פסק דין א. נשוא התביעה זו תביעה להשבת כספי היטל השבחה ששילמה התובעת ואשר את החזרם היא דורשת מהנתבעים. ב. עובדות רלוונטיות התובעת היא חברה פרטית שקמה לצורך עסקת המקרקעין נשוא התובענה. שמה כיום הוא בטרטון פיתוח ונכסים בע"מ, בעת עריכת החוזה עם הנתבעים היה שמה סיפתח בע"מ. הנתבעים המקוריים היו האחים עדי ורם שילוני שמכרו לתובעת מקרקעין שבבעלותם בעיר ראשון לציון. מר עדי שילוני נפטר במהלך ההכנות לקראת משפט זה ולכן התביעה היא מעזבונו באמצעות יורשו היחיד, מר רם שילוני (הוא הנתבע 2), ומהנתבע 2 עצמו. חוזה המכר בין הצדדים נחתם ב - 30.10.92, ועניינו היה מכירת חלקה 21 בגוש 3939 באזור התעשייה הישן של ראשון לציון, שהיתה בבעלותם של הנתבעים. (להלן: "המקרקעין"). מחיר המבנה היה 2,400,000 $ נכון ליום 30.10.92. שטח המקרקעין היה 19,088 מ"ר ויעודם נכון לאותו מועד היה לתעשיה בלבד. על המקרקעין חלו מספר תוכניות. להלן פירוט מצב התוכניות במקרקעין במשך השנים הרלוונטיות: - תוכנית רצ/ 114 / 6 היא התוכנית המאושרת שחלה על המקרקעין בזמן כריתת החוזה. זו "תוכנית הבסיס" ממנה החלו את חישובי היטל ההשבחה, כיון שזו היתה התוכנית האחרונה ששולם מס על ההשבחה בגינה. - תוכנית רצ/1/ 15 / ב' / 1 , הופקדה עובר לחתימת החוזה וקיבלה תוקף ב-21.4.96. - תוכנית רצ/ 1 / 15 / 25, הופקדה לאחר כריתת החוזה בין הצדדים וקיבלה תוקף במהלך חודש יולי של 1996. את התוכנית הזו יזמה התובעת לאחר מועד כריתת החוזה עם הנתבעים. בסמך למועד התקשרות הצדדים בהסכם, הגיש הנתבע 1, עו"ד במקצועו, התנגדות לועדה המקומית לתכנון ולבניה בקשר עם התוכנית המפורטת רצ 15/1 ב'/1 שהיתה מופקדת אותה עת, ואשר הודעה על הפקדתה פורסמה עוד ביום 7.3.91, בטרם שנחתם ההסכם. אני ערה למוצגים נ/2 ו- נ/3 מהם עולה כי עוה"ד שילוני ז"ל, הסיר התנגדותו לתוכנית הנ"ל. לא ברור מהם במה המדובר נכון ל- 27/11/91. בסיומו של הליך יועדו המקרקעין לתעשיה משולב במסחר. התוכנית המופקדת רצ15/1 ב'/1 בשינויים שנגזרו מקבלת התנגדויות, קיבלה תוקף ביום 21.4.96. במהלך הקמת הבנין שהתובעת בנתה על המקרקעין, ובסמוך לאחר גמר הבניה, יזמה התובעת גם היא שינויים בתוכנית המפורטת (רצ/25/15/1), והגישה לרשויות התכנוון תוכנית מפורטת (ת.ב.ע.) נקודתית. התוכנית הנקודתית שיזמה התובעת, התירה לה הקמת רמפה, ירידה למרתפי חניה, בניה במרתפים ושינתה את הגובה המירבי של מתקנים הנדסיים על גג הבנין. היא קיבלה תוקף ביום 11.5.95. עם תום הבנייה במקרקעין ע"י התובעת ועם אישור שתי התוכניות דרשה העירייה מהתובעת, כחלק מהליכי קבלת תעודת הגמר, לבחור שמאי מוסכם מתוך רשימה שהוצעה לה לצורך קביעת היקף היטל ההשבחה. השמאי שמונה בהסכמה היה מר יוסף ברק. במשך הליך השמאות הודיעה התובעת לנתבעים על המינוי, הזמינה אותם לקחת בו חלק ולהעיר את הערותיהם (נספחים ז1 - ז4 לכתב התביעה). הנתבעים מצדם בחרו, שלא לקחת חלק בהליך השמאות. מר ברק נתן את חוות דעתו ב 20.7.97 (תצהירו של מר יובל לוי, נספח ח'), בה קבע את סה"כ ההשבחה של המקרקעין בגין שתי התוכניות הנ"ל ואת גובה היטל ההשבחה שיש לשלם בעבור אותה השבחה. בנוסף על כך העריך מר ברק, לצורך הכרעה באשר לשאלת אופן חלוקת התשלום בין הנתבעים לתובעת, את החלק היחסי באחוזים של כל תוכנית בסה"כ ההשבחה. את חלקו של השבח בגין תוכנית מס' רצ/ 1 / 15 /ב' /1 בסה"כ ההשבחה קבע ל- 83% ואת אחוז ההשבחה בגין תוכנית מס' רצ/ 1 / 15 / 25 העריך ב 17% מסה"כ ההשבחה. הוא ציין בחוות דעתו שאת החישוב של סה"כ ההשבחה עשה לפי "השיטה הגורפת" המתיישבת עם פרשנותו לסעיף 5(4) לתוספת השלישית לחוק התכנון והבנייה. לפי שיטה זו מחשבים את השבחת המקרקעין שחלה בין המצב המוקדם, כלומר התוכנית האחרונה בגינה שולם היטל השבחה, לבין המצב החדש, כלומר התוכנית המאושרת האחרונה בגינה לא שולם היטל השבחה. בשיטת חישוב זו אין נדרשים לחלקה של כל תוכנית ותוכנית בהשבחה בתקופה שבין המיצרים - שהם המצב הקודם והמצב החדש - אלא החישוב הוא כללי. עם זאת הוא הבהיר שהסיבה לתת החלוקה שעשה באשר לחלקה באחוזים של כל אחת מהתוכניות בסה"כ ההשבחה, נעשה למען קביעת חלקם של