פסק דין א. ההליך. זו היא תביעה למתן פס"ד הצהרתי וצו אכיפה ולמינוי כונס נכסים. התביעה הוגשה מלכתחילה לבימ"ש השלום ומשהועברה לבימ"ש המחוזי תוקנה התביעה. התביעה מתיחסת לשני סוגיות: האחת, נוגעת לרצועת מעבר מרח' מצפה לדירות התובעים, והשניה נוגעת לזכויות בניה חדשות שהוספו בחלקה בה נמצאות דירותיהם. יצוין, שהסוגיה השניה לא הופיעה בכתב התביעה המקורי, אלא הוספה בכתב התביעה המתוקן. ב. עובדות היסוד. התובעים 1; 2 (להלן: "פז") הם המחזיקים בדירה האמצעית בת 4 חדרים בבית מדורג בן 3 דירות (להלן: "הבנין") הבנוי במקרקעין הידועים כחלקה 44 בגוש 11212 (להלן: "החלקה") וזכאים להרשם כבעליה (לדירה יקרא להלן: "דירת פז"). התובעת מס' 3 (להלן: "ריסין") היא המחזיקה בדירה שהיא הדירה העליונה בבית, בת 4 חדרים והיא זכאית להרשם כבעליה יחד עם עזבון בעלה המנוח אמנון ריסין ז"ל (לדירה יקרא להלן: "דירת ריסין"). קיימים בעלי דירה נוספת השייכת למשפחת פאפו, אך פאפו אינו צד להליך זה. הנתבע 1 הוא עזבון המנוח יוחאי בן-נון ז"ל (להלן: "עזבון המנוח"). המנוח היה אלוף במילואים ושמו נודע ברבים והוא הבעלים הרשום של החלקה. המנוח נפטר בשנת 94. הנתבעים 2-4 הם אירית בולדו (להלן: "אירית"), חן בולדו (להלן: "חן") ואמיר בולדו (להלן: "אמיר") (בשמם המקובץ הם יקראו להלן: "בולדו"). הם המחזיקים והזכאים להרשם כבעלים של בית מגורים חד משפחתי צמוד קרקע שנבנה על החלקה על ידי נתבעת 5 (להלן: "הקבלן") עבור המנוח ואשר נרכשה מהקבלן על-ידי אירית ובעלה המנוח. כנתבעים פורמאליים צורפו המפקח על רישום המקרקעין חיפה ורשם המקרקעין. ההסטוריה של החלקה היתה כדלקמן: החלקה היתה מורכבת בעבר מ- 2 חלקות סמוכות שהן חלקות 81 ו- 82 בגוש 10883 (להלן: "החלקות הישנות") והן אוחדו למגרש אחד שסומן כחלקה 222 בגוש 10883 (להלן: "המגרש הקודם"). במסגרת הליכי הסדר מקרקעין נרשם המגרש הקודם בחלקה 44 בגוש 11212 שהיא החלקה נשוא הדיון. החלקה האמורה היא בשטח של 1,435 מ"ר. מבנה המגורים של בולדו בנוי במפלס אחד ונמצא באותו חלק של החלקה שהיה בעבר חלקה 81 (הצד המזרחי) והמבנה התלת משפחתי המדורג שבו נמצאות דירות התובעים שהיה בעבר חלקה 82 (בצד המערבי של החלקה). בתאריך 14.2.66 נכרת הסכם בין המנוח (שעזבונו הוא הנתבע מס' 1) ובין הקבלן (להלן: "ההסכם היסודי"), לפיו רכש הקבלן מהמנוח זכויות בחלקות הישנות, באופן שלקבלן הוקנתה הזכות לבנות ולמכור דירות בחלקות הישנות, תוך ניצול זכויות בנייה שיוותרו לאחר בניית בית חד משפחתי ע"י הקבלן עבור המנוח (להלן: "בית המנוח") בחלק משטח חלקה ישנה 81. הוסכם בקווים כלליים, כי הקבלן רוכש את החלקה בשלמותה מהמנוח תמורת סכום כסף שבחלקו מקוזז מהסכומים שחייב המנוח לקבלן בגין בניית ביתו. הקבלן יהיה רשאי לבנות מספר דירות עד להשלמת אחוזי הבניה המותרים על החלקה. יצוין, כי הקבלן התחייב לבנות את בית המנוח במסגרת הסכם נפרד להזמנת עבודות בנייה, שלא היה כלול בהסכם היסודי. הבנייה בחלקות הישנות היתה מותנית באיחודן למגרש בנייה אחד, דבר שאכן נעשה וקיבל את ביטויו מלכתחילה גם בהסכם היסודי. בהסכם היסודי, בסעיפים 7-8 שבו, הותנה, כי המבנים שייבנו בחלקות הישנות, על ידי הקבלן, כולל בית המנוח, יירשמו כבית משותף, יחד עם תקנון מוסכם, באופן שבית המנוח יירשם ביחידת רישום נפרדת בבית משותף, ואליו יוצמדו שטחים מסוימים, דהיינו גג בית המנוח וכן שטח קרקע בתחומי חלקה ישנה 81, למעט רצועת מעבר שתיגרע ותופרש ממנה לצרכי גישה ומעבר לדירות בבנין שיבנה הקבלן בתחום שטח חלקה ישנה 82 ואשר תרשם כרכוש משותף (להלן: "רצועת המעבר"). בהסכם היסודי לא נכללה כל הוראה בדבר הצמדת זכויות בניה לדירת המנוח או בנוגע לניצול עתידי של זכויות בניה כאמור, בשטחים הצמודים לבית המנוח. הכשרת רצועת המעבר הוסדרה גם בהיתר הבניה שניתן לגבי החלקות הישנות (להלן: "היתר הבניה") אשר בו נכללה דרישה לסלול כביש גישה לחלקות הישנות מרח' מצפה, ברוחב 2.50 מ' ולהכשיר בתחומן 3 מקומות חניה, עבור רוכשי הדירות בבנין. בסעיף 16 להסכם היסודי, צוין במפורש כי הוא יחייב כלשונו את החתומים עליו ואת חליפיהם. בתאריך 28.6.73 נכרת הסכם בין פז לבין הקבלן (להלן: "הסכם פז"), לפיו התחייב הקבלן למכור לפז את הדירה האמצעית בבית מדורג הכולל 3 דירות שיבנה לצד בית המנוח. בעקבות ההסכם, לא נרשמה הערת אזהרה. הקבלן התחייב לבנות את דירת פז בהתאם לתנאי התר הבנייה שכללו כאמור, הכשרת רצועת מעבר לרחוב מצפה ובהתאם לתכנית ומפרט טכני שצורפו להסכם המכר של דירת פז. כמו כן, התחייב הקבלן לרשום את הדירה כיחידת רישום נפרדת בבית משותף, כשלה צמודים מחסן, חניה ושטח גן וזאת לא יאוחר מיום 30.4.74. הקבלן טרח לציין בהסכם המכר של דירת פז, כי הוא שומר לעצמו את הזכות לנצל בעתיד זכויות בניה עתידיות בקומת המסד (ראה סעיף 9ג' להסכם). דירה נוספת בבנין שבנה הקבלן בקומה העליונה שבו, נמכרה לתובע מס' 3 ולבעלה המנוח אמנון ריסין ז"ל, בהתאם להסכם מיום 30.6.74. בהסכם המכר של ריסין כלולות התחיבויות זהות לאלה שקיימות בהסכם שבין הקבלן לפז וגם לגבי הסכם זה לא נרשמה הערת אזהרה. במבוא של הסכמי המכר של דירת פז ודירת ריסין, נזכרה העובדה כי הקבלן רכש את זכויותיו בחלקות הישנות מכח חוזה עם הבעלים הרשום, הוא ההסכם היסודי. עו"ד א. רולוף מחיפה, שערך וניסח את הסכם המכר של דירת פז ושל דירת ריסין וייצג בעיסקות המכר של דירות התובעים את הקבלן, קיבל על עצמו לרשום את דירות התובעים כיחידות נפרדות בבית משותף על שם התובעים. בשנת 1980 הוגדלו זכויות הבניה בחלקה מ- 35% ל- 60% (להלן: "זכויות הבניה החדשות"). בעקבות זכויות הבניה החדשות, ניתן להוסיף לבנות בחלקה 363.3 ממ"ר (להלן: "יתרת זכויות הבניה בחלקה"). שטח החלקות הישנות היה 1,423 ממ"ר והקבלן ניצל את מלוא אחוזי הבניה שהיו מותרים בשעתו, דהיינו 497.7 ממ"ר, מזה 154.7 ממ"ר עבור בית המנוח ו- 343 ממ"ר עבור הבנין (בו כלולות דירות התובעים). ביום 12.1.81 נערך הסכם בין המנוח לבין בולדו. לפיכך, נמכרה לבולדו דירת המנוח בחלקה המצויה על מה שהיתה חלקה 81 הישנה ושהיא בעת עריכת ההסכם חלקה 222/4 בגוש 10883. ביום 12.3.81 נחתם על-ידי עירית חיפה והמנוח שטר זיקת הנאה שנרשם במרשם