פסק דין 1. מהות התביעה: בפנינו תביעה לפינויים של הנתבעים 1,2 מאולם המצוי בקומת המרתף של בניין ברחוב דיזנגוף 100 בת"א, הידוע כתת חלקה 1, חלקה 7 בגוש 7091 (להלן: "המושכר") ולהשיבו לתובעים כשהוא פנוי מכל אדם וחפץ מטעמם וכן לסילוק ידם של הנתבעות 3 ו - 4 מהמושכר. כנגד הנתבעות 3,4 נתן בית משפט זה פסק דין המחייב אותן לסלק ידן מהמושכר ולפיכך נותרה בפנינו התביעה לפינוי הנתבעים 1,2. 2. המסכת העובדתית: א. התובעים הינם הבעלים הרשומים של המושכר [נסח רשום מקרקעין צורף נספח א' לת1/]. ב. נתבעים 1,2 הינם דיירים מוגנים במושכר, בהתאם לחוזה שכירות מוגנת שנחתם ביום 30.05.79. [העתק חוזה השכירות צורף נספח ב' לת1/]. לאחר דין ודברים שנוהל בין התובעים לנתבעים 1,2, חתמו הצדדים ביום 26.04.92 על תוספת לחוזה השכירות המקורי לפיה שונתה מטרת השכירות וכן ניתנה לנתבעים 1,2 האפשרות לנהל את העסק במושכר, במסגרת חברת אילנה שמש בע"מ , לתקופה מוגבלת של שנה אחת. [העתקי התוספת לחוזה השכירות צורפו נספח ג' ו - ד' לת1/]. ג. הנתבעים 1,2 מחזיקים במושכר. 3. הפלוגתאות בין בעלי הדין: טיעוני התובעים: א. בשנת 1993 התעורר חשדם של התובעים כי במושכר פועלים גורמים נוספים מלבד הנתבעים 1,2. לתובעים התברר כי הנתבעות 3 ו - 4 ניהלו במושכר עסק עצמאי משלהן ו/או בשיתוף עם הנתבעים 1,2. העסק מתנהל במושכר ללא כל רשות וללא ידיעת הבעלים והסכמתם. בנותנם לנתבעות 3 ו - 4 רשות והסכמה לנהל עסק במושכר, הפרו הנתבעים 1,2 את סעיף 5 לחוזה השכירות ואת הסעיף בתוספת לחוזה השכירות, הקובע כי "הם יהיו השוכרים היחידים במושכר הן בתקופה עד לתאריך 31/12/93 והן לאחריו". ב. בנוסף לכך, הנתבעים 1,2 אינם פועלים במושכר ואינם מנהלים בו עסק עצמאי משלהם המסקנה המשתמעת מכך היא כי הנתבעים 1,2 נטשו את המושכר מתוך כוונה שלא לשוב אליו עוד. ג. לפיכך, קמה כנגד הנתבעים 1,2 עילה לפינוי המושכר בגין מעשיהם המפורטים לעיל. טיעוני הנתבעים 1,2: א. התובעים ידעו על העסק אשר התנהל במושכר, והסכימו לניהולו במושכר. לפיכך, הנתבעים 1,2 לא הפרו את הסכם השכירות המקורי ולא את הוראות התוספת להסכם השכירות. ב. הנתבעים 1,2 מעולם לא נטשו את המושכר ובוודאי שלא נטשו אותו, מתוך כוונה שלא לשוב אליו. ג. לחילופין, מבקשים הנתבעים 1,2 סעד מן הצדק שימנע את פינויים מהמושכר. 4. המסכת הדיונית: א. הנתבעות 3,4 לא הגישו כתב הגנה ולפיכך ביום 7/1/99 ניתן כנגדן פסק דין המחייב אותן לסלק ידן מהמושכר. הראיות, הסיכומים ופסק דין זה הם ביחס לנתבעים 1,2. ב. בתיק נשמעו ראיות: מטעם התובעים: עת1/, מר רוני ראובני, נחקר על תצהירו ת1/. עת2/, מר שמעון עזרא, נחקר על תצהירו ת2/. עת3/, הגב' נאוה אשכנזי, נחקרה על תצהירה ת3/. מטעם הנתבעים 1,2: עה1/, מר סמואל מיכאל נחקר על תצהירו נ1/. יש לציין כי הנתבעים 1,2 בחרו שלא להעיד בבית המשפט ואף לא הגישו תצהירי עדות ראשית מטעמם. בתום הבאת הראיות הגישו ב"כ הצדדים את סיכומי טענותיהם בכתב . 