התובעת והנתבעים לאור החוזה שביניהם. מכאן פרשנותו של מר ברק לחוזה בין הצדדים היא, שעל הנתבעים מוטל תשלום היטל ההשבחה בגין תוכנית רצ/ 1 / 15 /ב' /1 ועל התובעת מוטל ההיטל עבור ההשבחה בגין תוכנית רצ/ 1 / 15 / 25. בעקבות החלטת השמאי המוסכם שילמה התובעת לעירייה, עד למועד הגשת תביעה זו, חלק ניכר מהסכום שנקבע, אולם משפנתה לנתבעים בבקשה שישלמו את היטל ההשבחה בגין השבח שנוצר כתוצאה מאישור תוכנית מס' רצ/ 1 / 15 ב' 1, האחרונים סירבו לשלם בטענה שהם לא היו צד ולא הסכימו להליך של השמאי המוסכם ולכן אין מסקנותיו מחייבים אותם. בנוסף גורסים הנתבעים שלפי פרשנותם לחוזה מכר המקרקעין, הם חייבים בתשלום השבח רק בעבור החלק המשביח שהיה טמון בתוכנית רצ/ 1 / 15 ב' 1 כפי שהיתה בעת חתימת החוזה, במידה והיתה מאושרת אז. ג. הפלוגתאות בין הצדדים - מה דין השמאות של מר ברן, והאם נפלו בה פגמים? - כיצד יש לפרש את ההתחייבות החוזית של הנתבעת לשלם את "היטל השבח בשל כל תוכנית שהופקדה כדין עד למועד חתימה הסכם זה…" - על מי מוטל היטל ההשבחה והיקפו? ד. האם חוות דעתו של השמאי המוסכם, מר יוסף ברק, מחייבת את הנתבעת? מינויו של השמאי נעשה בהסכמה בין עיריית ראשון לציון לבין התובעת, שהיא בעלת המקרקעין, לצורך קביעת גובה היטל ההשבחה שהתגבש עם אישור תוכניות החדשות (רצ/1/ 15 / ב' / 1, רצ/ 1 / 15 / 25). היטל השבח הנו היטל המוטל על פי דין על בעלי המקרקעין ומכאן שההליך של מינוי שמאי מוסכם הוא הליך המתקיים במישור היחסים שבין הרשות לבין הנישום - הוא בעל המקרקעין. הנתבעים, שחדלו כבר להיות בעלים, אינם מהווים גורם במערכת יחסים זו ואין הם מחויבים לה ולהסכמות שמושגות בגדרה. מחויבות הנתבעים כלפי התובעת קיימת במישור חוזי ולא במישור יחסי הנישום והרשות. העובדה שהתובעת הודיעה לנתבעים על מינוי השמאי המוסכם והזמינה אותם לקחת חלק בהליך (ת/1 ד1 - ד4) אין בה כשלעצמה להעיד על הסכמת הנתבעים לקבל על עצמם חוות דעת מקצועית של מומחה ,שלא הסכימו להכפיף עצמם לקביעתו. מכאן שפרשנות חוזה המכר שבין התובעת לנתבעים ועמדת השמאי המוסכם, שהחוזה מטיל את התשלום בגין ההשבחה שבתוכנית רצ/ 1 / 15 ב' 1 על הנתבעים, הינו חסר כל נפקות במישור היחסים שבין הצדדים במשפט זה, כיוון שהשמאי מעולם לא הוסמך ע"י הנתבעים לקבוע את טיב היחסים שבינם לבין התובעת. היבט אחר של הכרעת השמאי המוסכם היא כמובן קביעת סה"כ ערך ההשבחה בגין שתי התוכניות, ושיערוך חלקה של כל תוכנית בסה"כ ההשבחה. הנתבעים לא הגישו חוות דעת שונה מזו של השמאי ברק באשר לסה"כ ההשבחה של המקרקעין עקב אישור שתי התוכניות הנ"ל וגם לא לחלוקת חלקן היחסי של כל אחת מהתוכניות באותה השבחה כללית. עמדת התובעת היא שנגרם לה נזק עקב העובדה שנאלצה לשלם את חלקם של הנתבעים בהיטל ההשבחה. כשחיוב הנתבעים עולה בנוסף מפרשנות חוזה המכר. הנתבעים, מעבר לטענתם שכלל אין הם חייבים בגין ההשבחה במקרקעין בתקופה שלאחר חתימת החוזה, טוענים גם שגובה ההיטל, הוא בעצם הפיצוי החוזי אותו תובעת התובעת, כפי שנקבע בהחלטתו של השמאי המוסכם, ולכן הוא פסול. לעמדתם היקף ההשבחה שיוחס לתוכנית רצ/1/ 15/ב/ 1 היה גבוה מדי, מהטעם שהתובעת לא 'נאבקה' מספיק בהליך השמאות המוסכמת כיון שסברה שלא תאלץ לשאת בהיטל. אכן בהליך של שמאות מוסכמת הזכות לקחת חלק ולטעון בפני השמאי המוסכם שמורה לבעלי המקרקעין ולרשות המנהלית. עם זאת למרות שהנתבעים מלינים על תפקודה של התובעת במסגרת הליך השמאות, כאילו לא 'הקטינה את הנזק', הרי אין הם מציעים חלופה של ממש שתערער את קביעתו של השמאי ברק, כגון הערכה שמאית נמוכה יותר של ההשבחה הכללית או הערכה אחרת באשר לחלקה של תוכנית רצ / 1 / 15 / ב' / 1 בהשבחה. במילים אחרות הנתבעים לא הוכיחו חוסר תום לב מטעם התובעת ולא העלו כל טענה, מנהלית או אחרת, באשר לתפקוד של השמאי המוסכם. עם זאת יש ליתן את הדעת לעובדה שבהליך של בירור היטל השבחה בדרך של מינוי שמאי מוסכם מתקיים עיקרון של זכות טיעון וערעור לצדדים להליך. סעיף 14(ג) לתוספת השלישית לחוק התכנון והבניה התשכ"ה - 1965 קובע: " (ג) על חיוב בהיטל ועל הכרעת שמאי מכריע כאמור בסעיף קטן (ב) ניתן