פסק דין בפני בקשה של התובעים - המבקשים, למחיקת כתב ההגנה למתן פס"ד כנגד הנתבע 2, במסגרת בקשה שהוכתרה בכותרת "בקשה דחופה לעיון מחדש ולמתן פס"ד כנגד הנתבע 2". התביעה דנן הוגשה תחילה נגד הנתבע 1 (להלן: "הנתבע") בלבד שהחזיק כדייר מוגן בשתי חנויות שבעל הזכויות בהן הוא התובע 1 והמנוהל ע"י התובעת 2 בטענה כי הוא מפר את חוזי השכירות באופן המקנה למבקשים עילת פינוי: אי תשלום דמי שכירות, שינוי מטרת השכירות, עריכת שינויים במושכר ואי רכישת ביטוח מבנה מקיף. נגד הנתבע ניתן פס"ד בהעדר הגנה. הנתבעים הגישו בקשות לביטול פס"ד. הנתבע טען כי לא הפר את חוזה השכירות, כי לא קמה עילת פינוי וכי לחילופין הוא מבקש סעד מן הצד. הנתבע 2 (להלן: "הכונס") בבקשתו טען כי התביעה הוגשה נגד הנתבע בלבד למרות שהתובעים ידעו על מינויו ככונס נכסים על זכויות הנתבע בשני המושכרים, בעקבות פס"ד בתביעה כספית שהגיש מרשו נגד הנתבע. לפיכך טען הכונס כי לנתבע אין זכויות בנכסים, וכן כי יש לנתבע הגנה טובה כנגד התביעה, וכי "אם התובעת היתה פונה למבקש ודורשת את דמי השכירות, היה הח"מ דואג לברר ולטפל בענין זה, עובדה שנבצר ממנו לעשות, עקב מחדלי המשיבה 1, שלא פנתה מעולם, בדרישה לתשלום דמי שכירות". בדיון בפני כב' הרשם א. אטיאס, הוסכם בין הצדדים כי פסה"ד יבוטל, והתובעים יגישו כתב תביעה מתוקן, בו יתבע גם הכונס. כך נעשה ובכתב התביעה המתוקן, לפינוי וכן לסעד כספי, בסעיף 4 לכתב התביעה נאמר כי התביעה מוגשת למען הזהירות גם נגד הכונס "על מנת שיהיה גם לו את יומו בבית המשפט בעניין זכויות הנתבע 1 במושכר". בעקבות זאת הגישו הנתבעים כתבי הגנה, כאשר הכונס טוען בכתב הגננתו כי בעת הטלת העיקול הזמני (שקדם למינויו ככונס נכסים), לא היה כל פגם נטען כלפי זכויות הנתבע בחנויות (סעיף 4.3 לכתב ההגנה), וכי הנתבע לא הפר את חוזה השכירות. הנתבע לא התייצב לישיבת קדם משפט, וביום 18.1.00 ניתן נגדו פס"ד על מלוא סכום התביעה וכן לפינוי. ביום 21.2.00, הוגשה ע"י הנתבע בקשה לביטול פסה"ד שניתן בהעדרו (בש"א 105743/00), והיא נקבעה לדיון במעמד הצדדים ליום 28.3.00. הנתבע לא התייצב לדיון (ויש אף לציין שלא הוגשה בקשה להארכת המועד להגשת הבקשה לביטול פס"ד כנדרש), והיא נדחתה, ופסה"ד נגדו הושאר על כנו. לטענת הכונס אמר לו הנתבע כי בכוונתו להגיש בקשה שניה לביטול פס"ד, אולם סופו של דבר התברר לו כי בקשה כאמור לא הוגשה. ביום 28.8.00 הגישו התובעים בקשה למחיקת כתב ההגנה ולמתן פס"ד (בש"א 123648/00), מכח תקנה 122 לתסד"א. באותה בקשה, שהבקשה שבעניינינו נטענת להיות עיון מחדש בה, נטען כי הכונס לא מסר לתובעים תצהיר גילוי מסמכים באופן המלמד על זלזול מתמשך בצווי בית-משפט. בסעיפים 9, 10 לבקשה הוסיפו התובעים וטענו כי: "המשיב (הכונס - ר.