פסק דין 1. התובעת חברה העוסקת בבנייה. הנתבעת, רשות העתיקות (להלן: "הרשות" או "רשות העתיקות"), הינה תאגיד שהוקם עפ"י חוק רשות העתיקות תשמ"ט- 1989 (להלן: "חוק רשות העתיקות"). עפ"י הסכם מיום 29.11.95, נספח ו' לתצהיר ת\3, התחייבה התובעת לבנות 180 יחידות דיור עבור משרד השיכון. עפ"י הסכם פיתוח מיום 7.12.95, נספח א' לתצהיר ת\3, מינהל מקרקעי ישראל העמיד לרשות התובעת מקרקעין בעיר מודיעין ( להלן :"המקרקעין"), לבניית 180 יחידות הדיור. 2. שטחי העיר מודיעין הוכרזו כאתר עתיקות. אי לכך, על מנת לקבל היתר בנייה, נדרשה התובעת לקבל אישור מרשות העתיקות. הרשות התנתה את מתן האישור בקידוחי ניסיון במקרקעין, על חשבון התובעת ובפיקוח הרשות. הרשות היתה מוכנה לבצע את העבודות בעצמה, והגישה אומדן עלות בסך 339,284 ₪. הרשות איפשרה לתובעת לבצע את העבודות באמצעות מוסד מוכר. התובעת בחרה לבצע את העבודות, באמצעות המכון לארכיאולוגיה ע"ש זינמן באוניברסיטת חיפה (להלן: "המכון לארכיאולוגיה"). בחודש יוני 96', שילמה התובעת למכון לארכיאולוגיה סך של 178,400 ₪. עבור הפיקוח שילמה התובעת לרשות סך של 660 ₪. לצורך העבודות העמידה התובעת לרשות המכון לארכיאולוגיה פועלים ומחפרון, למשך 21 ימי עבודה, שעלותם, לטענתה, 114,036 ₪ (להלן: "עלות הפועלים"). 3. לאחר עבודות ההצלה קיבלה התובעת אישור מהרשות לקבלת היתר בנייה, אולם צוין כי אם יתגלו עתיקות, במהלך העבודות , יהיה צורך בעבודות הצלה נוספות. ביום 6.4.97, הוציאה הרשות צו להפסקת עבודה, עקב גילוי עתיקות. הרשות התנתה את המשך העבודות, בביצוע חפירות בדיקה נוספות. עקב כך, שילמה התובעת למכון לארכיאולוגיה סכום נוסף של 13,000 ₪, בחודש מאי 97. התובעת העמידה לרשות המכון גם פועלים ומחפרון ל - 3 ימים, שעלותם,לטענתה, 6,090 ₪. בסופו של דבר, פרוייקט הבנייה לא יצא אל הפועל והמקרקעין הוחזרו למינהל. 4. בכל מהלך העניינים, שתוארו לעיל, לא היתה לתובעת כל השגה או טענה כנגד הרשות. הרשות פעלה כך לאורך שנים, כך שדרישותיה והתנאים שהעמידה בפני התובעת, לא היו חריגים או יוצאי דופן . 5. ביום 22.11.98, ניתן פס"ד בבג"צ 4146/95 עזבון המנוחה לילי דנקנר ז"ל נ' מנהל רשות העתיקות ואח', פד"י נב (4) 774, שדן במקרקעין שהוכרזו כאתר עתיקות בכפר שמריהו (להלן: "פס"ד כפר שמריהו"). הגם שהעתירה בפס"ד כפר שמריהו נדחתה, קבע כב' השופט זמיר, בפסק דינו, אגב אורחא, כי אין לרשות העתיקות סמכות בחוק, לדרוש מבעל המקרקעין תשלום עבור ביצוע בדיקות ניסיון ו/או חפירות הצלה וכי עליה לבצע עבודות ההצלה על חשבונה. 6. נוכח פס"ד כפר שמריהו, הגישה התובעת תביעתה זו נגד רשות העתיקות, בה היא תובעת, החזר כל התשלומים ששולמו למכון לארכיאולוגיה וכן החזר עלות הפועלים והתשלום ששולם לתובעת, עבור הפיקוח, בסך כולל של 417,663 ₪, הכולל ריבית והצמדה עד ליום הגשת התביעה. עילת התביעה היא עפ"י חוק עשיית עושר ולא במשפט, תשל"ט - 1978 (להלן: "חוק עשיית עושר"). לטענת התובעת, התנאות הנתבעת והדרישות שהציגה לתובעת, היו בלתי חוקיות תוך חריגה מסמכות, כשהיא עצמה היתה צריכה לבצע את העבודות על חשבונה. לטענת התובעת, רשות העתיקות קיבלה מהתובעת שירות, או טובת הנאה, שלא עפ"י זכות שבדין, התעשרה שלא במשפט על חשבון התובעת ועליה להשיב לתובעת את כל הוצאותיה. 