המקרקעין ביום 22.3.81. בשטר זה נכתב במבוא, כי עד לסלילתו של רח' נתיב חן אין גישה לחלקה 222 בגוש 10883 ולכן מקנה העיריה זכות מעבר בחלקה גובלת שבבעלותה לבעלי היחידות בחלקה נשוא הדיון, הכוונה היא למעבר מכיוון רח' מצפה. בסעיף 5 לשטר נאמר, כי זיקת הנאה זו תעמוד בעינה "כל עוד לא יסלל רח' נתיב חן באופן שיאפשר לבעלי היחידות במקרקעין הנבנים דרכי גישה ומעבר לבית וממנו - -", עם סלילתו של רח' נתיב חן כאמור מתבטלת מיד זיקת ההנאה. בינתיים, הוחל בתכנון וביצוע רחוב נתיב חן, אולם כפי הנראה הוא יסלל במפלס נמוך יותר ממפלס הבית, דבר זה יחייב את התובעים לעלות ולרדת מספר לא מועט של מדרגות כדי להגיע אל ביתם (ראה נ2/ סעיף 19). עוד ביום 13.11.79 חתם המנוח על תקנון מוסכם כבעל חלקה 222 בגוש 10883 (שהיא קודמתה של חלקה 44 בגוש 11212), בו מופיעות ההצמדות ל- 4 היחידות הקיימות בחלקה (הכוונה היא לדירת המנוח (כיום דירת בולדו) מחד, ושלושת הדירות בבנין שבנה הקבלן, מאידך). בסעיף 2ד' לתקנון נאמר, כי: "יתרת זכויות הבניה בחלקה שלא נוצלו בחלקה ו/או שינתנו בעתיד יחולקו בהתאם לעקרון האמור להלן: 1. לבעלים של הדירות שבמבנה מס' 1 יהיו כל זכויות הבניה שנותרו בחלקה מס' 82 בגוש 10883 (לפני שחלקה 11) אוחדה עם חלקה 81 והפכה להיות חלקה מס' 222. 2. לבעלים של הדירה שבמבנה מס' 11 יהיו כל זכויות הבניה שנותרו בחלקה מס' 81 בגוש 10883 לפני האיחוד הנ"ל. 3. אם ינתנו זכויות בניה נוספות בעתיד יחולקו הן בין הדירות שבמבנה והדירה במבנה II כאילו לא אוחדו, ולפיכך יקבל הבעלים של דירה מס' 222/4 את כל זכויות הבניה שהיו ניתנות לחלקה מס' 81 לולא האיחוד והבעלים של דירות מס' 222/1, 222/2, 222/3 באופן יחסי את כל זכויות הבנייה שהיו ניתנות לחלקה מס' 82 לולא האיחוד". יצוין, שמבנה II, הוא המבנה בו מצויה דירת בולדו. בסעיף 2ה' לתקנון נאמר: "1.לבעלים של דירה מס' 222/4 הזכות לבקש תקון צו רשום הבית המשותף, באופן שחלק השביל המהווה היום חלק מהרכוש המשותף, והמוביל מרח' מצפה דרך חלקות 79 ו- 80 בגוש 10883 למבנה מס' 1 והמסומן בתשריט על ידי קו מרוסק בדיו, יוצא מהרכוש המשותף ויהיה לחלק משטח הקרקע, הצמוד לדירה מס' 222/4 כתוספת לשטח הקרקע המסומן בתשריט באות "טז" בצבע אפור בשטח של 484.80 ממ"ר. 2. הזכות של הבעלים של דירה מס' 222/4 תהיה ללא צורך בהסכמת הבעלים של יתר הדירות, שכן תקנון זה מהווה הסכמתם מראש, ואולם הבעלים של דירה מס' 222/4 לא יהיה רשאי לבקש התקון המבוקש אלא לאחר שימלאו שני התנאים הבאים: (א)שיבקש ויקבל הסכמת מהנדס העיר חיפה. (ב)תושלם כרבעי סלילתו של רח' נתיב חן הגובל בחלקה הצפוני של החלקה, באופן שדיירי הדירות שבמבנה מס' 1 יוכלו לקבל את כל השרותים שיש צורך לתת לבית לרבות אפשרות להכנס לבית ולצאת ממנו באופן סביר ותקין מצד רח' נתיב חן, מבלי שיהיו זקוקים לרח' מצפה". יצוין, שתיק הבניה של החלקה הלך לאיבוד. באשר לאחוזי הבניה, ראוי לחזור ולציין, כי בעת שנעשתה הבניה בחלקה היו אחוזי הבניה המותרים 34.5%. בהמשך הזמן הועלו אחוזי הבניה ל- 60%. בעת הבניה, מרפסות מקורות לא נחשבו כניצול אחוזי בניה. אם מסתכלים על השטח מתוך החלקה שהיה בזמנו חלקה 82 ועליו ממוקמות דירות התובעים, הרי נוצלו אחוזי הבניה דאז 34.5% כמעט במלואם. ג. טענות התובעים בענין רצועת המעבר. לטענת פז, הרי בעת שהם ניהלו את המו"מ לרכישת הדירה שלהם מהקבלן התברר להם כי כתובת הבנין תהיה ברחוב נתיב חן, אשר קצהו הסלול היה מרוחק, אותה עת, מרחק רב מהחלקות הישנות ומהמיקום המתוכנן של הבנין וכי הגישה היחידה אל הבנין ואל החלקות הישנות, מתאפשרת מרחוב מיצפה בלבד. בתשובה לשאלות פז שהופנו לקבלן, ביחס לגישה ולמעבר אל הבנין, השיב הקבלן כי לבנין תהיה גישה ומעבר הן מרחוב מצפה והן מרח' נתיב חן, אשר עתיד להסלל ולהגיע עד לפאתי הגבול הצפוני של החלקות וכי תעמוד לרשות רוכשי הדירות בבנין, דרך גישה סלולה שתאפשר מעבר וגישה להולכי רגל וכלי רכב מרחוב מצפה. קיומה של רצועת מעבר לבנין מרחוב מצפה היתה מבחינת פז "תנאי בלעדיו אין" לרכישת הדירה, מה עוד שרצועת המעבר איפשרה להם, בהיותם שומרי שבת, גישה קצרה ונוחה לבית הכנסת שנמצא במרחק של 5 דקות הליכה מהבנין, כמו גם גישה קלה ונוחה לתחבורה ציבורית ושרותים חיוניים נוספים כגון בנק, סניף דואר וחנויות. לכך יש להוסיף, כי אפשרות הגישה לבנין משני רחובות, העניקה לדירה יתרון משמעותי המשפיע על שוויה ושיקול זה עמד אף הוא ביסוד החלטת פז לרכישת הדירה. התובעים קיבלו את החזקה בדירותיהם בשנת 1974, אך עד עצם היום הזה טרם נרשם הבית כבית משותף ולא נרשמה בעלות התובעים על דירותיהם וגם הערות אזהרה לא נרשמו. רצועת המעבר מצופה אספלט, רוחבה כ- 3.8 מ' ושטחה הכולל כ- 76 ממ"ר. היא מתוארת בתשריט שהוכן בשנת 1976 או בסמוך לכך לצורך אחוד החלקות. המצב המתואר בתשריט היה קיים לפני חתימת הסכם המכר של דירת התובעים ונשאר מאז נכנסו התובעים להתגורר בדירות שרכשו מהקבלן ועד היום. בית המנוח נבנה במפלס הנמוך ממפלס רצועת המעבר ובין רצועת המעבר ושטח הקרקע הצמוד לבית המנוח, קיים קיר תומך. פרט לרצועת המעבר, אין דרך גישה לשני המבנים שבחלקה. לטענת התובעים, רחוב נתיב חן המצוי צפונית לבנין, נמצא בשלבי סלילה מתקדמים, אולם גם לאחר שתושלם סלילתו, התוואי שלו לא יגבול בחלקה ויהיה רחוק ממנה. על פי המתוכנן והמבוצע בחלקה, קיים רחוב חדש בשם אריה דולצ'ין שמתפצל מרחוב נתיב חן וגם הוא לא יגבול בחלקה, שכן רצועת קרקע ברוחב של כ- 8 מ' מפרידה בין רח' אריה דולצ'ין ובין הגבול הצפוני של החלקה. בין מפלס הכביש ברחוב אריה דולצ'ין ובין המפלס התחתון של הבנין, קיים הפרש גובה של כ- 10 מ'. אמנם בשנות ה- 70 היתה קיימת תכנית בנין עיר, לפיה יסלל רחוב נתיב חן בתוואי שונה מהתוואי הנוכחי ותצא ממנו שלוחה שתגיע עד לחלקה מצפון לה, אך תוכנית זו בוטלה לפני שנים וכיום אין כל אפשרות להגיע בצורה סבירה, ברכב או ברגל, מרחוב נתיב חן לחלקה. מסיבה זו ומשום שבין החלקה ובין רחוב מצפה מפריד שטח קרקע שבבעלות עירית חיפה, הידוע כחלקה 46 בגוש 11212 (בעבר חלקות ישנות 79 ו- 80 בגוש 10883) (להלן: "חלקת העיריה"), נרשמה בשנת 1981 לגבי חלקת העיריה, זיקת הנאה לטובת החלקה, להבטחת