פסק דין א. ההליך והעובדות זו היא תובענה שהוגשה על דרך המרצת פתיחה למתן פסק דין המצהיר, כי תקנון המשיבה 1 (להלן: "התקנות" או "תקנון") הינו בגדר "חוזה אחיד", כמשמעותו בחוק החוזים האחידים, התשמ"ג1983-; כי כל סעיף בתקנון ו/או בתזכיר המשיבה 1 הקובע אפשרות להצביע באסיפה כללית באמצעות שלוח הינו בטל ומבוטל בהיותו תנאי מקפח בחוזה אחיד ו/או בהיותו מנוגד לתקנת הציבור; כי כל הצעת החלטה שתוגש לאסיפה כללית של המשיבה 1, יוחלט עליה בהצבעה אישית וחשאית, שתערך בשלוש אסיפות משנה שתכונסנה במקביל בירושלים, בתל אביב ובחיפה ואשר תנוהלנה בפיקוח ועדת קלפי חיצונית ובלתי תלויה וכל סעיף בתקנון המשיבה הקובע אחרת הינו בטל ומבוטל. וכן מתבקש בית-המשפט להורות, כי כל הצעת החלטה באסיפה כללית של המשיבה 1, בכל הנוגע והקשור, במישרין או בעקיפין לדו"ח הקרוי "המלצות הצוות לענין מימוש הערך הריאלי של מניות נצבא חברה להתנחלות בע"מ, ו/או לפירוק מרצון של המשיבה 1, ו/או להצעות אלטרנטיביות לאמור בדו"ח האמור", יוחלט עליה בהצבעה אישית (שלא על-ידי מיופה כח) וחשאית באסיפות משנה, כאמור, בפיקוח חיצוני; להורות למשיבה 3 ולכל מי שפועל בשמה ו/או תחת פיקוחה ו/או מטעמה לאפשר למבקשים לערוך כנסי הסברה במתקני המשיבה 3 לפני כל אסיפה כללית של המשיבה 1 ו/או בכל מקרה בו מתעורר צורך בנקיטת עמדה על מנת לשמור על זכויות בעלי המניות במשיבה 1 וכן לאפשר משלוח "דפי עמדה" לחברים בדואר הפנימי של אגד. המבקשים הינם חברי אגד - אגודה שיתופית לתחבורה ציבורית בע"מ (להלן: "אגד") ובעלי מניות במשיבה 1. המבקשים חברים ב"ועד לשמירת זכויות החברים בנצבא", שהוקם במטרה לשמור על זכויות בעלי המניות במשיבה 1. חברים בועד כ- 400 חברים. המשיבה 1 (להלן: "נצבא התנחלות"), הינה חברה ציבורית על פי הגדרתה בפקודת החברות (נוסח חדש) התשמ"ג1983- (להלן: "הפקודה"), ברם מניותיה אינן נסחרות בבורסה ולפיכך היא בגדר "חברה פרטית" לפי חוק החברות התשנ"ט1999- (להלן: "חוק החברות"). המשיבה 2, הינה מועצת המנהלים של נצבא התנחלות (למשיבה 2 יקרא להלן: "המועצה"). המשיבה 3, הינה אגד, שהיא המעסיקה ו/או העסיקה את כל בעלי המניות של נצבא התנחלות. במסגרת התובענה הוגשה בקשה למתן צו מניעה זמני, האוסר על המשיבים לכנס אסיפה כללית יוצאת מן הכלל של בעלי המניות של נצבא שזומנה ליום 28.3.01 וכן נתבקש בית-המשפט לצוות, כי כל הצעת החלטה בנצבא יוחלט עליה באסיפה כללית בהצבעה אישית ושלא על ידי מיופה כוח, כשהטענה המרכזית היתה שהנהלת אגד משתמשת בכוחה העדיף כדי להחתים אנשים על יפויי כוח לאנשי ההנהלה ובכל מקרה, אם לא תתקיים הצבעה חשאית לא יוכלו החברים להצביע שלא בהתאם לדעת ההנהלה מתוך חשש לפגיעה בתנאי עבודתם באגד, וכן להורות שהאסיפה הכללית תפוצל לשלוש אסיפות משנה, אשר תכונסנה במקביל בירושלים, ת"א וחיפה ובהתאם לאזור מגוריהם של חברת אגד בעלי מניות בנצבא. ביהמ"ש לא נעתר לבקשה ליתן סעד זמני, בלי לקבוע עמדה סופית לגופן של טענות המבקשים. בעקבות החלטה זו נתקיימה האסיפה ביום 28.3.01. בבסיס הבקשה עומדות העובדות הבאות, שברובן המכריע אינן במחלוקת. ואלה הן: המבקשים הינם כאמור חברי אגד - אגודה שיתופית לתחבורה ציבורית בע"מ (להלן: "אגד") ובעלי מניות במשיבה 1. כפי שצויין, בעלי מניותיה של נצבא התנחלות כיום הינם כל חברי אגד וחלק מגמלאיה וכן אגד. כמו כן, חלק ממניות נצבא התנחלות מוחזקות בידי שתי חברות בנות - משגב השקעות ומשגבית בע"מ. בעת הצטרפות חבר לאגד, מחויב הוא לרכוש צרור מניות של נצבא התנחלות. לחבר אגד אין כל שיקול דעת בענין זה וכל החברים באגד הינם בהכרח בעלי מניות בנצבא התנחלות. נכון להיום קיימים בנצבא 3,216 בעלי מניות שהינם חברי אגד וכן 1,144 בעלי מניות שהינם גמלאי אגד. דירקטוריון נצבא התנחלות, מורכב מחברי אגד וברובו המכריע מורכב מחברי מזכירות ומחברי הנהלת אגד. עשרה דירקטורים, מתוך שמונה עשרה דירקטורים של נצבא התנחלות, הינם חברי מזכירות ו/או הנהלה של אגד. בשנות ה- 60, העביר אגד את נכסי המקרקעין שבבעלותו לנצבא התנחלות. ההעברה נעשתה באישור הממשלה, כאשר במקביל הוקנתה לממשלה "מנית אוצר" בנצבא התנחלות, שהקנתה לה זכויות מיוחדות. ברבות הימים מניה זו בוטלה. בשנות ה - 50 נוסדה חברת מפעלי תחנות בע"מ (להלן: "מפעלי תחנות") כחברת בת של אגד ונצבא. חברה זו מחזיקה כיום ובעלת זכויות במרבית התחנות המרכזיות המשמשות את אגד לצרכי תחבורה ציבורית. החברה נשלטת כיום על ידי נצבא התנחלות. למעשה, הפעילויות העסקיות הנדל"ניות והנכסים הקשורים לאגד, מרוכזות בקבוצת חברות, שמניותיהן מוחזקות על ידי חברי אגד וגמלאיה, באמצעות נצבא התנחלות. נצבא התנחלות, הינה כיום בעלת זכויות ונכסים בכל הארץ בשווי מיליארדי שקלים. בנוסף לממשלה ובשל האמור לעיל, הוקנו גם לאגד בנצבא ובחברות הבנות, זכויות יתר בכל הנוגע לניהולן ולמעשה אגד היתה בעבר בעלת השליטה המשפטית בנצבא התנחלות ובחברות השלובות עמה. במחצית הראשונה של שנות ה - 80 דרש האוצר מאגד להתנתק מנצבא התנחלות ועקב כך בוטלו מרבית זכויות השליטה המנייתיות של אגד בנצבא התנחלות והשליטה במפעלי תחנות הועברה מאגד לנצבא התנחלות. למרות ההפרדה המשפטית האמורה בין אגד לבין נצבא התנחלות וחברות בנות שלה, נשמר ביניהם עד היום קשר עסקי הדוק, באמצעות ערבויות הדדיות בבנקים, מתן שירותים לאגד במסגרת סדרה של הסכמים פרטניים וכן, קיימת עד היום שליטה דה פאקטו של אגד בנצבא התנחלות ושליטה זו, מושגת, בין היתר, באופן שבעלי תפקידים מרכזיים באגד (חברי הנהלה וחברי מזכירות אגד) שולטים בדירקטוריון נצבא התנחלות. בשנת 1995 הוקמה נצבא החזקות 1995 (להלן "נצבא החזקות"), שהינה חברה ציבורית שמניותיה נסחרות בבורסה לני"ע בתל אביב, כחברת בת של נצבא התנחלות. לנצבא החזקות הועברו נכסי נצבא התנחלות ופעילותה כנגד הקצאת מניות. במקביל הוקצו מניות בנצבא החזקות למשקיעים אסטרטגיים - קבוצת "אשטרום" (כ - 10%) וקבוצת "גרנית" (כ - 10%). כמו כן, נעשתה הנפקת מניות ואג"ח להמרה של נצבא החזקות לציבור. לאחר ביצוע מהלכים אלו, מצב החזקת המניות הוא כדלהלן: בידי נצבא התנחלות 69.3% ממניות נצבא החזקות, בידי קבוצת אשטרום 10.4%, בידי קבוצת גרנית 10.63% ובידי גמול חברה להשקעות בע"מ, שרכש מניות מהציבור כ - 4.5% והיתרה בידי הציבור. תקנה 37 לתקנות נצבא התנחלות קובע כך: "מניה ואו/גם מניות רגילות מכל סוג שהוא לא תהיינה נתונות אלא לאשת חבר או לילדיו בלבד. בקרות אחד מן המקרים המפורטים מטה, תועברנה כל המניות הרגילות (מכל סוג) שתהיינה רשומות בשם חבר לחברות, ואלה הם המקרים: א. בעל המניה הוצא מהאגודה ונשללה ממנו חברותו בהתאם לתקנותיה. ב. בעל המניה נפטר, ולא הנחיל מניותיו כאמור. ג. בעל המניה הוכרז כפסול דין בהתאם לחוק. ד. בעל המניות פרש מחברותו באגודה שלא בדרך פרישה לגמלאות. ה. בעל המניות פרש מחברותו לגמלאות ומבקש להעביר מניותיו לחברות. בכל אחד מן המקרים האמורים תועברנה המניות עפ"י התנאים בתקנות 38 ו - 39. מנהלי החברה ישמשו סוכני מכירה של המניות האמורות, ולהם ההרשאה והסמכות לחתום על כתבי העברת המניות ולהעבירם כאמור כנגד תשלום התמורה בהתאם". תקנה 32 לתקנות נצבא התנחלות קובעת, בין היתר, כך: "חבר בחברה המבקש להעביר מניות יגיש בקשה למועצת המנהלים ויבקש אישורה להעברה, ועם האישור - תרשם ההעברה בפנקס החברים.... ב. הנהלת החברה לא תמנע העברת מניות בין חבר לבין החברות". תקנה 38 לתקנות החברה קובעת, כי התמורה בגין העברת המניות ל"חברות" תעשה כנגד תשלום מזומן של ערכן הפנימי הנקי. תקנה 39 לתקנות החברה, לפי שינויה ביוני 1997, קבעה כי הערך הפנימי הנקי של המניות יקבע על פי שערוך נכסי החברה שיבוצע על ידי רו"ח של החברה פעמיים בשנה. לא היתה מניעה לפני שינוי תקנה זו, לגימלאי אגד המבקשים להעביר מניותיהם בנצבא התנחלות, להעביר רק חלק ממניותיהם ולא את כל המניות. ביום 28.10.99 קיבלה נצבא התנחלות החלטה מיוחדת ולפיה תוקנה תקנה 39 לתקנות החברה. בין היתר נקבע בתקנה 39 המתוקנת כי "גמלאי של האגודה המבקש להעביר מניותיו בחברה לחברות יוכל להציע אך ורק את כל מניותיו בחברה ולא תאושר העברה חלקית של מניותיו". תקנון נצבא התנחלות (כפי שמצוי בידי המבקשים, הכולל גם את תקנה 39 לפני שינויה) צורף לתצהירי המשיבים 1 ו - 2 כנספח ב'). הודעת המועצה מיום 11.11.99 לרשם החברות על שינוי תקנה 39, אליה צורף נוסח תקנה 39 לאחר השינוי, צורף כנספח ג' לתצהירי המבקשים 1 ו - 2. בענין העברת מניות, קיים בנצבא התנחלות נוהג מושרש ולפיו חבר, המתקיים לגביו אחד התנאים של סעיף 37 לתקנון, מגיש בקשה ל"פדיון" מניותיו, קרי: להעברת מניותיו למשגב חברה להשקעות בע"מ, שהינה חברת בת של נצבא התנחלות (להלן: "משגב"). מימון העברה נעשה באופן שחבר חדש מזרים כספים האמורים לממן חבר פורש. מועד העברת המניות נקבע לפי "תור", שהלך והתארך משום שמספר החברים שפרשו עלה על מספר המצטרפים. נכון לערב ההחלטה מיום 1.11.00 שתפורט להלן, לחברים הפורשים המבקשים להעביר מניותיהם, נקבעה תקופת המתנה של כשנתיים ימים. יתירה מכך, אם עד לתיקון תקנה 39 ניתן היה לבצע העברת מניות חלקית, הרי מאז התיקון, שיזמה המועצה, ניתן להעביר רק את כל המניות של חבר מסוים, דבר שגרם להחמרת בעית המימון של פדיון המניות. באוקטובר 2000 הוגשה למועצה, חוו"ד משפטית של היועץ המשפטי של נצבא התנחלות, עוה"ד אורי ברימר, ולפיה המנגנון של "פדיון" המניות הנצבא התנחלות הינו בלתי חוקי וזאת לאור הוראות סעיף 302 לחוק החברות. בישיבת דירקטוריון נצבא התנחלות מיום 1.11.00 התקבלה החלטה ולפיה יחדול הדירקטוריון לאלתר מלרכוש מניות של החברה, באמצעות החברה הרוכשת (קרי: "משגב"). כמו כן, הוחלט באותו מועד על מינוי צוות חיצוני בן ארבעה חברים והם: שאול אלוני, שופט מחוזי (בדימוס), פרופ' יצחק סוארי רו"ח, יצחק עזר רו"ח ורם כספי עו"ד (להלן: "הצוות"), שתפקידו, על פי ההחלטה, "להגיש לדירקטוריון החברה חוות דעת מהי הדרך הנכונה למקסם את הערך הריאלי שיעמוד לרשותו של כל בעל מניות בחברה, בין על ידי מכירת החזקות החברה בנצב"א החזקות 1995 בע"מ (להלן:"נצב"א החזקות") תוך חלוקת התמורה שתתקבל (לאחר מס) בין כלל בעלי המניות ובין על ידי צרוף משקיעים אסטרטגיים לחברה ו/או לנצבא החזקות ובין על ידי מיזוגה של החברה או של נצבא החזקות עם חברה אחרת ובין בשילוב של הדרכים האמורות כולן או מקצתן ובין בדרך אחרת". המועצה, הנחתה את הצוות לגבש המלצותיו תוך 45 יום על מנת שניתן יהיה ליישמן מוקדם ככל האפשר ולא יאוחר מיום 31.12.01. כן הנחתה המועצה את הצוות להעזר ביועצים המשפטיים של החברה, ברו"ח שלה ובהנהלה הפעילה וכן לשקול מערכת היחסים בין נצבא החזקות לבין אגד. כן נאמר בהחלטה מיום 1.11.00 כי הדירקטוריון יקיים דיון בדו"ח של הצוות ויגבש החלטותיו וההחלטות תובאנה לאישור בפני אסיפה כללית יוצאת מן הכלל של נצבא התנחלות שתכונס במיוחד לשם כך. ההחלטות שהתקבלו בישיבה מיום 1.11.00 תיקראנה להלן: "ההחלטות מיום 1.11.00". באותה עת ממש הופחת ערך המניה של נצבא התנחלות על ידי רוה"ח של החברה בשעור של כ - 45%, למהלך זה יקרא להלן: "ההפחתה בערך המניה". סמוך לאחר הישיבה מיום 1.11.00 שוגרה לבעלי מניות בנצבא החזקות אגרת עליה חתומים, מר אריק פלדקמן, יו"ר מזכירות אגד. "במסגרת מדיניותה של הנהלת האגודה לקירוב ציבור החברים ולשיתופו בנעשה באגודה ובחברות הקשורות עמה, אנו מביאים לידיעתכם את החלטות מועצת המנהלים של נצבא התנחלות מיום 1.11.2000 שמימושן עשוי לתקן מצב קיים שבו חברים וגמלאים בעלי מניות נצבא אינם יכולים לממשן כל עוד הם פעילים באגד, וכן לאחר הפרישה עליהם להמתין בתור ארוך לפדיון. מניית נצבא ההתנחלות - דברי רקע והסבר: חברי וגמלאי אגד הינם בעלי המניות בנצבא ההתנחלות. חברים המצטרפים לאגד רוכשים מניה בנצבא, הרכישה נעשית מידי חברת בת (משגב השקעות). חברים הפורשים מאגד רשאים (עפ"י בחירתם) לפדות את מניית נצבא. הפדיון נעשה באופן שהחברה-הבת (משגב השקעות) רוכשת המניות מידי החברים. עקרון זה היה בנוי למעשה על רעיון של "חבר חדש צריך לממן את פדיון מניית חבר שפרש". בשנים האחרונות גדל מספר החברים הפורשים מאגד ממספר החברים המצטרפים ונראה כי מגמה זו תימשך. הסדרת מקורות המימון בקואופרטיב אגד לצורך הפרישה נעשית במסגרת הסכמים בין אגד לממשלה. לעומת זאת, מימון פדיון מניות נצבא התנחלות מנותק ממסגרת ההסכמים עם הממשלה ונעשה ממקורות עצמיים של נצבא התנחלות, לכן הוא מושפע באופן מכריע מהעובדה שאין מתאם בין הפרישה לקליטה באגד. לנצבא התנחלות נכסים בבעלותה: 1. אחזקותיה במניות נצבא החוקית. 2. משגב פרסום (חוזה עם גלגלי זהב ואורחני הדרך ונכסי מקרקעין). 3. משגב חברה להשקעות, שבעלותה מספר מצומצם של נכסי מקרקעין. מחיר פדיון המניה בנצבא התנחלות נקבע על-ידי רואה החשבון של החברה בהתחשב בנתונים הבאים: 1. הנתונים הכספיים של החברה על פי דו"חותיה הכספיים. 2. שמאויות של נכסים בבעלות הקבוצה כפי שהוערכו. 