פסק דין 1. המבקשים רכשו מאת המשיבה מס' 1 (להלן - המשיבה), דירות למגורים ונופש בפרויקט "סיבל" בצפון נהריה ומדרום לאכזיב, שאת בניתו יזמה המשיבה. המשיבה נקלעה לקשיים כספיים והיא מצויה בכינוס נכסים. הפרויקט נתקע, אך הדירות עצמן הושלמו. המבקשים אינם חפצים בדירות. הם קבלו מאת הבנק המשיב ערבויות, על פי חוק המכר (דירות) (הבטחת השקעות של רוכשי דירות), תשל"ה1974- (להלן - החוק או חוק המכר), והשאלה הטעונה הכרעה היא האם יש לממש את הערבויות על מנת להחזיר למבקשים את הסכומים שהם שילמו למשיבה עבור 14 הדירות. 2. הפרויקט נבנה על מקרקעין שנרכשו מאת עירית נהריה בעיסקת קומבינציה. הוא נועד לכלול מלון, בריכת שחיה ומתקני נופש (כגון ג'אקוזי, סאונה, מגרשי טניס וכד'). במקום יועדו להיבנות 3 בנינים המכילים דירות לנופש ולמגורים כאשר בכל בנין כ - 80 דירות ולכל דירה צמודה חניה. המלון יועד להכיל כ - 200 חדרים. הפרויקט כלל כאמור 3 בתי דירות, שסומנו בפרוספקטים באותיות A, B ו- C; במרחק מה מהם בנין המלון, ובתווך בחזיתם של בתי הדירות ובצמוד למלון, בריכת השחיה, המיועדת לעמוד לרשותם ולשימושם של אורחי המלון ובעלי הדירות. 3. חוזי המכר בין המבקשים לבין המשיבה נקשרו בתאריכים שונים, במהלך התקופה שמיום 10.10.96 ועד ליום 7.2.99. את הדירות היה על המשיבה למסור לרוב המבקשים במהלך שנת 1999, ולמיעוטם בשנת 2000, ככתוב בכל חוזה וחוזה. ההתקשרות עם כל רוכש כללה חוזה מכר, חוזה ניהול ואחזקת הדירות והבנינים, נספח ליווי בנקאי, מפרט ותוכניות. במבוא להסכמי המכר מוגדרת הדירה כ"דירת נופש"; הזכות הנמכרת היא בעלות בדירה, כיחידה בבית משותף. את הבעלות יש לרשום על שם הרוכש תוך 4 שנים ממועד המסירה, (ס' 8.1 בהסכם). הדירה, כך נכתב בחוזה המכר, תימסר ותיחשב למטרת המסירה, כמושלמת, "והקונה יהיה חייב לקבל את החזקה בה גם אם ימצאו בה ליקויים, או יוותרו עבודות השלמה לביצוע ובלבד שלא יהיה בהם כדי למנוע שימוש סביר בדירה." (ס' 6.10 לחוזה). החניות הצמודות לדירה "תימסרנה 3 חודשים ממועד מסירת החזקה בדירה. בניית הבריכה החיצונית תושלם עם מסירת החזקה בדירה. בניית הג'קוזי, הסאונה... אשר יבנו במלון ו/או בבנין B ו/או בבנין A, מגרשי הטניס, המסעדה, והמדשאות יושלמו בתוך שנתיים מיום מסירת החזקה בדירה" (ס' 6.1 להסכם). ס' 8.5 של ההסכם קובע כי המשיבה זכאית להוציא מן הרכוש המשותף את "כל שטחי הבניין והפרוייקט, לרבות המסעדות, הבריכות,... וכל יתר השטחים בפרוייקט ו/או בבניין, יהיו בבעלות החברה בלבד... והכל בלבד שלא תהיה בכך משום פגיעה באופי הפרויקט ובשימוש הסביר של הקונה בדירה". סעיף 14 לחוזי הרכישה דן בהבטחת כספי הקונה. נקבע כי הסכומים יובטחו בערבות כנדרש בחוק, וכן כי "הקונה לא יהיה רשאי לממש את הערבות שניתנה לו אא"כ הודיע לחברה בהודעה בת 28 יום מראש ובכתב על כוונתו לעשות כן, ויהא רשאי לעשות כן רק במקרה של הפרה יסודית של הסכם זה ע"י החברה, ובכפוף לתנאי הערבות." סעיף 14.6 לחוזה דן בהחלפת הערבות, וקובע: "הקונה מסכים בזה כי החברה תהיה רשאית לשנות ו/או להחליף את הערבות בכל אחת מהבטוחות החלופיות המנויות בחוק המכר (דירות)... , כנוסחו היום או כפי שיתוקן מפעם לפעם, וכן תהיה רשאית להחליף את הערבויות שתימסרנה לקונה מעת לעת, בערבויות מאת בנק אחר עמו תתקשר החברה." סעף 16 של חוזי הרכישה מידע את הרוכש כי הפרויקט מוקם במסגרת "ליווי פיננסי", והרוכש מסכים, כך כתוב, לשעבוד המקרקעין לטובת הבנק הנותן את הערבויות, ככל שהבנק ידרוש זאת. לרוכשים נשמרה הזכות להפיק הנאה מן המתקנים השונים בפרוייקט "המשרתים או משמשים או שנועדו לשמש את הדירה ודירות אחרות בפרוייקט, הכל כפי שייקבע על ידי החברה ו/או על ידי חברת הניהול". חוזה הניהול מפרט, בין היתר, כי רוכש הדירה יהיה זכאי "להשתמש רק באותם חלקים מתוך השטחים הכלליים המיועדים לשימוש משותף..." וכן תהיה לו "זכות להשתמש בכל יתר השטחים הכלליים ככל שאלה יועמדו מעת לעת על ידי החברה לשימוש המחזיקים, באותו אופן ותמורת אותו תשלום כפי שייקבע מעת לעת לגבי יתר המחזיקים. עבור הכניסה לבריכה הפתוחה שתיבנה במלון הסמוך לבית, לכשתבנה, לא ישלם המחזיק דמי כניסה." (ס' יב להסכם הניהול). לחוזי הרכישה צורף מפרט לפי חוק המכר (דירות) התשל"ד1974-, המגדיר את הפרטים הצריכים לענין בקשר לדירה ולבנין בו היא נבנית. בס' 4.13 למפרט נקבע כי הגינה רשת ההשקאה (צ"ל - השקייה) והשבילים יהיו "לפי תכנית האדריכל", ובס' ג של המפרט צויין כי החלקים המוצאים מן הרכוש המשותף יהיו "עפ"י ההסכם + הנספחים". ההתקשרות בין המשיבה לבין הרוכשים כוללת גם "נספח ליווי בנקאי". נספח זה מפרט כי הרוכש "רכש מהמוכר יחידה בפרוייקט"; הבנק המשיב נותן אשראי למשיבה; הוא גם יתן לרוכש ערבות לפי החוק, אך "מתן הערבות על ידי הבנק מותנה בקיום התחייבויותיו של הרוכש על פי נספח זה, והערבות תהיה בנוסח המקובל בבנק". כל הכספים המשולמים עבור היחידה, "ישולמו ישירות לחשבון הפרוייקט" שבבנק, ולבנק "יהיו זכות עכבון ו/או שעבוד על כל הכספים המופקדים ו/או שיופקדו בחשבון הפרוייקט". הרוכש, כך נכתב בנספח, יודע ומסכים, ל"זכותו של הבנק ... לקבל ו/או להעביר את כל הזכויות ו/או החובות בקשר עם הפרוייקט ולהמשיך... בהקמת הפרוייקט במקרה שהמוכר