5. דיון והכרעה: לאחר שקראתי את כתבי הטענות, בדקתי את החומר המשפטי המצוי בתיק, בחנתי את העדויות השונות וכן נתתי דעתי לסיכומי ב"כ הצדדים, הגעתי למסקנה כי יש לדחות את התביעה כנגד הנתבעים 1,2. להלן נימוקיי להכרעתי זו: 6. עילת פינוי בגין הפרת חוזה: א. סע' 131 לחוק הגנת הדייר קובע כהאי לישנא: "על אף האמור בכל חוזה או הסכם, אולם בלי לגרוע מהוראות חיקוק אחר, אלה בלבד הן עילות הפינוי; [1] ... [2] הדייר לא קיים תנאי מתנאי השכירות אשר אי קיומו מעניק לבעל הבית לפי תנאי השכירות את הזכות לתבוע פינוי". ב. לטענת התובעים, חוזה השכירות הופר בכך שהנתבעים 1,2 העבירו זכויות במושכר לידי נתבעת 3 ו - 4 אשר ניהלו במושכר עסק עצמאי משלהן, בכך הפרו הנתבעים 1,2 את סעיף 5 לחוזה השכירות ואת התוספת לחוזה השכירות. ג. יסודות העילה: עניין זה של העברת זכויות במושכר אינו מנוי במסגרת העילות המופיעות בסעיף 131 לחוק ועל כן, על התובעים הטוענים כי חוזה שכירות הופר להוכיח 3 תנאים מצטברים: [1] תנאי מפורש בחוזה השכירות אשר אוסר על המעשים האמורים [להלן: "התנאי הראשון"]. [2] התנאי הנ"ל הופר על ידי הנתבעים 1,2 [להלן: "התנאי השני"]. [3] הפרת התנאי מקנה לתובעים את הזכות על פי תנאי השכירות לתבוע את פינוי הנתבעים 1,2 מהמושכר [להלן: "התנאי השלישי"]. [ראה: דוד בר אופיר, סוגיות בדיני הגנת הדייר, הוצאת פרלשטיין - גינוסר עמ' 65 וכן ראה ע"א 460/77 דרוקר נ' פלטין, פ"ד ל"ב[2], 869]. 7. העברת זכויות במושכר: א. האם התקיים התנאי הראשון? בסעיף 5 לחוזה השכירות [נספח ב' לת1/] נכתב כך: " השוכר מתחייב לא למסור או להעביר או להשכיר את המושכר או חלק ממנו או את זכותו על המושכר... וכן לא להרשות למי שהוא אחר להשתמש במושכר... וכן לא לשתף מי שהוא בהחזקת המושכר או בשימוש בו או בכל הנאה ממנו ו... וכן אסור לשוכר להעניק למי שהוא זכות במושכר כבר רשות הן בתמורה או בלי כל תמורה בלי לקבל רשות בכתב מראש לכך מאת המשכיר".. לאמור, מתקיים התנאי הראשון. ב. האם התקיים התנאי השני? 1. על אף האמור בחוזה השכירות, הסכימו התובעים לבקשת הנתבעים 1,2 והתירו להם להשתמש במושכר במסגרת חברה בשם "אילנה שמש בע"מ" וזאת עד ליום 31.12.93. בבקשת הנתבעים 1,2 להעברת המושכר לחברה אשר בבעלותם, התחייבו הנתבעים 1,2 בזו הלשון: "אנו מצהירים כי אנו הננו בעלי המניות ומנהלים היחידים בחברה הנ"ל. אנו מתחייבים כי תוך המועד הנ"ל לא נעביר כל מניות שהן למי שהוא אחר... אנו מצהירים כי אנו השוכרים היחידים של המושכר הן בתקופה עד לתאריך הנ"ל והן לאחריו ולחברה אין