לבדוק את כתבי הטענות של הצדדים, וזאת לאור הוראותיהן של תקנות סדר הדין האזרחי. לעניין זה, מורה תקנה 83 כדלקמן: "כל טענת עובדה שלא הוכחשה בכתב הגנה או בכתב תשובה שכנגד במפורש או מכללא, או שלא נאמר עליה שאין מודים בה, רואים אותה כטענה שמודים בה, זולת אם היא נטענת כנגד פסול דין". מוסיפה לכך תקנה 85, הגורסת כדלקמן: "לא די בהכחשה כללית, אלא חייב בעל דין לדון במפורש בכל טענה שבעובדה שאין הוא מודה באמיתותה, חוץ מטענה לדמי נזק". מצוותן של התקנות היא ברורה ומפורשת, ומטרתה ליעל את הדיון ולהבהיר מראש, טרם עריכת דיון, מהי יריעת המחלוקת העובדתית. זאת, בין היתר, כדי להבהיר לבית המשפט עצמו האם יש צורך בחקירת עדים, או שמא ניתן להכריע בפלוגתא בלא מעמד הצדדים לפי תקנה 241 לתקנות סדר הדין האזרחי. 60. הבנק והכונס, על אף שטענו טענותיהם בכתב בהרחבה, לעיתים בהרחבה יתרה, ואף ניתנה להם זכות להגיש כתב בית-דין נוסף, לפנים משורת הדין, לא הכחישו את הטענה הפשוטה והברורה של המפרק, לפיה לא נתקבלה בחברה כל החלטה מפורשת אשר אישרה להשתמש בנכס נוסף ובלתי ממושכן (הפסדים צבורים), לתועלת הנושה המובטח. כל שטוען הבנק לעניין זה הוא כי המפרק לא הבהיר לאיזה מסעיפי המשנה של סעיף 96 התכוון המפרק בדבריו! ! ! כמו כן, טוען הבנק פעם אחר פעם כי לא הוא, אלא החברה עצמה עשו שימוש באותו נכס. אף טענה זו אינה רלוונטית לעניין זה, ואינה משמשת הכחשה כדין, כמצוות תקנה 85. יש לתת את הדעת לכך, כי אין עסקינן בבעל דין פרטי אשר אינו מכיר את הדין; נהפוך הוא. עסקינן בגוף כלכלי גדול ובעל אמצעים, אשר היה מיוצג היטב לכל אורך הדרך. ניתן היה לצפות, כי הבנק יציג את גרסתו העובדתית המפורטת בעניין קבלת ההחלטה, תוך תמיכתה בתצהיריהם של בעלי השליטה. למצער, היה עליו לפרט את גרסתו לפי מיטב ידיעתו, ולהבהיר את המקור לידע זה. אלא שהבנק נמנע, מטעמיו שלו, מלעשות כן. אי לכך, חלה תקנה 83, ואין מנוס מלקבוע כי לא נתקבלה בחברה כל החלטה מחייבת, ושיתוף הפעולה של בעלי השליטה עם הבנק נעשה בלא החלטה כזו. מכאן, שאין בפני כל מחלוקת עובדתית, ואין כל רלוונטיות להעדר תצהיר מטעם המפרק. בעניין זה צודק המפרק בטענתו, כי אין כל החלטה, אשר ניתן לבחנה לפי סעיף 96 לפקודת החברות! כמו כן, אין כל רלוונטיות לשאלה איזה מסעיפי המשנה של סעיף 96 דנן חל בנסיבות המקרה. אף אם אלך עם הבנק לקולא, ואקבע כי עסקינן בעסקה ניתנת לביטול, הרי בנסיבות המקרה, ידע הבנק היטב על העניין האישי של בעלי השליטה בחברה, אשר לא נבע אלא מערבותם האישית לחוב כלפיו! 