לא יעמוד בהתחייבויותיו כלפי הבנק בגין הקמת וביצוע הפרוייקט." עוד נאמר בנספח: "4. ב. הרוכש מסכים כי היה והבנק יבחר להמשיך בעצמו או באמצעות אחרים בביצוע או בהקמת הפרוייקט, תינתן לבנק תוספת זמן מתאימה מעבר ללוח הזמנים לגביו התחייב המוכר כלפי הרוכש בהסכם. ג. הרוכש מסכים ומאשר כי לבנק תהיה הזכות הבלעדית להחליף את הערבות שניתנה לרוכש בביטוח כאמור בסעיף 2(2) לחוק המכר, או - לכשהושלמה בניית היחידה ונמסרה החזקה בה לרוכש ברישום הערת אזהרה לטובת הרוכש כאמור בסעיף 2(4) לחוק המכר או בבטחון חלופי אחר בהתאם להוראות חוק המכר, והרוכש מסכים ומתחייב לפעול ככל שיידרש מצידו להחלפת הערבות כאמור לעיל לפי דרישת הבנק." המסקנה הנובעת מעיון בחוזים שנחתמו היא, כי בפנינו עיסקה במקרקעין שלפיה המוכר התחייב לבנות פרויקט מגורים ונופש, כך שלרוכש הדירה מוקנית בעלות בדירה בבית משותף המצוי בתוך "קומפלקס" הכולל כמה בנינים. הדירה תשמש למגורים; היא גם "דירת נופש", אך אין כל חובה להעמידה לרשות "פול" של דירות כאלה, והרוכש יכול לגור בה כל השנה דרך קבע. במשולב עם זה, מוקנות לרוכש זכויות שימוש במתקנים שאינם נכללים ברכוש המשותף של הבנין בו מצויה הדירה אלא בשטח שמסביב או במלון תמורת תשלום, כפי שהדבר יידרש משאר המשתמשים; את הבריכה היה על המוכר להשלים עם השלמת הדירה, ולרוכשים מוקנית הזכות להשתמש בה, ללא תשלום. למקרה שהבנק המשיב יטול על עצמו את השלמת הפרויקט, הוסכם כי תינתן לו ארכה מתאימה. הממכר לפי חוזה המכר, הוא הדירה, החניה והרכוש המשותף בבנין C. הקנין המוקנה לרוכש הוא בעלות. לכך מתווספות זכויות שימוש בפרויקט שמסביב, אך השטח והבנוי מסביב לבנין אינו בבעלות הרוכש. 4. הערבויות ניתנו למבקשים על ידי הבנק, לשם הבטחת כספי הרכישה, שהם שילמו למשיבה. אביא את נוסח הערבות כמעט במלואה. הקורא יוכל לראות, כיצד ניסה הבנק המשיב להמעיט מאחריותו ומהיקף ערבותו, שהפכה למסמך ארוך ומסורבל, המכיל סייגים והתניות לרוב, לטובת הבנק, כדלקמן: "הואיל וסיבל נהריה בע"מ ... (להלן: "המוכרים") התחייבו למכור לכם דירה כמשמעותה בחוק שבנדון לפי הסכם שבינכם לבין המוכרים מיום ....(להלן: "חוזה המכר") והידועה בטור דירה מס'... בבית מס' ... בעיר נהריה (בגוש 18206 חלקה 22) (להלן: "הדירה") (לשעבר חלקה 4); הואיל והמוכרים התחייבו להקנות לכם זכות חזקה וכן זכות חכירה או בעלות בגין הדירה בהתאם למוסכם בחוזה המכר (להלן: "ההתחייבות הנ"ל"); והואיל והמוכרים ביקשו אותנו ליתן לכם ערבות כמפורט להלן; לפיכך הרינו מאשרים בזה בפניכם כדלהלן: 1. 2. 3. -הננו ערבים בזה כלפיכם להחזרתם של סכומים ששילמתם למוכרים בפועל על חשבון מחיר הדירה עד לסכום כולל של ... (להלן: "סכום הערבות"), וזאת במקרה שהמוכרים לא יוכלו לבצע את ההתחייבויות הנ"ל מחמת אחת או יותר מהסיבות שלהלן: עקול שהוטל על הדירה או על המקרקעין שעליהם היא נבנית או נבנתה (למעט עיקול שהוצא לבקשתכם או נגדכם), או צו לקבלת נכסים או צו פירוק או צו למינוי כונס נכסים (לרבות מפרק או כונס נכסים זמני) שניתנו נגד המוכרים או נגד בעל המקרקעין הנ"ל. (להלן: "הסיבות הנזכרות בסעיף 1"). סכום הערבות יהיה ... צמוד למדד המחירים לצרכן... בכפוף לאמור בסעיף 1 לעיל, וכל עוד ערבותנו זו בתוקף אנו נשלם לכם כל סכום עד לסכום הערבות בצרוף הפרשי הצמדה ... תוך 90 יום מיום קבלת דרישתכם הראשונה בכתב לסניפינו ... בתנאי שאליה יצורפו כל המסמכים הבאים: -א. -כתב ערבות זה. -ב. ג.-מסמך הנחזה להיות עותק מאושר של פסק דין, צו או כל החלטה אחרת ברשות שיפוטית מוסמכת בישראל הקובע כי ניתקיימו אחת או יותר מהסיבות הנזכרות בסעיף 1. תצהיר החתום על ידכם ומאושר כדין ובו יוצהר כי: המוכרים לא ביצעו את ההתחייבויות הנ"ל, וזאת מחמת אחת או יותר מהסיבות הנזכרות בסעיף 1. (1) הדירה לא נמסרה לחזקתכם ואין אתם או מי מטעמכם מחזיקים בה בפועל, ואם נמסרה לכם ו/או החזקתם בה בפועל כאמור - העמדתם אותה בחזרה לחזקת המוכרים ושלחתם להם הודעה על כך במכתב רשום. (2) עם קבלת סכום הערבות הינכם מוותרים באופן סופי ומוחלט על כל זכויותכם בדירה. (3) אולם מוסכם בזה כי אנו ניהיה רשאים, לפי בחירתינו, לדרוש מכם במקום וויתור כאמור, להמחות לנו את כל זכויותיכם בדירה ולחתום על כל מסמך שיידרש לצורך כך. התחייבותנו לשלם לכם את הסכום שתדרשו בתוקף ערבותנו זו מותנית בכך שעד תום 89 ימים ממועד קבלת דרישתכם בסניפנו לא יומצא לנו מסמך הנחזה להיות עותק מאושר של פסק-דין, צו או כל החלטה אחרת של רשות שיפוטית מוסמכת בישראל הקובע כי בוטלו הסיבות הנזכרות בסעיף 1 ששימשו עילה לדרישת הערבות על ידכם. 4.-ערבותינו זו תהיה בתוקף עד למועד ביצוע ההתחיייבות הנ"ל - בכפוף לאמור בסעיף 5 להלן. 5.-ערבותנו זו תהא בטלה ומבוטלת בין אם התקבלה כבר דרישתכם למימוש הערבות אולם זו טרם נענתה, ובין אם טרם התקבלה, בקרות אחד מהמקרים שלהלן: בוצעה ההתחייבות הנ"ל והומצא לנו העתק נחזה מנסח רישום מקרקעין או משטר מכר מאושר על ידי רשם המקרקעין או מכל מסמך חוקי אחר וכן מסמך כמפורט בסעיף ד(1) להלן, המעיד על ביצועה. א. בוטל חוזה המכר הדדית והומצא לנו כתב בחתימתכם או בחתימתכם וחתימת המוכרים, שהחתימות בו מאושרות על ידי עורך דין, המעיד על כך.