ולא תהינה כל זכויות של דייר במושכר אלא כברת רשות לתקופה מוגבלת ...". [העתק התוספת לחוזה השכירות צורף נספח ד' לת1/]. פירושו של דבר הוא שהחל מתאריך 26.04.92 ועד ליום 31.12.93, פעלה במושכר חברת "אילנה שמש בע"מ", בהסכמת התובעים ומבלי שהדבר יחשב כהפרת חוזה השכירות. ברי כי ביום פקיעת היתר שימוש זה, הרי שעל הנתבעים 1,2 להמשיך ולקיים את חוזה השכירות המקורי ככתבו וכלשונו. ג. בעניין העברת הזכויות במושכר לנתבעות 3 ו - 4 מצהיר עת1/ מר רוני ראובני כך: "בחודש יולי 1997 קיבל עו"ד ניסים כדייר, אשר ייצג את הבעלים מכתב עליו חתומה רות פלדמן [נתבעת 3], ואליו צורף שיק לדמי השכירות. בידנו עלון פרסום לגי העסק שמתנהל באולם ומתוכו מתברר כי מי שניהל את העסק היו הנתבעות 3 ו 4 ". [ראה תצהירו ת1/]. ד. לעניין איסור העברת הזכויות במושכר מקובלני כי: "מסירה זו מותנית בהעברת חזקה שפירושה העברה ממש, אשר מביאה לשלילת חזקתו של הדייר [המעביר] ומגבילה את זכותו למשך אותה תקופה שבה מועבר השימוש. הדגש באיסור על מסירת השימוש במושכר או חלקו, איננו נעוץ בעצם הקנייתן של זכויות לאחר, אלא בשימוש הבלעדי שנעשה במושכר על ידי אותו אדם, תוך כדי הפסקת השימוש על ידי הדייר עצמו" (הדגשות שלי- א.ג.). [ראה: בר אופיר, לעיל, עמ' 30]. דיון ומסקנות: א. החומר הראייתי אשר הוגש לבית המשפט מטעם התובעים כולל שיק אשר שם המושך המופיע עליו הוא "אילנה שמש - דרך אם", וכן מכתב נלווה לשיק זה, המסביר כי שיק זה ניתן בגין דמי שכירות עבור חודשים 7,8,9 לשנת 97'. את המכתב הנלווה כתבה רותי פולדן היא הנתבעת 3. [ראה נספחים ז' ו - ח' לת1/]. אלא שלטעמי אין די בראיות אלו על מנת לבסס את הטענה כי הזכויות במושכר אכן הועברו לנתבעות 3 ו- 4. כאמור, על התובע להוכיח כי הזכויות במושכר הוקנו לנתבעות תוך כדי הפסקת השימוש על ידי הנתבעים 1,2 בעצמם. סבורני כי התובעים לא השכילו לעמוד בנטל ההוכחה הרובץ על כתפיהם ומשום כך אין מתקיים התנאי השני הנדרש להוכחת עילת הפינוי. לפיכך, יש לדחות את עילת הפינוי בגין הפרת חוזה השכירות בשל העברת הזכויות במושכר. ב. ויודגש, ב"כ התובעים זנח טענתו זו בסיכומיו ואף מסיבה זו יש לדחות את התביעה לפינוי בגין העילה הנדונה, כדברי כב' השופט י. זוסמן: "טענה שנטענה בכתב טענות, אך לא הועלתה לפני בית המשפט בסיכומים, דינה כדין טענה שנזנחה, והשופט אינו חייב לדון בה...". [ראה י. זוסמן, סדרי הדין האזרחי, מהדורה שביעית עמ' 512]. מן האמור לעיל, אין לפנות את הנתבעים 1,2 מן המושכר בשל הפרת חוזה השכירות. 