זכות מעבר בין החלקה ורחוב מצפה (להלן: "זיקת ההנאה"). בשטר זיקת ההנאה, בסעיף 2 שבו, צויין, כי היא, זיקת ההנאה, נועדה לאפשר לבעלי היחידות בחלקה ולכל אדם המבקש להכנס לחלקה ולצאת ממנה, לעשות כן מרח' מצפה, ברגל או בכלי רכב, ולאפשר לבעלי היחידות בחלקה לקבל כל שרות, דרך חלקת העיריה, כגון הורקת אשפה, העברת בלוני גאז וכו'. בהתאם לתנאי זיקת הנאה, רוחב רצועת המעבר הוא 3 מ'. בסעיף 5 של שטר זיקת ההנאה, צויין כי זיקת ההנאה תהיה בתוקף, כל עוד לא יסלל רחוב נתיב חן באופן שיאפשר לבעלי היחידות בחלקה, דרכי גישה ומעבר לבנין וממנו וקבלה באופן סביר של כל השרותים שבית זקוק להם באופן סביר. התובעים טוענים, כי זיקת ההנאה נרשמה ביוזמת העיריה כזיקת הנאה זמנית, מתוך ציפיה והנחה שתוואי רחוב נתיב חן אכן יגיע עד לפאתי החלקה, מצפון לה, ובאופן שיתקיימו כל התנאים הנזכרים בסעיף 5 הנ"ל של שטר זיקת הנאה. הרישום הנ"ל נעשה שלא בידיעת התובעים ומבלי להביא בחשבון את תנאי היתר הבניה ביחס לרצועת המעבר מרח' מצפה ואת המצגים שהוצגו לתובעים ביחס לרצועת המעבר, עובר לרכישת דירותיהם מהקבלן. על אף רישומה של זיקת ההנאה, כזמנית בלבד, לאור שינויים בתכנון השטח בו אמור היה לעבור תוואי רחוב נתיב חן ולהתחבר לחלקה ואשר יפורטו בהמשך כתב תביעה זה, לא יתקיים התנאי המאפשר את ביטול זיקת ההנאה והיא תשאר בתוקפה לצמיתות. התובעים טוענים עוד, כי בסמוך להגשת כתב התביעה המקורי (אבגוסט 95) נודע להם על נוסח של "תקנון מוסכם" (הכוונה לתקנון שנחתם על-ידי המנוח בשנת 79 ושצוטט לעיל) שיש בו כדי לפגוע בצורה קשה ביותר בזכויות המעבר של התובעים בחלקה, בדרך שמרחוב מצפה לבנין ובדירות שרכשו מהקבלן. ב"תקנון המוסכם" (כביכול), מסומנת דירת פז כחלקת משנה 1/44, דירת ריסין כחלקת משנה 3/44 ודירת בולדו כחלקת משנה 4/44. התובעים טוענים, כי ההוראה הנ"ל בתקנון המוסכם המצמידה את רצועת המעבר לדירת בולדו, אינה כלולה בו כדין, באשר המנוח הינו הבעלים הרשום של החלקה, אולם למעשה זכויותיו הקניניות רוקנו מתוכן לפני שנים רבות, עם חתימת ההסכם היסודי שמכוחו מכר המנוח זכויות בעלות בשתי החלקות הישנות, לקבלן, וזכויותיו בחלקות הנ"ל צומצמו לזכות אובליגטורית כלפי הקבלן לרישום בית המגורים שלו, שיבנה בחלק מהחלקה, כיחידת רישום נפרדת בבית משותף, יחד עם הצמדות מסויימות, מהן נגרע שטח רצועת המעבר וללא זכויות בניה נלוות בשטחים שהוצמדו לו. המנוח לא היה יכול ולא היה זכאי להקנות לבולדו יותר מזכויות אלה. התובעים חתמו על חוזי הרכישה של דירותיהם, שנים רבות לפני שבולדו רכשו את דירתם בחלקה. כאשר בולדו חתמו על חוזה הרכישה עם המנוח, הבנין בחלקה היה כבר מאוכלס מזמן, והמעבר של התובעים ואחרים ברצועת המעבר, היה בגדר עובדה קיימת וידועה היטב לבולדו. לבולדו הזכאים להרשם כבעלי דירת המנוח, אין יותר זכויות מאלה שיש לעזבון וכאמור זכויות אלה צומצמו לרישום בית המנוח כיחידה נפרדת בבית משותף, אשר יירשם יחד עם תקנון מוסכם הקובע את מעמד רצועת המעבר כרכוש משותף, כאמור בהסכם היסודי. ההוראה בהסכם היסודי ביחס לרצועת המעבר, היא בגדר הסכם לטובת צד שלישי שהנהנים על פיו הם התובעים, כרוכשי הדירות מהקבלן. עזבון המנוח ובולדו, כפופים להוראה זו ואינם יכולים להתנער ממנה או לשנותה והתובעים כמוטבים בהסכם לטובת צד שלישי, זכאים לאכוף קיום ההוראה הנ"ל על עזבון המנוח ובולדו. לפי עמדת התובעים, הרי לבולדו אין זכויות קנייניות בחלקה. יתר על כן, על פי הוראות חוק המקרקעין, לא ניתן היה למכור ולהעביר לנתבעת ובעלה המנוח חלק מסויים של החלקה. התובעים רכשו את דירותיהם בחלקה, על סמך זכות המעבר ברצועת המעבר והיו רשאים להסתמך על זכות מעבר זו ובכך שינו מצבם לרעה. יתר על כן, 23 שנה משתמשים התובעים, ברכב וברגל, במעבר יחיד זה לבנין. נוסח "התקנון המוסכם" מנוגד במפורש לתנאי היתר הבניה המחייב מעבר מרחוב מצפה אל כל הדירות בבנין, לרבות דירות התובעים. תנאי היתר הבניה תקפים ומחייבים את הנתבעים ובוודאי את המנוח, אשר היה מבקש היתר הבניה בחלקה וחתום על הבקשה למתן היתר בניה ואת רוכשי בית המנוח בולדו. רצועת המעבר הינה הגישה הסבירה היחידה לבנין ולדירות שבו. עפ"י חוק המקרקעין אין להצמיד לדירה מסויימת בבית (הראוי להרשם כבית משותף), דרך גישה לכל הדירות בבית, קל וחומר אם היא דרך גישה יחידה. נוסח תקנון, לפיו כביכול תוצמד רצועת המעבר, כדרך גישה יחידה, לדירת בולדו, אינו חוקי ו/או אינו סביר ופוגע פגיעה קשה בזכויות הקנייניות של התובעים בדירות ובחלקה. עפ"י החוק והפסיקה, יוצאו חלקים מהרכוש המשותף ויוצמדו לדירה פלונית, רק אם הקבלן הודיע על כך לרוכשי הדירות, עובר לחתימה על חוזי הרכישה ובתנאי שלא יהא בכך כדי לפגוע, בין היתר, בחלקים ו/או במתקנים המיועדים לשרת את כל הדירות שבבית (כגון: חדרי מדרגות, דרכי גישה לבית וכיוצ"ב). התובעים לא הסכימו מעולם כי רצועת המעבר תוצמד לדירה פלונית. ניסוח "התקנון המוסכם" כך שסלילת "החלק הגובל" של דרך נתיב חן עם חלקה ישנה 82 תאפשר לבולדו לבטל את זכות המעבר לבנין, ללא צורך בהסכמת בעלי היחידות שבבנין, הינו בלתי סביר בעליל, מקפח את התובעים ופוגע בזכויותיהם בחלקה והתובעים מתנגדים בתוקף לכל נסיון לרישום תקנון, כאמור. התובעים מוסיפים וטוענים, כי לא נאמר "בתקנון המוסכם" במפורש שתהיה גישה ברכב וברגל מהחלק הגובל לבנין ולחלקה, כפי הגישה הקיימת כיום, מרחוב מצפה, שהיא גישה נוחה וקלה ואינה מחייבת עליה או ירידה במדרגות. בהתחשב בהפרש גובה של כ- 10 מ' הקיים בין רחוב אריה דולצ'ין ובין המפלס התחתון של הבנין, יהיה על התובעים לטפס לפחות 70-80 מדרגות, אם תבוטל רצועת המעבר. במציאות שכזאת, אין כל הצדקה לשלול מהתובעים את הגישה הנוחה לדירותיהם מרחוב מצפה. זאת ועוד, בין רחוב אריה דולצ'ין ובין גבול החלקה מצפון, מפריד שטח אופקי ברוחב של כ- 8 מ' שהוא בבעלות פרטית ולכן אין לראות גם את רח' אריה דולצ'ין כרחוב הגובל עם החלקה. סלילת החלק הגובל אינה גורעת ולא צריכה לגרוע מזכויות התובעים לזכות מעבר לחלקה מרחוב מצפה, הן מכח ההסכם היסודי - כמוטבים על פיה לענין זכות המעבר - הן מכח מצגים עובדתיים שהוצגו בפניהם על-ידי הקבלן ולפיהם לבנין תהיה בעתיד דרך גישה