לערער בנקודה משפטית בלבד, או בעילה שלא ניתנה לועדה המקומית או לבעל המקרקעין או לשמאים מטעמם הזדמנות נאותה לטעון טענותיהם או להביא ראיות בפני השמאי המכריע….". זכות הטיעון שניתן ללמוד מהסעיף נתונה לועדה המקומית, לנציגיה ולבעל המקרקעין ולנציגיו. אין היא נתונה לגורמים אחרים. עם זאת בבחינה מהותית של מטרת החוק נדמה שהיא נועדה לאפשר לצדדים עליהם יוטל המס, ולצד המטיל את המס לטעון בפני הגורם שיכריע בעניינם. הזכות להשמעת טענות הצדדים מבטיחה לצד זכות הטיעון והייצוג, עקרון נוסף והוא הבטחת הליך נאות ומאוזן המאפשר להגיע לתוצאה שמאית הוגנת ומדוייקת. במהלך הרגיל של הדברים בעלי המקרקעין מציגים את טיעוניהם כשהם מונעים ע"י האינטרס שלהם להפחתת גודל ההיטל, ואילו הועדה מביאה את טיעוניה המונעים ע"י האינטרס של הרשות לזכות ביותר מס. באופן זה, בדומה להליך המשפטי, היריבות בין הצדדים יש בה להבטיח, בהליך ובסדרי דיון הוגנים, קבלת תמונה עובדתית מלאה ומאוזנת המבטיחה תוצאה ראויה. במקרה שלפנינו החוזה בין הצדדים לא קבע כיצד יקבע גובה היטל ההשבחה ובכך בעצם יצר מצב בעייתי. במקרה זה התובעת ועיריית ראשון לציון פנו להליך של שמאי מוסכם, שהוא הליך מקובל וראוי לקביעת גובה היטל ההשבחה, ובכך בעצם נהגו בדרך לגיטימית וחוקית. בעניין זה יש לדחות את עמדת הנתבעים כאילו הפנייה להליך כזה היא הפרה של תום הלב החוזי. עם זאת הלקונה שבחוזה יצרה מציאות שהיא אומנם חוקית אך בעייתית, מכיוון שהיטל ההשבחה בגין אחת התוכניות בהן דן השמאי המוסכם, היה אמור להיות מוטל על הנתבעים, לפחות לדעתה של התובעת. סברה זו לכאורה ניטרלה את האינטרס של התובעת כבעל מקרקעין להיאבק למען הפחתת היטל ההשבחה בגין אותה תוכנית, ואף יתכן והצמיחה אינטרס מנוגד: בעל המקרקעין זוכה בהערכה שערך נכסיו עלה, בעוד שהמס מוטל על גורם אחר. עם זאת, בהיעדר התחייבות חוזית, גם לא במסגרת חובת תום הלב החוזית, אין לצפות מצד לחוזה עסקי מסוג זה לייצג אינטרס עסקי של הצד השני באופן הסותר את האינטרס העסקי שלו. בכך שהתובעת הזמינה את הנתבעים לקחת חלק בהליך השמאות המוסכמת ולהציג את עמדתם בפני השמאי, היא מילאה את חובתה כלפי הנתבעים. לא היה מקום לצפות ממנה שתנהג כשלוחיו של הצד השני. עם זאת כאמור החוזה שבין הצדדים יצר מציאות בעייתית בה יתכן והליך השמאות המוסכמת חסר היה את קולו של הנישום האמיתי. מניתוח מהות ותכלית סעיף 14 (ג) לתוספת השלישית הנ"ל עולה שאת זכות הטיעון ראוי להעניק למי שצפוי להיות מושפע ע"י ההליך, בודאי במקרה בו קיימת התחייבות חוזית לכאורה לשאת בנטל ההיטל ע"י צד שלישי. עם זאת, כאמור, המקור ליצירת מציאות אנומלית ובלתי ראויה זו מצויה בחוזה בין הצדדים שלא קבע או הסדיר את אופן קביעת גובה היטל ההשבחה. האחריות לכך, לכן, מוטלת על כתפי שני הצדדים. נדבך נוסף של אחריות מוטל על הנתבעים בלבד שלא השתתפו בהליך או ניסו להשתתף בו למרות שידעו עליו, כפי שעולה מהראיות (ת/1 ד1 - ד4 ועדותו של מר אמנון גולן עמ' 9 לפרוטוקול). לענין ידיעתו או אי ידיעתו של מר שילוני ז"ל להליך השמאות המוסכמת, או התנגדות, טוענים הנתבעים שעומדת לתובעת רק עדותו של מר גולן, ובקבלת עדות יחידה בתביעה כנגד עזבון חלה על בית המשפט חובת הנמקה לפי סעיף 54(4) לפקודת הראיות (נוסח חדש). עדותו של מר גולן נתמכת בארבעה מכתבים, שהוא עצמו שלח למר עדי שילוני ז"ל בעת ניהול הליך השמאות המוסכמת. הם צורפו לתצהירו ובהם הוא מודיע על ההליך. אין כל ראיה בפני ביהמ"ש שמר שילוני ז"ל התנגד להליך כזה, כגון מכתבים, טענות בפני השמאי עצמו או הרשות המנהלית או פניות לבית המשפט. בנוסף לכל אלו מר יובל לוי העיד שהוא כאורגן התובעת היה מודע לפניות של אנשים מטעם התובעת למר שילוני ז"ל בעניין הצטרפות להליך השמאות המוסכם. כל אלו בנוסף לעובדה שמדובר בעו"ד, מחזקים את עדותו של מר גולן לכך שמר שילוני ז"ל ידע על הליך השמאות ובחר שלא לקחת בו חלק. הנתבעים טוענים עוד שגם אילו הסכימו לקחת חלק בהליך השמאות עצמו הרי שלא נשאלו למיהות השמאי המוסכם. גם אם יש אמת בטענה זו הרי שהם לא התנגדו ולא דרשו לקחת חלק בבחירתו לאחר שנודע להם על זהותו. הם לא