פ.א.) מנסה לאחוז את החבל בשתי קצותיו מחד לא לשלם דמי שכירות ומאידך אינו מקיים את צו בית המשפט לגילוי מסמכים. ייצוין כלל ידוע הוא כי אין לזוכה יותר מאשר לחייב וכי יתכן שלמשיב יהיו זכויות שלחייב אין, שהרי כנגד החייב ניתן פס"ד ע"י בית המשפט נכבד זה?". תגובת הכונס שהוגשה התייחסה אך ורק לטענות התובעים בעניין אי הגשת תצהיר גילוי מסמכים, וציינה כי עניין זה תוקן, ותצהיר מטעמו נשלח לתובעים. בתשובת התובעים, בנוסף להתייחסות לעניין תצהיר גילוי המסמכים, התייחסו התובעים בהרחבה לטענתם כי לכונס אין כל הגנה כנגד התביעה, וכי יש טעם לפגם בכך שלצד ניהול ההליכים אין הכונס משלם את דמי השכירות. בעקבות כל האמור לעיל, הוגשה הבקשה שבעניינינו ל"עיון מחדש" העוסקת כולה בטענת התובעים לפיה העיקול שהטיל הכונס אינו מתייחס לזכות הדיירות המוגנת אלא רק לזכותו העתידית של הדייר לקבל דמי מפתח אם וכאשר דמי מפתח יינתנו, ומאחר והדייר לא קיבל, ועתה ברור כי גם לא יקבל, דמי מפתח, הרי שהעיקול שהוטל הוא ערטילאי וגם במינוי הכונס ככזה אין מאומה. לאור המצב המשפטי האמור, אין לכונס מעמד בתביעה, ואין טעם להמשיך את הדיון בתובענה. לפיכך מתבקש פס"ד הקובע כי לכונס אין מעמד בתובענה לאחר מתן פסה"ד נגד הנתבע. מנגד טוען הכונס כי טענתם של התובעים היא מסוג no case to answer , טענה שאינה נשמעת במשפט אזרחי, כי הבקשה הוגשה בשיהוי רב ללא טעם מיוחד, וכי לגופו של עניין, משמש הכונס בתפקידו כאמור מינואר 1998, ולפיכך, מאותו מועד הוא, ולא הנתבע, הינו בעל הדין הנכון, לפסה"ד אין נפקות כלפיו, ועניין הזכויות העתידיות לקבלת דמי מפתח טרם הוכרע. אינני מקבלת את טענת הכונס כי טענת התובעים היא מסוג no case to answer, אשר אינה חלה במשפט האזרחי. טענת no case to answer עניינה כאשר יש "עילת תביעה" אלא שלא די בראיות שהובאו ע"י התביעה כדי לעמוד בנטל המוטל עליה. בעניינינו, הטענה היא כי מבחינה משפטית, לא קיימת עילת הגנה. עניין זה הוא בסמכותו של ביהמ"ש, ו"אם מתברר בקדם משפט שאין לנתבע הגנה והתובע זכאי לפסק דין, חלקי או אחר, נותן השופט את פסק הדין כבר בקדם-משפט" (ראה: ד"ר י. זוסמן בעריכת ד"ר ש. לוין סדרי הדין האזרחי מהד' שישית 1991, עמ' 434 למעלה). גם הטענה כי מחמת שיהוי אין לדון בבקשה אינה נראית לי, שהרי אם יש לקבל את הבקשה לגופה, ואין לכונס עילת הגנה - אין עוד טעם בקיומם של ההליכים. במיוחד כך כאשר כבר בכתב התביעה שתוקן לבקשת הכונס נאמר כי התביעה נגדו מוגשת רק למען הזהירות על מנת שתהיה לו הזדמנות להשמיע את דברו, ועוד בבקשה מאוגוסט 2000, במסגרת קדם המשפט, ובגדר הבקשה למחיקת כתב ההגנה עפ"י תקנה 122 לתסד"א, טענו התובעים כי אין לכונס מעמד בתביעת