8. עילת הנטישה: א. עילת הנטישה היא עילה מכח הפסיקה ולא מכח הוראות חוק הגנת הדייר. החוק מעוניין להעניק הגנה לדייר שחוזהו תם ומאריכו מכח החוק, וזאת כדי לאפשר לאותו דייר להמשיך ולהחזיק ולהשתמש במושכר. אף על פי כן, אם מושכרו של הדייר הפסיק לשמש לו מקום מגורים או עסק, אין זה צודק שימשיך להחזיק בו למרות נטישתו ועל כן יהיה עליו לפנות את דירתו או את בית עסקו. [ראה: בר אופיר , לעיל עמ' 114]. ב. נטל ההוכחה: בעל בית אשר טוען כי הדייר נטש את המושכר ולא עושה בו כל שימוש חייב להוכיח את שני היסודות הניצבים בבסיס עילת הנטישה: [1] יסוד פיזי - עובדתי: הדייר עזב את המושכר. [2] יסוד נפשי: העדר כוונה מצד הדייר לחזור אל המושכר. על כוונת הדייר לשוב אל המושכר להיות מורכבת משני יסודות מצטברים : הרצון לחזור אל המושכר והסיכוי הממשי לכך. קרי - אין די ברצון ערטילאי לחזור את המושכר ביום מן הימים אלא, יש צורך ברצון ממשי המלווה במעשים גלויים. [עיין בע"א 977/91 המועצה המקומית לתכנון ובנייה ירושלים נ' נוסייבה פ"ד מ"ו[5], 767]. 9. התובעים ומסכת ראיותיהם: א. הנה כך מעיד עת1/ , מר רוני ראובני בחקירתו הנגדית: "הנתבעים משלמים לנו דמי שכירות . הייתי 4-5 פעמים בנכס. אני לא זוכר בדיוק מתי. הייתי לפני שנה, שלושה חודשים. במשך השנה האחרונה הייתי שם כמה פעמים. אני לא נכנסתי לנכס". [עמ' 16 לפרוטוקול]. עד התביעה מעיד מפורשות בחקירתו הנגדית מיום 04.09.00 כי היה במושכר במהלך השנה שקדמה ליום מתן עדותו הנ"ל, ואף העיד כי לא נכנס למושכר. סבורני כי לא ניתן ללמוד דבר מעדותו זו של מר ראובני , לעניין נטישת המושכר. מר ראובני ביקר במושכר בתקופה שלאחר יום הגשת התביעה ומהעובדה שלא נכנס למושכר ולו פעם אחת , בוודאי שלא ניתן להסיק מסקנות אשר יועילו להוכחת יסודותיה של עילת הנטישה. ב. אף עדויותיהם של שני עדי התביעה האחרים מר עזרא שמעון והגב' נאוה אשכנזי אין בהן כדי להוכיח שהנתבעים 1,2 אינם נמצאים באופן פיזי במושכר, ובוודאי שאין בהן כדי להסיק שאין בדעת הנתבעים 1,2 לשוב למושכר. ג. יש לזכור כי נטל השכנוע להוכחת הנטישה מוטל על בעל הבית מתחילת הדיון ועד לסופו ולאחר שהובאו ראיות המצביעות לכאורה על נטישה, יצא בעל הבית לכאורה ידי חבות הראיה הראשונית והנטל המשני עובר על הדייר. אלא שבמקרה דנן לא שוכנעתי שהובאו ראיות המצביעות לכאורה על נטישה, מה גם שמדובר במושכר שהוא בית עסק ובכגון דא אין להקפיד על אותה מידה של קשר אישי שבין דייר לבית עסקו כפי שמקפידים, בדרך כלל על הקשר שבין דייר לדירת מגוריו. לפיכך, קובע אני כי יש לדחות את התביעה לפינוי כנגד הנתבעים 1,2 בגין עילת הנטישה. 10. מכל האמור לעיל התוצאה היא כדלקמן: א. אני דוחה את התביעה כנגד הנתבעים 1,2. ב. אני מחייב את התובעים לשלם לנתבעים 1,2 הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד בתוספת מע"מ כחוק בסך כולל של 5,000.- ש"ח. סכום זה ישא ריבית והפרשי הצמדה מהיום ועד ליום התשלום המלא בפועל. מרתףפינויתל אביב