דרשו מעמד רשמי של צד מלא בהליך השמאות, לא פנו לבית המשפט בעתירה כנגד ההליך , לא עשו כל פעולה אחרת שהיתה יכולה לבטא את אי שביעות רצונם מאופן קביעת ההיטל וממיהות הקובע. לכן גם אם לא שאלו לדעתם באשר לזהות השמאי המוסכם הרי שהתעלמותם של הנתבעים מההליך יש בה להעיד על כך שגם אילו הודיעו להם עובר למינוי, הם לא היו נוהגים אחרת. הנתבעים לא הציגו הערכת שמאי אלטרנטיבית באשר לגובה ההשבחה הכולל של המקרקעין ובאשר לחלקן של כל אחת מהתוכניות באותה השבחה. זה מצביע על כך שאין בידיהם להוכיח חוסר תום לב של התובעת או קושי מנהלי בתפקוד שמאי המוסכם, וגם אין בידם לסתור את נטל הראייה, שהורם, להוכחת הנזק, מבחינת חישובי השבח, להבדיל מפרשנות החוזה על מי מוטל שבח זה. מכאן שלמרות שעולה חשש לכאורה באשר לתקינות הליך השמאות המוסכם, עקב העדרו של קול הנישום האמיתי בדיון, לא הוכח באופן פוזיטיבי שנפל בה פגם. בהיעדר שמאות אחרת לסתור את חוות הדעת של מר ברק, אזי שומתו של מר ברק תחייב. נטל הראיה להוכחת גודל ההשבחה וקביעת חלקה של כל תוכנית בהשבחה הורם ע"י התובעת, והנתבעים לא הצליחו להוכיח שנפל פגם בראיה. הנתבעים מעלים טענה נוספת כנגד קבלת חוות דעתו המקצועית של מר ברק. לטענתם חוות דעתו היא כחוות דעת מומחה וכיון שלא הוזמן להעיד במשפט ולא היתה לנתבעים הזדמנות לחקור אותו, אין לקבל את חוות דעתו כראיה. במקרה כזה לטענתם לא הצליחה התובעת להוכיח את הנזק שנגרם לה. לעניין הוכחת סה"כ היטל ההשבחה ששילמה (או עתידה לשלם) התובעת בפועל לעירייה, די בתצהירי העדים מטעמה ובמסמכים שהגישה המעידים על תשלומים שכבר שולמו (נספח ט' לתצהירו של מר יובל לוי) לעירייה בגין היטל השבחה. לענין קביעת חלקה של כל אחת משתי התכניות בסה"כ היטל ההשבחה נשענת גירסת התביעה כולה על חוות הדעת של השמאי ברק וכך גם לגבי קביעת סה"כ ההשבחה בגין שתי התוכניות. באשר לקבילות חוות הדעת כראיה יש שני נתיבים משפטיים אלטרנטיביים הסוללים את הדרך בפני כניסת חוות הדעת של מר ברק לטרקלין בית המשפט: נתיב ראשון הוא באמצעות חוות הדעת המקצועית של מר שילר מטעם התביעה. חוות דעתו זו מקבלת ומאמצת את החלטתו של ברק. אומנם אין מר שילר מביע דעה מקצועית מפורשת על ההחלטה והמסקנה של מר ברק, אולם הוא במפורש מתבסס עליה ומאמץ אותה בחוות דעתו. הנתבעים מצדם לא הציגו חוות דעת מומחה הדוחה את דבריו של מר ברק בכל הקשור לאופן בו יש לחלק את חלקן של כל אחת משתי התוכניות בסה"כ ההשבחה נכון ליום אישור התוכניות. כיון שלא סתרו הנתבעים בחוות דעת מומחה מטעמם את אימוצה של החלטתו של מר ברק ע"י מר שילר, אין סיבה לפקפק באמינות המקצועית של החלקים מהחלטתו של מר ברק המופיעים בחוות הדעת של מר שילר. כיון שמר שילר נחקר ע"י בה כוח הנתבעים אין להם להלין על קבלת חוות דעתו הוא כראיה במשפט זה. נתיב שני נוגע לאופיו של מוסד השמאי המוסכם, מוסד שבמסגרתו התקבלה ההחלטה של מר ברק. תעודה ציבורית ניתנת להגשה כראיה לאמיתות תוכנה גם ללא חקירה נגדית, וסעיף 29 לפקודת הראיות (נוסח חדש) קובע שהכרעה של מוסד מעין שיפוטי נחשבת לתעודה ציבורית. במידה ונקבל את החלטתו של השמאי המוסכם כתעודה ציבורית תהווה היא ראיה כדין. ראוי מוסד השמאי המוסכם למעמד של מוסד מעין שיפוטי, וזאת בשל המאפיינים הרבים המשותפים לו ולמוסדות מעין שיפוטיים, מאפיינים כגון: סעיף 14(ג) לתוספת השלישית לחוק התכנון והבניה קובע: על חיוב בהיטל ועל הכרעת שמאי מכריע כאמור בסעיף קטן (ב) ניתן לערער בנקודה משפטית בלבד (הדגשה שלי, ד.פ.) או בעילה שלא ניתנה לועדה המקומית או לבעל המקרקעין או לשמאים מטעמם הזדמנות נאותה לטעון טענותיהם או להביא ראיות (הדגשה שלי, ד.פ.) בפני השמאי המכריע; הערעור יוגש לבית משפט השלום שבאזור שיפוטו נמצאים המקרקעין, תוך 45 ימים מהיום שבו הודעה ההחלטה שעליה מערערים". אנו רואים כי הקובלים על החלטת השמאי המוסכם אינם פונים לביהמ"ש בתביעה רגילה, אלא מערערים על ההחלטה לביהמ"ש. הערעור יכול להיות רק בסוגיה משפטית ולא לגבי קביעות עובדתיות. אלמנט נוסף המעיד על מוסד מעין שיפוטי הוא זכות הטיעון בפני השמאי המוסכם. זו זכות הנובעת מכללי הצדק הטבעי המחייבים רשות מנהלית וערכאה שיפוטית. גם זכות ייצוג המובטחת בחוק, היא זכות המאפיינת מוסדות שיפוטיים ומעין שיפוטיים. בפסק דין של ביהמ"ש השלום ע"ה 502/86 מ.