מרחוב נתיב חן, בנוסף לרצועת המעבר מרח' מצפה והן מכח תנאי היתר הבניה המהווים חלק מהתחייבויות הקבלן במסגרת ההסכמים למכירת דירות התובעים. אם יירשם "התקנון המוסכם" המוצע, תיפגענה זכויות התובעים פגיעה קשה ובלתי הפיכה ושווי דירותיהם ייפחת בהרבה, זאת בשל האפשרות שייאסר עליהם המעבר לדירותיהם דרך רצועת המעבר. כמו כן תגרם אי נוחות קיצונית לריסין ולמי שיבוא במקומה בדירתה, שכן מקום החניה המשמש דירה זו כיום נמצא בתוך החלקה בצמוד לכניסה לדירה זו, כך נחסך מריסין הצורך לעלות ולרדת כ- 50 מדרגות המפרידות בין המפלס העליון למפלס התחתון של הבית. ד. טענות בולדו באשר לזכות המעבר. בין הצדדים היתה הסכמה מלאה לנוסח התקנון שערך עו"ד רונן עבור המנוח על כל חלקיו, הן לענין זכות המעבר והן לענין זכויות הבנייה. בהסכם מיום 14.2.66 נידונה שאלת זכות המעבר בסעיף 2(ו) וכן בסעיף 2(ה) לתקנון שצורף אליו. על פי האמור שם, חלק מהקרקע בצד הדרומי של החלקה הצמוד לגבול הדרומי שהיתה אמורה להיות צמודה לדירת בולדו, תהיה באופן זמני רכוש משותף, וזאת עד לסלילתו של כביש נתיב חן וניתן יהיה להכנס לחלקה המאוחדת מכביש זה. לכשיתקיים תנאי זה יהיו בולדו ראויים לבקש תיקון צו רישום הבית המשותף ולצרף את אותו קטע של זכות מעבר כחלק הצמוד לדירתם. מדובר ברוחב מעבר של 2.5 מ"ר, כאמור במכתבו של עו"ד יהודה פלק, ב"כ הקודם של התובעים לב"כ בולדו עו"ד כרמי, שבו הודיע ש"שולחי יהיו מוכנים להסתפק במעבר קבוע שרוחבו 2.5 מ'" (נספח 5 לכתב הגנתם של בולדו). אין לדבר על זכות מעבר ברוחב 3.8 מ'. החלק המצופה אספלט, בחלקו, הינו על חשבון מגרש שכן בחלק הדרומי של חלקה 81, והשכנים לא ערים לפלישה לחלקה שלהם. אכן קיים קיר תומך סמוך לרצועת המעבר, אולם אין בו כדי להצביע על רוחב זה או אחר של רצועת המעבר. בכל מקרה, רוחב זכות המעבר הינה לא יותר מ- 2.5 מ'. העובדה שבשטר זיקת ההנאה יש רוחב של זכות מעבר של 3 מטר, אין בה כדי לפגוע בזכות הנתבעים, שעל פי תנאי ההיתר הזכות היא 2.5 מטר בלבד. יש לזכור, כי על פי ההסכם שבין התובעים לבין הקבלן ההיתר הוא הקובע (ראה סעיף 2(ב) באשר לחובה לבנות על פי היתר הבניה). זמניות זכות המעבר ברורה באשר ללא הזכות לעבור דרך קרקע של העיריה על פי שטר זיקת הנאה אין כל טעם בזכות המעבר, והרי זיקת ההנאה הינה זמנית, לכן מטבע הדברים שגם זכות המעבר של התובעים זמנית עד להתקיים התנאי. באשר לטענה של התובעים שהגישה לחלקה דרך רח' נתיב חן לא תהיה נוחה, הרי זהו ענין של התובעים עם עירית חיפה כמו גם של בולדו עם עירית חיפה. יש לשים לב שכאשר זיקת ההנאה שנתנה העיריה תפקע, גם לבולדו לא תהיה גישה לחלקה אלא דרך רח' נתיב חן כך ששני הצדדים יהיו באותו המצב. כל הטענות של התובעים לענין נוחות הגישה לרח' נתיב חן אינן לענין כאן, זו שאלה שבבוא המועד או עתה על התובעים כמו גם בולדו לתת את הדעת עליה עם העיריה או כל גורם אחר המעורב בענין. הטענה שהצדדים שניהם השתתפו בעלות אחזקת המעבר, אין לה דבר וחצי דבר עם הסוגיה בתיק זה, שהרי אין מחלוקת שכיום בפועל עושים התובעים שימוש בזכות המעבר, וכי היא תעמוד כל עוד לא תהיה גישה לחלקה מרח' נתיב חן או מה שיהיה במקומו. מעולם בולדו לא התכחשו לזכות זו. לא יעלה על הדעת שהתובעים יעשו שימוש בזכות המעבר, ולא ישאו בהוצאות אחזקתה. מבחינה זו אין כל משמעות אם זכות המעבר תהיה רכוש משותף או הצמדה או סתם זיקת הנאה על קרקע הצמודה לדירת בולדו. תהא אשר תהיה מהות זכות המעבר, לעולם על התובעים להשתתף או לשאת בשלמות בהוצאות אחזקתה. ה. טענות התובעים בענין זכויות הבניה. חלקם של בולדו ביתרת זכויות הבניה בחלקה, בהיותם זכאים לכך שדירתם זו תרשם כיחידה נפרדת בבית משותף, אינו עולה על 31/100 שהוא יחס שטח דירת בולדו לעומת ס"כ שטח כל הדירות הבנויות בחלקה ומימוש זכויות אלה כפוף להסכמה מוקדמת בין כל בעלי הדירות בחלקה - הסכמה הטעונה הסדר מפורט בתקנון מוסכם. התקנון שצורף להסכם שבין המנוח לבולדו, הוא חסר כל תוקף כלפי התובעים. התובעים אינם צד לו, הוא לא הובא לידיעתם והוא סותר את הסכם הקבלן, שהוא הסכם לטובת צד שלישי, קרי, רוכשי הדירות מאת הקבלן. הסכם הקבלן קודם בזמן להסכם בין המנוח לבולדו. מכוח הסכם הקבלן, הסכים המנוח לוותר על כל עודף זכויות הבניה הבלתי מנוצלות בחלקה לאחר הקמת ביתו. המנוח הסכים, כי דירתו תירשם כיחידת רישום נפרדת בבית משותף בלי לשייר לעצמו במפורש את הזכות לנצל זכויות בנייה עתידיות בשטחים שהוצמדו לדירתו ואין בולדו זכאים אלא לאותן זכויות המוקנות לבעלי דירות בבית משותף, כלומר, לחלק יחסי בלבד כיחס שטחי הדירות. ו. טענות עזבון המנוח בענין זכויות הבנייה. הקבלן רכש בהסכם היסודי רק את חלקה 82 הישנה והמבנה הבודד על חלקה 81 הישנה נותר קנינו של המנוח. ההסכם בין המנוח והקבלן אינו עיסקת קומבינציה, אלא היה מדובר בשתי עיסקאות: עיסקה א' שנערכה בעל פה, מתיחסת להתחיבות הקבלן להקים על חלקה 81 הישנה בית מגורים למנוח תמורת תשלום ועיסקה ב' המאוחרת יותר, שהיא נשוא ההסכם מיום 14.2.66, בה רכש הקבלן מאת המנוח את חלקה 82 הישנה תמורת תשלום מלא. מאחר ואין מדובר בהסכם קומבינציה, אין ההסכם היסודי הסכם לטובת צד ג' (רוכשי הדירות). יפוי הכוח שניתן לעו"ד רולוף ניתן אך ורק להבטחת ההסכם כלפי הקבלן. סעיף 12 להסכם היסודי קובע: "מוסכם בזה במפורש בין הצדדים שעם רישום המבנים כבית משותף, ירשם ויוחתם הסכם בין בעלי הדירות, לפי חוק בתים משותפים, סעיף 35, לפיו תוצמד החלקה עליה בנוי ביתו של המוכר לדירתו של המוכר, פרט לרצועת מעבר על חלקה זו שבהמשך לרחוב מצפה אשר תהווה רכוש משותף. כן יוצמד הגג של ביתו של המוכר לדירתו בלבד". לפי הסעיף הנ"ל מוצמדת כל חלקה 81 (למעט רצועת המעבר) לדירת המנוח. דירת המנוח וכל חלקה 81 הישנה מהווים יחידה נפרדת מול שלוש הדירות בחלקה 82. במבוא להסכם נאמר, כי המבנה השני, קרי זה שיבנה על-ידי הקבלן בחלקה 82 הישנה, כולל מספר דירות "להשלמת אחוזי הבניה המותרים על המגרש לפי היתר העיריה" והכוונה היא לאותם אחוזי הבניה כפי שהיו קיימים בעת עריכת ההסכם. אין כאן כמובן התיחסות לאחוזי הבנייה שנוספו בשלב מאוחר יותר. לגבי אחוזי בניה נוספים אלה, יש לנהוג באופן שכל אחוזי הבניה המתיחסים