נטישת מושכר לתקופת זמן העולה על 6 חודשים

פסק דין 1. מהות התביעה: עניין לנו בתביעה לפינוי וסילוק ידו של הנתבע מהחנות המצויה בבניין ברח' הגליל 9 בתל אביב, הידוע כחלק מחלקה 86 בגוש 6942 [להלן: "המושכר"], ולהשיבה לתובעים כשהיא פנויה מכל אדם וחפץ מטעמו. 2. המסכת העובדתית: א. התובעים הינם הבעלים הרשומים של 15/32 חלקים מכלל זכויות הבעלות בבניין בו מצוי המושכר. [נסח רשום מקרקעין צורף נספח א' לת1/]. ב. הנתבע שכר את המושכר בשכירות אשר חלות עליה הוראות חוק הגנת הדייר [נוסח משולב] התשל"ב1972- [להלן: "החוק"]. בהתאם לחוזה השכירות שנחתם ביום 07.01.91. [העתק חוזה השכירות צורף נספח ב' לת1/]. ג. הנתבע מחזיק במושכר. 3. המחלוקת המשפטית: טיעוני התובעים: הנתבע נטש את המושכר תקופת זמן ארוכה העולה על שישה חודשים ואין בכוונתו לשוב למושכר. בפעולה זו משיל מעליו הנתבע את הוראות החוק ואין הוא זכאי יותר להגנת החוק. לפיכך, יש להורות על פניו של הנתבע מהמושכר ולהשיבו לתובעים. טיעוני הנתבע: א. לטענת הנתבע דין התביעה להדחות על הסף, מאחר והתובעים הינם אך חלק קטן מבעלי הזכויות של הבעלות במושכר וכלל בעלותם מסתכמת ב 15/32 חלקים מכלל זכויות הבעלות במושכר, כעולה מנסח רשום המקרקעין. ב. הנתבע מעולם לא נטש את המושכר לכל תקופה שהיא וגם היום הינו פועל במושכר, בהתאם להוראות חוזה השכירות אשר נחתם בינו לבין חלק מהתובעים. ג. מאז תחילת תקופת השכירות שילם הנתבע והינו משלם גם היום את מלוא הסכומים המגיעים והמשתלמים לתובעים, כמו גם ליתר בעלי המושכר בגין שכירות המושכר, לרבות דמי שכירות ומיסי עירייה. ד. התובעים מבקשים את פינוי הנתבע מהמושכר , מאחר ובכוונתם להרוס את המבנה בו מצוי המושכר, ולבנות תחתיו בניין משרדים והימצאותו של הנתבע במושכר כדייר מוגן, מפריעה לתוכניות התובעים. 4. המסכת הראייתית: בתיק נשמעו ראיות: מטעם התובעים: עת1/, מר מרדכי זלמן נחקר על תצהירו ת1/. עת2/, מר רן נוסבאום, הגיש את תצהירו ת2/ על נספחיו. כן הוגשה קלטת אשר סומנה ת3/ וכן תמליל הקלטת אשר צורף נספח א' לת2/. מטעם הנתבע: עה1/, מר דוד לוי נחקר על תצהירו נ1/. עה2/, מר שמשון מקיאס נחקר על עדותו בעדות ראשית. כן הוגש תצהירו של מר גבריאל אברהם אשר סומן נ2/. בתום הבאת הראיות הגישו ב"כ הצדדים את סיכומי טענותיהם בכתב. 5. דיון והכרעה: לאחר שקראתי את כתבי הטענות, בדקתי את החומר המשפטי המצוי בתיק, בחנתי את העדויות השונות וכן נתתי דעתי לסיכומי ב"כ הצדדים הגעתי למסקנה כי דין התביעה לפינוי להתקבל. להלן נימוקי להכרעתי זו: 6. עילת הנטישה כעילת פינוי: א. מקור העילה: עילה זו אינה מוזכרת במפורש בחוק הגנת הדייר, אולם ההלכה הפסוקה קבעה כי יש לחייב את הדייר בפינוי כאשר הוא נוטש את המושכר: "עילת הנטישה הוספה ע"י בתי המשפט לרשימת העילות המנויות בסעיף 131 לחוק. הרציונל של חוק הגנת הדייר הוא הגנה על הדיירים כך שלא יאבדו את מקום מגוריהם או את בתי העסק שלהם כל עוד הם