ת.מ. מבני תעשייה ומלאכה נגד הוועדה המקומית פתח תקווה (ר' רוסטוביץ: "היטל השבחה", כרך א' פסקי-דין עמ' 296) נקבע כי חלה חובת הנמקה בניסוח החלטת השמאי המוסכם. זו חובה המאפיינת מוסד שיפוטי כמו גם היות השמאי המוסכם מוסד בפניו מציגים ראיות, כפי שנאמר בסעיף 14(ג) הנ"ל. הנריק רוסטוביץ כותב בספרו 'היטל השבחה' (מהדורה ראשונה (ספטמבר 1996), עמ' 529), כותב: "לדעתנו, מעמדו של השמאי המכריע דומה למעמדה של כל ערכאה שיפוטית ראשונה, שבפניה מביאים הצדדים את ראיותיהם, מכאן, שמעמדה של החלטת השמאי המכריע דומה לזו של החלטה שיפוטית". התוצאה היא שהובאו בפני ביהמ"ש ראיות שחלקה של ההשבחה בגין תוכנית רצ/1/15/ב/1 בסה"כ ההשבחה הוא 83%. כמו כן אני מקבלת את הערכתו של השמאי ברק לסכום הכולל של ההשבחה. במילים אחרות קיימת תשתית עובדתית לגובה הסכום שנתבע בעתירה זו (ר' היטל ההשבחה ששולם בגין תוכנית רצ/1/15/ב/1). מעבר לשאלת גובה היטל השבחה נותר לבחון על מי מהצדדים מטיל החוזה את חובת תשלום ההיטל בגין התוכנית רצ/1/15/ב/1? ה. כיצד יש לפרש את ההתחייבות החוזית של הנתבעים לשלם את "היטל השבחה בשל כל תוכנית שהופקדה כדין עד למועד חתימה הסכם זה…" בסעיף 8 ד' לחוזה מכר המקרקעין שנערך בין התובעת לנתבעים נכתב: "היטל ההשבחה בשל כל תוכנית (הדגשה שלי - ד.פ.) שהופקדה כדין עד למועד חתימת הסכם זה יחול על המוכר וישולם על ידו והיטל השבחה בשל כל תוכנית מאוחרת מכך יחול וישולם ע"י הרוכשת". (תצהירו של מר יובלי לוי, נספח א'). בעת חתימת ההסכם הייתה מופקדת תוכנית רצ/1/ 15 / ב' / 1 ; תוכנית זו אושרה רק מספר שנים מאוחר יותר, כך שהחוב בגינה התגבש רק עם האישור. מזמן ההפקדה עד למועד אישור תוכנית זו, היא עברה מספר שינויים בוועדות התכנון. טענת התובעת היא כי התחייבות הנתבעים היתה לשאת בנטל היטל ההשבחה בעבור השבח שבגין כל תוכנית שהיתה מופקדת בעת חתימת ההסכם, ללא קשר לתמורות ולשינויים שהתוכנית עברה עם הזמן עד לאישורה. דהיינו לשיטת התובעת את המילה "תוכנית" המופיעה בחוזה שבין הצדדים יש לפרש כאילו היא חלה על כל תוכנית, יהא תוכנה אשר יהא, שהופקדה עובר לחתימת החוזה. לדידה התמורה ששולמה בעבור המקרקעין כללה בחובה גם תשלום בעבור התחייבות לתשלום עתידי של מס השבח ע"י הנתבעים. לעומת זאת טענת הנתבעים היא כי את המילה "תוכנית" בחוזה יש לפרש כך שהיא תחול על התוכנית שהיתה מופקדת בעת חתימת החוזה כפי שהיא הייתה דאז, ולא בצורתה הסופית בעת אישורה מספר שנים לאחר מכן. בהתאם לכך יש גם לגזור את החיוב. מכאן שיש לברר את אומד דעת הצדדים בעת כריתת החוזה לאור לשון החוזה ונסיבותיו. פרשנות התובעת מתיישבת לכאורה עם לשון החוזה. לפי פרשנות זו היתה כוונת הצדדים בכותבם: "כל תוכנית" לכך שהתוכנית שהופקדה עובר לכריתת החוזה, והיא - רצ/1/ 15 / ב' / 1, היא אותה התוכנית הנושאת את אותו "השם" (רצ/1/ 15 / ב' / 1) שאושרה בשנת 1996. לדעת התובעת העובדה שחלו שינויים בתוכנה של התוכנית, במסגרת הליכי התכנון בתקופה שלאחר כריתת החוזה ועד למועד אישורה, אינה מעלה או מורידה מהיקף התחייבות הנתבעים בחוזה. הנתבעים מבקשים מביהמ"ש לאמץ פרשנות אחרת. לעמדתם למרות "ששמה" של התוכנית שהיתה מופקדת בעת עריכת ההסכם ו"שמה" של התוכנית שאושרה לבסוף הוא זהה (רצ/1/ 15 / ב' / 1) הרי שמבחינת התוכן מדובר למעשה בשתי תוכניות שונות במהותן. הנתבעים סבורים שחובתם החוזית נוגעת רק להשבחה שהיתה במקרקעין עקב האלמנטים בתוכנית שהיו קיימים בה בעת כריתת החוזה, ולא להשבחות נוספות שהוכנסו בתוכנית לאחר מכן, בעת שהתוכנית אושרה. לטענת הנתבעים יש להכיר בקיומן של שתי תוכניות ששמן הוא רצ/1/ 15 / ב' /1; האחת היא התוכנית המוקדמת, זו שהופקדה עוד בשנת 1991; והשניה היא התוכנית שאושרה בשנת 1996. את חלקן בהיטל ההשבחה סבורים הנתבעים יש לחשב לאור השבחת המקרקעין שחלה בין התוכנית רצ/ 114 / 6 לבין התוכנית רצ/1/ 15 / ב' / 1 המוקדמת. לדעתם את היטל השבח בגין השבחות המקרקעין