61. דומה, כי על בנק היודע על עניינם האישי של בעלי שליטה, ומוצע לו נכס נוסף ובלתי משועבד לסייע לו בפרעון חובו, להתכבד ולברר את כשרותה של אותה הצעה. זאת במיוחד, כאשר מצבה הכלכלי של החברה הינו בכי רע; בלא לפסוק בפלוגתא האם היתה החברה חדלת פרעון כבר אז, הרי אין חולק, כי מכירת המקרקעין עליו מצוי מפעלה של החברה מרעה בלא ספק את מצבה באופן ניכר ומדלדלת באופן מסוכן את מצבת נכסיה. במצב זה, אין בעל דין מנוסה ומיוצג רשאי לטמון ראשו בחול. 62. לעניין חובתה של חברה לסייע במקסום ערך המימוש של נכסיה; אין חולק, כי על חברה מוטלת חובת תום-לב ושיתוף פעולה עם נושה המממש את נכסיה בהוצאה לפועל. חובה זו כוללת בתוכה, בין היתר, אף סיוע בהפחתת נטל המס הרובץ על המימוש. אלא מאי? יש להבחין הבחן היטב בין עזרה אשר הינה "פנימית" ונוגעת אך ורק למימוש אותו נכס, (כך למשל חתימה על מסמכים והמצאת מידע אשר יקל על הבנק להשיג פטור או הפחתת שיעור המס המוטל על המימוש) לבין עזרה המתבטאת במתן נכס נוסף וחיצוני לנכס המשועבד, כדי להאדיר את ערך המימוש. כפי שהבהרתי בראשית החלטתי זו, הפסדים צבורים הינם נכס לכל דבר. אי לכך, ומאחר והפסדים אלו לא היו קשורים למקרקעין בקשר ישיר, לא היתה מוטלת על החברה כל חובה "לצרף" נכס זה אל מצבת הנכסים המשועבדים, זאת כשם שלא היתה מוטלת עליה כל חובה לצרף אליה נכס מוחשי אחר שאינו משועבד, כגון חלקת מקרקעין אחרת או מלאי סחורות. אין נפקא מינא, לעניין זה, כיצד מסייע הנכס הנוסף להאדרת המימוש; האם בדרך של הפחתת שיעור המס, או בדרך של העלאת תמורתו של המכר עצמו. 63. טענתו הבאה של הבנק נסבה על מעמדו של המפרק לטעון לפי סעיף 96. דומה, כי בטענה זו נתפס הבנק לטעות יסודית כפולה; א. מפרק אינו רק בא-כוחם של הנושים. מפרק נכנס, על-פי דין, לנעלי החברה עצמה, כשם שנאמן בפשיטת רגל נכנס לנעליו של החייב פושט הרגל. לכן, נחשב המפרק, ראשית כל, כ"יורש" היחיד והמוחלט (בכפוף לדין) של סמכויות כל האורגנים של החברה. תפקידו של המפרק כנציגם ונאמנם של הנושים הרגילים אינו בא לידי ביטוי בהבדל מעמד וזכויות משפטיות בינו לבין האורגנים הקודמים, אלא בשינוי מטרתה של החברה עצמה, ממכשיר עסקי הפועל למטרת רווח ולטובת משתתפיה, למכשיר שתפקידו האחד והיחיד למקסם את ערך הדיבידנד לנושיה. יוצא, כי כל זכות תביעה וטענה שהיתה נתונה לחברה, נתונה אף למפרק. זאת, כולל, גם ובמיוחד, זכות תביעה של הישות המשפטית שנועדה "למרק" אותה מעסקאות פסולות שעשו בעלי עניין. לא מצאתי כל מקום לפרשנות לפיה למד הבנק משמו של סעיף פלוני על העדר המעמד, וזאת בלא כל אסמכתא חוקית לתמוך במסקנה מרחיקת לכת זאת. די לומר, כי אם תתקבל מסקנת הבנק, הרי שדווקא הליך של פירוק יוכל "לחסן" עסקאות פסולות וחריגות שעשו בעלי השליטה ערב הפירוק, וזאת בניגוד למטרותיו הבסיסיות ביותר של הליך זה. ב. טענתו של הבנק כאילו קופת הפירוק "אדישה" לתוצאות הבקשה מתעלמת באופן תמוה מהמושכלה הידועה והבסיסית כי מסת הנשיה אינה עשויה מקשה אחת. קיים הבדל משמעותי בין מצב בו לוקח נושה מובטח בעצמו ו"ללא שותפים" נתח פלוני ממסת הנכסים, לעומת מצב בו מחולק אות נתח בין כל הנושים, כאשר אותו נושה מובטח הופך לבלתי מובטח לגבי אותו נתח, ומתחלק בו באופן שיוויוני עם שאר הנושים הרגילים. הלכה זו חלה, מכח קל וחומר, במצב בו עסקינן בנושה בעל משכון ספציפי עסקינן, אשר מממש את הנכס בהוצאה לפועל ונפרע ממנו אף לפני הנושים בדין קדימה! מסיבות אלו, יש בטענת "אדישות" זו יותר משמץ של התממות, וטוב היתה לה אלמלא הועלתה כלל ועיקר. 