פסק דין השופטת מיכל רובינשטיין : 1. ערעור על גזר דינו של בית משפט לעניינים מקומיים בגבעתיים (כב' השופט אטדגי יונה) בת.פ. 252/98 מיום 3.9.00 על-פיו הורשעו המערערים בעבירה של ביצוע עבודות בסטייה מהיתר בניה שניתן ונגזרו עליהם העונשים הבאים: א. א. צו המורה למערערים להתאים את הבניה הקיימת להיתר הבניה שניתן ולהחלטות ועדת הערר, כולל פתיחת פתחים מתוך פיר המעלית לחדרי המדרגות שבכל קומה והזזת מדי המים למקומם הקודם תוך שישה חודשים מיום מתן גזר הדין. ב. ב. כמו כן חוייבו לשלם קנס בסך 500 ₪ או 2 ימי מאסר תמורתו. 2. העובדות: ביום 9.9.96 ניתן למערערים על-ידי הועדה המקומית לתכנון ובניה בגבעתיים היתר להקמת מעלית חיצונית בבנין בו הם מתגוררים המהווה בית משותף. ההיתר הותנה במספר תנאים, ובכללם תנאי לפיו "המעלית תשרת כל הקומות בבנין". על היתר זה הוגשו עררים: אחד של שכנים בקומה הראשונה שלא רצו לשלם עבור אחזקת המעלית, והשני של המערערים עצמם שגרים בקומה גבוהה והם אלו שבנו את המעלית בהשתתפות מימונו של שכן נוסף. המערערים לא רצו שהמעלית תשמש את השכנים, שלא השתתפו כלכלית בהקמת המעלית. ועדת הערר קיבלה בחלקו את הערר של המערערים בקובעה כי על המעלית להבנות כך שתוכל לשרת את כל הקומות, ועל מבקש ההיתר לבצע את ההכנות הדרושות לשם כך, אולם אין חובה שהמעלית שתבנה, תשרת בפועל את כל בעלי הדירות, כל עוד לא הושג ביניהם הסדר בדבר החזקתה והפעלתה. בהמשך נתנה הועדה החלטה נוספת, כתגובה על בקשת הבהרה מטעם המערערים. הועדה הבהירה כי בהחלטתה הראשונה התכוונה שבמסגרת "ההכנות הדרושות" לבניית המעלית, על העוררים לבצע בפועל את הפתחים בקומות וכן דלתות למעלית, שתשארנה נעולות, כל עוד לא ימצא הסדר בין הדיירים, והשימוש במעלית יתאפשר רק לקומות שדייריהן יגיעו להסדר עם מבקש ההיתר. המערערים טענו בפני בית משפט קמא כי ההחלטה המחייבת אותם לפתוח פתחים איננה חוקית, שכן הועדה המקומית וועדת הערר אינן מוסמכות להתנות תנאי שלא צוין במפורש בחוק התכנון והניה ובתקנות הרלוונטיות, וכן אין זה בסמכותן להתערב בענינים שבין שכנים בבית משותף. כמו כן טענו המערערים כי למעשה בוצעה הכנה לפתיחת הפתחים ודיירי הקומות שירצו להשתתף בהוצאות הקמת המעלית, יוכלו לפתוח פתחים בקומותיהם אל המעלית. בד בבד טענו המערערים כי פתיחת הפתחים איננה אפשרית טכנית והיא מעלה בעיות בטיחותיות. בית משפט קמא דחה את טענות המערערים והחליט להרשיע אותם בביצוע עבודה בסטייה מהיתר בניה שניתן, עבירה לפי סע' 204(ב) לחוק התכנון והבניה. 3. בראש ובראשונה יש לבחון האם בנסיבות המקרה יכלו המערערים במסגרת ההליך הפלילי שהוגש נגדם לתקוף בתקיפה עקיפה את תוקפו של ההיתר והחלטות הועדות המקומית וועדת הערר. בענין זה קיימת פסיקה לכאן ולכאן [ע"פ 80074/99 ג'רבי נ' מדינת ישראל (לא פורסם] וע"פ 833/93 עדן חשמל בע"מ נ' מדינת ישראל פס"מ נד(3) 124] כאשר נטיית בתי המשפט כיום היא שלא לאפשר תקיפה עקיפה מקום בו קיימת סמכות ודרך לתקיפה ישירה. (ראה לענין זה ע"א 764/88 דשנים וחומרים כימיים בע"מ נ' עירית קרית אתא פ"דמו(1) 793) "כאשר