3. שווי החזקות החברה בנצבא החזקות, בהתבסס על ממוצע שערי מניות נצבא החזקות בשלושת חודשי המסחר האחרונים בבורסה. אופן שקלול הנתונים הנ"ל קבוע בסעיף 39 לתקנות החברה. המקורות האפשריים העיקריים למימון פדיון מניות נצבא התנחלות לחברים פורשים הם גיוס הלוואות, מכירת נכסים, או משיכת דיבדנד מחברות המוחזקות. המצב כיום הינו: חוק החברות (שנכנס לתוקף ב- 1.2.2000) מגביל את אפשרויות רכישת מניות החברה על ידי חברה-בת באופן שרכישה כזו חייבת לעמוד במבחן הרווח ובמבחן יכולת הפרעון. בהתחשב בנתונים הכספיים של החברה ובמבחנים שקובע החוק, נוצר מצב שלפיו קיימת מניעה חוקית להמשיך לפדות את מניות נצבא התנחלות (על ידי החברה הבת) ותור בעלי המניות הממתינים לפדיון המניה הולך וגדל וצפוי אף לגדול בעתיד, מצב שאינו יכול להתקיים לאורך זמן. מתוך כוונה למצוא פתרון כולל שיאפשר לחברים לממש אחזקתם במניות מבלי קשר להצטרפות חברים חדשים ותוך ביצוע מהלך כולל שיאפשר "פדיון" כלל המניות ולאפשר לחברים לקבל את תמורת מניותיהם בתוך פרק זמן סביר מבלי צורך להמתין שנים רבות (עד לפרישתם או לאחריה) - התכנסה הנהלת החברה ביום 1.11.2000 ולהלן החלטותיה: * לחדול מרכישת מניות החברה ע"י החברה הבת "משגב" ולגבש דרך שתאפשר לכל בעלי המניות בחברה לממש את הערך הריאלי של מניותיהם בחברה. * לכונן צוות חיצוני בן ארבעה חברים שמתפקידו יהא להגיש להנהלת החברה חוות דעת באשר לדרך הנכונה עבור כל בעלי המניות לממש את מניותיהם בערך מקסימלי. חברי הצוות הם: כבוד השופט המחוזי בדימוס מר שאול אלוני, פרופ' יצחק סוארי רו"ח, יצחק עזר רו"ח ורם כספי עו"ד. הנהלת החברה הנחתה את הצוות להגיש המלצותיו תוך חודשיים ממועד קבלת ההחלטה, על מנת שניתן יהא להתחיל בפעולות הנדרשות לייישום ההמלצות במועד מוקדם ככל האפשר. הצוות ייעזר בהנהלת החברה וביועציה המקצועיים (היועץ המשפטי ורואה החשבון) לשם גיבוש המלצותיו. המלצות הצוות יובאו לאישור ההנהלה והחלטות ההנהלה בנוגע להמלצות הנ"ל יובאו לאישור האסיפה הכללית. לדעתנו מהלך כזה יאפשר פדיון המניות של החברים/הגמלאים בנצבא התנחלות ויפתור יסודית וסופית את בעיית ההמתנה לפדיון. אנו נפעל לשתף אתכם וליידע אתכם באופן שוטף על כל החלטותינו ומעשינו וזאת מתוך רצון כן ושקיפות מלאה". ביום 19.2.01 שוגרו למועצה המלצות הצוות, הנושא את הכותרת "המלצות הצוות לענין מימוש הערך הריאלי של מניות נצבא חברה להתנחלות בע"מ" (להלן: "הדו"ח). עיקרי המלצות הצוות, כמובא בתקציר הדו"ח הינן כדלהלן: "1. מימוש ומכירת נכסי הנדל"ן המצויים בבעלותה של נצבא התנהחלות או בבעלות של חברות הבת שלה, למעט אלה שבידי החברה הציבורית ובנותיה. יש לבחון אפשרות של מכירת נכסים אלה לחברה הציבורית, בכפוף לקבלת האישורים הנדרשים על פי דין, או למשקיעים או לקבוצות משקיעים חיצוניים. 2. מימוש החזקתה של נצבא התנחלות באורחנים למשקיע או לקבוצת משקיעים חיצונית או לשותפים. 3. להגיע להסדר עם אגד, לגבי התמורה שתשולם לנצבא התנחלות בגין ויתורה על זיכיון הפרסום על האוטובוסים. בהעדר הסכמה לגבי הסכום שישולם הנני סבורים כי בהסכמת הצדדים הרלוונטיים ניתן למסור את ההכרעה למעריך שווי עצמאי שהכרעתו תחייב את הצדדים. 4. יש לבצע את המהלכיים המפורטים בסעיפים ו, 2 ו - 3 לעיל במקביל לתהליך מימוש ומכירת המניות והשליטה של נצבא התנחלות בחברה הציבורית למשקיע הפוטנציאלי (או העברת מניות החברה הציבורית לבעלי המניות בנצבא התנחלות חלף מניותיהם בה) כאשר על כל המהלכיים להסתיים טרם חלוקת פרסי התמורה לחברים. 5. טרם מכירת המניות והשליטה בנצבא התנחלות בחברה הציבורית למשקיע פוטנציאלי יש להסדיר תוקפם וקביעת שיעור דמי השכירות בהסכמי השכירות עם אגד. הצוות סבור כי רצוי שלאגד יהיה אינטרס ישיר בחברה הציבורית בדרך של בעלות. 6. הצוות ממליץ כי המניות והשליטה של נצבא התנחלות בחברה הציבורית ימכרו וכי התמורה הכוללת מימוש הנכסים לרבות המניות חברה הציבורית תחולק אגב פירוק מרצון לבעלי מניות בנצבא התנחלות במזומן לאחר פרעון ההתחייבויות ותשלום מס. בנוסף יש לאפשר לבעלי מניות בנצבא התנחלות הרוצים בכך, כמפורט בתזכיר זה, לקבל מניות בחברה הציבורית חרף מניותיהם בנצבא התנחלות לאחר פרעון ההתחייבויות ותשלום מס. 7. פרוקה מרצון של נצבא התנחלות וחלוקת כספי התמורות נטו לאחר פעכון כל ההתחייבויות והמסים לכלל בעלי המניות בנצבא התנחלות. 8. דירקטוריון נצבא התנחלות ובעקבותיו האסיפה הכללית של בעלי המניות בנצבא התנחלות, במדיה ויקבלו את המלצותיו, יסמיכו את דירקטוריון נצבא התנחלות או מי מטעמו ליישם את ההמלצות, כאשר עסקת המכרשל המניות והשליטה בחברה הציבורית לאחר גיבושה תובא פעם נוספת לאישור דירקטוריון נצבא התנחלות והאסיפה הכללית של בעלי המניות ורק בכפוף לאישורה היא תבוצע. להסרת ספק מודגש כי הצוות ממליץ שלא לבצע מכירה של מניות החברה הציבורית שמחזיקה נצבא התנחלות אלא אם יתקבל לכך אישור האסיפה הכללית של נצבא התנחלות". המועצה הודיעה על כינוס אסיפה כללית שלא מן המנין של נצבא התנחלות שתאשר המלצות הדו"ח והיא שיגרה לבעלי מניות של נצבא התנחלות, בתחילת חודש מרץ 2001 מכתב על נייר מכתבים של אגד ובו נאמר, כי תתקיים אסיפה כללית של בעלי מניות נצבא ביום 28.3.01 "ובה יתבקשו המשתתפים לאשר את עצם הפתיחה בהליכים לפי המלצות צוות המומחים" (לאסיפה הכללית שנקבעה ליום 28.3.01 יקרא להלן: "האסיפה"). בהודעה לזימון האסיפה נאמר בדו"ח המלא של הצוות המקצועי, כי ניתן לעיין במשרדי מנהלי אגפי התפעול באזורים ת"א, ירושלים, חיפה ובמשרדי נצבא התנחלות. לקראת האסיפה הכללית הוחתמו חברים בנצבא התנחלות על מייכוח לנציגים שנבחרו על-ידי הנהלת אגד. תקנה 66 לתקנון נצבא החזקות, קובעת כך: "חברים יוכלו באופן אישי על ידי בא-כוח, או במקרה של תאגיד - על ידי נציג לפי תקנה 64 לעיל, או על ידי בא - כוח מיופה כוח כראוי כפי שיותנה להלן" (ראה תקנון ניצב"א התנחלות כנספח ב' לתצהירי המבקשים 1 ו- 2). ביום 28.3.01 התקיימה אסיפה כללית של בעלי המניות של נצבא, במסגרתה הוחלט (תוך שימוש נרחב ביפויי כוח) לאמץ את המלצות הדו"ח ולהתחיל בהליך של מכירת גרעין השליטה של נצבא התנחלות בנצבא החזקות, תוך כדי פירוקה מרצון. ב. עיקרי טענות המבקשים. 1. תקנונה של נצבא התנחלות הינו חוזה אחיד בינה לבין כ"א מחבריה. לעניחן זה מסתמכים המבקשים על ע.