בוטל חוזה המכר בשל הפרתו על ידכם, והומצא לנו פסק דין של בית משפט המצהיר כי החוזה נתבטל כאמור. ב.ג. הומצאו לנו המסמכים הבאים: ד. --(1) (2)-מסמך הנחזה להיות חתום על ידיכם המאשר כי הושלמה בניית הדירה ונמסרה לכם החזקה בה, או אישור כחוק בדבר השלמת הדירה על פי תקנות המכר (דירות) (הבטחת השקעות של רוכשי דירות) (הוכחה בדבר השלמת בנייתה של דירה) תשל"ז - 1976 והעתק מכתב חתום על ידי המוכרים המופנה אליכם ובו הודעה כי הדירה הועמדה לרשותכם ולחזקתכם. נסח רישום מקרקעין המעיד כי נרשמה לגבי הדירה או לגבי החלק היחסי של הקרקע שעליה היא נבנית, הערת אזהרה לטובתכם על מכירת הדירה בהתאם להוראות סעיף 126 לחוק מקרקעין, תשכ"ט - 1969, וכי לא נרשמו לגביהם שעבוד, עיקול או זכות של צד שלישי שיש להם עדיפות על ההערה, למעט הערת אזהרה ו/או שעבוד ו/או התחייבות לרישום משכנתא שיצרתם לטובת בנק או מוסד כספי אחר או כל גוף אחר שהוא לצורך רכישת דירה. במקרה שהקרקע שעליה הדירה הנמכרת הינה ממקרקעי ישראל כמשמעותם בחוק יסוד: מקרקעי ישראל, הומצאו לנו המסמכים הבאים: ה. --(1)-מסמך כמפורט בסעיף ד (1) לעיל. --(2)-מסמך הנחזה להיות עותק חתום או צילום מעותק חתום של חוזה חכירה שנחתם ביניכם לבין מינהל מקרקעי ישראל או אישור בכתב מאת המינהל בדבר חתימת חוזה חכירה כאמור, ובו התחייב המינהל להביא לידי רישום זכותכם כחוכרים לתקופה של למעלה מעשרים וחמש שנה, כשהיא נקיה מכל שעבוד או התחייבות לשעבוד, מעיקול ומכל זכות של צד שלישי, למעט זכות ו/או שעבוד ו/או התחייבות לרישום משכנתא שיצרתם לטובת בנק או מוסד כספי אחר או כל גוף אחר שהוא לצורך רכישת הדירה. נמסר לנו על ידי המוכרים בכל עת לאחר הוצאת ערבות זו, עד לתום 89 יום מיום קבלת דרישתכם בכתב לתשלום הערבות, אישור בכתב של מבטח כמשמעותו בחוק הפיקוח על עסקי ביטוח, התשמ"א - 1981 אשר אושר לענין סעיף 2 (2) לחוק שבנדון ע"י המפקח על הביטוח, ואשר לפיו מאשר המבטח כי בצע את הביטוח עבור המוכרים לפי סעיף 2(2) לחוק שבנידון, וכי אתם צויינתם בפוליסת הביטוח כמוטב וכי דמי הביטוח שולמו מראש. ו. 6.-אם הוצאה ערבות זו לשניים או יותר, כי אז כל דרישה על פי ערבות זו צריכה להיעשות ע"י כולם ביחד וכל תשלום על פיה ייעשה על ידינו לכולם ביחד. 7.-בהתאם להוראותיכם הבלתי חוזרות, אם ניתנו ואושרו על ידינו, נפעל כדלהלן: מהסכום שיגיע לכם עפ"י ערבותנו זו, אם יגיע ובמועד שיגיע, אנו נשלם תחילה לבנק/ים ששמו/ם פורט בהוראותיכם הבלתי חוזרות (להלן: "הבנקים"), כל סכום שיהווה בעת התשלום את יתרת החוב בגין ההלוואות שקבלתם מהבנקים למימון רכישת הדירה - הכל כמפורט בהוראותיכם הבלתי חוזרות הנ"ל.היחס בין הסכומים שנעביר לכל אחד מהבנקים יהיה בהתאם ליחד שבין ההלוואות שקיבלתם מכל אחד מהם. (א) יתרת החוב כפי שתימסר לנו על ידי הבנקים, תחייב אתכם לכל דבר. (ב) אם לצורך רכישת הדירה קבלתם או תקבלו הלוואה/אות מאיתנו, כי אז כל סכום שיגיע לכם מאיתנו (אם יגיע לכם) בתוקף דרישתכם על פי ערבותנו זו, יקוזז תחילה על ידינו בגבול הסכומים שיגיעו לנו מכם, וזאת בין אם הגיע מועד פרעונם המוסכם של ההלוואה/אות שקיבלתם מאיתנו ובין אם לאו. (ג) 8.-ערבות זו אינה ניתנת להעברה או להסבה. בכבוד רב הבנק הבינלאומי הראשון לישראל בע"מ סניף ראשי ירושלים" 5. המשיבה החלה לבנות את בנין C. כמו כן נבנה חלק מן המרתף של בנין B. שאר הבנינים והמתקנים, בית המלון, והבריכה לא נבנו וגם לא הוחל עד היום בבניתם, מחמת קשיים כספיים אליהם נקלעה המשיבה. היא חייבת לבנק המשיב סכום העולה כדי 52 מיליון ש"ח. היא מכרה כ - 50 מן הדירות שבבנין C. מביניהן נמכרו 14 דירות למבקשים. בגלל קשייה הכספיים, מונה למשיבה ביום 22.7.00, לפי בקשת הבנק, כונס נכסים. בעת המינוי היה הבנין C גמור כמעט לגמרי, אך מערכות שונות טרם פעלו, היה צורך בעבודות נוספות; החניה טרם הוסדרה, וטרם ניתן אישור לאיכלוס הבנין. ביום 22.8.00 פנה בא כוח המבקשים אל הבנק. הוא הודיע לו במכתבו כי המבקשים "לא קיבלו עד היום את החזקה בדירות וחלקם מבקשים לממש את הערבויות הבנקאיות". "בכוונתי", כך כתב, "לפנות אליכם לגבי כל רוכש בנפרד...", וביקש מהבנק להמציא לו עותקים של כתבי הערבויות. ביום 24.8.00 השיב לו בא כוח הבנק כי הבנק "נוקט בכל האמצעים על מנת שהדירות שרכשו מרשיך ימסרו לחזקתם. בכוונת מרשי לגרום לכך כי הדירות תמסרנה לרוכשים. מאחר ומרשיך יקבלו את החזקה בדירות שרכשו, מרשי אינו רואה עילה לתשלום הערבויות". ביום 29.8.00 השיב בא כוח המבקשים לבנק. במכתבו הוא חולק על עמדת הבנק, מציין כי חל איחור ניכר במסירת הדירות, שיועדו להימסר ולהיבנות כחלק מקומפלקס הכולל בית מלון, בריכה ופיתוח סביבתי; המלון לא נבנה; לדעתו, "מאז מונה הכונס... טרם חלה התקדמות כלשהיא ומסירת הדירות אינה נראית באופק כל עיקר";למיטב ידיעתו "אין בכוונת עירית נהריה ליתן טופס 4 לדירות כל עוד לא הוקם בית המלון אשר כידוע לכם טרם נבנה"; על כן אין בכוונת הרוכשים "להמתין חודשים (אם לא שנים) נוספים" ועמדתו היא "כי התקיימו התנאים למימוש הערבויות ודרישת שולחיי לתשלום הינה כדין". עוד הוא מציין, כי חלפו כבר 17 חודשים ממועד המסירה, ועמדת הבנק "אינה מתיישבת", לטענתו, "עם עקרון תום הלב הנדרש, בלשון המעטה". מרשיו עומדים על מימוש הערבויות, כך הודיע, ובמידת הצורך ינקטו בהליכים משפטיים לצורך זה. הבנק השיב על כך במכתב מיום 3.9.00. כותב בא כוח הבנק במכתבו: "כידוע ערבות לפי חוק המכר באה להבטיח ענין אחד בלבד והוא מסירת הדירה לרוכש.