קבע המחוקק מפורשות דרך ייחודית לערעור או להשגה על החלטה כלשהיא - מינהלית או שיפוטית, אזי על המערער לפנות ולילך בדרך זו". וכן ראה רע"פ 4398/99 עינת הראל נ' מדינת ישראל (לא פורסם): "זאת דרך המלך לביקורת שיפוטית על צו פסילה של רשיון נהיגה: תקיפה ישירה של הצו. ברור שהמחוקק התכוון כי זו תהא הדרך הרגילה בה ילך בעל רשיון הטוען כי אין הצדקה לפסילת הרישיון. מן הראוי שבעל הרשיון יכבד את כוונת המחוקק, ולא ילך בדרך עקיפה, גם אם היא פתוחה, בהעדר טעם מיוחד לכך. מכל מקום, מן הראוי שבית המשפט יעדיף את הדרך הרגילה של תקיפה ישירה, שנקבעה במפורש בחוק, על פני הדרך של תקיפה עקיפה. ואין זה רק משום שזאת היא כוונת המחוקק, אלא גם משום שבדרך כלל יש יתרונות לתקיפה ישירה של החלטה מינהלית על פניתקיפה עקיפה של החלטה. ראו י' זמיר, השפיטה בעניינים מינהליים (1975), עמ' 43 ואילך. לפיכך המדיניות השיפוטית הראויה היא, לעודד ביקורת שיפוטית בדרך של תקיפה ישירה". אני לכשעצמי סבורה כי יש לילך בדרך אותה התווה השופט זמיר בפסק הדין עינת הראל הנ"ל, כאשר לא הייתי סוגרת את הדלת בכל מקרה אלא משאירה פתח כאשר עורכים את המבחן של כל מקרה ומקרה, לפי נסיבותיו. בנסיבות מקרה זה קיבלו המערערים היתר לבקשתם. הם ערערו עליו בפני ועדת הערר וערעורם התקבל באופן חלקי וכן התקבלה הבהרה בבקשת ההבהרה שהגישו. מה עשו המערערים? ההיתר שנתקבל לא נראה להם, ועל כן הם סטו ממנו ופעלו על פי דעתם והבנתם הם, כאשר הם נוטלים את החוק לידיהם; וכאשר הוגש נגדם כתב אישום, ניסו בהזדמנות זו, בדרך של תקיפה עקיפה, לתקוף את חוקיותו של ההיתר ויתר החלטות שבנדון. דרך זו אינה מקובלת עלי. אם סברו המערערים כי ההיתר שניתן להם והחלטות ועדת הערר הם בלתי חוקיים, היה עליהם, במידה ורצו, לתקוף את המעשה המינהלי ולעשות זאת בדרך המיוחדת הקבועה לכך בחוק, ולא לפעול בדרך בה פעלו. בדרך זו הם בגדר "טובלים ושרץ בידם" ואין ליתן תוקף לדרך זו. לכן אני סבורה כי לא יכולה להשמע טענתם במסגרת של תקיפה עקיפה ובית המשפט קמא לא מוסמך היה לעשות כן. אולם גם אם נלך בדרך השניה ונאמר כי ניתן היה לתקוף את ההיתר בדרך של תקיפה עקיפה, הרי גם בפאן זה בדק בית משפט קמא את הנושא לגופו, ומבחינה עניינית לא מצאנו פגם בהחלטתו. ועדות התכנון למיניהן המופקדות על הוצאת ההיתר אינן פועלות בחלל ריק. הן פועלות במסגרת הסמכות הנתונה להן ואם עסקינן בהתקנת מעלית בבית משותף, הרי שאין הן פועלות במסגרת טכנית בלבד אלא גם במסגרת הכוללת הקשורה לבית המשותף בו מותקנת המעלית. המערערים נדרשו הרי להמציא הסכמתם של שני שליש מבעלי הדירות לצורך קבלת ההיתר כנדרש על-פי חוק המקרקעין וחוק התכנון והבניה. מקובל עלי כי תנאים המצורפים להיתר חייבים על-פי דין להיות תנאים הקשורים לתכלית החקיקתית של החוק מכוחו ניתן ההיתר. במילים אחרות; לא ניתן לצרף על-פי עיקרי המשפט המינהלי תנאים שאין להם נגיעה למטרה אשר בה דן החוק מכוחו ועל יסודו מוענק ההיתר. נושא זה עלה בעבר כאשר נבחנו היתרים על פי חוק רישוי עסקים אשר בהם ניתנה ההכרעה על יסוד שיקולים דתיים, שאינם