שהשתכללו בעקבות השיפורים שהוכנסו בתוכנית רצ/1/ 15 / ב' / 1 לאחר מועד חתימת החוזה יש להטיל על התובעת. גישה שונה תגרום לכך, לטענתם (ר' עמ' 7 לסיכומים סעיף ב') שהם אמורים לשלם היטל השבחה בשיעור העולה על שליש משווי העסקה כולה ואולי אף מתקרב יותר למחצית משווי העסקה, בהתחשב במס השבח ומס הרכוש ששולם ע"י הנתבעים. תשלום כזה, "מביא את העסקה לאי כדאיות כלכלית הבולטת על פני הדברים והמעידה, כי לא יתכן לקבל הפירוש המוצע ע"י התובעת". לצורך ההכרעה במחלוקת שבין הצדדים לענין פרשנות לשון החוזה נפנה לנסיבות על מנת להתחקות אחר רצונם. המדובר בחוזה עסקי מובהק, בין צדדים שלהם ניסיון עסקי ומשפטי, נתונים שיילקחו בחשבון גם לענין אומד דעת הצדדים. נפתח בשאלות המתעוררות: בכדי שטענת הנתבעים תתקבל, ישנן מספר שאלת מפתח שעליהן להשיב עליהן. שאלה ראשונה: היא במידה וסברו הצדדים שעל הנתבעים לשלם את ההיטל בגין השבחתם של המקרקעין רק בגין השיפורים שהיו בתוכנית רצ/1/ 15 / ב' / 1 בגירסתה המוקדמת, מדוע לא קבעו הם את הסכום של ההשבחה כבר אז? או לחילופין מדוע לא קבעו בחוזה במפורש שאת ההיטל בגין ההשבחה עבור אלמנטים א', ב', ג'…. בתוכנית המופקדת ישלמו הנתבעים? מדוע הותירו הצדדים את גובה עלות ערך המקרקעין המשוערך ו/או את האלמנטים המשביחים בתוכנית כמשתנים בלתי קבועים בחוזה? הרי ניתן היה לשערך כבר אז את ערך ההשבחה שטמונה בתוכנית המופקדת, וזהו בדיוק הסכום אותו מבקשת התובעת עצמה שיטילו עליהם היום. אילו זהותה של התוכנית או של האלמנטים המשביחים ביחס עליהם התחייבו הנתבעים לשלם את היטל ההשבחה בגינם היתה כה ברורה בעת עריכת החוזה מדוע לא הבהירו את זהותה? מדוע הסתפקו בהגדרה ערטילאית שכזו? שאלה שניה: כיצד מתיישבת עמדת הנתבעים לפיה בעת חתימת החוזה לא היתה כל השבחה במקרקעין ע"י התוכנית, עם פרשנותם לסעיף 8 ד' לחוזה הנ"ל? הרי לשיטת הנתבעים הם חייבים רק בעבור האלמנטים המשביחים שהיו בתוכנית בעת כריתת החוזה, והנה טוענים הם כאן, בחוות דעתו של השמאי המומחה מטעמם מר אלרואי (נ / 6, עמוד 6) שלא היו אז בכלל אלמנטים כאלו בתוכנית! עם כך מדוע בכלל טרחו הצדדים לנסח את אותו סעיף שעניינו תשלום היטל השבחה ע"י הנתבעים? רק למען הסר ספק?! הסיבה לכך שהחוזה מדבר על 'תוכנית מופקדת' היא בכדי לקבע את מרחב החבות החוזית של הנתבעים רק ביחס לתכניות מופקדות ולא ביחס לתוכניות שיוולדו לאחר חתימת החוזה. הקיבוע של חובת הנתבעים ביחס לתוכנית מופקדת לא נועדה לקבע את חובם ו/או חבותם של הנתבעים רק לזהותה של התוכנית כפי שהיא באותו רגע, אלא היא נועדה לקבע את התחייבותם החוזית בעבור תוכניות שהיו קיימות בעת חתימת החוזה. הקיבוע בזמן - באמצעות הביטוי: 'תוכנית מופקדת' - נועד לאבחן בין תוכניות שהיו מופקדות כבר בעת כריתת החוזה לבין תוכניות מאוחרות יותר ולא בין גירסאות שונות עתידיות של תוכנית שכבר מופקדת. לצד האפשרות שהתממשה ששינויים בתוכנית יביאו לעליית ערך המקרקעין אחרי מועד חתימת החוזה, היתה תמיד קיימת אפשרות שערך המקרקעין ירד כתוצאה מהתוכנית. הנתבעים מכרו לתובעת נכס, שאילו התוכנית שהיתה מופקדת דאז היתה כבר מאושרת ערכו היה ניתן לחישוב בנקל, ברם כיון שהתוכנית טרם אושרה ערכם של המקרקעין בעת המכירה לא היה ברור לגמרי. הצדדים ידעו שערך המקרקעין יכול לעלות או לרדת עקב האפשרות הקיימת של שינויים בתוכנית. בפועל עלה ערך המקרקעין; אולם אילו התוכנית הסופית היתה מפחיתה מערך המקרקעין ביחס לתוכנית כפי שהיתה בעת החתימה הרי שהתובעים היו נפגעים, שכן הם היו רוכשים נכס שבצידו הפוטנציאל של זכויות הבנייה שבתוכנית המופקדת, ואילו לאחר מכן היו נותרים עם נכס בו זכויות הבנייה הממשיות היו בערך נמוך מזה לו קיוו, ובעבורו שילמו, בעת הרכישה. הנתבעים במצב כזה היו יוצאים נשכרים, שכן מכרו הם נכס שתומחר כשהם לוקחים בחשבון את פוטנציאל האישור של התוכנית המופקדת דאז, ואילו לאחר האישור הם צפויים במקרה כזה לשלם היטל עבור השבחה נמוכה מזו שהיתה צפויה ומתומחרת בעת הרכישה. בכריתת החוזה, ללא נקיבה בסכום מסויים שישולם לתובעת בעת התגבשות חובת תשלום של היטל השבח, נטלו הצדדים על עצמם סיכון