מעבר לכך אין הערבות לפי חוק המכר מבטיחה התחייבויות אחרות של הקבלן.איני בא להגיד, חס ושלום, כי החברה שבנדון לא מלאה אחר כל תנאי ההסכם שבינה לבין מרשיך אלא רק שלמרשי אין כל ידיעה בענין.כל שהנני מבקש להבהיר כי מאחר ובדעת מרשי לגרום לכך כי מרשיך יקבלו את דירתם - לא מתקיים התנאי לתשלום הערבות.ויורשה לי לדחות בשם מרשי את הערתך הבוטה בענין תום הלב של מרשי.אשר ל"טופס 4" הרי בדיקה שעשה מרשי העלתה כי קבלתו תהיה, קרוב לודאי, פשוטה יחסית.לפיכך אין לי אלא לחזור על האמור במכתבי מיום 24.8.00." כזכור, מונה לפרויקט כונס נכסים ביום 22.7.00. כונס הנכסים הצליח להביא להשלמת הדירות בבנין. ביום 11.3.01 כתב הכונס למבקשים והודיע להם כדלקמן: "אנו שמחים להביא לידיעתכם כי בניית הדירות בבנין C הושלמה ושהבניין יהיה מוכן לאכלוס תוך זמן קצר. אנו עושים את כל הדרוש מצידנו לקבלת טופס 4, שהוא תנאי לאכלוס הבנין, וכן עשינו את הדרוש ושילמנו את הכספים לחבור האתר לרשת המים והביוב העירוני. אתם מתבקשים לתאם פגישה עם נציג של הקבלן באתר, ... כדי לקבוע מועד לבדיקה ראשונה של דירתכם לקראת מסירתה." ביום 4.4.01 הוגשה לבית המשפט המרצת הפתיחה דנן, בה עותרים המבקשים למימוש הערבויות וכמתחייב מכך, ביטול הסכמי הרכישה. טענת המבקשים היא כי מטרת הערבויות שקיבלו מהבנק היא "להחזיר לקונה את כספו במקרה שלא יקבל את שהוסכם בחוזה המכר" (ההדגשה במקור, ס' 26 לבקשה); ברי, לדבריהם, כי הם "אינם עומדים לקבל את שהובטח להם בחוזה המכר, אם בכלל, ואשר בגינו שילמו את הסכומים בעטיים קיבלו מהמשיב את הערבות הבנקאית.." (ס' 27 לבקשה); וכי "נוכח העובדה שהמבקשים עתידים, אם בכלל, לקבל נכס שערכו יהא נמוך עשרות מונים מהסכום אותו השקיעו ברי כי על המשיב לממש את כתבי הערבות". (ס' 31 לבקשה). המבקשים עתרו עוד, להתיר פיצול סעדים, "על מנת שיתאפשר להם, בתביעה כספית נפרדת, לתבוע את המשיבים בגין כל הנזקים, ישירים ועקיפים, שנגרמו להם עקב הפרת ההסכם הפרה יסודית ע"י סיבל, עפ"י הסכם המכרו/או עפ"י כל דין". (ס' 34 לבקשה). פיצול זה הותר להם. כונס הנכסים, המשיך (במימון הבנק), לעשות את הנדרש לשם השלמת בנין C והדירות, והסדרת איכלוסן. נבנה מגרש חניה על פני הקרקע סמוך לבנין C, כתחליף לחניון המקורה מתחת לפני הקרקע בבנין B. הבנין חובר לרשת הביוב והוא ניתן לחיבור לרשת החשמל ולרשת המים. ביום 25.6.01 הוצא על ידי הועדה המקומית לתכנון ובניה נהריה האישור הנדרש על פי הוראת סעיף 157א לחוק התכנון והבניה, תשכ"ה1965- (טופס 4 לפי התוספת לתקנות התכנון והבניה (אישורים למתן שירותי חשמל, מים וטלפון), תשמ"א1981-), המאפשר את איכלוס הדירות בבנין C, והמבקשים מוזמנים על ידי הכונס לקבל לרשותם את החזקה בדירותיהם. סעיף 157א(ה1) לחוק התכנון והבניה קובע בהקשר זה, כדלקמן: "רשות מאשרת רשאית לתת אישור לפי סעיף זה, אם שוכנעה כי המבנה נושא הבקשה נבנה בהתאם להיתר הבניה, למעט פרטים הטעונים השלמה אשר לא הושלמו במועד הגשת הבקשה מטעמים שפורטו על ידי מבקש הבקשה, אך הוא ראוי לשימוש גם לפני השלמתם של אותם פרטים;...." הכונס מזמין איפוא, את המבקשים לקבל את דירותיהם, ולאכלסן. לאור זה, הוא והבנק מתנגדים למימוש הערבויות. תוכניתו של הכונס היא למכור את יתר הדירות שטרם נמכרו, בבנין C, למרבה במחיר. כמו כן בדעתו למכור את יתר זכויות המשיבה בפרויקט, למרבה במחיר, אשר יוכל לבנות את שאר הבנינים והמתקנים, לפי היתרי הבניה שהוצאו. הבנק מקווה, והדבר נראה סביר לאור זכויות הבניה בפרויקט והיתרי הבניה שהוצאו, כי שאר הפרויקט ייבנה. אולם, הבנק אינו יכול להתחייב על כך, ונראה כי הכל יהיה תלוי ברצונו הטוב של הרוכש. במצב הדברים היום, אין לדעת, אם בעתיד הנראה לעין, תושלם בנית שאר הבנינים והמתקנים בפרויקט, לרבות בנית הבריכה. 6. בקשת המבקשים בהמרצת הפתיחה נשענת על החוק. בבקשה לא נטען כי יש בעמדת המשיבים חוסר תום לב. גם לא נטען כי החוזים שביסוד הבקשה הם חוזים אחידים שתנאיהם מקפחים, או כי יש להורות על מימוש הערבויות מחמת חבות או אחריות שהמשיבים נטלו על עצמם, באשר לערבויות, מעבר למתחייב מן החוק. בהחלטתי מיום 10.7.01 (עמ' 6 לפרוטוקול) התקבלה בקשת המבקשים בענין פיצול הסעדים, והותר להם להגיש תביעה נפרדת, "לתבוע לסעדים ו/או עילות וכל נושא אחר שאינו נוגע ישירות למימוש הערבויות". לאור האמור, ההחלטה דנן תיסוב אך על זכאותם של המבקשים לממש את הערבויות, מכוח החוק ותקנותיו, או מכוח האמור בערבויות עצמן. נשמרות, לתביעה נפרדת, עילות התביעה המוקנות להם, בכל הקשור לחוזי הרכישה, להפרתם, ולהתחיבויות הבנק ופעולתו. 