בין אלה אשר נכללו בסמכותו של גורם שהורשה לטפל ברישוי הרלבנטי. בדומה לכך, בנושא שבפנינו, היינו בנושא של היתר בנייה, לא ניתן לצרף תנאים מכוח סמכות הרשוי הקבועה בחוק התכנון והבניה שעניינם למשל אינטרס כלכלי של הרשות המקומית או שיקולים כיוצא באלה. תנאי אשר מצורף יכול להתייחס לנושאים העולים מדיני התכנון או מדיני המקרקעין אשר חולשים על נושאי מקרקעין לגביהם מופעלות סמכויות של תכנון ובניה. בתחום התכנון והבניה רשאית היתה הועדה המקומית וועדות הערר לקבוע נושאים הנוגעים למבנה אשר בו נתבקשה הקמת מעלית ולגבי זיקתה של המעלית לחלקי הבנין השונים. כמו שניתן היה למשל להתייחס ברישוי לשאלה אם המעלית תבנה כתוספת חיצונית לבנין או כמבנה פנימי, ניתן היה גם להתייחס לשאלה של הקשר או ההתקשרות אל חלקי הבנין על קומותיו השונות וחלקיו השונים לרבות הדירות שבו. הועדה המאשרת הקמת מעלית רשאית, במילים אחרות, כתנאי להסכמתה לקבוע שהמעלית לא תהיה איבר מנותק מן הבנין אלא כי הקמתה תהיה רק במידה והיא תשרת את הבנין כולו על דירותיו. ובהקשר זה יש אפשרות ליצירת הקשר בין המעלית ומסלול תנועתה לבין החלקים השונים של הבנין. המבקש רישיון להקמת מעלית בבית משותף אינו יכול לדרוש כי יתירו לו את הבניה במנותק מן המבנה אשר בו היא מחזיק באחת מן הדירות. הועדה, להבדיל מן המבקש,יכולה להתחשב ביסוד התכנוני הבסיסי הבוחן את אופן ההתקשרות של המעלית אל חלקי הבנין גם אם מבקש הרשיון סבר שאין בכך חשיבות מבחינתו. כמובן שניתן היה להביא בחשבון כי התקשרות אל מסלול התנועה של המעלית יוצר גם התחייבות כספית, והועדה אכן נתנה דעתה לכך כי בבית משותף רשאית היתה הועדה לדרוש כי מי שנהנה מן השכלול התכנוני ישתתף גם בהוצאה הכרוכה ביצירתו של השכלול התכנוני האמור. במקרה הנדון הלך השופט המלומד כברת דרך לקראת המערערים וציין בפסק הדין כי למרות שהמצב החוקי הנכון השתקף בהיתר שניתן ובהחלטות ועדת הערר והחלטותיהם היו ברורות, יתכן שהמערערים טעו בפירושן, ולכן לא החמירו עימם. לענין הטיעון כי לא ניתן להתאים את הבניה למצב החוקי הנכון מטעמים הנדסיים או אחרים נדחה טיעון זה על ידי בית המשפט קמא מן הטעם שלא הובאו כל הוכחות בנדון, ומטעם זה אין גם מקום להתערב בקביעתו. אשר על כן ולאור האמור לעיל אני קובעת כי הערעור נדחה. מיכל רובינשטיין, שופטת השופט יהושע גרוס, אב"ד - ס"נ : אני מסכים. אכן, הייתי שותף לפסק הדין שניתן בע"פ 833/93 עדן חשמל בע"מ נ' מ.י. פ"ד מד(3) 124, בו נקבע כי ניתן לתקוף תוקפו של ההיתר גם בתקיפה עקיפה. ואולם ראשית אין פירושו של דבר כי בכל מקרה ניתן יהיה להתיר תקיפה מעין זו, ויש לעשות כן במשורה ובמקרים מתאימים, ולא כך הוא בנסיבות המקרה דנן. כל זאת במיוחד לנוכח המגמה לצמצום אפשרות זו. שנית - גם לגופה אין תקיפה עקיפה שכזו יכולה להושיע את המערערים דנן , שכפי שבואר באר היטב על-ידי חברתי השופטת רובינשטיין בפסק דינה. יהושע גרוס, אב"ד סגן נשיא השופט אביגדור משאלי : אני מסכים. אביגדור משאלי, שופט לפיכך הוחלט לדחות את הערעור כאמור בפסק דינה של השופטת רובינשטיין. בניהמעלית