הפינוי שהוגשה. לפיכך יש לדון בבקשה לגופה. הכלל הוא כי התקווה או הציפייה שיווצר חוב בעתיד עקב חוזה שאולי ייעשה אך טרם נעשה אינה ניתנת לעיקול. חריג לכלל זה הוא עיקול דמי מפתח עתידיים של בתי עסק, להבדיל מדירות מגורים, הניתנים לעיקול משום האפשרות הגדולה יותר למימושם. ראה: דוד בר אופיר סוגיות בהגנת הדייר מהד' רביעית עמ' 258 - 259. נשאלת השאלה מהי הזכות המהותית הנתנת לעיקול במקרה כזה. ברע"א 416/86 דנוך נ. עמר ואח' מפי כב' המשנה לנשיא דאז מ. בן פורת נפסק כי: "הלכה פסוקה היא שניתן לשעבד זכות לדיירות מוגנת, ועיקול כזה פירושו הוא שדמי המפתח אשר ישולמו אם וכאשר יפונה המושכר, ישמשו מקור לפרעון החוב מובטח על ידי השעבוד... פשיטא שזכות הנתנת לשעבוד היא גם בת-עיקול". לפיכך נענתה לבקשה למינוי כונס נכסים ולהטלת עיקול על זכות הדיירות המוגנת של המשיבה באותו עניין. ברע"א 134/88 לוי נ. כקשור בה עמדה לדיון השאלה אם ניתן להטיל עיקול על זכות שכירות מוגנת קבע כב' השופט י. מלץ כי "זכות דיירות מוגנת אינה ציפייה בלבד והינה זכות בעלת ערך". בפסק-דין זה סוקר כב' השופט מלץ את הפסיקה והספרות שהתגבשו עד לאותו מועד, הטובים אף לעניינינו. בע"א 200/69 הנאמן לנכסי משה ברר בפש"ר נ. כונס נכסי משה ברר פ"ד כג(1) 763 קבעה דעת הרוב מפי כב' השופט זוסמן כי: "בסעיף 60 לחוק דמי מפתח (כיום סעיף 153 לחוק הגנת הדייר (נוסח משולב) תשל"ב - 1972) גילה המחוקק את דעתו להנות את נושי הדייר מטעם החוק של בית עסק מטובת ההנאה של השכירות במידה שאלה יכולים להפיק תועלת ממנה. ההחלטה אם לצאת מן המושכר אם לאו, נתונה אמנם בידי החייב - הדייר, אך בעקיפין יכול הנאמן להפעיל לחץ על הדייר על ידי שיסרב להתיר לו להמשיך בעסקו מכח סעיף 54 לפקודה הנ"ל. אינני מוצא צידוק להניא אדם מלהעניק לנושהו, מרצונו הטוב, אותה טובת הנאה אשר כלל הנושים זוכים בה בפשיטת רגל, והדרך לכך היא מישכון השכירות מטעם החוק". (ההדגשות שלי - ר.פ.א.). וכן: "אמנם השכירות גופה אינה ניתנת להעברה והנאתו האישית של הדייר אינה נכס... אך משום כך לא חסרה השכירות הסטטוטורית לחלוטין כל התכונות הדרושות כדי לשמש בטחון לאשראי" (שם בעמ' 768). כב' השופט ב. הלוי בדעת מיעוט מאבחן בין זכות שכירות מוגנת לבין זכותו של דייר יוצא לדמי מפתח בבית עסק. לגבי עצם זכות השכירות, דעתו היא כדעת הרוב, כי זו זכות שאיננה ניתנת להעברה, ולפיכך אינה ניתנת למשכון. לגבי זכות הדייר היוצא לדמי מפתח קבע: "עד שהיה ל'דייר יוצא' היתה זכותו העתידה לבוא של החייב לדמי מפתח בבית עסק בגדר "זכות ראויה בלבד אשר טרם באה לעולם". זכותו של החייב דנן לדמי מפתח לא באה לעולם עד שלא פינה מרצון את המושכר והיה ל'דייר יוצא'. הזכות לא נולדה באופן אוטומטי