א. 795/93 קרן הגימלאים של אגד בע"מ נ' יוסף יעקב, פ"ד נא(5) 433 (להלן: פס"ד יעקב). בעלי המניות בנצבא התנחלות נתונים למרות מעסיקיהם באגד ומעסיקים אלה עושים בנצבא התנחלות כבתוך שלהם. 2. ההוראה שבתק' 66 לתקנון של נצבא התנחלות המאפשר הצבעה בשיטה של מינוי מיופה כוח Proxy)) מהווה תנאי מקפח, לפחות ככל שהדבר נוגע להצבעה על המלצות צוות הבדיקה למימוש מניות נצבא, בשים לב לנסיבות הבאות: (א) כל בעלי המניות בנצבא התנחלות כפופים מבחינת עבודתם למעסיקתם, אגד ואגד עצמה היא בעלת מניות בנצבא התנחלות. הנהלת נצבא חופפת במידה רבה את הנהלת אגד. (ב) ביחסי עובד ומעביד קיים ניגוד ענינים מובנה. (ג) חברי ועדת צוות הבדיקה למימוש מניות נצבא מורכב ברובו מנותני שירות המקושרים לאגד. (ד) אחת מהמלצותיו של צוות הבדיקה היתה, כי רצוי שלאגד יהיה אינטרס ישיר בנצבא אחזקות (החברה הציבורית). המלצה זו, פותחת פתח רחב לניגוד עניינים ממשי בין האינטרס של אגד להיות בעלת מעמד בחברה הציבורית (נצבא החזקות) לבין האינטרס של בעלי המניות בנצבא התנחלות - שהם, כזכור, חברי אגד וגימלאיו - לקבל ערך גבוה ככל הניתן עבור השקעתם, שהרי בעוד שאגד תחפוץ ברכישת בעלות בחברה הציבורית במחיר נמוך ככל הניתן - תוצאה שתושג, בין היתר, באמצעות הפחתת ערך המניות (כפי שנעשה בפועל, על-ידי צניחה פתאומית בערך המניה, כפי ששוערכה עבור המשיבים ו/או מי מהם) - לבעלי המניות עצמם רצוי, כמובן, למכור את מניותיהם בערך גבוה ככל שניתן. על אף שמרבית בעלי מניותיה של נצבא הינם חברי אגד, לא ניתן לומר כי טובת אגד היא גם טובתם. כרבע מבעלי המניות בנצבא הם גימלאים, היינו: אינם חברי אגד עוד, ואלו מבעלי המניות שהינם חברי אגד - לא ייהנו מקידום מטרות אגד ע"ח נצבא, באשר המדובר באפשרות קלושה (אם בכלל) להנאה עתידית קולקטיבית לעומת פגיעה מיידית ומורגשת בכיסם הפרטי כאן ועכשיו. (ה) ניגוד אינטרסים נוסף העולה מהמלצות הצוות, נוגע להמלצה להאריך את תוקפם של הסכמי השכירות בין אגד לנצבא, עובר למכירת המניות והשליטה באחרונה. התוצאה מההמלצה האמורה, היא כי משקיע פוטנציאלי, אשר יחפץ לרכוש את מניותיה של נצבא, עלול לחשוש מכך שאגד תעדיף, לכאורה, שלא לחדש את השכירות בנכסים, ואז יישאר עם נכסים העומדים בשממונם. יחד עם זאת, ברור כי לאגד אינטרס רציני בחידוש הסכמי השכירות בטרם מכירת השליטה, ולו מחמת זאת שאין במדינת ישראל תחנות מרכזיות וטרמינלים המוצעים להשכרה לכל מאן דבעי, בשוק החופשי. משכך, נימוקה הנ"ל של הוועדה, בתמיכה להמלצתה האמורה, נעדר ידיים ורגליים, ובוודאי שאינו קשור למיקסום ערכן של מניות נצבא. (ו) הנהלת אגד החתימה חברים המומלצים על ידה על טפסים למינוי מיופה הכוח (Proxy), תוך ניצול מעמדה וכוחה העדיף כמעסיק. לענין זה מפנים המבקשים לתחיקה הפלילית בנושא אונס, מעשה מגונה והטרדה מינית היוצאים מהנחה שלמעביד יש כלפי הנתונים למרותו עמדת כוח שלא ניתן או קשה לעמוד בפניה (ס' 346(ב), 348(ה) לחוק העונשין ודברי ההסבר להצעת החוק למניעת הטרדה מינית) התשנ"ח1997- (ה"ח 2641 התשנ"ז ע' 484). (ז) מיופי הכוח מצויים במצב של ניגוד אינטרסים, שכן הם מקורבים מחד לאנשי הנהלת אגד ומאידך מתימרים ליצג בעלי מניות בנצבא התנחלות. (ח) מיופה הכח הוא, למעשה, שלוח של בעל המניות המייפה את כוחו, וחל על מערכת היחסים ביניהם חוק השליחות, התשכ"ה1965- (להלן: "חוק השליחות"). סעיף 8(5) לחוק השליחות, אוסר על שלוח להימצא במצב שבו יהיה קיים - או שעלול להתקיים - ניגוד בין האינטרס האישי של השלוח לבין זה של שולחו. חשש זה מתאים במיוחד למקרים כגון דא, בו האינטרס של מיופה הכח, שהוא איש ההנהלה ו/או מנאמניה, זהה לחלוטין עם האינטרס של ההנהלה, אך מנוגד לחלוטין לאינטרס של בעל המניות. עצם הימצאותו של מיופה הכח במצב של ניגוד אינטרסים, פוגע באפשרות מילוי חובת הנאמנות שלו כלפי בעל המניות, גם אם למעשה לא פעל בניגוד לחובה המוטלת עליו. (ט) בעלי המניות בנצבא התנחלות אינם נמצאים במצב בו הם יכולים לסרב לבקשת אנשי הנהלת אגד לחתום על מתן יפוי כוח (Proxy) לאנשי שלומם. (י) המבקשים לומדים היקש מחזקת הקיפוח שבסעיף 4(2) ו- 4(4) לחוק החוזים האחידים לעניננו, בדרך הבאה: החוק מעמיד חזקות כי כל תנאי הנותן בעצם לספק אפשרות לשנות שינויים מהותיים בחוזה - היינו - לבטלו או לשנות את חיוביו המהותיים של הספק ו/או של הלקוח - הינו תנאי מקפח. התניה העומדת למבחן בפנינו הינה תניה המאפשרת הצבעה באמצעות יפוי כח. בנסיבותיה המיוחדות של חברת נצבא הופכת "זכות הבחירה" הפורמלית המגולמת בסעיף לחובה, ואין בכתוב בתקנון אלא הסוואת קיומה של החובה. חובת בעל מניות להעניק למאן דהוא, אשר עימו הוא נמצא ביחסי מרות, יפוי כח בלתי מוגבל, כמוהו קביעת תנאי תקנון המאפשר למעביד/להנהלה לעשות בחברה ככל העולה על רוחו, לרבות שינוי כל חיוב מהותי החל על מי מן הצדדים, ולרבות פירוק מרצון של החברה. (יא) במקרה הנדון, לא רק שקיימת סכנה בכוח בשל השימוש בשיטת ה"פרוקסי", אלא הסכנה הזו התממשה הלכה למעשה. לענין זה הובאו על-ידי המבקשים ראיות על השיטות בהן נוקטים אנשי הנהלת אגד בהשגת חתימה של חברים על יפויי כוח ועל "הסנקציות" המופעלות כנגד בעלי מניות המסרבים לחתום על יפויי כוח על ידי הרעת תנאי עבודתם באגד. אף ל- 1,144 בעלי המניות שהם גמלאים יש אינטרס מובהק שלא להתעמת עם חברי ההנהלה, שכן לרוב רובם של הגימלאים ישנם קרובי משפחה העובדים באגד, עובדה אשר הופכת אותם לפגיעים ממש כאילו היו עובדים באגד עצמם. (יב) השיטה של הצבעה באמצעות מיופה כוח התפתחה על רקע קיומם של תאגידי ענק אשר מניותיהם מפוזרים בין רבבות ומאות אלפי בעלי מניות אשר אינם יכולים ו/או רוצים להתכנס יחדיו בשל מגבלות פיזיות או גיאוגרפיות. ההנחה הינה, כי בעל מניות אשר יש לו חלקיק מחברה שיש בה הרבה בעלי מניות, לא ישתתף בעצמו בהצבעה שכן המאמץ העצום הכרוך בהשתתפות בהצבעה, לרבות בזבוז זמן והוצאות, אינו משתלם לבעל המניות ביחס להשפעה המועטה אשר תהא לקול מנייתו, אף אם יש לבעל המניות דעה ברור באשר לדרך בה היה רוצה לממש את זכות ההצבעה שלו. הבסיס להצדקת שיטת הפרוקסי הינה, כי אילמלא מתן האפשרות להצביע באמצעות שלוח, יתכן ובעל המניות היה מוותר לחלוטין על השימוש בזכות ההצבעה הכרוכה במאמץ רב, אך מה שקורה בהרבה מקרים וגם במקרה הנוכחי הוא כי נוצר מנגנון אשר נוטל השפעה מבעלי המניות ומאפשרת להנהלה לקבל כל החלטה ללא שיבוא לידי ביטוי רצונם האמיתי של בעלי המניות. כאשר בעל מניות המתנגד להחלטה אשר הנהלת החברה שואפת להעביר באסיפת בעלי המניות, עליו לרכז כמות עצומה של יפויי כח. רק גורם בעל עוצמה כלכלית אשר יש לו את היכולת הכלכלית לשלוח חומר הסברה ולארגן אסיפות הסברה יוכל לרכז מספיק יפויי כח אשר יוכלו להוות משקל נגד ליפוי כח של ההנהלה. בעוד שההנהלה משתמשת באמצעים הכלכליים של החברה, חייב בעל המניות המתנגד להנהלה להשתמש באמצעים הכספיים שלו. (יג) בארה"ב נעשו מספר ניסיונות להתמודד עם הקשיים החמורים אשר מעוררת שיטת הפרוקסי. כך למשל