64. מכל האמור לעיל נובעת מסקנה פשוטה וברורה: עסקינן בפעולה שעשו בעלי שליטה בחברה, מתוך עניינם האישי כערבים לחובה כלפי הנושה המובטח. בפעולה זו, השתמשו בנכס נוסף ולא משועבד של החברה. למפרק, הבא בנעלי החברה היתה גם היתה זכות להעלות טענות בשם החברה כנגד עסקה זו, אשר נעשתה בלא כל החלטה מתאימה של החברה, אשר ניתן יהיה לבחון לפי סעיף 96. זאת ועוד; המפרק וכונס הנכסים הרשמי טוענים במפורש, כי פעולה זו גרמה נזק לנושים הרגילים, באשר צמצמה את החזרי המס להם זכה המפרק. הבנק אינו מכחיש זאת, אלא טוען כי עסקינן בפעולה של החברה עצמה, אשר נעשתה שנה לפני תחילת הפירוק, ואין יכולת לבטלה כהעדפת נושים פסולה. משכך, מוסיף הבנק וטוען, לא חלה על החברה או על הנושה המובטח לפעול כ"צופים פני פירוק", ואין כל עילה לבטל את העסקה. 65. דומה, כי צודק הבנק בטענתו, לפיה חסינה העסקה מדיני הבטלות הרגילים בפירוק, בין אם בסעיף 355 לפקודת החברות עסקינן, או בסעיף 268. אלא, שהדין מבחין בין שני סוגי עסקאות הניתנות לביטול. יחודן של העסקאות הנדונות בסעיף 355 ו-268 שהן בטלות, אף אם נעשו, לכאורה, כדין. עצם סוגה של העסקה והתקיימות התנאים האמורים באותם סעיפים, ביחד עם טווח הזמן שחלף בינה לבין תחילת הפירוק, גורר את בטלותה, וזאת בין אם התקבלה לגביה החלטה מתאימה בחברה אם לאו, ובין אם היתה נגועה בעניין אישי של בעלי השליטה אם לאו. לא כך הם פני הדברים לעניין סוג העסקאות השני הניתן לביטול; כאשר בעסקה נגועה בעניין אישי עסקינן, הרי מעמדו של המפרק לבקש את ביטולה אינו בא במישרין מהחקיקה המיוחדת לדיני הפירוק, אלא מעצם מעמדו כמייצגה של החברה עצמה, ויורש סמכויות האורגנים הרגילים שלה. לכן, אין כל נפקות לכך שהעסקה נעשתה בטווח של זמן של מעבר למועד שלושת החודשים ערב הפירוק. די בכך שעסקינן בעסקה נגועה בעניין אישי, אשר לא אושרה כדין, בכדי ליתן למפרק מעמד לתוקפה, הכל בכפוף לסעיף 96 עצמו. 66. מכל האמור לעיל עולה, כי בדין תוקף המפרק את העסקה, וזכותו ואף חובתו לדרוש את ביטולה, באשר לא אושרה כדין. פרק הזמן אשר חלף בין השימוש בהפסד הצבור לבין תחילת הפירוק אינו מסייע לבנק בעניין זה. יוצא, כי הבנק זכה לעשות שימוש בנכס של החברה שלא כדין, בעזרת בעלי השליטה, וזאת על חשבונם, ותוך גרימת נזק לנושים הרגילים. נכון הוא הדבר, כי אלמלא היה הבנק משתמש בהפסד הצבור, היה נאלץ להגיש תביעה כנושה בלתי מובטח, ומסת