לחלקה 81 הישנה יוענקו לבולדו ואילו לתובעים וליתר בעלי הדירות בחלקה 82, יוענקו כל אחוזי הבנייה הנוגעים לחלקה 82 הישנה. אין כל חשיבות לכך שהחלקות הישנות אוחדו מבחינה טכנית תכנונית ולא יכולה להיות לכך השפעה על הזכויות המהותיות של הצדדים. מנהל הקבלן הודה בביהמ"ש, כי יתרת אחוזי הבניה מעבר לאלה שנוצלו על ידו, שייכים למנוח, ואם לקבלן אין אחוזי בנייה, ממילא אין לתובעים הבאים מכוחו זכויות כאלה. ז. טענות בולדו בענין זכויות הבנייה. טענות בולדו באשר לזכויות הבנייה דומות במהותן לאלה של עזבון המנוח, והוא מוסיף טענות אלה: אם תביעת התובעים תתקבל, מאליו תהיה התוצאה שהמנוח יוחאי בן נון הונה את בני הזוג בולדו ומכר את אותו נכס (זכויות הבניה בעיקר) פעמיים. פעם אחת הוא מכר לקבלן את כל זכויות הבניה שהיו לו ושנים מספר לאחר מכן מכר פעם נוספת את אותו הנכס וגבה תשלום נוסף עבור זה מהנתבעים. קבלת טענת התובעים תציג גם את עו"ד רולוף שהיה מעורב בכל שלבי העיסקה כצד להונאה. התובעים הסכימו לנוסח התקנון שערך עו"ד רונן על כל חלקיו. התביעה לזכויות הבנייה, צצה בשלב מאוחר. היא לא היתה חלק מהתביעה המקורית שהוגשה בזמנו לביהמ"ש השלום ושהתיחסה רק לזכות המעבר, אלא רק משהועבר התיק מבימ"ש השלום לביהמ"ש המחוזי. בהזדמנויות שונות התובעים הודו למעשה בכתב ובהתנהגות בעמדת בולדו לענין אחוזי הבניה. את ההסכם היסודי אין לקרוא באופן מילולי, אלא לפי כוונת הצדדים המבוטאת בין היתר בהתנהגותם ואין ספק שכוונת הצדדים היתה שהקבלן לא רכש אחוזי בנייה מעבר לאלה שהיו בחלקה 82 וכל זכויות הבנייה האחרות בחלקה 81 נשארו של המנוח. המנוח מכר רק את יתרת אחוזי הבנייה המותרים על המגרש לפי היתר העיריה ומאחר וביתו של המנוח כבר היה בנוי, יש להניח שההיתר (שהלך לאיבוד) התיחס לבנייה בחלקה 82 בלבד. בהסכם מיום 12.1.81 בין המנוח לבולדו, מופיעה ההסטוריה של החלקה, לרבות ההליך של איחוד בין חלקות 81 ו- 82. עוד נאמר בסעיף 2(ב) להסכם זה, כי אותו חלק שהמנוח מכר אותו בעבר הוא "אותו החלק מהחלקה המאוחדת, שהיא חלקה 82, ועליה נבנה, ונמצא כיום, בנין בן 3 דירות מגורים, להלן הבנין". כלומר, הוא מכר רק את אותו חלק מהחלקה שהיה בעבר חלקה 82 ומכאן שלא מכר את אותו חלק מהחלקה שהיה בעבר חלקה 81 הוא הינו הממכר שרכשו בולדו. בסעיף 2(ד) להסכם עם בולדו, נאמר, כי כל מסמכי הבית המשותף הבנוי על החלקה, בעבר שתי החלקות, הם מוכנים והמנוח כבר ציין מספרי חלקות משנה, ואף צורף התקנון שאמור להיות לבנית סעיף 2(ה) והוא מהווה חלק בלתי נפרד מההסכם ומחייב את כל בעלי הזכויות בחלקה לרבות אותו עצמו. בתקנון הנ"ל הדירה שרכשו בולדו היא חלקת משנה 222/4. לדירה הוצמדה קרקע בשטח של 464.50 ממ"ר בנוסף לשטח הגג. בסעיף 2(ד) לתקנון נאמר שכל זכויות הבניה הבלתי מנוצלות בחלקה או שיהיו בעתיד, יחולקו כדלקמן: "לבעלים של הדירה במבנה II (דירות בולדו) יהיו כל זכויות הבנייה שנותרו בחלקה 81 בגוש 10883 לפני האיחוד כנ"ל". נציג הקבלן הודה שהוא קיבל מה שהיה צריך לקבל לפי ההסכם בין הקבלן לבין המנוח. סעיף 9 להסכם פז אינו חל אלא על מה שהיה חלקה 82 בעבר. ח. הראיות. הצדדים הגישו תצהירים וחוות דעת. מטעם התובעים הוגשו תצהירים של אריה פז שלהם צורפו מסמכים. בתצהיר הוא חוזר על האמור בתביעה. כמו כן, העיד בע"פ מטעם התובעים מנהל הקבלן מר עמירם גור, והגב' שרה בן נון אלמנת המנוח. מטעם התובעים הוגשה גם חוות דעת של המודד רוני שניידר, בקשר לחישוב שטחי הבנייה בדירות התובעים לצורך חישוב אחוזי הבנייה. מטעם המנוח הוגש תצהירה של שרה בן נון, אלמנת המנוח. מטעם בולדו, הוגש תצהירה של אירית בולדו וכן הוגשה חוות דעת של השמאי ברלינר בנושא אופן חישוב שטחי הבנייה בחלקה. מר גור העיד (ישיבה 11.4.99) על ההסכם היסודי, אם כי הוא התקשה להזכר בפרטים. בעדותו הוא ציין, שבעריכת ההסכם, המנוח היה מיוצג על-ידי עוה"ד ישורון וניסים שהיו שותפים אז (ע' 5) ועל ידי עו"ד זיו (ע' 24). ולאחר מכן, היה מעורב עו"ד רולוף ב"כ הקבלן (ע' 8). בולדו יוצגו בהמשך על ידי עורך דין מרדכי רונן (ע' 24). לדבריו, קיבל את היתר הבניה רק בשנת 1974. מלכתחילה, התכוון לבנות פרט לדירה עבור המנוח בנין המכיל 4 דירות לו ולבני משפחתו, אך העיריה אישרה לו רק 3 דירות ולכן החליט למכור את הבית (ע' 5). הוסכם בינו ובין המנוח, כי תינתן זכות מעבר לבנין הדירות עד שייבנה כביש נתיב חן שיגיע לבנין בחלקו התחתון, שבו הוא הכין מגרש חנייה לפי דרישת העיריה (ע' 6). הוא לא ידע שהוסיפו אחוזי בנייה. ובכל מקרה, הוא לא היה תובע אותם מהמנוח שהיה ידידו (ע' 9 וע' 5). היה ברור לו שמגיעים לו אחוזי בנייה רק של המגרש בו נבנה הבית שבו דירת התובעים ולא בחלק החלקה בו היה בית המנוח (ע' 10). העדה אירית בולדו סיפרה בחקירתה (ישיבה 11.4.99) על נסיבות חתימת ההסכם בין המנוח לבולדו בשנת 1981. אותה עת בעלה המנוח היה עדיין בין החיים. עובר לחתימת ההסכם, הם נפגשו עם המנוח אצל עו"ד זיו. עו"ד זיו הפנה אותם לעו"ד רולוף ב"כ הקבלן וזה מסר להם את התקנון של הבית המשותף (ע' 20). היא ידעה שבית המנוח ובנין הדירות שכבר היה קיים ירשמו יחד כבית משותף אחד (ע' 22). עובר לחתימת ההסכם אמר להם המנוח שכל זכויות הבנייה של חלקה 81 יהיו בידי בולדו וכי השביל הוא רק זמני (ע' 22). אמנון ריסין שהיה ידיד של חמיה, עמו שוחחו סמוך לקניה, אישר את דברי המנוח (ע' 22-3) והוא לא אמר שיש כוונה לתבוע אחוזי בנייה (ע' 39). היא ידעה בעת הקנייה שקיימים אחוזי בנייה שלא נוצלו (ע' 38) במגרש השכן (הכוונה לחלקה 82 הישנה). לא היו אז בכלל זכויות בנייה. העדה מאשרת שבנוסף לתקנון שצורף להסכם שבין המנוח לבולדו, היו במהלך השנים טיוטות רבות של תקנונים לבית המשותף (ע' 30). רק בשנת 96 ראתה לראשונה את ההסכם בין הקבלן למנוח (ע' 41). מר פז אמר בחקירתו (ישיבה 11.4.99), שהוא מהנדס מכונות במקצועו. לדבריו, אמר לו הקבלן שלבנין יהיו שתי דרכי גישה גם מלמעלה וגם מלמטה. הקבלן אמר שהוא אישית מתכוון לגור בקומה העליונה ואין הוא מתכוון לוותר על המעבר מרח' מצפה. דברי הקבלן היו אחד הגורמים להחלטתו לרכוש הדירה (ע' 43). בזמן הקנייה הוא לא ידע שהמעבר לרחוב מצפה הוא דרך שטח של העיריה (ע' 43). ענין