נקבע, באופן חד משמעי, כי יפוי כח המנוסח באופן כללי אינו מקנה למחזיק בו את היכולת להצביע בנושאים מהותיים העומדים על הפרק באסיפות הכלליות בחברה (לרבות ענייני פירוק החברה, מכירתה וכיו"ב) על מנת למנוע אפשרות בה בעל המניות העביר את יפוי הכח לשלוח, בלא שיש לו מספיק מידע באשר למהות הנושא העומד על הפרק (H.W. Ballantine on "Corporations” Chicago, 1946, pp. 406-407). על מנת לנסות ולהקטין את הנזק הנגרם בשיטת הפרוקסי כשאין קולו של בעל המניות הפשוט נשמע לאור המתואר לעיל, נתן דעתו המחוקק האמריקאי לפתרון חלקי בסוגיית הפרוקסי באמצעות חקיקה מתאימה ה- Securities and Exchange Commission (SEC) המכילה כללים משפטיים האוכפים על החברות משטר של גילוי מידע רחב ככל הניתן באשר לנושאים העומדים להכרעה באסיפות אשר יאפשר לבעלי המניות גיבוש החלטה מודעת, גילוי מידע באשר לדעות שונות של קבוצות יריבות ופירוט מקסימלי של האפשרויות השונות העומדות בפני בעל המניה, איסור הונאה בכל הקשור למידע מטעה או מסולף באשר להשלכותיהן של ההחלטות העומדות על הפרק וכן אפשרות של פנייה לבעלי המניות הנוספים ותקשורת עמם לצורך הצגת דעות שונות מדעות ההנהלה. בארץ אין חקיקה דומה. (יד) חסרונותיה של שיטת הפרוקסי הינם מרובים ואינם עולים בקנה אחד עם המבנה המיוחד של חברת נצבא, לעומת יתרון אחד ויחיד - לחסוך לחברי נצבא את הטרחה שבהצבעה אישית. חברת נצבא התנחלות הינה חברה המונה כ- 4,660 בעלי מניות. כמות נכבדה אמנם, אך לא מזכירה, ולו בקצת, את הצידוק הבסיסי לשיטת הפרוקסי הגורס כי לשם מתן ביטוי לעמדתם של מאות אלפי בעלי מניות על פני איזורים גיאוגרפים רחבי ידיים, שיטת ייפוי הכח הינו תנאי בלעדו ולפיכך אין כל סיבה אמיתית להתעקש על מנגנון יפויי הכח. (טו) המבקשים חוזרים על הצעתם (עתירתם) לפתור את בעיית הפיזור הגיאוגרפי, והיא לפצל את האסיפה הכללית לאסיפות משנה אשר תכונסנה במקביל בשלושה איזורים בארץ, בהתאם לאיזורי מגורים של חברי אגד, בעלי המניות של חברת נצבא, על מנת לאפשר למירב בעלי המניות להשתתף בהצבעה. אגד עצמה נהגה בעבר, כאשר דובר בהחלטות מרכזיות העוסקות בשינויים מבניים, לפצל האסיפה הכללית לאסיפות משנה. כך בשנת 1999 הגישה מנגד, באמצעות בא כוחה, בקשה בכתב לבית המשפט לכינוס אסיפה לצורך הסדר לפי סעיף 233 לפקודת החברות, במסגרתה עתרה אגד להורות על כינוס אסיפה שלא מן המניין של חברי אגד, שתפוצל לשלוש אסיפות משנה - בת"א, בירושלים ובחיפה (נספח י"ג להמרצת הפתיחה). אגד נוהגת כאמור, גם לגבי בחירות סדירות ורגילות לחלוטין המתנהלות מדי כמה שנים לגופי ההנהלה השונים באגד. ג. עמדת המשיבים. 1. המבקשים הינם חברים ותיקים הן באגד והן בנצבא התנחלות. משה בלוך, המוביל את קבוצת המבקשים, שימש בעבר במגוון תפקידים בכירים באגד כמנהל אגף מחקר ופיתוח, מנהל אגף החוץ, מנהל אגף המשק, מנהל אגף פנים צפון וסגן מנהל אגף הכספים. כל אלה הינם תפקידים בכירים, שהכהונה בהם נבעה מהיותו חבר מזכירות וחבר הנהלת אגד. מכוח מעמדו באגד, שימש מר בלוך תקופה מסויימת גם כמנכ"ל מפעלי תחנות בע"מ, שהיא חברת הבת הגדולה ביותר בנצבא התנחלות (כיום של נצבא החזקות) ומרכזת בידיה את רוב נכסי המקרקעין בקבוצת נצבא. בתפקידיו אלה שימש משה בלוך בתקופה שמנובמבר 1978 ועד מרץ 1989, דהיינו קרוב לאחת עשרה שנים. בכל התקופה, לרבות בתקופה בה נמנה משה בלוך על בעלי הכוח באגד, ומתוך כך גם בנצבא, היו בתוקף אותן תקנות עצמן; האסיפות הכלליות נתכנסו והצבעות בהן - לרבות בענין בחירת חברי מועצת המנהלים - התקיימו תוך שימוש ביפויי כוח. כך, באותה שיטה ממש, נבחר גם משה בלוך עצמו, שהיה חבר מזכירות אגד, כחבר מועצת המנהלים בנצבא התנחלות. 2. המעטפת המשפטית החיצונית של התובענה מכסה בעצם על מאבקי כח "פוליטיים" פנימיים בתוך אגד, שאין להם ולא כלום עם נצבא התנחלות ותקנותיה. קבוצת חברים, קרי: המבקשים, המתנגדת להנהלה המכהנת באגד, יצאה בעצם למאבק שמטרתו להראות כי ההנהלה הנוכחית פועלת, כביכול, בדרכי איומים והפחדות כלפי החברים לשם כפיית דעתה. מסיבה זו ממשיכים המבקשים בתביעתם על אף שהאסיפה הכללית מיום 28.3.02 כבר התקיימה וכאשר לא ברור כלל אם תתקיים אסיפה כללית חדשה ומתי, שכן קודם לכך צריך שתוגש הצעה רצינית של צד שלישי המעונין לרכוש את נכסי נצבא התנחלות, והצעה כזו עדיין לא קיימת. כשהוצע בשעתו לב"כ המבקשים, כי אם בעתיד הענין יהפוך רלבנטי, ותעמוד על הפרק הצעה קונקרטית שתובא לדיון בפני אסיפה כללית חדשה, תנתן לו מראש הודעה על כך, לרבות לגבי סדרי האסיפה ואז יוכלו המבקשים, אם ימצאו זאת לנחוץ, לחזור ולפנות לבית המשפט הנכבד ככל שתהא להם השגה בענין - דחה ב"כ המבקשים הצעה זו. המבקשים התעקשו להמשיך ולעסוק בענין "העקרוני התיאורטי", רק משום שעניינם (האמיתי) אינו בגופם של דברים אלא בגופם של המנהלים באגד, אשר בשמם ובאמינותם הם מבקשים לפגוע. 3. ראיה לכך שמדובר בתובענה קנטרנית מצויה בכך שבתובענה שהגישו לבית המשפט, כמו גם בבקשה לצו זמני, טענו המבקשים, בין יתר טענותיהם, כי נעשתה הפחתה בערך המניה משיקולים לא עניינים וללא הצדקה או ביסוס כלכלי, וכי הם יעתרו לאפשר להם להגיש חוות-דעת מומחה מטעמם שתוכיח טענותיהם. עוד טענו המבקשים בתובענה, כי יש להם השגות על מסקנות דו"ח הצוות המקצועי וברצונם להביאו בפני רו"ח בלתי תלוי, שיבחן אותו בעיון, ברם לאור הזימון החפוז לאסיפה שלא מן המנין, אין בידם אפשרות להעמיד את בעלי המניות על מלוא המשמעויות הכרוכות בהמלצות הדו"ח ולהציג אלטרנטיבות למסקנות הדו"ח. והנה, בחקירתו של משה בלוך התברר כי מאז הגשת התובענה (מרץ 2001) ועד מועד עדותו (ינואר 2002) לא פעלו המבקשים כל פעולה של ממש לקבלת חוות-דעת מקצועית, לא בענין המניה ולא בענין הדו"ח. 4. אין לדבר על ניגוד אינטרסים בתפקידם של חברי דירקטוריון נצבא התנחלות (המכהנים גם כחברי הנהלת אגד באופן כוללני, אלא כל נושא דורש בחינה לגופו של ענין). בכל מקרה, סוגיית ניגוד האינטרסים אצל דירקטור והדרך לפתרונה, מוסדר בחוק החברות התשנ"ט1999- (פרק שלישי ופרק חמישי), הוראות אלה כוללות תרופות ספציפיות. ביטול תקנה 66 אינה תרופה לניגוד אינטרסים. לענין חוזה אחיד, הרי פסק-דין יעקב שקבע שתקנון קרן הגמלאות של חברי אגד הוא חוזה אחיד ראוי לאבחון מהסיטואציה נשוא הדיון הנוכחי. שם דובר בקרן גמלאות שעניינה היחיד הוא זכויות סוציאליות של חברי אגד הנובעות מחברותם באגד. מכאן, ברורים הקשר והזיקה המיידים בין אגד, כמעביד, לבין זכויותיהם הסוציאליות של חבריה העובדים, המעוגנות בתקנותיה של הקרן. קירבה וזיקה