אלא עקב מעשה רצונו של פושט הרגל. בתנאים אלה נראה לי כי אין כוחו של המשכון יפה כלפי הנאמן" (שם בעמ' 770). פרופ' ויסמן בספרו על חוק המשכון תשכ"ז - 1967 (בהוצאת המכון למחקרי חקיקה ומשפט השוואתי על שם הארי סאקר) אומר על פסק הדין כי: "דעת הרוב היתה שעל אף הקביעה שנזכרת אפשר למשכן שכירות לפי החוק והמימוש של המשכון יהיה מתוך ההכנסות הכספיות השונות שהשוכר עשוי להפיק מזכותו. דוגמאות להכנסות כאלה המובאות מפסק הדין: ..."זכותו של הדייר בדמי מפתח באם יהפוך ל'דייר יוצא' הזכאי לדמי מפתח. (כשהמדובר הוא בדייר של בית עסק). חוששים אנו שאין השקפת הרוב בפסק הדין מדוייקת כל צרכה. מבחינה אנליטית מציע למעשה בית המשפט להבחין בין הנכס הממושכן (השכירות לפי החוק) לבין הנכס ממנו ייפרע הנושה בעת מימוש המשכון (פיצויים, הכנסות, דמי מפתח). לפי גרסת בית המשפט העובדה שהנכס הממושכן אינו ניתן להעברה אינה צריכה למנוע את מישכונו כל עוד עשוי הנכס הממושכן להניב פירות מהם יוכל הנושה להיפרע. ואולם הבחנה זו אינה מתישבת עם הוראות החוק ואף אין היא משרתת כל תכלית" (שם בעמ' 40) וכן: "להבחנה שתוארה נודעת חשיבות רבה בסוגיה של מישכון נכס עתידי. בפרשת ברר היתה השכירות לפי החוק קיימת בעת המישכון מה שאין כן ההכנסות המותנות לעדית לבוא, מזכות השכירות. תיאור מדוייק של הנכס הממושכן היה מאלץ את בית המשפט לנקוט עמדה ברורה בשאלה אם ניתן למשכן נכס עתידי. העובדה שלא נמצא בפסק הדין של הרוב כל דיון בשאלה מרכזית זו נובעת במידה מכרעת מכך שהנכס הממושכן תואר שלא כהלכה. במה שנוגע למישכון עצם זכותו של דייר לפי החוק - בהבדל מהכנסות שזכות זו עשויה להניב - עמדת המשפט הישראלי לכשמדייקים בה, היא איפוא כי אין היא ניתנת למישכון" (שם בעמ' 41). בבר"ע 232/75 אטבה נ. דן רצבי פ"ד ל(1) 477 עלתה השאלה אם ניתן לעקל זכות עתידה לקבלת דמי מפתח עבור דירות מגורים וכב' השופט ח. כהן קובע: "הזכות לדמי מפתח תקום למבקשים אם יעשו חוזים להעברת דירותיהם או להחזרתן לבעלי ביתם; כל עוד לא נעשו חוזים אל והם יושבים לבטח בדירותיהם, הרי הזכות לדמי מפתח אינה אלא 'תקוה או ציפייה' בעלמא, זכות שלא באה עוד לעולם - וזכות עתידה מעין זו אינה ניתנת לעיקול" (שם בעמ' 478). כעולה מפסק דינו של כב' השופט מלץ ברע"א 134/88, אף כב' השופטת מ. בן פורת, בחוברת עדכון על חוק המחאת חיובים תשכ"ט - 1969 מציינת כי בפס"ד ברר לא באה על פתרונה השאלה כיצד יממש מלוה את משכון השכירות אם ההלוואה לא תוחזר, אלא נאמר כי הנאמן יכול להפעיל לחץ על הדייר כדי שיסכים לעזוב את המושכר. כן צינה את פס"ד אטבה שקבע כי הזכות לדמי מפתח אינה אלא תקוה או ציפיה בעלמא ואינה ניתנה לעיקול וכי: "כדעת שופט המיעוט בע"א 200/69 (פס"ד ברר - ר.