7. לטענת הנתבעת, היא פעלה כדין, עפ"י מדיניות שנהגה לאורך שנים, במטרה להגן על עתיקות ארץ ישראל. לטענת הנתבעת, התובעת בקבלה את המקרקעין ידעה, שמדובר באתר עתיקות וגם התחייבה עפ"י הסכם הפיתוח עם המינהל, לשאת בכל עלויות חפירות ההצלה שבמקרקעין. מה עוד, שלא היו לתובעת כל טענות, או מענות, וגם לא השיגה על התנאים שהעמידה הרשות, כשיכלה לערור על החלטות הרשות, בפני ועדת ערר. עוד טוענת הנתבעת, כי יש לאבחן את פס"ד כפר שמריהו, שניתן אגב אורחא ואינו ישים לנסיבות מקרה דנן. מה גם, שמשמעות פס"ד כפר שמריהו, היא מכאן ולהבא ולא רטרואקטיבית, כשגם ע"פ האמור באותו פס"ד, ניתנת לרשות תקופת הערכות, כפי שעולה גם מבג"צ 3471/99 כהן ואח' נ' רשות העתיקות, שהעתק ממנו צורף לסיכומי הנתבעת, (להלן: "בג"צ כהן"). לטענת הנתבעת, אין לתובעת גם עילת תביעה, נוכח העובדה, שהנתבעת לא קיבלה מהתובעת את הסכומים, שאת השבתם היא תובעת. מה גם, שסכומים אלה הוכרו כהפסדים לצורכי מס. 8. יש לציין, כי בינתיים הוסדר נושא הסמכות של הרשות, לגבות תשלומים, עבור עבודות החפירה וההצלה. ביום 4.2.01, הותקנו תקנות העתיקות (אגרות למתן אישור פעולות) התשס"א - 2001 (ק"ת 6089 עמוד 484). 9. הגם, שהאמור בפס"ד כפר שמריהו, היה אגב אורחא, לעניין שנידון שם, הרי שיש בו קביעה חד משמעית לענייננו, כי לרשות לא היתה סמכות כדין להטיל את התשלום בגין חפירות ההצלה על בעלי המקרקעין. קביעה זו נעשתה לאחר ניתוח רציני ומעמיק. עם זאת, יש לקבל את טענת הנתבעת, כי נפקותו של פס"ד כפר שמריהו היא מיום מתן פסה"ד בשנת 98 ולא רטרואקטיבית, נוכח המדיניות שהיתה נהוגה ברבות השנים, עד פס"ד כפר שמריהו, כשלרשות העתיקות לא היה תקציב, וכשפעולותיה נעשו למען שמירת העתיקות והארכיאולוגיה של ארץ ישראל. עובדה היא, כי בהחלטה בבג"צ כהן, לא התקבלה העתירה מיד, אלא בית המשפט העליון אישר את הסכמת הצדדים שם, לדחות את הדיון ל - 4 חודשים, עד להסדרת הליכי החקיקה בנושא, כשבינתיים גם הוסכם שהעותרים יממנו את עלות הבדיקות. זו גם רוח הדברים בפס"ד כפר שמריהו. בעמ' 815 אומר כב' השופט זמיר - "שאלת הפרקטיקה הנוהגת ברשות העתיקות בנוגע לביצוע בדיקות באתרי עתיקות, ובמיוחד הדרישה שהבעלים של האתר יממנו את הבדיקה, עלתה בעתירה אגב אורחא. כאמור, הפרקטיקה הנוהגת בנוגע למימון הבדיקה נראית בעיני בלתי חוקית". ובהמשך באותו עמוד - "עם זאת, טוב תעשה רשות העתיקות אם תיתן דעתה ללא דיחוי לשאלת הפרקטיקה הנוהגת ברשות בנוגע למימון הבדיקה באתרי עתיקות, ולא תמתין לעתירה נוספת". זאת ועוד. ברע"א 2911/95 פד"י נג (1) 218 יוסף אברהם עו"ד ואח' נ' עירית רמת-גן ואח', בעמ' 233 למטה, נאמר מפי כב' השופטת שטרסברג כהן - "גם כאשר מדובר בתשלום שנדרש על ידי הרשות שלא כדין, יכול שתישלל עילת ההשבה אם כוונתו של המשלם הייתה לשלם מתוך פשרה, על מנת לסיים את הפרשה ולא לשוב ולדון בה עוד. במקרה כזה, כנגד השיקולים המורים על השבת הסכום שנגבה שלא כדין לאזרח, עומד הרצון לשים קץ לסכסוכים, באופן