7. על ההתקשרויות לרכישת הדירות חלות, במקרה דנן, הוראות החוק. הבנק המשיב העניק "ליווי בנקאי" לפרויקט, ובמסגרת זאת הסכים ליתן לרוכשי הדירות, ובהם המבקשים, ערבויות כמתחייב מן החוק. הערבויות ניתנו למבקשים על ידי הבנק לשם הבטחת כספיו של רוכש הדירה, לפי האמור בסעיף 2 של החוק, הקובע כדלקמן: "2. לא יקבל מוכר מקונה, על חשבון מחיר הדירה, סכום העולה על חמישה-עשר אחוזים מהמחיר, אלא אם עשה אחת מאלה: (1)-מסר לקונה ערבות בנקאית להבטחת החזרתם של כל הכספים ששילם לו הקונה על חשבון המחיר, במקרה שלא יוכל להעביר לקונה בעלות או זכות אחרת בדירה כמוסכם בחוזה המכר, מחמת עיקול שהוטל על הדירה או על הקרקע שעליה היא נבנית או מחמת צו לקבלת נכסים, צו פירוק או צו למינוי כונס נכסים שניתנו נגד המוכר או נגד בעל הקרקע האמור;" סעיף 2(2) של החוק , מסדיר בטוחה על דרך של ביטוח אצל מבטח. נוסף לשתי בטוחות אלה, מכיר החוק בסוג נוסף של בטוחה, בטוחה חלקית, בלא היזקקות לערבות של צד שלישי. סעיפים 2(3) עד 2(5) של החוק מסדירים בטוחות נוספות לוכשים, על דרך של יצירת זיקה קנינית בין הרוכש לבין הקרקע עליו מיועדת הדירה להיבנות, (על ידי שיעבוד הדירה או חלק יחסי מן הקרקע שעליה היא נבנית; רישום הערת אזהרה על המרקרקעין שעליהם נבנית הדירה, או העברה על שם הקונה, של הבעלות בקרקע או חלק יחסי מן הקרקע שעליה נבנית הדירה). משניתנה לרוכש בטוחה מאת בנק או מאת מבטח, רשאי המוכר לקבל ממנו את מלוא מחיר הדירה, בלא קשר להתקדמות בניתה של הדירה. אם קיבל הרוכש בטוחה חלקית (על ידי יצירת זיקה קנינית לקרקע), אסור למוכר לקבל ממנו יותר מאשר 15 אחוזים מן המחיר, אלא בהתאמה להתקדמות בנית הדירה: עוד רבע ממחיר הדירה - עם גמר התקרה של קומת העמודים או הקומה הראשונה; עוד 20 אחוזים מן המחיר - עם גמר השלד והמחיצות בקומה בה נבנית הדירה; 15 אחוזים מן המחיר - עם גמר טיח פנים בדירה; 15 אחוזים נוספים - עם גמר טיח חוץ של הדירה; היתרה בשיעור של 10 אחוזים מן המחיר - "עם מסירת הדירה בהתאם לחוזה המכר". ר' תקנות המכר (דירות) (הבטחת השקעות של רוכשי דירות) (סייג לתשלומים על חשבון מחיר דירה) תשל"ה1975-, (להלן - התקנות). סעיף 2א של החוק מאפשר להחליף את הבטוחה המקיפה, (ערבות בנקאית או ערבות של מבטח), בבטוחה ה"נחותה" ממנה, (זיקה קנינית בקרקע), כאמור בס' 2א ובס' 3 לחוק: "2א. מוכר שהבטיח את כספי הקונה לפי סעיף 2(1) או (2) יהיה רשאי להחליף את הערובה באחת מדרכי הערובה לפי סעיף 2(3)(4) או (5), ובלבד שהושלמה בניית הדירה ונמסרה ההחזקה בה לקונה, והכל אם לא הותנה על דרך אחרת בחוזה המכר; אין בהוראות סעיף זה כדי לגרוע מהוראות סעיף 3.3. קונה של דירה, שהכספים ששילם או שעליו לשלם למוכר לא הובטחו כאמור בסעיף 2(1) או (2), לא יהא חייב בתשלומים על חשבון מחיר הדירה בשיעורים העולים על אלה שנקבעו בתקנות, על אף האמור בחוזה המכר." תקנות המכר (דירות) (הבטחת השקעות של רוכשי דירות) (הוכחה בדבר השלמת בנייתה של דירה), תשל"ז - 1976 קובעות כי "אישור מאת מהנדס הרשום בפנקס המהנדסים והאדריכלים תשי"ח - 1958, בדבר השלמת בנייתה של דירה, לפי המפרט שבהתאם לחוק המכר (דירות), תשל"ג - 1973, אשר המוכר המציא לקונה, ישמש הוכחה בדבר השלמת בנייתה של דירה לענין סעיפים 2א ו2-ב(1) לחוק." עד כה לא המציאה המשיבה אישור כזה, לידי המבקשים. טופס 4 האמור, אין בו די, כדי להוות תחליף לאישור הנדרש מאת המהנדס להוכחת השלמת בנית הדירה תוך התאמה למפרט. 8. מוכר שהחוק חל עליו, החפץ לקבל יותר מאשר 15 אחוזים ממחיר הדירה, חייב להבטיח את כספי רוכש הדירה, המשולמים לו. מוכר שלא נתן בטוחה כחוק, לא יוכל לטעון נגד הרוכש כי הפר את החוזה, אם לא עמד בתשלום היתרה שתנאי לתשלומה, היה מתן הבטוחה. (ר' ת.א. (חיפה) 1269/75 אברהם קידר נ' ח.ה.ב. בע"מ, פס"מ תשל"ו1976-, עמ' 116, מפי כב' השופטת נתניהו). הבטוחה הנמסרת צריכה לתאום את הוראות החוק. התניה בערבות המוצאת על ידי הבנק, מכוח החוק, הפוגעת בזכויות הנערב, כפי שניסה הבנק המשיב לעשות בנסחו את הערבות דלעיל ובהכלילו בה סייגים והתניות הפוגעות בזכויות רוכשי הדירות, אין לה תוקף. הוא הדין בהתניות כאלה בחוזי הרכישה. לפיכך, אין בכל הוראה מאלה הכתובות בערבות שנמסרה למבקשים על ידי הבנק, כדי לפגוע בדרך כלשהי בזכויותיהם לממש את הערבות, או בתוקפה של הערבות, אם זכאים הם לכך, על פי החוק, או מכוחו, כמתואר לעיל. מסביר בקשר לכך עו"ד אביחי נ. ורדי, בספרו דיני מכר דירות, ליקויי בניה והבטחת זכויות הרוכשים, הוצאת "חושן למשפט" תל-אביב, תשי"ז - 1977, בעמ' 150: "תנאים אלו ואחרים הכלולים בערבויות חוק המכר, עומדים בניגוד לחוק המכר הבטחת השקעות ויש בהם משום הפרת החובה הבסיסית של הקבלן ליתן לרוכש ערובה ממשית ובלתי מותנית להשבת כספי הרוכש ביום פקודה. ... רוכש המקבל לידיו ערבות חוק המכר, כלל אינו ער לאותם דיקדוקי עניות ולאותם סעיפים קטנים, אשר מתנים את זכותו למימוש הערבות, בתנאים שאינם סבירים ואשר יש בהם, לדעתנו, משום "עיקור" מטרת חוק המכר דירות הבטחת השקעות ומשום פגיעה משמעותית בזכויותיו של הרוכש... ניתן ורצוי להתגבר (על הבעיתיות הזאת - ש.ב.)... באמצעות קביעת נוסח אחיד של הערבות שעל הקבלן ליתן לרוכש". לעומת זאת, ניתן להרחיב את היקפה של אחריות הבנק מכוח הערבות, על פי מכלול הנתונים המעידים על אומד דעתם של הצדדים, אם ניתן ללמוד מהם, ובעיקר מתוך הכתוב בערבות עצמה, כי הבנק אכן נטל על עצמו, במפורש או מכללא, הרחבה כזו. אמר על כך כב' השופט עמית בה.