ישירה כזו במטריה הנוגעת ישירות ליחסי העבודה שבין הצדדים, היא שהביאה את בית המשפט העליון למסקנה לפיה: "חברה זו (קרן הגמלאות) אינה אלא זרועה של האגודה לענין זכויות הגימלאות של חברי האגודה... העובדה כי בקרן קיימת אסיפה כללית של כלל חבריה, אינה יכולה לשנות את המהות הבסיסית של חברה זו כמכשיר עזר גרידא של האגודה בתחום מוגדר, הלוא הוא קרן הגימלאות" (שם, בעמ' 435 ליד האותיות ג'-ד'). בהבדל מפסק הדין בענינה של קרן הגמלאות הרי נצבא התנחלות כלל אינה עוסקת במטריה של יחסי העבודה בין אגד לבין חבריה והיא איננה מהווה "מכשיר עזר" או זרוע ארוכה" של האגודה בתחום יחסים זה. שוני זה במהות מצדיק שוני בהתייחסות. זאת ועוד, בענין קרן הגמלאות ענין לנו בזכויות הפרט (החבר הגימלאי) מול הכלל - (אגד). ככל שנשללת גימלה מן הפרט "ירוויח" מכך הכלל, שכן בקופת הקרן יוותר יותר כסף. שונה הדבר בעניינה של נצבא אשר בה זכויות בעלי המניות שוות וזהות זו לזו, וכל החלטה המתקבלת משפיעה באופן שווה ואחיד על כלל בעלי המניות. 5. בכל מקרה, הזכות למסירת יפוי כוח על-ידי בעל מניה בחברה מסוגה של נצבא התנחלות, אינה תנאי מקפח ולא עוד אלא שהיא תנאי הכרחי. שלילתה היא שתביא בפועל לקיפוח זכויות בעל המניות שתשלל ממנו האפשרות המעשית להצביע ולהשפיע רק משום שלא יוכל פיזית להשתתף באסיפה. דברים אלה עולים במפורש דווקא מהאסמכתאות שצירפו המבקשים לסיכומיהם והעובדה היא שמכשיר הפרוקסי לא בוטל על פי דיניה של מדינה כלשהי וממשיך לשמש, במיוחד בחברות בעלות פיזור רב של בעלי מניות. הפגיעה בבעלי המניות שתגרם כתוצאה מביטול האפשרות למתן יפוי כח בנצבא התנחלות, היא ברורה: כזכור, כלל חברי אגד הם בעלי מניות ובשעה שמתכנסת האסיפה הכללית נמנע מחלק נכבד מהחברים להשתתף בגופם באסיפה הואיל והם, מטבע הדברים, עסוקים בעבודתם, במתן שירותי הסעה בתחבורה הציבורית. הרי אגד לא תשתק ההסעות באוטובוסים כל אימת שמתכנסת אסיפה כללית של נצבא התנחלות. משמעות שלילת הזכות למתן יפויי כח היא שלילת זכותם של אותם בעלי מניות להיות מיוצגים באסיפה הכללית. משה בלוך עצמו לא השתתף באסיפה הכללית שהתקיימה ב- 28.3.01 והוא הסתפק במתן יפוי כוח לאחר. 6. אין לפסול כח תקנה של חברה רק בשל קיומה של האפשרות לעשות בה שימוש לרעה. 7. אין גם מקום להגביל את אפשרות השימוש ב"פרוקסי" ולמנוע החלתה כאשר על הפרק "שאלה קרדינלית", מה גם שקשה להגדיר מראש "שאלה קרדינלית, מה היא". 8. המבקישם לא הוכיחו על ידי עד כלשהו כי היו חברים שחתמו על יפויי כוח כנגד רצונם האמיתי. העדים שהעידו מטעם המבקשים היו כאלה שסירבו לחתום על יפויי כוח וגם לגבי אלה לא הוכח כי נפגע מקור פרנסתם, או כי אפילו נשתנו לרעה תנאי עבודתם עקב סירובם לחתום כאמור. יתר על כן, מסתבר, כי לאסיפה הכללית שהתקיימה גייסו המבקשים עשרות חתימות של חברים (למעלה מ- 200), אשר בריש גלי ייפו את כוחם שלהם להופיע בשמם באסיפה, לא אונה כל רע למי מאותם חברים שנתנו יפוי כח למבקשים. לכן, מלבד המניעות העומדות כנגד המבקשים בהקשר זה, ניתן ללמוד מכך שאין יסוד לטענותיהם בדבר נקמנות ההנהלה במי שאינו נותן לה יפוי כח. מקריאת פרוטוקול האסיפה הכללית ניתן גם ללמוד, כי החברים התבטאו בחופשיות ללא כל מורא או איום, ואף לא התייראו לומר דברים קשים כנגד ההנהלה. לא שמענו, כי מי מהמתבטאים כך נפגע בפרנסתו באגד. 9. אין יריבות בין המבקשים לבין אגד, שכן כל כולה של התובענה נוגעת לאופן כינוס האסיפה הכללית של נצבא התנחלות ולתקנונה. ד. הראיות. המבקשים הגישו תצהירים של שנים מהמבקשים בנימין נוימן ומשה בלוך. בתצהיר משה בלוך מופיעים דברים שנאמרו לו על-ידי חברים המופיעים בשמות בדויים על לחצים שהופעלו עליהם בקשר להחתמתם על יפויי כוח. כן הוגש תצהיר של אייל גרוס, אחד מחברי אגד, אשר שימש בעבר מנהל סניף כרמיאל של אגד, המעיד מנסיונו על תהליך ההחתמה על יפויי כוח. מטעם נצבא התנחלות והמועצה ניתנו 2 תצהירים על-ידי ראש מועצת המנהלים של נצבא התנחלות, מר מאיר תורג'מן. התצהיר הראשון ניתן קודם קיום האסיפה הכללית מיום 28.3.01 והוא תומך בעמדת המשיבים כפי שפורט לעיל. בתצהיר השני הוא מצרף את הפרוטוקול של האסיפה הכללית מיום 28.3.01 ומפנה לנאמר שם, כי אם וכאשר תעמוד על הפרק הצעה קונקרטית למכירת מניותיה של נצבא החזקות המוחזקות בידי נצבא התנחלות, יובא הנושא להחלטת אסיפה כללית חדשה ובמקרה כזה ישקול הדירקטוריון לקיים הליך הצבעה חשאי וייתכן אף ללא ייפוי כח. המצהירים נחקרו בישיבה מיום 24.1.01. באותה ישיבה הובאו גם עדים מטעם המבקשים שלא אבו לפי הנטען לתת תצהיר. המדובר בעדים אלון להב, ודן דרחי חברי אגד. שניהם מעידים על לחצים שהופעלו עליהם לחתום על יפויי כוח. שניהם סירבו. אלון להב מעיד, כי בהמשך נמנעו ממנו טובות הנאה שהיו מגיעות לו, כגון השתתפות בקורס מחשבים ורשיון נהיגה לאוטובוס מדגם חדיש. כמו כן, הוא הועבר מתפקיד סדרן לתפקיד נהג (ע' 18). גם דרחי דן, מעיד על שיטת ההחתמות. מסתבר, שעד זה גם השיג על השיטה בדיון באסיפה הכללית (ע' 15-16 לפרוטוקול נצבא וע' 23 לפרוטוקול בית-המשפט). הוא אישר את נכונות דבריו באסיפה, אך יצוין, כי דברי דרחי אינם מתיחסים לאיומים שהופעלו עליו אישית, אלא על מה ששמע מאחרים בדבר איומים שהופעלו עליהם. הוא עצמו אינו חושש, שכן כיום הוא מוכר כנכה צה"ל ומשכורתו המלאה קודם הפציעה משולמת לו מקופת משרד הבטחון (דרך אגד). ה. דיון ומסקנות. 1. התובענה הוגשה מלכתחילה כתשתית שעליה ניתן להשעין את הסעד הזמני של מניעת הכינוס של האסיפה הכללית מיום 28.3.01. משלא נעתרתי לבקשה לסעד זמני, התקיימה האסיפה שהתכנסה הן כאסיפה כללית רגילה והן כאסיפה כללית היוצאת מן הכלל. סדר היום באסיפה היוצאת מן הכלל היה: "דיון וקבלת החלטות בהמלצות הצוות המקצועי בענין פדיון מניות החברה". הנושאים באסיפה הכללית הרגילה היו: א) דו"ח ההנהלה. ב) אישור דו"חות כספיים לשנת 99. ג) מינוי רו"ח לחברה ופרוטוקול הדיון נמצא עתה לפני. באסיפה זו הועמדו שלוש הצעות להצבעה: האחת, של ההנהלה ושלוש הצעות נוספות. הצעת ההנהלה היתה לאשר את החלטות הדירקטוריון מיום 22.2.01. החלטות הדירקטוריון היו בזו הלשון: "ביום 22 בפברואר 2001 התכנסה מועצת המנהלים של נצב"א התנחלות, דנה בהמלצות צוות המומחים והחליטה לאמץ אותן. כן מינתה צוות מצומצם לניהול הפעולות הנדרשות למימוש ההחלטות, שייעזר ביועצים חיצוניים על פי הצורך. הצוות ידווח באופן שוטף על התקדמותו. כל ההחלטות תובאנה טרם ביצוען לאישור הדירקטוריון ולאישורה של האסיפה הכללית של בעלי המניות, שתכונס במיוחד לצורך