עסקי. חזקה על שני הצדדים, שלהם ניסיון עסקי ומשפטי שידעו שטבען של תוכניות תכנון להשתנות, ושתוכנית שטרם אושרה איננה חקוקה באבן ולעיתים נדמה כי היא כתובה על פניו של נהר זורם המשתנה ללא הרף. לכן כל אחד מהצדדים יכול היה להרוויח או להפסיד בהתאם לשינויים בתוכנית בתקופה שלאחר חתימת החוזה. עם זאת נשאלת שאלה האם כל שינוי בתוכנית, יהיא קיצוני וחריף ככל שיהיא, נופל במסגרת הסיכון העסקי שהצדדים נטלו על עצמם בכריתת החוזה? טווח הסיכון שצד רציונאלי לעסקה מסחרית יבקש לקחת על עצמו על מנת למכסם את סיכויי הרווח שלו הוא פונקציה של נתונים שונים הקשורים למצבו העסקי מעבר לעסקה הספציפית. גורם שמצבו הכלכלי קשה יכול שרציונאלי בעבורו יהיה לשכלל עיסקה של להיות או לחדול בה. הסיכון גבוה, ורק רווחים גדולים יוכלו להצילו. ישנם גורמים מסחריים שנכון יותר בעבורם לבחור באסטרטגייה של שינאת סיכון והם יבחרו בעסקה רווחית פחות, אולם בטוחה יותר באשר לסיכונים הטמונים בה. אין במידע המצוי בפני בית המשפט מספיק בכדי לתת מענה לשאלות סבוכות אלה אודות חישובי התועלת של הצדדים כאינדיקציה לאומד דעתם. על פניו נראה שהחוזה אינו מתיר 'פתח מילוט' ממנו לנתבעים במקרה של עליה תלולה בערך המקרקעין בעקבות השבחה בתוכנית; עם זאת במקרים של קפיצה חריגה בהשבחה בגין התוכנית שהיתה מופקדת, עקב שינויים חריגים בתוכנה, יתכן שהיה צורך לפרש את החוזה כך ששינויים כאלו לא נכללו בסיכון שהיה בכוונת הצדדים לקחת על עצמם או לשלם בעבורו. זאת נבחן להלן. מכיון שהנחת העבודה לאור לשון החוזה היא שהיתה הסכמה הדדית לנטילת סיכון עסקי, השאלה שיש להשיב עליה היא מהו גבול הסיכון עליו הסכימו הצדדים, שמעבר לו לא יוטל היטל השבח על הנתבעים? לטענת הנתבעים את גבול חבותם יש לשרטט ביחס לערך ההשבחה בגין האלמנטים המשביחים שהופיעו בתוכנית המופקדת ביום חתימת החוזה. פרשות כזו אינה מתיישבת עם העובדה שמהחוזה עולה שהצדדים לקחו סיכון; הרי אם הגבול הוא גבול יום חתימת החוזה אין כאן כל אי וודאות. החוזה איננו קובע גבול מפורש כלשהו ולכן אין טענת הנתבעים מתיישבת עם העמימות בחוזה המעידה על לקיחת סיכון; סיכון שלאור זהותם של הצדדים כבעלי ניסיון בעסקאות מקרקעין, חזקה שנלקח במועד ומרצון. איזה סוג של שינוי בתוכנית ייחשב לשינוי רדיקלי החורג מעבר לטווח הסיכון עליו הסכימו הצדדים? הנתבעים טוענים שאת השינוי יש למדוד במונחים כמו: ההיתרים לבנייה במקרקעין, סוגי העסקים המותרים, ייעוד המקרקעין וכו'. טיעון זה דינו להידחות. הסיכון בחוזה אינו נוגע לאיזה שינויים יוכנסו בתוכנית אלא עניינו בהיטל שיוטל בגינם. הסיכון נגע לגובה תשלום היטל ההשבחה ולא לתוכן התוכנית. אילו התוכנית היתה משתנה לגמרי כך שלא היה כל זכר בתוכנית המאושרת לתוכן של התוכנית כפי שהיתה בעת חתימת החוזה, אולם היטל ההשבחה היה נשאר זהה לזה שהיה בעת כריתת החוזה-, האם היו הנתבעים מלינים? סוג השינוי הרלוונטי לעניינו הוא השינוי בגובה של היטל ההשבחה ולא בתוכן התוכנית ממנה נובעת ההשבחה. לכן היקף הסיכון שהוסכם עליו בחוזה ינוסח במונחים של ערך כספי בגין התוכן התכנוני של התוכנית, ולא במונחים תכנוניים לאור תוכן התוכנית עצמה. גודל הסיכון העסקי יכול להוות אינדיקציה להיקף הסיכון שלקח צד לחוזה. מקום בו הסיכון מתון או נתון במידה מסויימת לשליטתו של נוטל הסיכון הרי שיש בכך ללמד שטווח הסיכון שייקח על עצמו יכול להיות גדול יותר. לעומת זאת במקרים, כמו במקרה שלפנינו, בהם הצד הלוקח את הסיכון בחוזה חסר כל שליטה עליו, מקרים שיש בהם משום ההימור, יש להניח שיחשוש מנטילת מרחב סיכון רחב מדי. אני מוכנה לצאת מנקודת ההנחה שלנתבעים לא היתה כל שליטה ממשית על הליכי התכנון, ועל שינויים שהוכנסו בתוכנית. במצב כזה של היעדר שליטה בו יכול הבעלים החדש למשל להציע הצעות לשינויים בתוכנית שיטיבו עימם אולם לא עם הבעלים הקודם, או מקום בו הליך קביעת גודל ההשבחה הוא כזה שאין הנתבעים בעלי זכות עמידה בו, סביר להניח שטווח הסיכון שנכונים המוכרים את המקרקעין, שהם בפועל הנישומים העתידיים, לקחת על עצמם, לא יהיה גדול. התובעת טוענת שבחוזה המכר היא שילמה, בעבור הסיכון העסקי