פ. (שלום חיפה) 622/01 שובינסקי נ' בנק דיסקונט, מיום 11.7.01: "... המחוקק לא קבע בחוק המכר דירות את נוסח הערבות הבנקאית וניתן לראות את הבנק כמי שהסכים להרחיב תחולת הערבות גם על סיטואציות נוספות... באנלוגיה לפוליסות רכב ודירה, הרי שחברות הביטוח נוהגות להוסיף על הפוליסה התקנית הקבועה בחוק. לכך יש להוסיף את כללי הפרשנות הידועים והמוכרים כגון "נגד המנסח" "נגד הצד החזק"... למעשה המטרה של חוק המכר דירות היא ליתן לרוכש הדירה מעין ביטוח לכספו. ולא בכדי אחת החלופות היא ביטוח כאמור בסעיף 2(2) לחוק...הציפיות הסבירות של המבקשים היו כי הערבות תבטיח אותם בכל מקרה שבו לא יקבלו את הדירה, יהא הטעם אשר יהא, ובלבד שאי קבלת הדירה נובעת מהמוכר, ..." 9. החוק קובע כי הערבויות תבטחנה את החזרת המחיר, "במקרה שלא יוכל (המוכר) להעביר לקונה בעלות או זכות אחרת בדירה כמוסכם בחוזה המכר, מחמת עיקול שהוטל על הדירה או על הקרקע... או מחמת צו לקבלת נכסים, צו פירוק או צו למינוי כונס נכסים שניתנו נגד המוכר או נגד בעל הקרקע האמור". זו הוראה קוגנטית, וכך גם ההוראה שבס' 3 לחוק. ע"א 449/85, היועץ המשפטי לממשלה נ' גד חב' לבנין בע"מ, פ"ד מג(1) 183. לפי לשונו של ס' 2(1) לחוק, זכאים המבקשים למימוש הערבות, אם יראו כי המשיבה לא תוכל להעביר אליהם את הבעלות בדירה וכי מניעה זו היא מחמת אחת העילות הנ"ל, ובעניננו, כינוס הנכסים. לא די כי הוטל עיקול על הקרקע או על הדירה, או כי הוצא צו קבלת נכסים, או ניתן צו פירוק, או מונה כונס נכסים על המוכר. דרוש שאלה יגרמו לחוסר היכולת להעביר את הקנין. אולם, נראה כי רשימה זו, המפרטת 4 סיבות לחוסר יכולתו של הקבלן להקנות את הקנין בדירה לרוכש, אינה סגורה. הוראת ס' 2 לחוק, על רקע מטרתו ותכליתו, יש בה פוטנציאל פרשני, המאפשר לקבוע כי גם במקרים נוספים, שעה שברור כי הרוכש נותר בלא כסף ובלא דירה, מחמת התמוטטות עסקיו של הקבלן, או מחמת אובדן קנינו בדירה או בקרקע מסיבה הנעוצה בקבלן, ניתן יהיה לממש את הערבות. כך הוא אף אם נכתב אחרת, בערבות שהבנק הוציא. בה.פ. (חיפה) 30258/97 קליינברגר יוסי נ' בנק דיסקונט, דינים מחוזי כו(8) 344, דן כב' השופט ש. פינקלמן בענינה של ערבות לפי החוק, בנוסח כמו בעניננו, שניתנה בעבור מוכרת, שרכשה קרקע בעיסקת קומבינציה, ובא כוחה הודיע לקונה בכתב, כי היא "נקלעה למצב שאין באפשרותה לקדם את הפרויקט ולא יכולה... להמשיך ולעמוד בתשלומים עבור המקרקעין לשם סילוק התמורה, אף שחלקה המכריע כבר שולם". נטען כי אין עילה למימוש הערבות, בהעדר כינוס נכסים, עיקול, פירוק או צו לקבלת נכסים, נגד הקבלן או נגד בעל הקרקע. כב' השופט פינקלמן דחה טענה זו, ופסק: "במקרה דנן חתמו הצדדים על כתב ערבות בנקאית, אשר על פי מהותו וטבעו נועד להגן על הקונה ולהבטיח כספים ששילם לקבלן - החברה. אכן, הלשון הדוקנית של כתב הערבות מחייבת הוצאת צו כנגד החברה כתנאי למימושה, כמפורט לעיל. אולם, הצו הוא גופו אינו עיקר. אלא סימן דרך בלבד למציאות בה נתונה החברה. זו מעידה על עצמה כי "מסיבות שונות" היא נאלצה להסכים לביטול ההסכם עם בעל המקרקעין וברי לכל כי היא לא תוכל למלא אחר ההסכם שחתמה עם המבקש. אשר על כן, גם הודיעה לו על ביטול ההסכם עמו. כגון דא, "מה לי הכא מה לי התם". מה לי אם הוטל עיקול בפועל או שלא הוטל עדין עיקול בפועל על הקרקע שעליו אמור היה הבנין להיבנות. שהרי הקרקע אינה קיימת עוד לקבלן - החברה. מה לי אם ניתן צו כנגד החברה או שצו כזה לא ניתן עדין. התוצאה שווה, זהה וברורה. כב' השופט יצחק עמית, הלך בדרך דומה, בקובעו בפרשת שובינסקי הנ"ל: "אין חולק כי חוק המכר דירות מכסה על פי נוסחו 4 סיטואציות כאמור בסעיף 2(1) לחוק. עולה השאלה מה הדין מקום בו רוכש הדירה לא יכול לקבל את הדירה בסיטואציה שאינה נופלת לאחת מ4- האפשרויות המנויות בסעיף הנ"ל. שאלה זו ידועה בדיני פרשנות כשאלה האם לפנינו הסדר שלילי או לאקונה.אומר באופן חד משמעי כי אין לי ספק שלפנינו לאקונה ולא הסדר שלילי... מטרת החוק, על רקע המעמד המיוחד של רכישת דירה על ידי צרכן בישראל... היא להגן על רוכש הדירה על מנת שבסופו של יום לא יצא קירח מכל הצדדים וימצא עצמו ללא דירה וללא כסף." 10. רוכש המקבל לידיו כתב ערבות מאת הבנק שניתנה על פי הוראות החוק, עלול לחשוב כי הערבות המובטחת לו מכוח החוק היא ערבות בנקאית המבטיחה את כל התחיבויות הקבלן, וכי הוא יוכל לממש את הערבות, אם יהיה זכאי להשבה במקרה של ביטול החוזה, או לפיצויים עבור איחור במסירה וליקויים בדירה ולכיסוי כל שאר הנזקים העשויים להיגרם לרוכש אם המוכר אינו עומד במילוי התחיבויותיו שבהסכם המכר, במלואן ובמועדן. עוד עלול הרוכש להתפתות ולחשוב, כי מדובר ב"ערבות בנקאית אוטונומית", המבטיחה את ההחזר עם דרישה, באופן שהרוכש אינו צריך להוכיח כלפי הבנק כי יש הצדקה לדרישתו. אולם, החוק אינו מדבר בערבות בנקאית אוטונומית, וגם לא בערבות לכל נזק העשוי להיגרם לרוכש עקב הפרת החוזה מצד המוכר. זו היא ערבות מיוחדת, ובלשונו של כב' השופט עמית, "ערבות מסוג מיוחד באשר נוצרה לאורו של חוק המכר דירות". למעשה, זוהי התחיבות לשיפוי (ראה סעיף 16 לחוק הערבות, התשכ"ז - 1967) כמתחייב מן החוק וממטרתו. הערבות מבטיחה את "החזרתם של כל הכספים ששילם" הרוכש לקבלן "על חשבון מחיר הדירה". זכות זו של הרוכש לקבל חזרה את כספו, אופינית במיוחד למצב דברים בו בוטל החוזה, שאז קמה למשלם "זכות השבה לאחר ביטול", כקבוע