זה. לגבי הגימלאים הממתינים בתור לפדיון מניותיהם החליטה מועצת המנהלים לפנות לבית המשפט ולבקש שיתיר לחברה הבת "משגב השקעות" לרכוש את המניות מכל אותם גימלאים שנרשמו בתור לפני 1 בנובמבר 2000. כל הליכי ביצוע ההמלצות של צוות המומחים ייעשו באישורן של אסיפות כלליות מיוחדות של בעלי מניות נצב"א. הראשונה בהן תהיה ביום 28 במארס ובה יתבקשו המשתתפים לאשר את עצם הפתיחה בהליכים לפי המלצות צוות המומחים, והשנייה תהיה בתום הבירורים הקשורים בהליך ולפני ביצועו". משמעות ההחלטה שנתקבלה היא, שבמישור העקרוני נתקבלו המלצות צוות המומחים ומעתה ואילך נכנסים לשלב הביצוע של אותן המלצות. לפני הביצוע של ההמלצות הלכה למעשה תתקיים אסיפה כללית מיוחדת נוספת שתצטרך לאשר הביצוע כאמור. לאחר החלטת האסיפה הכללית מיום 28.3.01, לא נתבקש תיקון התובענה על ידי הוספת סעד של ביטול החלטת האסיפה הכללית. משמעות הדבר, כי ההחלטה העקרונית בדבר אימוץ המלצות צוות המומחים ומעבר לשלב המעשי של בדיקת דרכי הביצוע - שרירה וקיימת. לכן, אין מקום בהליך זה לשעות לטענות הנוגעות לחברי צוות המומחים ומידת האוביקטיביות והנויטרליות שלהם. 2. עם זאת, עדין צפוי כינוס אסיפה כללית מיוחדת האמורה לאשר את ההחלטות והפעולות של "הצוות המצומצם לניהול הפעולות הנדרשות למימוש ההחלטות" ויש מקום להתיחס לטענות המבקשים ככל שפניהם לעתיד, או ביתר דיוק לדרך שבה יתנהל הליך הדיון וקבלת ההחלטות באסיפה צפויה זו. יחד עם זאת, לאחר שנתקבלה ההחלטה העקרונית ואין מבקשים סעד שמשמעותו ביטול אותה החלטה, יש למנוע ככל האפשר מצב שבו ההחלטה העקרונית תשאר "תלויה באוויר" מבלי שניתן יהיה לבצעה הלכה למעשה. 3. השאלה המרכזית היא, אם התנאי שבסעיף 66 לתקנות נצבא התנחלות1 הקובע: "חברים יוכלו להצביע באופן אישי על ידי בא כוח, ו/או במקרה של תאגיד - על ידי נציג לפי תקנה 64 לעיל, או על ידי בא כוח מיופה כראוי, כפי שיותנה להלן" - הוא תנאי מקפח בחוזה אחיד. 4. תחילה יש להכריע בשאלה, האם בכלל יש לראות התקנות כחוזה אחיד? אין חולק, כי תקנון של חברה או של אגודה שיתופית הוא אכן חוזה בין החברה לבין כ"א מחבריה (השווה ע"א 788/87 לוי נגד כפר פינס מושב עובדים פד"י מד(2) 52, 55; ע"א 596/80 קופת חולים של ההסתדרות הכללית נ. גל פד"י לט(3) 477, 486; ע"א 468/80 קדרון נ. בורסת היהלומים לישראל פד"י מה(5) 177; ע"א 524/88 "פרי העמק" נ. שדה יעקב פד"י מה(4) 529, 547). כמו כן אין חולק כי חבר בודד המצטרף לנצבא התנחלות חייב לקבל את התקנון כמו שהוא ואין הוא יכול לשנות מאום מהכתוב בו וזהו אחד המאפיינים של חוזה אחיד. אך עדיין נשאלת השאלה אם מדובר ביחסי "ספק" "לקוח". 5. גם אם נניח לרגע שמדובר בחוזה אחיד נשאלת השאלה אם ס' 66 לתקנון הוא תנאי מקפח. 6. בפסק-דין ע"א 1795/93 קרן גימלאות של חברי אגד בע"מ נגד יוסף יעקב, פד"י נא(3) 433, נידון חבר אגד בפני "משפט החברים" על גניבה של הפדיון ממכירת כרטיסים, הוא הורשע ובעקבות הרשעתו הוא הוצא מאגד. להוצאה מהאגודה היו השלכות מידיות על מערך זכויותיו הסוציאליות של החבר, שכן תקנון קרן גימלאות של חברי אגד בע"מ, שהוא תאגיד העומד בפני עצמו, קובע שבמקרה שחברותו באגד של חבר באגד פוקעת, הוא מאבד את זכותו לפיצויי פרישה וכן את זכותו לגימלאות זיקנה מהקרן. החבר עתר לבית-המשפט וביקש לקבוע שההוראות האמורות בתקנות הקרן הן בבחינת תנאים מקפחים בחוזה אחיד. דעת הרוב של השופט אנגלרד קובעת, כי כעקרון אין חוק החוזים האחידים חל ביחסים בין בעלי מניות בינם לבין עצמם, לבין התאגיד (פיסקה 8 לפסק הדין), אולם חריג לעקרון זה מתקיים, מקום ש"המבנה של התאגיד וטיב פעולתו יוצרים בפועל בינו לבין חבריו יחס הדומה עניינית ומהותית לזה שבין ספק ללקוח" (פיסקה 9). לצורך כך, יש לבחון את "מהות היחסים בין התאגיד לבין החבר מבחינת הפעילות הכלכלית, לאחר מכן את השפעתו של החבר היחיד על קביעת מעמדו, ולבסוף את קיומו של ניגוד אינטרסים בין החבר היחד לבין הנהלת התאגיד" (שם, פיסקה 9). להלן קובע השופט אנגלרד, כי מעמד החברים כלפי אגד דומה מבחינה מהותית לזה של מועסק כלפי מעסיק. העובד אינו מחשיב עצמו כחלק ממנגנון קבלת החלטות ולכן מוצדק להחיל על תקנון אגד את חוק החוזים האחידים (פיסקה 10). הוא הדין לגבי תקנון קרן הגימלאות, באשר תאגיד זה "אינו אלא זרועה של האגודה" (אגד - ד.ב) לענין זכויות הגמלאות של חברי האגודה". שלילת הזכות לגימלאות היא תוצאה אוטומאטית של הפסקת החברות באגד. מכאן, שהוראות התקנון הן חלק ממערכת היחחסים באגד (פיסקה 11). 7. אני סבור, שאותם שיקולים חלים בענייננו. חברת נצבא היא זרועה הארוכה של אגד לענין אינטרסים קניניים שיש לחברי אגד במקרקעין שהיו בבעלות אגד אם במישרין, אם בעקיפין ואם באמצעות החזקה ב - 69.4% ממניות נצבא החזקות לכן ניתן לראות בתקנון של נצבא התנחלות - חוזה אחיד. 8. עם זאת, עדין נשאלת השאלה אם תק' 66 המאפשרת הצבעה באמצעות "פרוקסי", היא תנאי מקפח. לדעתי, התשובה לשאלה זו היא בשלילה. בפרשת יעקב נפסלו תקנות שקבעו הוראות מהותיות לפי כן התוצאה מאגד מביאה מניה וביה לשלילת פיצויי פיטורין וגימלת זקנה. הנימוקים לפסילתן של תקנות אלה כתנאים מקפחים היתה נעוצה בכך שחלה על המקרה החזקה שבסעיף 4(2) לחוק והיא לא נסתרה (פיסקה 16). נקבע כי מדובר ב"ענישה חוזית" בעקבות הליך משמעתי פרטי, ויש לנהוג בזהירות בהליכים משמעתיים פרטיים, ככל שאלה מביאים לפגיעה בזכויות יסוד (פיסקה 14 לפסק דינו של השופט אנגלרד). זאת ועוד. נאמר בפס"ד יעקב כי שלילה אוטומאטית של זכות סוציאלית שהיקפה תלוי בוותק בעבודה, גורמת חוסר שוויון בין עובדים צעירים לוותיקים לרעת האחרונים, גם כשמדובר בהפרה זהה. כמו כן, אין קשר הכרחי בין הוצאת חבר מהאגודה לבין שלילת זכויותיו הסוציאליות. לבסוף, העדר שיקול דעת בהטלת הסנקציה, מביאה לידי כך שהגורמים המחליטים אינם נותנים דעתם על העונש (פיסקה 15 (שם)). בעניננו המצב שונה. אין מדובר בתנאי מהותי, אלא בתנאי פרוצדורלי בעל אופי "נויטרלי" הנותן בידי כל חבר את ההחלטה אם לטרוח ולבוא לאסיפה ולהצביע בעצמו או לשלוח מיופה כוח (PROXY) במקומו, וזאת ללא קשר אם הוא עומד לתמוך בהצבעה באסיפה הכללית בעמדת הגופים השולטים בחברה או להתנגד לה. תנאי זה כשלעצמו אינו מקפח כל צד. מתן אפשרות להצביע על ידי שלוח בתאגידים גדולים, הוא תנאי ידוע ומקובל הן בארץ והן בארצות אחרות (ראה פרוקציה, דיני חברות חדשים לישראל, הדפסה שניה - תשנ"ד - 1993 עמ' 296 וראה בעיקר דברי הסבר לה"ח החברות התשנ"ו - 1995 [ה"ח 2432 מיום 23.10.95 עמ' 2 בע' 42-5). הטעם להכרה