הנשיה הבלתי מובטחת היתה גדלה. מאידך גיסא, היתה החברה בפירוק זוכה להחזרי מס נוספים, אשר היו מתחלקים בין כל נושי החברה. אמנם, קשה לאמוד כיום כיצד ובכמה היתה עולה התועלת לנושים המובטחים, אלא שישנו סיכוי ממשי וסביר מאד, כי התועלת היתה גדלה באופן ניכר. זאת, מבלי לדבר על התועלת לנושים בדין קדימה. זאת ועוד; על אף כי לבנק עומדת זכות לנסות ולהפרע אך ורק באמצעות הגשת תביעת חוב למפרק, הרי נקל להניח כי היה מנסה, במקביל, להפרע ככל יכולתו מנכסיהם האישיים של הערבים, לגביהם אין חלים דיני פירוק ועקרון הקולקטיביות, וכל תמורתם היתה מגיעה לכיסו. מכאן עולה כי סביר להניח שאף נשייתו הבלתי מובטחת של הבנק היתה עשויה להצטמצם באופן ניכר, לתועלת יתרת הנושים הרגילים. זאת ועוד; אף אם בשימוש של הבנק בנכס פלוני של החברה לא היה נזק לנושיה, הרי שככל אדם המשתמש בנכס הזולת לטובתו (בין אם בעצמו ובין אם באמצעות בעלי השליטה), הרי שהיה עליו לשלם שכר ראוי עבור פעולה זו. מאחר ועסקינן בשימוש בנכס המכלה אותו, הרי שהיה עליו לרכוש את ההפסדים הצבורים, במחיר הוגן המקובל בשוק לעניין רכישתם של נכסים מסוג זה. זאת לא עשה הבנק. 67. מכל האמור לעיל, עולה כי דין הבקשה להתקבל, זאת לעניין השימוש שלא כדין בהפסדים הצבורים. מאידך גיסא, לא מצאתי עילה לבטל את פעולת המכר עצמה. עסקינן במימוש נכס משועבד אשר נעשה כדין והושלם, ואין כל עילה לדרוש את בטלותו. עולה השאלה מה נפקות ההצהרה כי הבנק עשה שימוש בהפסדים הצבורים שלא כדין; המפרק דורש את החזר מלוא הפטור ממס שבח אשר קיבל הבנק, אלא שדומה כי אין מקום להעתר לבקשה גורפת שכזו. סכום זה לא היה מגיע מניה וביה לידי הנושים הרגילים, ולכל היותר היה "נבלע" בידי רשויות המס. הבנק השתמש בנכס שלא כדין; אלא, שבשל סוגו של הנכס התכלה זה לחלוטין ואין יכולת להשיבו בעין. בנסיבות המקרה, אין אף מקום להשיב את ערכו כלפי הבנק כפי שהיה בעת הפחתת המס. מן הראוי לזכור כי השבה מעין זו, מכח דיני עשיית עושר, כפופה לשיקול דעתו של בית המשפט אשר פוסק לפי הצודק והנכון בנסיבות המקרה. דומה, כי אין כל מקום להנות את הנושים הרגילים מסכום אותו לא היו מקבלים אף לו היה הבנק נמנע מניצול ההפסדים הצבורים. 68. בנסיבות המקרה, דומה כי צודק ונכון לחייב את הבנק בשיפוי המפרק והנושים הרגילים על חסרון הכיס שנגרם להם בשל פעולתו; קרי, על הבנק לפצות את המפרק בסכום אשר נמנע ממנו לקבל כהחזרי מס, וכך אני פוסקת. בתמורה לכך, יהיה הבנק זכאי, על אף שתקופת ששת החודשים ממועד הפירוק חלפה, להגיש, בתוך 45 יום, תביעת חוב כדין למפרק, אשר תכנס לגדר הנשיה הבלתי מובטחת. בנוסף לסכום זה, ישא הבנק בהוצאות המפרק ובשכר-טרחת עורך-דין בסך 45,000 ש"ח בצרוף מע"מ. שני הסכומים ישאו הצמדה וריבית כדין מהיום ועד ליום התשלום בפועל. משכנתאשאלות משפטיותמקרקעיןשטר