בסעיף 9 של חוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א1970-. יחד עם זה, אין לפרש את החוק, כמקנה את הזכות להחזר או למימוש הערבות, רק למקרה בו בוטל החוזה. אין להגביל את זכותו של הרוכש לממש את הערבות, אם המקרה מצדיק זאת, כאשר הדבר נדרש, למשל, לצורך השלמת בניה אותה נטש הקבלן באמצעיתה, מחמת קשייו הכספיים, והרוכש חפץ עדיין לרכוש את הדירה. לשון ס' 2(1) לחוק, הנוקט במונח "יוכל", עשויה להזמין פירוש לפיו תעמוד הערבות בעינה רק בתנאי שהחוזה לא בוטל על ידי הרוכש. שכן, אם הרוכש אינו חפץ בקנין וביטל את החוזה, לא חייב יותר המוכר להעביר לו את הקנין, ובהעדר "חובה" של החייב העיקרי, אין קיום ל"ערבות" של הבנק. הבנק כלל הוראה על כך בס' 5 של הערבות. התנאה כזו אין לקבל, שכן הזכות לממש את הערבות צריכה לעמוד לרשות הרוכש, גם לצורך קיום החוזה, ולא רק לשם ביטולו. הקורא את הוראת סעיף 2(1) לחוק עשוי להבין, כי הערבות מבטיחה רק את חיובו של המוכר להקנות לרוכש את הקנין במקרקעין עליהם נבנית הדירה, ולא את השלמת הבניה של הדירה עצמה. אומר החוק, כי הערבות תבטיח את הרוכש למקרה בו "לא יוכל (המוכר) להעביר לקונה בעלות או זכות אחרת בדירה כמוסכם בחוזה המכר". לא נאמר במפורש, שהערבות מבטיחה גם את השלמת בנית הדירה. אולם, ההוראה האמורה שבחוק מניחה כי הדירה שלגביה יש להעביר את הקנין, קיימת. לאור מטרת החוק ותכליתו, ועל סמך הלשון הנוקבת במונח "דירה", ובמונח "כמוסכם בחוזה המכר", ומפני שהערבות נסבה על מלוא המחיר, יש לקבוע כי הערבות מבטיחה הן את זכאות הרוכש לקנין במקרקעין ובדירה והן את זכותו לקבל דירה שלמה, גמורה, וראויה למגורים ולשימוש. ראיה לכך ניתן למצוא גם בעמדת הבנק המשיב, אשר השלים את בניית הדירות, באמצעות הכונס, על חשבונו, ועל סמך השלמה זו, ביסס את טיעוניו, כנגד הצורך במימוש הערבויות. מצבו של מי שקיבל ערבות בנקאית, אינו צריך להיות נחות ממצבו של רוכש שקיבל בטוחה בדרך של יצירת זיקה קניינית בקרקע. נראה, כי אם רוכש כזה זכאי, במצב מסוים, לעכב בידו ולא לשלם למוכר את יתרת המחיר, זכאי יהיה המחזיק בערבות, במצב זהה, להחזר של חלק ממה ששילם למוכר, בהתאמה הדרושה. הערבות היא להחזרת כל הסכומים ששולמו למוכר על חשבון מחיר הדירה, אך לעיתים מוצדק רק מימוש חלקי של הערבות. למשל, אם הבניה לא הושלמה, ניתן לממש חלק מן הסכום הנקוב בערבות, כדרוש, על מנת לסיים את בניית הבנין והדירה. אם יש קושי בהקניית הקנין, ניתן לממש את הנדרש על מנת לרכוש את הקנין מבעל הקרקע, וכד'. 11. מועד תחילת תוקפה של הערבות הוא כמובן מועד יצירתה. חשובה לעניננו השאלה עד מתי עומדת הערבות בתוקפה. הערבות אינה מוגבלת בזמן, התחיבויות הבנק מכוח הערבות עומדות בעינן, והבנק אינו יכול להשתחרר מן הערבות, כל עוד לא נוצרה זיקה קנינית בין הרוכש לבין הדירה, העומדת בדרישות סעיף 2(3) עד (5) לחוק, וכן עד אשר הושלמה הדירה ונמסרה לרוכש, והדבר אושר על ידי מהנדס, בכתב והאישור אישור אמת הוא, כנדרש לפי ס' 1 לתקנות המכר (דירות) (הבטחת השקעות של רוכשי דירות), תשל"ה1976-, האומר: "אישור מאת מהנדס הרשום בפנקס המהנדסים והאדריכלים לפי חוק המהנדסים והאדריכלים, תשי"ח1958-, בדבר השלמת בנייתה של דירה, לפי המפרט שבהתאם לחוק המכר (דירות), תשל"ג1973-, אשר המוכר המציא לקונה, ישמש הוכחה בדבר השלמת בנייתה של דירה לענין סעיפים 2א ו2-(ב)(1) לחוק.". אישור כאמור לא הומצא למבקשים. גם לא הוענקה להם, עד כה, זיקה קנינית בדירה, העומדת בדרישות החוק. ברי, על כן, כי במצב הדברים דהיום, הערבויות שניתנו למבקשים על ידי הבנק, עומדות בעינן. כאמור, הראיה להשלמת הבניה ולמסירת הדירה הוא אישור המהנדס כאמור בתקנות המכר (דירות) (הבטחת השקעות של רוכשי דירות) (הוכחה בדבר השלמת בנייתה של דירה), תשל"ז1976-. האישור צריך להינתן על ידי מהנדס או אדריכל, ועליו לאשר כי "הושלמה בניית הדירה ונמסרה ההחזקה בה לקונה", כלשון ס' 2א לחוק. האישור צריך להוכיח את השלמת הבנייה של הדירה, לא לפי הוראות החוזה, לא כי המוכר עמד בכל התחיבויותיו, וגם לא כי הדירה נמסרה בזמן. האישור גם אינו נסב על הפרוייקט כולו, אלא על הדירה, והאישור יהווה ראיה כי היא נבנתה "לפי המפרט שבהתאם לחוק המכר (דירות), תשל"ג1973-, אשר המוכר המציא לקונה", כקבוע בתקנה 1 לתקנות הנ"ל. טופס 4 אינו תחליף לאישור זה, הוא תנאי מוקדם למתן האישור. דירה שלא ניתן לגביה הטופס האמור, אינה ניתנת לאיכלוס, ובנייתה טרם הסתיימה. מדובר איפוא בהשלמת הבניה של הדירה, המוגדרת בסעיף 52 של חוק המקרקעין, תשכ"ט1969- כ"חדר או תא, או מערכת חדרים או תאים, שנועדו לשמש יחידה שלמה ונפרדת למגורים, לעסק או לכל צורך אחר", ושל הצמוד לה והכלול ברכוש המשותף. "צורך אחר", כאמור לעיל בס' 52 של חוק המקרקעין, כולל "נופש". הרכוש המשותף עשוי לכלול מתקני נופש, "המיועדים לשמש את כל בעלי הדירות או מרביתם אפילו הם בתחומי דירה מסוימת", או אף בבנין אחר, כגון במלון. אך היקפו של הרכוש המשותף נקבע על פי המוכתב בחוזה הרכישה, ובעניננו, הוא אינו כולל את מתקני הנופש, הבריכה, והמלון. החוק מגן איפוא על זכויות הרוכש לגבי הדירה, הצמוד לה ועל הרכוש המשותף, מבחינת הקניין ומבחינה טכנית הנדסית, שבניתה (לרבות של הצמוד לה והרכוש המשותף) תושלם, שניתן לאכלסה כחוק, ושהיא תיבנה תוך התאמה למיפרט. מה הדין כשהדירה אינה שלמה או כאשר ההתאמה למפרט אינה מלאה? במקרה כזה יוכל הרוכש המעונין בדירה לבקש את מימוש הערבות, על מנת להעמידו במצב בו הוא זכאי היה, אלמלא הערבות, לעכב חלק מן המחיר בידו, כאמור בתקנות, על פי שלב הבניה בו מצויה הדירה. אם המוכר לא יוכל להביאה לשלב שלאחר גמר טיח חוץ, למשל, תמומש הערבות לגבי 25 אחוזים מן המחיר. אם כל החסר הוא אישור המהנדס, יזכה הרוכש להחזר של 10 אחוזים מן המחיר. 