זה לא נזכר בהסכם הרכישה, כי הוא היה כה ברור (ע' 43). גם המנוח השתמש בדרך הגישה מרח' מצפה והחנייה שלו היתה למעלה ובדרך זו הובל גם הציוד לבניית הבית (ע' 44). בהגשת התצהירים הוא יידע את הגב' ריסין על הכתוב בהם (ע' 44-5). קיים בחלקה משטח למטה מעל בורות המיועד לחנייה, אך אין גישה למשטח זה והוא יצא מההנחה שמשטחי החנייה יבנו בצד העליון של הבנין (ע' 46). על תוכנו של התקנון הוא ידע רק בשנת 92. בעקבות קריאת התקנון הוא לא כתב מכתב התנגדות, שכן הוא סבר שהתקנון צריך להיות מועבר אליו לחתימה לפני שיקבל תוקף (ע' 50). בתצהירה אומרת שרה בן נון, כי היא לא היתה מעורבת אישית בעיסקה שעשה המנוח עם הקבלן וכל הידוע לה שאוב מהמסמכים. מטעם הנתבעים הוגשו התכתבויות בין התובעים ומשפחת פאפו לבין משרד עו"ד רולוף, בקשר לרישום הבית המשותף וכן התכתבויות של התובעים עם העיריה ומרשם המקרקעין. ט. דיון ומסקנות. 1. בטרם אכנס לדיון בשתי שאלות המחלוקת, אצביע על מספר נתונים עובדתיים-משפטיים, אשר ישמשו נר לרגלי בפתרון המחלוקות בין הצדדים. 2. לא שוכנעתי שהתקנון שנערך על-ידי המנוח ושצורף להסכם בולדו, היה ידוע לתובעים או שהם הסכימו לו בשלב כלשהו. 3. אינני סבור כי הסכם היסוד בין המנוח לבין הקבלן הוא הסכם לטובת צד ג'. הסכם זה אינו הסכם קומבינציה. בהסכם קיימת הפרדה מוחלטת בין ההסכם הנוגע להקמת בית המנוח בתמורה כספית, לבין ההסכם הנוגע להקמת דירות התובעים. מסעיף 3 להסכם היסוד ניתן לראות שנושא דרך ההתחשבנות לענין הקמת בית המנוח, כבר הוסדר בהסכם קודם שנערך בעל פה. החלקה למעשה נמכרה לקבלן בכפוף לזכות המנוח שביתו ירשם כיחידה נפרדת על שמו שאליה צמודים הקרקע שעליה הוא בנוי והגג של המבנה. 4. את ההסכם היסודי יש לפרש לפי אומד דעתם של הצדדים ותכלית ההסכם. לענין זה חשיבות לא רק לנוסחו המילולי של הכתוב בהסכם, אלא למה שהבינו הצדדים שחתמו עליו. 5. התובעים, שזכותם באה להם מן הקבלן, לא יכולים היו לרכוש ממנו יותר זכויות מאשר הוא רכש מעם המנוח. הוא הדין לגבי בולדו, גם הם לא יכלו לרכוש מהמנוח יותר זכויות מאשר נותרו בידיו לאחר עריכת ההסכם היסודי עם הקבלן. במידה והמנוח התימר להעביר לבולדו יותר זכויות מאשר נותרו בידו, הרי בידי בולדו לתבעו לתשלום פיצויים והוא הדין אם התימר הקבלן להעביר לפז יותר מהזכויות שהוענקו לו על פי ההסכם היסודי, הרי תרופתם של התובעים היא תביעה נגד הקבלן. כמובן, הכל בכפוף לשאלה אם לא התישנו עילות התביעה. 6. הצדדים עסקו בסיכומיהם בסוגיה של עיסקאות נוגדות לפי סעיף 9 לחוק המקרקעין. אני בספק אם יש צורך לדון בסוגיה זו. סעיף 9 לחוק המקרקעין חל במקרה בו פלוני מתחייב כלפי א' להעביר לו זכויות מסוימות ולאחר מכן הוא מתחייב להעביר את אותן הזכויות לצד ב'. שאלה זו היתה יכולה להתעורר לו הסכסוך היה מתעורר בין בולדו לבין הקבלן. היינו אולי אומרים אז, כי זכות הקבלן קדמה בזמן לזכות בולדו. אמנם הקבלן לא רשם הערת אזהרה לטובתו, אך קיום זכויותיו במקום היתה ידועה לבולדו. ראשית, משום שידעו שהוא בנה במקום. כמו כן, התחיבותו של המנוח לקבלן נזכרת בחוזה המכר בין המנוח לבולדו בסעיף 2(ב) ולא היה לבולדו כל קושי לבדוק את ההסכם היסודי בטרם חתמו על הסכם המכר עם המנוח. יש אמנם מקרים חריגים ביותר שבהם העדר רישום הערת אזהרה על-ידי הרוכש הראשון יכול להביא להעדפת הקונה השני, שכן רשם הערת אזהרה, אך במה דברים אמורים? כאשר העדר רישום הערת האזהרה על-ידי הרוכש הראשון גורם למצב שבו הרוכש השני מסתמך בתום לב על הרישום בלי לדעת על העיסקה הקודמת (איזנשטיין, יסודות והלכות בדיני מקרקעין, חלק שני ע' 58), אך זה אינו כאמור המצב במקרה הנוכחי. במקרה הנדון, הקבלן לא טוען לזכויות כלשהן, אלא התובעים הם מי שרכשו זכויות מהקבלן ולא מהמנוח. לא היתה כל התקשרות ישירה בין המנוח והתובעים. בנסיבות אלה, ספק אם ניתן להזקק להוראות סעיף 9 הנ"ל ולו על דרך של היקש. 7. לאור האמור, יש לבדוק את הנושאים המסורים להכרעתי מתוך האספקלריה של ההסכם היסודי ומסמכיו הנלווים ונסיבות עריכתם. אחוזי הבניה. 8. בטרם אקבע את עמדתי בנושא זה, בהתיחס לטענות הצדדים, אעמוד בקצרה על המצב המשפטי, ככל שהוא נוגע לאחוזי הבנייה. בדברנו על "אחוזי בניה" הכוונה היא לגודל השטח המותר לבנייה (שטחי רצפה) ביחס לשטח של החלקה עליה מבקשים לבנות. גודל השטח המותר לבנייה נמדד באחוזים מתוך השטח של חלקת האדמה שעליה בונים. אחוזי הבנייה אינם חלק מן "הרכוש המשותף" כמשמעות ביטוי זה בהקשר לבתים משותפים, אלא הם נכס שבבעלות משותפת של כל בעלי היחידות שבבית המשותף. לפיכך, יש להבדיל בין הצמדת חלק מן הרכוש המשותף (למשל הגג) ליחידה מסוימת ובין אחוזי הבניה ואין שתי מערכות הזכויות חייבות להיות כרוכות זו בזו (ראה ויסמן, דיני קנין, חלק שני (תשנ"ז) ע' 414-415 וכן ע"א 432/83 מזרחי נ. חביב פד"י מ' (4) 680). המשפט הישראלי התיחס לאחוזי בנייה כאל "נכס" שניתן להעניקו תמורת תשלום. נכס זה נמצא כאמור בבעלות משותפת (ע"א 432/83 הנ"ל) (ויסמן (שם)). יצוין, שההשקפה לפיה "אחוזי הבנייה" הם נכס הנמצא בבעלות משותפת של בעלי הדירות, מוצאת לה ביטוי בתיקון משנת תשנ"ה של חוק המקרקעין. הנה כי כן, נאמר בסעיף 71ב(ד) לחוק, כי אם הוחלט על חלוקת זכויות הבניה בעקבות החלטה על הצמדת חלקים מסוימים מהרכוש המשותף לדירה מסוימת לשם דירה שמטרתה הרחבת אותה דירה, הרי חייב בעל דירה שדירתו ניתנת להרחבה בשיעור יחסי העולה על חלקו ברכוש המשותף והמבקש להרחיבה, לשלם תשלומי איזון לבעל דירה שדירתו אינה ניתנת להרחבה או שההרחבה פחותה מחלקו היחסי ברכוש המשותף. הוראה זו יוצאת מההנחה שיש קורלציה בין החלק שיש לבעל דירה ברכוש המשותף, לבין חלקו בזכויות הבניה. 9. נסביר עתה את הקונספציה של כ"א מהצדדים ודרך החישוב הננקט על ידו. לפי עמדת התובעים, יש להתיחס לחלקה לאחר שאוחדה כמגרש אחד ולדעתם, בהסכם היסודי מכר המנוח לקבלן את כל זכויות הבנייה בחלקה המאוחדת. התוצאה היא שחלקם של בולדו בזכויות הבנייה שטרם נוצלו כיום ובעתיד תעמוד על 31/100, וזאת בשים לב לכך ששטח דירת בולדו הוא 154 מתוך 497 מ"ר שהוא שטח הבניה הכולל במגרש. לעומת זאת, מתיחסים בולדו לחלקה כמורכבת משתי החלקות הישנות והם תובעים לעצמם את מלוא זכויות הבניה במה שהיתה חלקה 81, שכן לדבריהם מכר המנוח לקבלן בהסכם היסוד רק את זכויות הבנייה בחלקה 82 כפי שהיו קיימות בעת מתן היתר הבנייה שאבד יחד עם תיק הבנייה של החלקה. ההתיחסות להיתר הבנייה הוא להיתר הבנייה על חלקה 82, שכן הבית של המנוח כבר עמד על תילו בעת חתימת הסכם היסוד. לדעת הנתבעים, לא נותרו בחלקה 82 כל אחוזי בנייה (פרט לאחוז מזערי) שטרם נוצלו. כל יתרת אחוזי הבניייה מצויה בחלקה 81. 