של הנתבעים, ואכן דרך אחרת להציג את שאלת היקף או טווח הסיכון היא בשאלה מהו היקף הסיכון "שנקנה" ע"י התובעת או תומחר בחוזה? בדרך כלל כשסיכון מוטל בחוזה על אחד הצדדים מקובל לחשוב שהצד השני מבטח את עצמו מפני אותו סיכון בכך שהוא משלם לצד הראשון שייקח את הסיכון על כתפיו. הסיכון הוא מפני התרחשות אירוע כלשהו שיגרום נזק, והצדדים בוחרים בחוזה לחלק את הנזק בכך שצד אחד לוקח את הסיכון על עצמו, בתמורה. במקרה שבפנינו הסיכון הוא עליית היטל ההשבחה, סיכון זה בניגוד לסיכונים רגילים מקיים בצידו גם השבחה של הנכס שמתרחשת במקביל להטלת היטל השבח, השבחה שהיא כפולה מערכו של ההיטל. בדרך כלל אנשים אינם נוטים לבטח את עצמם מפני אירועים שהם כשלעצמם מביאים להם שבח, היה זה כאילו מישהו קנה ביטוח בעבור המס שיהיה עליו לשלם במקרה ויזכה בפרס כספי בלתי צפוי. מהטעם הנ"ל אין מבחן אובייקטיבי של נסיבות החוזה מעלה שהתובעת אכן שילמה לנתבעים בעבור סיכון בעל טווח היקף רחב. בכדי להעריך את היקף הסיכון המצוי בחוזה עלינו להגדיר את 'נקודת האפס', דהיינו מה היה מצב ההשבחה במקרקעין בעת חתימת החוזה בגין תוכנית רצ / 1 / 15 / ב / 1 בשלב חתימת החוזה. הנתבעים, הנסמכים על חוו"ד דעתו של שמאי המקרקעין מר אלרואי (נ/ 6), טוענים שבאותו שלב ראשוני לא היתה כל השבחה. התובעת מצידה גורסת שהיתה השבחה במקרקעין באותו זמן בגין השימושים הנוספים שהותרו במקרקעין. עמדתה מתחזקת בעדותו של המומחה מטעם הנתבעים מר אלרואי שהעיד בהקשר להיקף השבחת המקרקעין בגין התוכנית רצ / 1 / 15 / ב / 1 בעת חתימת החוזה: "ת. היתה השבחה אבל יחסית מינורית, זניחה וזאת בגין מס' קומות שהוגדר וגובה הבנין 14 מטר. ש. מן הסתם, כשיש השבחה מינורית צריך לשם היטל השבחה? ת. צריך לשלם." (פרוטוקול, עמ' 41). העד המומחה מטעם התובעת, השמאי מר שילר, גורס גם הוא שהיתה השבחה מסויימת במקרקעין בגין התוכנית כבר במועד חתימת החוזה עקב שימושים שונים שהותרו בה. הוא העיד שההשבחה בגין השימושים שהותרו כבר עובר לחתימת החוזה השביחו את המקרקעין יותר מאשר השבחה בגין השינויים שחלו בתוכנית מאוחר יותר. (פרוטוקול, עמ' 26). אולם לא מר שילר ולא התובעים נתנו לבית המשפט הערכה מדוייקת במונחים נומינליים, לערכה של אותה השבחה בגין אותם שימושים. המחיר ששולם בעבור המקרקעין והגיע לידי הנתבעים לפי חוזה המכר היה 2,400,000 $ נכון ל- 30.10.92, לא כולל מע"מ, שהוא 1,0352,570 ₪ נכון ליום התביעה. טווח הסיכון אותו מבקשת התובעת להטיל על הנתבעים, מסתכם ב- 2,193,744 ₪, המהווה כ- 21.19% מסה"כ התמורה שהנתבעים ידעו בעת עריכת החוזה שהם יקבלו לידיהם בעבור המקרקעין שלהם. האם לאור נסיבות החוזה הנ"ל, לקחו הנתבעים על עצמם סיכון בהיקף כזה והאם התובעת שילמה בחוזה בעבור הסיכוי שהנתבעים יאלצו לשלם את כל היטל ההשבחה בגין התוכנית הנ"ל, שהוא שווה ערך ל 21.19% מהתמורה שקיבלה בעבור המקרקעין? מסיכומיו של ב"כ הנתבעים השכלתי (עמ' 7 ס"ק ב') כי אם נטיל עליהם "סיכון" כזה המדובר בעיסקה לא כדאית מבחינה כלכלית. נטילת סיכון בסדר גודל כזה, עדיין אינה מאיינת עסקאות, אינה מסכלת אותן ולא נראה לי שיכולה להשפיע על פרשנות הסעיף הרלבנטי בחוזה. יכול להיות שאותם 21.19% היטל השבחה (מהסה"כ הכללי) אכן הופכים את העיסקה לחסרת כדאיות כלכלית. אבל אפילו ממילות סעיף 14 לחוק החוזים (חלק כללי) התשל"ג-1973 נמצאנו למדים שהמחוקק מכיר טעויות המביאות לחוסר כדאיות כלכלית בעסקה חוזית, וגורס שהן אינן עילה לביטול החוזה. קל וחומר שהן קיימות; וקל וחומר בן בנו של קל וחומר, שהן לא יכולות להביא בדיעבד לשינוי דפוסי חוזה מוסכמים, אם כי מעורפלים מסיבות "כדאיות" כנראה של כל צד וצד. הפועל היוצא הוא שאני מקבלת את התביעה במלואה, כמפורט בפרשת התביעה שהוגשה. מאחר והנתבע מס' 2 הינו יורשו היחיד של הנתבע מס' 1, אזי עליו לשלם לתובעת את סכום התביעה כשהוא נושא ריבית והצמדה כדין מיום הגשת התביעה ועד לתשלום בפועל. אני מחייבת את הנתבעים לשלם לתובעת שכ"ט עו"ד בסכום של 100,000 ₪. הסכום ישא ריבית והצמדה כדין. כמו כן זכאית התובעת להוצאותיה, אותן ישום הרשם. מקרקעיןהיטל השבחההשבחה