עומדים בדרישות שנקבעו בחוק. רציונל זה מחייב כי לא תינתן הגנה לדייר שנטש את המושכר בלי כוונה לחזור אליו. מי שנטש את המושכר עבר מן הסתם למקום אחר, כך שיש לו קורת גג או לחילופין מקור פרנסה אחר. אין כל סיבה להחיל על נוטשים את הגנת החוק". [רע"א 937/91 הועדה המקומית לתכנון ובניה ירושלים נ' נוסייבה פ"י מ"ו(5) עמ' 765). ב. נטל השכנוע: נטל השכנוע לקיומה של עילת נטישה מוטל לפתחם של התובעים מתחילת הדיון ועד סופו ועליהם להוכיח ולשכנע את בית המשפט כי הנתבע נטש את החנות לחלוטין על מנת שלא לשוב אליה עוד. (ראה בענין זה דוד בר אופיר, סוגיות בדיני הגנת הדייר, הוצאת פרלשטיין-גינוסר, עמ' 115). ג. יסודות העילה בעלים הטוען כי דייר נטש את המושכר חייב להוכיח שני יסודות מצטברים: 1) יסוד עובדתי - פיזי: הדייר עזב את המושכר. 2) יסוד נפשי: העדר כוונה מצד הדייר לחזור אל המושכר. כוונת הדייר לחזור אל המושכר מורכבת משני יסודות מצטברים - הרצון לחזור והסיכוי הממשי לכך. רוצה לומר, אין די בהבעת רצון ערטילאית לחזור למושכר ביום מן הימים, אלא הדייר חייב להראות רצון ממשי לחזור למושכר המלווה במעשים גלויים. [פס"ד נוסייבה הנ"ל, עמ' 767). וכן למדנו, כי על מנת לקבוע התגבשות עילת נטישה כנגד דייר, על בית המשפט להיות משוכנע שאותו דייר לא רק שנטש את המושכר אלא גם ובעיקר שהוא נוטש אותו נפשית כמקום מגוריו או עסקו. השאלה מה סוג הכוונה הדרושה על מנת שלא תהיה נטישה היא שאלה של חוק ולא של עובדה, להבדיל מהשאלה האם אכן היתה כוונה כזו. [ע"א (ת"א) 737/79 עזריהו נ' חג'ג', פ"ד תש"מ (ב) 344). 7. האם התקיים היסוד העובדתי - פיזי? כאמור, על התובעים מוטל הנטל הראייה להוכיח את יסודותיה המצטברים של עילת הנטישה: א. הנה כך העיד עת1/, מר מרדכי זלמן בחקירתו הנגדית: "ש. מתי ראית בפעם הראשונה כי המושכר ננטש? ת. תחילת שנת 94 או סוף 93. ש. באיזה דחיפות אתה מבקר ב אזור? ת. לאורך השנים כפעמיים בשבוע. במשך התקופה משנת 93, לא היה לי קשר עם הנתבע. לא פגשתי אותו אף פעם... ש. מדוע חיכיתם 5 שנים להגשת התביעה? ת. ... כשחנות נסגרת אנו לא ממהרים להסיק מסקנה, שאכן אדם עוזב את הנכס. עם חלוף הזמן, וככל שהיינו יותר משוכנעים שאין בכוונתו לחזור לחנות ולתפקד בה הגשנו את התביעה". [עמ' 13,14 לפרוטוקול}. ב. על מנת לבסס עילת תביעתם, שכרו התובעים חוקר פרטי אשר ממצאיו מפורטים בתצהירו ת2/. החוקר הפרטי מר רן ניסבאום אשר נחקר על תצהירו, קיים שיחה טלפונית עם הנתבע ביום 13.04.98. השיחה ביניהם הוקלטה ובין השאר נאמר בה כך: "ש. יש לי רק שאלה, אתה עדיין מחזיק שם את הקונדיטוריה? ת. לא. כבר 4,5,6 שנים סגור. ש. שזה סגור? ת. כן". [תמליל השיחה צורף נספח א' לת2/ וכן הקלטת המגורית הוגשה וסומנה ת3/] 8. מסכת הראיותיו של הנתבע א. כך מצהיר הנתבע בתצהירו נ1/: "בשנת 1993 לערך בעקבות ביקורת שערכו רשויות מס הכנסה על העסק שנוהל במושכר... התגלה לי כי אחד מעובדי ביצע מעשי הונאה.. כתוצאה