10. לי נראה, שהפתרון הנכון שיש לנקוט בו, בהיותו הולם את אומד דעתם המשוער של הצדדים עומד על האדנים הבאים: (א) יש להתיחס לחלקה כולה כמגרש אחד. (ב) כל אחוזי הבנייה לפי תכנית היתר הבנייה מיום 31.3.74 שייכים לתובעים בלבד. חישוב אחוזי הבניה לפי ההיתר, יעשה בשיטה שהיתה נהוגה בזמנו שלא הביאה בחשבון אחוזי הבנייה מרפסות מקורות. (ג) כל יתרת אחוזי הבנייה של החלקה בשלמותה לפי שיטת החישוב הנהוגה כיום יתחלקו בין כל בעלי היחידות בבית באופן יחסי לשטח הרצפה של כל יחידה ביחס לשטח הרצפה של כל היחידות בבית המשותף (בשני המבנים). מחלקם של התובעים יגרע השטח שיש בו ניצול זכויות בנייה מעבר לתכנית לפי היתר הבנייה מיום 31.3.74 לפי שיטת החישוב שהיתה קיימת באותו המועד. בדברי על ניצול זכויות בנייה, אני מתיחס גם להרחבת דירתו של פז שגם אותה יש לנכות מחלקי התובעים ביתרת אחוזי הבנייה. 11. ואלה הם נימוקי לקביעת האמורה: בעת עריכת ההסכם היסודי היה כבר ידוע למנוח ולקבלן כי שתי החלקות יאוחדו לחלקה אחת, ואכן ההסכם כולו מתיחס בעקבות האמור "בהואיל" הראשון לשתי החלקות בנשימה אחת כאל "המגרש". הסיבה לאיחוד לא היתה נעוצה ברצון להבטיח דרך גישה (כטענת בולדו), אלא כנאמר בהואיל השני, זה היה התנאי שהועדה המקומית הציבה לאפשרות לבנות על המגרש כולו לאחר שכבר קודם לכן נבנה בית המנוח. בהואיל השלישי מדובר על העברה לקבלן של אחוזי הבנייה החלים על המגרש לפי היתר העיריה ואין מדובר על אחוזי בנייה בחלקה 82 בלבד. שני המומחים שהובאו על-ידי הצדדים, מר שניידר מטעם התובעים, ומר ברלינר מטעם בולדו, מסכימים כי שטח שלוש הדירות כפי שחושב בהיתר הבנייה מיום 31.3.74 הוא 239.4 מ"ר. מר שניידר קבע בחוות דעתו, כי למעשה השטח של שלוש הדירות הוא 324.93 מ"ר. גם השמאי ברלינר מסכים, כי השטח שנבנה בפועל גדול מהשטח האמור בהיתר הבנייה. הוא מייחס זאת לאי הקפדה של הרשויות. גם אם נניח שהרשויות עצמן "וויתרו" לקבלן, אין כל סיבה להניח שהמנוח ידע שאכן קיימת חריגה מהיתר הבנייה המאושר והסכים לוותר על אותם אחוזי בנייה שנוצלו שלא כחוק. יצוין עוד, כי בהתאם להסכם היסודי, היה אמור להרשם בית משותף שלו רכוש משותף ומתקנים המשרתים את שני המבנים. קשה על כן להניח שהצדדים התכוונו שלענין אחוזי הבנייה דוקא יוחזר הגלגל אחורנית ויתיחסו אל "המגרש" כאל שתי חלקות נפרדות. המנוח דאג בהסכם היסודי להצמיד את גג ביתו ליחידה האמורה להרשם על שמו במסגרת הבית המשותף ולהוציא מכלל הרכוש המשותף ועם זאת, לא "ייחד" לעצמו את זכויות הבנייה של חלקה 81 הישנה מאחר והוא התיחס לחלקה כולה כאל יחידה אחת ובאותה עת לא ידעו הצדדים כי בעתיד יאושרו אחוזי בנייה נוספים לחלקה המאוחדת. בהעדר הוראה אחרת בהסכם היסודי בקשר לזכויות בנייה עתידיות, הרי מן הדין הוא שזכויות הבנייה על החלקה המאוחדת, יחולקו בין בעלי היחידות בבית המשותף באותו אופן כפי שמתחלק הרכוש המשותף בין בעלי היחידות בבית המשותף על החלקה כולה, כפי שהוסבר בפתח הדברים. המנוח שלל מעצמו את אחוזי הבנייה המותרים לפי היתר הבנייה הצפוי שתוכנו כבר היה ידוע לצדדים והעבירם לקבלן, אך הוא לא העביר כל אחוזי בנייה, אלא רק אלה הצפויים "לפי היתר העיריה" (ראה ההואיל השלישי וגם בסעיף 6 לאותו הסכם מדובר על אחוזי הבנייה המאושרים בלבד ואין מדובר על אחוזי בנייה נוספים שהמגרש המאוחד עשוי לזכות בהם בעתיד), אך מן הצד השני, גם לא קבע שזכויות בנייה עתידיות יהוו נחלתו בלבד. אשר לדבריו של עמי גור, כי הוא סבר שמגיעים לו אחוזי בנייה רק בחלקה 82, יש להבינם בהיבט "שלילי", דהיינו ההסכם לא שלל מכל וכל זכויות בנייה מהמנוח, שהרי אחרת לא היה כל טעם בהצמדת הגג לדירתו, אלא יש ליחס לצדדים את הכוונה שזכויות בנייה עתידיות מעבר לאלה שבהיתר הבניה, יחולקו בין הצדדים באופן יחסי לחלקיהם ברכוש המשותף. דברי מר עמי גור מתיחסים לזמן עריכת ההסכם היסודי שאז עוד לא ידוע היה שיאושרו אחוזי בנייה נוספים. ברור שלקבלן כיום לאחר שמכר את זכויותיו בחלקה המאוחדת לתובעים, אין עוד כל ענין ב"מתת השמיים" שנפלה על החלקה המאוחדת בצורת אחוזי בנייה נוספים. אמנם לכאורה בסעיף 3 סיפא להסכם היסודי אישר הקבלן כי לא רכש "כל זכות שהיא לגבי המגרש או כל חלק ממנו ושכל זכות לגבי המגרש נרכשת על ידם מכוח הסכם (1) הנוכחי בלבד", ו"בהסכם הנוכחי" הוא זכה לכאורה רק באחוזי הבנייה המאושרים, דהיינו אלה הצפויים להופיע בהיתר שכבר הומלץ לאישור על-ידי הועדה המקומית (ההואיל השני), ומכאן ניתן היה להסיק שבכך נתמצו זכויות הבנייה שהוקצו, אבל דברים אלה יש לקרוא בכפיפות לסעיף 8 להסכם היסודי המדבר על רישום בית משותף לגבי כל המבנים שעל המגרש המאוחד, ופרט להוראות מיוחדות בדבר כגון הצמדת הגג והחלקה עליה מצוי ביתו של המנוח, אין הוראות נוספות. הסכמת הצדדים "למשטר" של ההוראות החלות על בתים משותפים לגבי החלקה המאוחדת כולה, היא לב לבו של ההסכם היסודי וממשטר זה נגזרות גם זכויות הצדדים לגבי יתרת אחוזי הבנייה מעבר לאלה שכבר נוצלו לפי היתר הבניה ובהעדר הוראה מיוחדת על אחוזי הבנייה הנוספים (שהצדדים לא ידעו שהם צפויים), יחול העקרון הכללי לפיו בהעדר הוראה נוגדת, אלה יחולקו בין בעלי היחידות כפי שמתחלק הרכוש המשותף, דהיינו בהתאם לשטח הרצפה. אינני רואה חשיבות לכך שבסעיף 11 נקבע כי "אם במחלקת המיסים של עירית חיפה ובמס רכוש וקרן פיצויים תמשיך לחול הפרדה בין חלקות 81; 82 ישא המנוח במיסים החלים על חלקה 81 בלבד". המדובר בהסדר זמני לתקופת המעבר שבו לא ישקפו הרישומים לצרכי מס את דבר איחוד החלקה. אין ללמוד מכך דבר שבענין אחוזי בנייה הנוגע להיבט התכנוני שבגינו אוחדו החלקות תמשיך לחול הפרדה דומה. אינני סבור שיש חשיבות לעמדת התובעים בעבר ולהסיק מהם הודאה בצדקת עמדת בולדו. כאמור, הן בולדו והן התובעים חיים "מפיו" של ההסכם היסודי שהם לא היו צד לו ואין כל חשיבות לשאלה, כיצד הם הבינו או פירשו את זכויותיהם לפי חוזה. אשר על כן, יש לחלק בין הצדדים את יתרת אחוזי הבניה מעבר לאלה שאושרו בהיתר משנת 1974 כאמור לעיל. אם תתעורר מחלוקת לגבי ביצוע החישוב, הוא יעשה על ידי מומחה שימנה בית-המשפט. דיון ומסקנות בענין זכות המעבר. 