שאם האזרח מראה על-ידי התנהגותו שהוא מוותר על טענותיו, רשאית הרשות להניח שהפרשה נסתיימה ושהיא לא תוטרד שוב באותו ענין. כמו כן, רשאית הרשות להסתמך בתכנון תקציבה על סכומים שנגבו בנסיבות האמורות ויש לצמצם את האפשרות לבלבל עליה את היוצרות ולחייבה בהשבת כספים שכבר הוצאו לטובת הציבור". גם העובדה, שבינתיים הוסדר הנושא בחקיקת התקנות, יש בה לחזק את התפיסה, כי מדובר במצב בו הציב, פס"ד כפר-שמריהו, מעין "תמרור עצור" למדיניות רשות העתיקות, כשהמחוקק נקרא לתקן את הפגם הטכני ולמסד את המדיניות, בחקיקה, וכך אומנם נעשה, גם אם זה בתקנות ולא בחקיקה ראשית. 10. גם אם נקבל את הטענה, שע"פ פס"ד כפר-שמריהו, החלטות רשות העתיקות הןVOID , כשהיא פעלה בהתניית התנאים ללא כל סמכות, יש לבחון אם בנסיבות המקרה דנן, מדובר אכן בהתעשרות שלא כדין של הנתבעת, מחד, ואם כן, האם ההשבה מוצדקת בנסיבות הענין, מאידך. אם מלכתחילה היה על הרשות לבצע את חפירות ההצלה על חשבונה והיא השיגה את החפירות במימון של התובעת, שלא כדין, הרי שמדובר בעשיית עושר ולא במשפט, ע"פ סעיף 1 לחוק עשיית עושר. אין איפוא, יסוד לטענת ב"כ הנתבעת, כי אם התשלום לא שולם לנתבעת, לא מדובר בעשיית עושר ולא במשפט. עם זאת, נראה לנו, שבנסיבות הענין, אין מקום להשבה, מאחר שזו אינה צודקת. סעיף 2 לחוק עשיית עושר קובע - "בית המשפט רשאי לפטור את הזוכה מחובת ההשבה לפי סעיף 1, כולה או מקצתה, אם ראה שהזכיה לא היתה כרוכה בחסרון המזכה או שראה נסיבות אחרות העושות את ההשבה בלתי צודקת". 11. במקרה דנן, יש נסיבות למכביר, העושות את ההשבה לבלתי צודקת. ראשית, התובעת ידעה לקראת מה היא הולכת, בהסכם הפיתוח עם המינהל וגם קיבלה על עצמה לשאת בעלויות החפירות. (סעיף 31 (ו) להסכם הבניה). שנית, לא היו לתובעת כל טענות או מענות כלפי הנתבעת, בשום שלב, כשנדרשה לשאת בעלויות. בהקשר זה, המקרה דנן נבדל מזה שנידון בפסק דינה של כב' השופטת גנות, בביהמ"ש השלום ברחובות, שצורף לסיכומי ב"כ התובעת. שם השיגו התובעים שנים על דרישות הרשות, עד שנאלצו לשלם תחת אילוץ. שלישית, התובעת לא הגישה ערר על החלטות הרשות. רביעית, הכספים שהתובעת מבקשת את השבתם, לא שולמו לנתבעת, אלא לגוף אחר, המכון לארכיאולוגיה. חמישית, המדיניות שנקטה הרשות, במשך השנים, היתה בתום לב, כשלא היו לה תקציבים, בהיותה תאגיד ממשלתי, לביצוע עבודות מסוג זה ובמצב כזה, ללא תקציב, לא היתה יכולה לבצע חפירות ובעלי המקרקעין היו נאלצים להמתין זמן רב, בלי שיכלו לקדם עבודות בניה, דבר שהיה גורם להם נזק רב יותר. שישית, התביעה להשבה הוגשה רק בעקבות פס"ד כפר-שמריהו, כשלמעשה, עד אז השלימה התובעת עם מצב דברים זה והפנימה, שעליה לשאת בהוצאות. שביעית, הסכומים שהוציאה התובעת, נרשמו בספריה והם הוכרו כהפסדים ונוכו מהכנסותיה לצורכי מס. שמינית, בינתיים גם נחקקו תקנות המסדירות את סמכות הגביה, כאשר ע"פ תקנה 6(2) לתקנות, הדנה במי ששילם לרשות בעבר, אינה מצווה על השבה, אלא מציינת כי התקנות אינן חלות עליו, דהיינו, לא יצטרך לשלם פעם נוספת. 12. אשר על כן, אני דוחה את התביעה. בנסיבות הענין, אין צו להוצאות וכל צד ישא בהוצאותיו. עתיקות