מההונאה החקירות והבדיקות שנערכו על ידי רשויות המס נסגר העסק באופן זמני. בנוסף החילותי סובל מנכות ומוגבלות גופנית כתוצאה מביות גב, אשר מגבילות אותי באופן מהותי... אף הוכרתי על ידי המוסד לביטוח לאומי כנכה לסירוגין בשיעור של 100%. כתוצאה ממצב הבריאותי נאלצתי לעבור סידרת טיפולים ... אשר השביתו אותו מכל מלאכה לתקופות ממושכות ומנעו ממני פעילות לרבות האפשרות להפעיל את המושכר... הצירוף של מוגבלותי הגופנית, מעשי המרמה וההונאה גרמו לכך כי הפעלת העסק במושכר התעכבה מעת לעת. ב - 1999 נעשה ניסיון מחודש על ידי להפעיל את המושכר בשנית". [עמ' 2 לתצהירו נ1/]. בחקירתו הנגדית העיד הנתבע כך: "ש. האם ב - 7 השנים האחרונות העסק שלך סגור? ת. לא. ש. האם בשנת 93 סגרת את העסק? ת. כן. באופן זמני. ש. האם עד שנת 99 העסק היה סגור? ת. לא. ש. אתה מצהיר בתצהירך כי בשנת 93 סגרת אותו באופן זמני וכי בשנת 99 חזרת להפעילו לזמן קצר? האם בזמן הכנת התצהיר עם עורך דינך לא מצאת לנכון להזכיר כי הפעלת את הנכס לפני שנת 99? ת. לא מצאתי לנכון להזכיר". [עמ' 20 לפרוטוקול]. מטעם הנתבע העיד עה2/, מר שמעון מקיאס אשר העיד כך: "ש. מה הקשר שלך לבניין נשוא התביעה? ת. יש לי ייפוי כח מגברת אסתר שפיר, שיש לה רבע מהבניין והיא נתנה לי ייפוי כח לפעול בשמה. ש. באילו נסיבות אתה מכיר אתה נתבע? ת. דייר בדמי מפתח אשר היה משלם לי כל שלושה חודשים תשלום. הייתי ניגש למקום עבודתו והוא היה משלם לי... ש. ממתי אתה מטפל בנכס זה? ת. מ 12/92 ... ש. אתה מסתובב הרבה באזור התחנה המרכזית? ת. כן. וכן באזור המושכר - כפעם בשבוע. ש. במשך כל השנים אלו שהסתובבת שם - ראית את המושכר פועל? ת. לתקופה של כמה חודשים ... לפני כשנתיים. ש. לפני כן בכל ביקורך העסק היה סגור? ת. כן". [עמ' 27-28 לפרוטוקול]. דיון ומסקנות: מן העדויות והראיות השונות שהוצגו בפני, עולה כי החנות אכן היתה סגורה במשך תקופה ארוכה החל משנת 93 ואילך. הנתבע לא מצא לנכון להזכיר בתצהירו כי הפעיל את המושכר לאחר סגירתו בשנת 93, ואין במסכת ראיותיו כל עדות לכך כי הפעיל את העסק בעצמו או באמצעות אחר בתקופה הנ"ל. וממה נפשך, אם עד ההגנה מטעמו של הנתבע מעיד בחקירתו הנגדית על כך כי העסק היה סגור למעט תקופה של כמה חודשים וזאת לאחר הגשת התביעה. לטעמי, הביאו התובעים את הראיות המצביעות על כך שהנתבע נטש את המושכר, ולפיכך קובע אני כי מתקיים היסוד עובדתי הפיזי הדרוש להתגבשותה של עילת הנטישה כעילת פינוי. משמעות הדבר היא שכעת על הדייר להביא ראיות לסתור ולהראות כי נסיבות המקרה אינן מצדיקות את המסקנה שהיתה נטישה, כלומר עליו להוכיח את כוונתו לחזור למושכר. 