12. גם לענין זכות המעבר, הבסיס להכרעתי מונח בהסכם היסודי ובנסיבות עריכתו וכל מה שנאמר לעיל בקשר לכך חל גם כאן. 13. כזכור, טוענים התובעים, כי זכותם היא שדרך הגישה תרשם כחלק מן הרכוש המשותף. מאידך, עמדת בולדו היא, כי יש מקום לרשום את דרך הגישה באופן זמני כרכוש משותף ועם גמר סלילתו של רח' נתיב חן. או אז, יהיו בולדו (או מי שיבוא בנעליהם) רשאים לבקש תיקון צו רישום הבית המשותף ולצרף את דרך הגישה כחלק הצמוד לדירתם. 14. השאלה הראשונה שיש להכריע בה מה הרוחב של אותה דרך גישה. בכתב התביעה המתוקן מדבר סעיף 5.03 על שביל ברוחב 2.5 מ'. בהמשך מדובר בסעיף 11.01 על רצועה ברוחב 3.8 מ'. בסעיף 11.03 מוזכרת זיקת ההנאה המתיחסת לרצועה ברוחב 3 מ'. ואכן, במרשם המקרקעין (נספח א' לתביעה) רוחב הרצועה אליה מתיחסת זיקה ההנאה הוא 3 מ'. בהסכם היסודי לא נאמר מה יהיה רוחבה של רצועת המעבר (סעיף 12). בהסכם בין המנוח לבולדו יש התחיבות לרישום זיקת ההנאה כאמור בהחלטת מועצת עירית חיפה מיום 7.8.80 (סעיף 4(ג)). כמו כן, קיימת הפניה לתקנון המוסכם שנחתם על-ידי המנוח בשנת 79 (סעיף 2ה'). התקנון המוסכם הנ"ל בסעיף 2ה'(1) מפנה לתשריט המצורף אליו. דא עקא, שתשריט זה לא צורף. אני סבור, שראוי לקחת בחשבון רצועה ברוחב 2.5 מ', שהוא הרוחב עליו דובר בהיתר הבנייה. בעשותי זאת, אני יוצא מההנחה שהרצועה צריכה להיות ברוחב המינימלי שעדיין מאפשר מעבר סביר וחזקה על רשויות התכנון שכאשר דרשו בהיתר הבנייה רצועה ברוחב של 2.5 מ', סברו שדי ברוחב כזה כדי להבטיח מעבר. הבסיס להנחתי האמורה היא, שרשויות התכנון בודאי רצו להמנע ככל האפשר לצמצם את זכויות הקנין של המנוח. יצוין, שאין הכרח שרוחב רצועת המעבר בחלקה המהווה חלק מהרכוש המשותף יהיה זהה לרוחב זכות המעבר שניתנה על-ידי העיריה מחוץ לחלקה לאורך הגבול הדרומי של החלקה. 15. באשר לשאלה, האם דרך הגישה או רצועת המעבר היא בעלת אופי קבוע או זמני, אני נוטה לדעה שהיא בעלת אופי קבוע, אך אין צורך להכריע סופית בשאלה זו שכן גם אם המעבר הוא זמני, נטל ההוכחה שנתקיים התנאי המפסיק את תוקפה הוא על הטוען, דהיינו בולדו ולדעתי, לא הוכח כי התנאי המפסיק לפי פירושו הנכון אכן התקיים או עשוי להתקיים בעתיד. להלן אנמק את דברי: (א) בהסכם היסודי מופיעה התחיבות המנוח להסכים שרצועת המעבר תרשם כרכוש משותף. אין כאן כל ביטוי לעמדה שרישום זה הינו בעל אופי זמני בלבד וכי ניתן יהיה לתקן רישום זה משתגמר סלילתו של רח' נתיב חן והרי דבר סלילתו הצפויה של כביש זה היה ידוע לצדדים באשר נקבע בסעיף 7 שהקבלן ישתתף באופן יחסי לחלקו - במימונו של כביש זה. שטר זיקת ההנאה נחתם רק ביום 16.1.81, דהיינו כחמש שנים מיום חתימת ההסכם היסודי ולכן לא עמדה לנגד עיני הצדדים בעת חתימת ההסכם היסודי נושא הזמניות של זיקת ההנאה. יצוין, כי גם החלטת רשות התכנון (נספח 3 לתצהיר בולדו מיום 6.9.98 המדבר על כניסה זמנית מרח' מצפה דרך מגרש גן ילדים חלקות 79; 80) הגובל ממזרח עד שכביש נתיב חן יסלל, היא מתאריך 27.10.71, דהיינו זמן רב אחרי עריכת ההסכם היסודי. יצוין עוד, כי שטר זיקת ההנאה אמנם הוא זמני במהותו, אך התנאי המפסיק שבו אינו חל רק מעצם סלילתו של רחוב נתיב חן, אלא רק אם רחוב זה "יאפשר לבעלי היחידות במקרקעין הנהנים דרכי גישה ומעבר לביתו וממנו וקבלה באופן סביר של כל השירותים שבית זקוק להם באופן סביר". לדעתי, במציאות ששררה בשנת 81 ובודאי בימינו, דרך גישה לבית פירושה - דרך גישה ברכב למקומות החנייה שליד הבית. ומכאן, שגם אם נראה האמור בשטר זיקת ההנאה כמשליך אחורה על פרשנות ההסכם היסודי, הרי יש לקבוע שההסכם היסודי מתנה את הצמדת רצועת המעבר לדירת בולדו, בכך שתתאפשר גישה ברכב מרחוב נתיב חן. יצוין, שגם בהסכם שבין המנוח לבולדו מדובר על כך שזכות המעבר תעמוד בתוקפה "עד שיסלל המשך רחוב נתיב חן שיגיע על פי התכנון עד לחלקה 222". לפי חומר הראיות שהובא בפני, כביש נתיב חן כפי שהוא מתוכנן ומבוצע כיום אינו גובל עם החלקה וגם הרחוב המתפצל מרח' נתיב חן הוא רחוב אריה דולצ'ין, אינו גובל בחלקה ולא עוד שקיימים הפרשי גובה של 9 מ' בינו לבין החלקה (סעיף 7.01; 7.02 לתצהיר פז מיום 10.6.98; וראה גם מכתב עו"ד י. כרמי ב"כ בולדו למחלקת מהנדס העיר מיום 14.9.95) (נספח י"ז לאותו תצהיר) שבו מדובר על הפרשי גבהים בין הרחוב המתוכנן לחלקה ואישור מנהלת המחלקה לתיכנון דרכים לעו"ד כרמי מיום 27.9.95 ממנו עולה במפורש כי אכן יווצרו הבדלי גבהים בין הכביש המתוכנן והחלקות. 16. בשים לב לאמור, הרי גם אם מלכתחילה חשבו הצדדים על מעבר זמני, הרי בשלב זה ובעתיד הנראה לעין לא נתקיים התנאי המפסיק את זכות המעבר האמורה ולכן יש לרשום את דרך המעבר ברוחב של 2.5 מ' כחלק מן הרכוש המשותף של הבית המשותף. בסיכומו של דבר, אני מורה, כי על הנתבעת 5 לפעול לרישום בית משותף ולרישום התובעים ובולדו כבעלי יחידות בבית משותף לגבי דירותיהם, כפוף להמצאת המסמכים הדרושים לרבות אישורי מיסים. עד לרישום כאמור תרשמנה הערות אזהרה לזכות התובעים. ברישום הבית המשותף תרשם רצועת המעבר ברוחב 2.5 מ' המהווה דרך גישה מכיוון רחוב מצפה כחלק מהרכוש המשותף. זכויות הבנייה יתחלקו בין הצדדים באופן המצוין לעיל ואם יתעורר קושי באופן ביצוע החישוב, ימנה בית-המשפט מומחה שיעשה את החישובים. אני ממנה את עוה"ד בית הלחמי ככונס נכסים לביצוע רישום הערות אזהרה בשם התובעים ואת עוה"ד בית הלחמי וכרמי לרישום הבית כבית משותף בהתאם להוראות דלעיל. נוכח תוצאות הדיון שבו נתקבלו רוב טענות התובעים, אם כי בנושא אחוזי הבנייה התביעה לא נתקבלה במלואה, אני קובע שעל בולדו לשלם לתובעים הוצאות ושכ"ט עו"ד בסך כולל של 25,000 ש"ח + מע"מ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית מהיום ועד לתשלום. בניהזכויות בניה