12. ניתן לממש את הערבות, אם המוכר "לא יוכל", כלשון ס' 2(1) לחוק, להעביר את הקנין לרוכש. גם אם העברת הקנין אפשרית, ניתן לממש את הערבות אם הוא לא יוכל להשלים את הדירה ולמוסרה לרוכש. את התחיבות הקבלן יכול למלא אחר שבא במקומו, לרבות הכונס ולמעשה הבנק, כבעניננו. (ר' סעיף 40 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג1973-). היינו, שאף אם המשיבה חסרת כל יכולת להשלים את הבניה, היא יכולה לצאת ידי חובה באמצעות אחר המקבל על עצמו לעשות זאת במקומה, ואכן עושה זאת במקומה. על מנת לממש את הערבות, איני סבור שנדרש כי תהא מניעה מוחלטת להשלמת הבניה ולהעברת הקנין. די במניעה של ממש לטווח זמן הנראה לעין. בנסיבות ההליך בעניננו, כיום בעת מתן פסק הדין, בידינו לבדוק את הדברים כפי שהם, והקובע הוא "מבחן התוצאה". כיום עומדת בעינה היכולת להעביר את הקנין, וגם בניית הדירה הושלמה למעשה, והדבר הושג בחלקו אף קודם להגשת המרצת הפתיחה. טופס 4 כבר ניתן. המבקשים יכולים לקבל את החזקה בדירותיהם. לכך דאג הבנק לאור הערבויות שנתן. במצב דברים זה, מוצדק להימנע מביטול הסכמי המכר וממימוש כולל של הערבויות, במלוא סכומן 13. אין בכך כדי לשלול את האפשרות, שהערבויות עשויות לעמוד בפני מימוש בעתיד. כמוסבר לעיל, הערבויות מבטיחות את זכות הקנין בדירה, ואת השלמת בנייתה של הדירה ומסירתה לרוכש בהתאמה למפרט, וגם כיום הן עומדות בתוקפן. באשר לקנין: מונה כונס נכסים לפרויקט, הכינוס לא הביא עד כה לשלילת זכות המבקשים לקבל את הקנין בדירותיהם. הבנק הנושה אינו מבקש ליטול את הדירות במסגרת הכינוס, ולממשן לשם הקטנת חובותיה של המשיבה כלפיו. על כן, אין לומר כי המשיבה לא תוכל להעביר למבקשים את הקנין בדירה. החוק דורש, פורמלית, מינוי כונס, אך בכך לא די. דרוש שהמינוי או סיבה אחרת, ימנעו את העברת הקנין. כך לא ארע בעניננו. אם סיכון כזה יתממש בעתיד, ניתן יהיה לממש את הערבויות, במלא סכומן. ראינו לעיל, כי ההסכם לרכישת הדירה מבדיל בין הדירה עצמה, והבנין בו היא בנויה, שבאלה מקבל הרוכש זכות בעלות, לבין זכויות שימוש המוקנות לו בשאר חלקי הפרויקט. נראית לי טענת המבקשים, כי החוזה הופר יסודית על ידי המשיבה, באי יכולתה לבנות את שאר הפרויקט, דבר ששלל מן המבקשים את ההנאה מן הבריכה ומשאר מתקני הנופש, ופגע ממשית באפשרויות הפקת הנאה מן הדירה. היא הפכה מדירת נופש סמוך לשפתה שלבריכת שחיה, לדירה רגילה בבית משותף מבודד עם פוטנציאל בעתיד ואפשרות בלתי בטוחה שמתקני הנופש אכן יוקמו.. אך, בכך לא נפגע הקנין, הוא הבעלות בדירה, ברכוש המשותף של הבנין C, ובחניה הצמודה לדירה. על הפרת החוזה באי השלמת הפרויקט יוכלו המבקשים לתבוע מן המשיבה פיצויים; אפשרות הגביה מסופקת, אך פיצויייים אלה אינם מובטחים, לאור עמדתי לעיל, על ידי הערבויות שנתן הבנק מכוח החוק. אמנם, ישנו פגם בקנין, בכך שהחניה אינה תת קרקעית אלא חיצונית. אם יוכח שחניה כזו אינה שוות ערך לחניה התת קרקעית, אפשר שניתן יהיה לממש את הערבות ולהשיב למבקשים את ההחזר המתחייב. ובאשר לדירה: היא עומדת על תילה, ואין חולק כי ביסודו של דבר, מאז יוני 2001, בנייתה הסתיימה. ניתן טופס 4, המעיד על כך, והמבקשים הוזמנו ליטול את החזקה בדירה והמסירה בפועל אינה מתבצעת מחמת סירובם של המבקשים. מבחינה זו, יש לראות את הדברים כאילו ההחזקה בדירה כבר נמסרה. אולם, חסר אישור המהנדס, ואין בידינו ראיה להוכיח כי הדירה נבנתה, אכן, בהתאמה מלאה למפרט. אנו יודעים על אי התאמה מסוימת באשר לחניה, ואין לדעת אם הבניה בפועל של הדירה והרכוש המשותף תואמת אכן את המפרט, על כל הוראותיו. ס' 5 לתוספת לתקנות, מאפשר לרוכש לעכב בידו 10 אחוזים מן המחיר, כל עוד לא נמסרה לו הדירה "בהתאם לחוזה המכר". המסירה היא בהתאם לחוזה, מבחינת החוק, שעה שהמהנדס אישר שהדירה נבנתה "לפי המפרט". מכאן, שאם המשיבה לא תוכל להמציא אישור המהנדס כאמור, או אם יתברר שהאישור אינו כזה שניתן לסמוך עליו, אפשר שהמבקשים יהיו זכאים להחזר של 10 אחוזים מן המחיר. 14. מכל האמור לעיל, מתחייבות המסקנות הבאות: א. מתקבלת עמדת המשיבים, ולפיה אני דוחה את עתירת המבקשים למימוש הערבויות לפי חוק המכר. ב. טענות המבקשים נגד הבנק בגין מצגים או התחיבויות שנטל על עצמו כלפיהם, או בגין כל עילה אחרת, שלא מכוח הערבויות, נשמרות, ותוכלנה להתברר בהליך נפרד. ג. הערבויות ממשיכות לעמוד בתוקפן, לרבות האפשרות לדון במימושן, בשיעור הנדרש, אם זכות הקנין של המבקשים בדירות תיפגע, או אם יתברר, לאחר מסירת הדירות למבקשים, שהן לא הושלמו בהתאמה למפרט על פי אישור המהנדס. ד. המבקשים מס' 10 ומס' 14 חזרו בהם מן הבקשה, ובקשתם נמחקת. ה. כל צד ישא בהוצאותיו. מקרקעיןקבלןערבותפשיטת רגלרוכשי דירות