9. האם התקיים היסוד הנפשי: א. כאמור, היסוד הנפשי לעילת הנטישה מדבר על העדר כוונה מצד הדייר לחזור אל המושכר. היסוד הנפשי גם הוא נחלק לשני תנאים מצטברים - הרצון לחזור והסיכוי הממשי לכך. הנתבע טוען כי היעדרותו מהמושכר אינה נובעת מרצונו לנטוש את המקום אלא מסיבות אחרות שאין בהן כדי לשלול את קיום כוונתו לשוב ולקיים את נוכחותו במושכר. הנתבע מציין שתי סיבות לכך שסגר את העסק שניהל במושכר - האחת כתוצאה מחקירות רשויות מס הכנסה , והשניה נובעת מבעיות בריאותיות של הנתבע. כך מעיד הנתבע בחקירתו הנגדית: "ש. ציינת כי סגרת את העסק בשנת 93 בשל בעיות מס הכנסה? ת. בחלקו נכון. בשנת 92 עברתי ניתוח בעמוד השדרה ובתקופה של שנה לא יכולתי לעבוד. ש. בשנת 93 היתה פעילות ספרים אצלך על ידי מס הכנסה? ת. כן. פעולה שבוטלה לאחר מכן, היא בוטלה במאי 93-94 בסיום השנה. ש. מי זה יצחק עסיס? ת. הגיס שלי. ש. הוא גם היה שותף שלך בעסקים? ת. כן. לא בעסקים האלה. ש. באלו כן? ת. בנושא עיבוד יהלומים. ש. איזה עסקים בעסקי עיבוד יהלומים? ת. קנייה ומכירה ועיבוד של יהלומים. ש. האם ב 11.90 הקמתם שותפות רשומה? ת. כן. ש. כמה שנים היא נוהלה? ת. השותפות היתה משנת 90 - 96 ... גם היום אני ממשיך בעסקי היהלומים באופן חלקי. העסק מתנהל בבורסת היהלומים בר"ג". [עמ' 20-22 לפרוטוקול]. דיון ומסקנות הנתבע, אם כן, טוען כי העסק אשר ניהל במושכר נסגר באופן זמני עקב בעיות מס הכנסה אשר הסתיימו בין סוף 93 לבין מאי 94, וכי העסק נותר סגור עקב בעיותיו הרפואיות. אומנם גם תקופת היעדרות ארוכה עשויה להראות סבירה לאחר שהדייר יצביע על סממנים חיצוניים מספיקים וגלויים לעין שמהם ניתן להסיק על כוונתו לשוב למושכר. לטעמי, לא זו בלבד שלא סיפק הנתבע את הראיות הדרושות להוכיח את כוונתו לשוב למושכר באחד הימים, אלא אף הוכח לי כי הנתבע עוסק בעסקי היהלומים ואין המושכר משמש עוד כמטה לחמו היחיד. הנתבע אף לא הסביר והטעים כיצד מתיישבת עובדת עבודתו בעסקי היהלומים בעודו מוגבל גופנית באופן אשר מונע ממנו לטענתו, לפתוח את העסק במושכר. סביר להניח כי כמו שיש באפשרותו של הנתבע לעסוק בעסקי היהלומים על אף מוגבלותו הגופנית כך יכול היה הנתבע להמשיך ולפעול בעסק אשר הקים במושכר. ויפים דבריו של כב' השופט בר אופיר בעניין זה: "אם מושכרו של הדייר הפסיק לשמש לו מקום מגורים או עסק, אין זה צודק שימשיך להחזיק בו. למרות נטישתו ועל כן, אין כוונה להגן על דייר בנסיבות כאלה עליו יהיה לפנות את בית עסקו ולהחזירם לבעל הבית... הרציונל של חוק הגנת הדייר הוא הגנה על דיירים כך שלא יאבדו את מקום מגוריהם או את בית העסק שלהם כל עוד הם עומדים בדרישות שנקבעו בחוק. רציונל זה מחייב כי לא תינתן הגנה לדייר שנטש את המושכר מבלי כוונה לחזור אליו. מי שנטש את המושכר עבר מן הסתם להתגורר במקום אחר כך שיש לו קורת גג או לחילופין מקור פרנסה אחר. אין כל סיבה להחיל על נוטשים את הגנת החוק". [ראה בר דוד אופיר, לעיל, עמ' 114 ואילך] כפי שכבר נאמר לעיל, אין די בהבעת רצון ערטילאית של הנתבע לחזור למושכר אלא שהנתבע חייב היה להראות רצון ממשי המלווה במעשים גלויים המעידים על רצון זה. הנתבע לא הוכיח ולו עובדה אחת ממנה ניתן להסיק כי העדרותו מן המושכר אינה אלא זמנית וכי קיימים סימנים חיצוניים לכך שהוא עומד לשוב למושכר. בהעדר ראיות מצידו של הנתבע על הכוונות הללו, הרי שהוכח לי התקיימותו של היסוד הנפשי הדרוש להתקיימותה של עילת הנטישה כעילת פינוי. 