באפשרות זו, הוא שעדיפה הצבעה באמצעות שלוח למצב דברים בו נמנעים חברים מלהצביע מכל וכל בשל ריחוק גיאוגרפי או הרגשה שממילא אין בכוחו להשפיע. כפי שמציין פרוקציה בספרו הנ"ל, קיים גם נימוק נוסף למתן אפשרות זו והוא ש"בעל המניות אינו מתיימר לפעול בנאמנות עבור אחרים, אלא הוא מפעיל ביסודו של דבר זכות רכושית הצמודה לקניין שבמנייתו. אם בעל המניות עצמו חפץ להפעיל זכות רכושית זו תוך ויתור על חירות ההשתכנעות, כל עמדה משפטית עקרונית החפצה להגן עליו כביכול מפני תוצאותיה השליליות של דרך הצבעה זו, מתאפיינת בתכונות פטרנסליטיות בלתי קבילות" (שם, ע' 296). אני סבור, על כן, שהתנאי בדבר אפשרות הצבעה על ידי שלוח כשלעצמו, אינו תנאי מקפח ואין זה מעלה או מוריד אם מדובר בהצבעה באסיפה כללית המקבלת החלטות "קרדינליות" אם לאו, מה גם שלא תמיד ניתן יהיה להבדיל בין החלטה רגילה, לבין החלטה לצורך הצבעה "קרדינלית". אינני סבור שעצם העובדה שניתן לעשות שימוש לרעה בסעיף זה של התקנון, כפי שניתן לעשות כמעט בכל סעיף של חוק או חוזה, הוא סיבה מספקת לפסילתו כתנאי מקפח. לכך יש להוסיף כי פסילת הוראה בתקנון על פי חוק החוזים האחידים הוא צעד קיצוני ויוצא דופן ויש להזקק לו רק במקרים חריגים (חשוב בהט, חברות (מהד' תשס"א - 2001), ע' 410-3) 9. עם זאת, השימוש באפשרות מינוי שלוח חייב להעשות בהגינות ובתום לב (בפסיקה נעשתה אבחנה בין השאלה אם תנאי הוא מקפח ובין השאלה, אם נעשה בו שימוש בתום לב (ראה ע"א 118/93 גמבש נ. בנק מרכנתיל, פד"י מח(4) 463 בעמ' 476 פיסקה 19 (מפי השופט זמיר)), ויש להמנע מכל אלמנט של כפיה בנושא זה. בנושא זה של דרך החתמת יפוי הכח, היריב הנכון הוא אגד באשר פעולות ההחתמה על יפוי הכח נעשות בחצרי אגד. לכן, אין ממש בטענות אגד על חוסר יריבות. 10. החובה למנוע שימוש באמצעי כפיה ואילוץ להשגת חתימה על יפוי כח מוטלת במיוחד על הנהלה של אגד, אשר ממילא יש לה עדיפות על המבקשים ועל כל חבר, באשר היא יכולה באמצעות מכשיריה האירגוניים לאסוף מספר רב יותר של חתימות של עובדים מאשר כל אחד מהחברים. יחסי מעסיק עובד המתיחסים בין הנהלת אגד וכ"א מחברי האגודה נותנים לה יתרון נוסף, שכן גם אם אין ההנהלה מפעילה בפועל לחצים על החברים, הרי באופן טבעי לא על נקלה יסרב חבר' ולו גם רק להמלצה' לחתום על יפוי כח לאנשים מטעם ההנהלה זאת בשל התלות שיש לכל חבר בהנהלה מבחינת תנאי עבודתו וכן בקבלתן או מניעתן של טובות הנאה (כגון: נהיגה באוטובוס חדיש) שלא תמיד כתובות עלי ספר. אכן, הראיות על שימוש בלחצים ובסנקציות על ידי ההנהלה הלכה למעשה, אינן חד משמעיות. לא תמיד ברור מהראיות קיומו של קשר סיבתי בין אי הסכמה לחתום על יפוי כוח על-ידי המבקשים ובין הרעת תנאי עבודה (כגון, העברה ממעמד של סדרן למעמד נהג פשוט כמסופר בעדות להב). הראיות הובאו רק מפיהם של כאלה שהלחצים הנטענים לא השפיעו עליהם ומה שמסופר בעדותם על אנשים אחרים שלא עמדו בלחצים וחתמו על יפויי כוח למומלצי ההנהלה בכפיה, הם בגדר עדויות שמיעה. לא תמיד ניתן גם לקבוע אם הראיות מטעם המבקשים מבטאים את האמת או שיש פה נסיון לנגח את ההנהלה כחלק ממאבקי הכוח בין קבוצות שונות באגד. עם זאת כאמור, עצם הסיטואציה של יחסי מעביד ועובד, יש בה משום מצב עניינים מובנה, שבו לפחות מוגבל חופש הבחירה של החבר לסרב לבקשה לחתום על יפויי כח, במיוחד כאשר, כפי שהוכח, מנהלי הסניפים חייבים להוכיח לממונים עליהם הצלחה באיסוף חתימות (עדות גרוס בעמ' 15). 11. יש על כן מקום למצוא איזון נאות בין הצורך האוביקטיבי לאפשר בחברה גדולה הצבעה באמצעות מיופה כח, לבין הצורך ליצור "משקל נגד", לעומת הכח העדיף של ההנהלה בהחתמה על יפויי כח. הענות לדרישות המבקשים בעתירתם לקיים הצבעה אישית חשאית לא תפתור בהכרח את הבעיה. ראשית, באופן טבעי חלק גדול מהציבור לא יגיע באופן טבעי לאסיפות כתוצאה מאדישות, עייפות או יאוש. מטבע הדברים, ההנהלה תוכל לגייס משאבים להבאתם להצבעה של האנשים התומכים בעמדתה בעוד שלרשות "האופוזיציה" אין עומדים בהכרח משאבים כאלה. חלק מהאנשים המפחדים מנחת זרועה של ההנהלה יחששו גם כאשר מתקיימת הצבעה חשאית. הם יטילו ספקות בכך שהחשאיות היא אמנם מלאה. אינני סבור שיש צורך לחייב את ההנהלה לקיים אסיפות אזוריות. המרחקים בישראל אינם כה גדולים שיצדיקו זאת ומדובר בחברים שיכולים בקלות לנוע ממקום למקום אם באשר מיומנים הם בנהיגה ואם באשר עומדים לרשותם חינם אין כסף, קווי הנסיעות של אגד. לכן, אין בדעתי להענות לעתירת המבקשים לכפות על המשיבים קיום הצבעות חשאיות במספר אסיפות אזוריות. עם זאת, אינני פוסל דרך זו ואם ההנהלה תבחר לקיים אסיפה כללית שבה תתקיים הצבעה אישית חשאית, הרי פתוחה בפניה הדרך לעשות כן. 12. נראה, שניתן להגיע לאיזון האמור על ידי קביעת מערכת הכללים הבאה: (א) בכל הזמנה לאסיפה כללית יש לציין שההצבעה יכולה להעשות גם על ידי שימוש ביפוי כוח, וכן כי לכל חבר הזכות לבחור במיופה כח כרצונו ולהורות לו להצביע אם בעד ההנהלה או נגדה (two way Proxy) (ראה נוהג כזה בבריטניה Gower Modern Company Law 4th ed. 538-9; פרוקציה (שם) עמ' 299, בהט חברות מהדורה שלישית ע' 823, לה"ח חוק החברות התשנ"ו - 95 (שם) עמ' 43-5). כמו כן יאמר בהזמנה שחבר שחתם על יפוי כח, יוכל לחזור בו מיפוי הכוח בהודעה בכתב שתגיע להנהלה עד 5 ימים לפני יום הדיון, או ע"י הופעה אישית באסיפה ומסירת הודעה על כוונה להצביע באופן אישי מיד עם תחילת הישיבה. (ב) יפוי הכוח, על מנת שיהיה בר תוקף, יעשה בטופס מיוחד שיהיה זמין לכל חבר. בטופס תכתב תמצית הצעת ההחלטה העומדת לדיון וכן תכלל רובריקה של הוראות למיופה כח ובו תופענה שתי הוראות (בנוסח מחק את המיותר), האחת הוראה להצביע בעד ההצעה שההנהלה מביאה לדיון, והשניה הוראה להצביע נגד אותה הוראה (לצורך בניסוח יפוי הכח באופן שיבהיר את מהות הנושאים בהם יוחלט באסיפה ראה: Ballantine, on Corporalions Chigaco 1946 p. 406-7). (ג) כל חבר יהיה רשאי לפרסם מודעות בחצרים השייכים או המוחזקים ע"י אגד הקוראות לחברים לחתום על יפויי כוח לאנשים המומלצים על ידם, לקיים אסיפות הסברה בשעות סבירות ובאופן שלא יפריע למהלך העבודה התקין, וכן להעביר חומר הסברה בנושאים אלה בדואר הפנימי של אגד (השוה גם בהט (שם) ע' 823 פיסקה אחרונה). (ד) טופסי יפוי כוח ימצאו בכמות מספקת לפחות כמספר החברים הנמצאים באותו מתקן בכל אחד ממתקני אגד וכן תמצא בכל אחד ממתקנים אלה תיבה חתומה ומאובטחת שאליה ניתן לשלשל טופסי יפוי כוח. בשים לב לתוצאות הדיון האמורות ישא כל צד בהוצאותיו. דיני חברותאסיפה כללית