פ.א.) סבורים גם אנו כי זכות בלתי עבירה אינה בת מישכון שהרי עיקרו של משכון במימוש מתוכו למקרה שהחיוב המובטח לא סולק. לדעתנו יש להבדיל בין זכות השכירות של דייר מטעם החוק שהיא 'אישית' לבין זכותו של דייר יוצא לדמי מפתח שאינה כזאת ועל כן ניתן להמחותה. הזכות לדמי מפתח היא 'מותנית' או 'עתידה לבוא' ומשנתגבשה - זכות קיימת". כב' השופט מלץ בבואו להכריע בהלכות האמורות קובע כי: ראשית, "ההלכה הכללית לעניין חוב עתידי היא אכן כי התקוה או הציפייה שיווצר חוב עתידי עקב חוזה שאולי יעשה אך טרם נעשה אינה ניתנת לעיקול". שנית, "פרשת ברר לא שינתה את ההלכה הכללית הנ"ל, אלא קבעה לה חריג, והוא דמי מפתח עתידיים לגבי בתי עסק", כאשר נקודת המוצא של דעת הרוב בפרשת ברר היתה דרגת אפשרות המימוש של הזכות. "ככל שקטנה אפשרות המימוש, קטן ערכו של החוב כבר-עיקול, והופך הוא יותר לעניין של תקוה וציפייה שאינו בר-עיקול כלל". לפיכך קובע כב' השופט מלץ כי: "נמצא שדמי מפתח עתידיים לגבי דירת מגורים נשארו, כבעבר, תקוה או ציפיייה בלבד ואינם ניתנים לעיקול, ואילו אלה שלגבי בית עסק, משום האפשרות הטובה יותר למימושם, ניתנים לעיקול". לאור כל האמור לעיל, לעניינינו, בעת הטלת העיקול היתה לכונס ציפייה כי אם יעלה בידו לשכנע את הנתבע לצאת מן המושכר, בין אם ע"י החזרת הנכס לבעל הבית ובין ע"י הבאת דייר חליפי, ותקום לנתבע הזכות לקבלת דמי מפתח, הרי שהעיקול יתפוס כספים אלה. תנאים אלה לא התקיימו בעניינינו: הנתבע לא שוכנע ולא ביקש לצאת מן המושכר, להחזיר את מושכר לבעל הבית או להעבירו לדייר חליפי. ממילא לא קמה לו כל זכות לקבלת דמי מפתח. בנוסף, לא הוגשה תביעת פינוי של הכונס נגד הנתבע - החייב או בקשה להוצל"פ להרחבת סמכויותיו באופן שיוכל להגיש, במקום הנתבע, תצהיר דייר יוצא (לאחר שיאתר כמובן דייר חליפי), או תביעה לסעד הצהרתי לפיו זכאי הכונס לעשות כן. לפיכך נותר העיקול, על זכותו של הנתבע - הדייר, שאינה מובנת מאליה, ואשר לא נתגבשה מעולם, לקבלת דמי מפתח - ערטילאי. בעקבות פסק דין הפינוי שניתן נגד הנתבע, ואשר היה לפסק דין סופי, ברור כי זכות כזו של הנתבע, לקבלת דמי מפתח, לא תתגבש עוד, והעיקול נותר ערטילאי. לאור כל האמור לעיל אני מקבלת את הבקשה, קובעת כי אין לכונס הגנה כנגד התביעה, ומקבלת את התביעה נגדו. ככל שתפס הכונס חזקה במושכרים נשוא התובענה עליו להחזירם לתובעים כשהם פנויים מכל אדם וחפץ השייכים לו. הכונס ישלם לתובעים הוצאות משפט, לרבות הוצאות אגרה בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כדין מיום הגשת התביעה ועד למועד התשלום בפועל וכן שכ"ט עו"ד בסך 4,500 ש"ח בתוספת מע"מ ובצירוף הפרשי הצמדה וריבית כדין מהיום ועד למועד התשלום בפועל. אין להשיב לאשמה