11. האם בקבלת דמי השכירות היה ויתור על עילת הנטישה: על כך נאמר בספרו של בר אופיר הנ"ל: "תשלום דמי שכירות בעד מושכר שנעזב, איננו סותר כשלעצמו את מסקנת הנטישה ואיננו מסכל את תוצאותיה. דייר שנטש שהוא ממשיך לשלם דמי שכירות תשלומו נעשה רק כדי שלא תתגבש נגדו עילת פינוי של אי המשכת תשלום דמי שכירות, ולפיכך אין בעצם התשלום כדי להוכיח שהדייר לא נטש ושבעל הבית ויתר על עילת הנטישה". [בר אופיר לעיל עמ' 128]. כלומר , על אף שהתובעים קיבלו במשך התקופה הנדונה דמי שכירות, הרי שאין לראות בכך ויתור על עילת הנטישה. אשר על כן, קובע אני כי הנתבע נטש את המושכר ולכן איבד הוא את זכות הדיירות המוגנת עפ"י חוק הגנת הדייר ומשום כך עליו לפנות את המושכר. 12. סעד מן הצדק: דייר אשר מעוניין בקבלת סעד מן הצדק חייב לבקש במפורש בכתב הגנתו כי יוענק לו סעד זה. במקרה דנן, הנתבע לא ביקש סעד מן הצדק בכתב ההגנה המקורי ולא בכתב ההגנה המתוקן אלא רק בסיכומיו ואולם מעבר לנדרש מצאתי לנכון לדון בסוגייה זו: א. תנאי להפעלת סמכותו של בית המשפט להושיט לדייר סעד מן הצדק הוא שהדייר יגלה רצון כזה לתקן את המעוות ולהמשיך בחזקת המושכר לפי החוק. [ראה ע"א 84/70 אבידר נ' אשכנזי פ"ד כ"ה[1], 118]. בנסיבות המקרה דנן, לא שוכנעתי כי הנתבע גילה כל רצון לתקן את המעוות ולשוב למושכר. נכון ליום הגשת התביעה , הנתבע לא תיקן את המעוות ולא חזר לנהל את העסק בחנות. על פי תצהירו של הנתבע רק בשנת 1999 נעשה נסיון מחודש על ידי הנתבע להפעיל את המושכר בשנית אולם כפי שהעיד עה2/ מר מקיאס, העסק הופעל במשך מספר חודשים ונסגר שוב. נראה לי בנסיבות הנ"ל כי סנקציית הפינוי בנסיבות אלו אינה חמורה, אף בהתחשב במצב בריאותו של הנתבע וזאת בעיקר עקב העובדה שהנתבע, למרות מצבו הבריאותי הקשה, כדבריו, עובד בעסקי היהלומים המשמשים לו מקור פרנסה. ב. סעד מן הצדק הינו סעד המסור לשיקול דעת של בית המשפט. על בית המשפט לשקול את תוצאות הפינוי אל מול פגיעה בזכות הקניין הנמנית על זכויות היסוד של האדם בישראל ומשום כך אין לפגוע בה ללא הוראה מפורשת בדין. לאור העובדה כי הנתבע לא עתר כלל לסעד מן הצדק וכן לאור העובדה כי המדובר בבית עסק ולא בדירה למגורים וכן לאור נסיבות המקרה בכללותן הרי שלטעמי אין מקום למתן סעד מן הצדק. 13. לאור כל אמור לעיל התוצאה היא כדלקמן: א. אני מחייב את הנתבע לפנות את החנות הנמצאת בבניין ברח' הגליל 9 בתל אביב , הידוע כחלק מחלקה 86 בגוש 6942, ולהחזירה לתובעים כשהיא נקיה מכל אדם וחפץ מטעמו. ב. אני מחייב את הנתבע לשלם לתובעים הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד בתוספת מע"מ בסך כולל של 12,000.- ש"ח. סכום זה ישא ריבית והפרשי הצמדה מהיום ועד ליום התשלום המלא בפועל. נטישת המושכרשכירות