פסק דין רקע עובדתי 1. על פי הנחזה, לכאורה, התובעים והנתבעים שכנגד (להלן: "X" או "התובעים"), רכשו מהנתבעים והתובעים שכנגד (להלן: "קבליס" או "התובעים"), בית ברחוב הסביון 45 בפרדסיה (להלן: "הבית"), וזאת בהתאם לחוזה מכר מיום 17.1.95 (להלן: "החוזה"), תמורת 280,000 $. בהתאם לאמור בחוזה, 53,400 $ שולמו עם חתימת החוזה, והיתרה אמורה להשתלם במועדים שונים, וכשהיתרה בסך 50,000 $ עד ליום 31.8.95, כנגד המסירה ורישום הזכויות. כמקובל בחוזים מעין אלו, הצהירו X, כי ראו את הבית, ומצאוהו מתאים למטרתם וכי X, הוא הקונה, "מוותר בזה למוכר על כל ברירה שניתנה לו עפ"י החוק" (סעיף 6). כן נקבעו בחוזה הוראות ביחס להפרות יסודיות, פיצויים מוסכמים והוראות במקרה של ביטול החוזה. אולם לא בכדי ציינתי, כי החוזה נחזה להיות שכזה, הואיל ודי במסמכים שצורפו לכתבי הטענות, על מנת להיווכח, כי לכאורה "מקרא יוצא מידי פשוטו". 2. מהמסמכים שצורפו לכתבי הטענות עולה, שנערכו מסמכים שונים בין X לקבליס, או מי מטעמם, החל מכתב התחייבות עוד מיום 19.8.94 למכירת הבית בעתיד לX, עבור לזיכרון דברים מיום 23.12.94 בין X לקבליס, המשך בהוראות נוספות שנשואן זכרון דברים נוסף כחלק בלתי נפרד מחוזה מכר, וכלה בדרישות של X מקבליס לתקן ליקויי בניה בהיות קבליס קבלנים שמכרו דירה, ומאידך טענת קבליס, כי אינם קבלנים, וכי מדובר במכירת דירה יד שניה, כלשונם, ואם לא די בכך התראה מטעם קבליס, שאם אכן ימשיכו X לטעון כי קבליס קבלנים ואכן יקבע שכזאת, הרי ינקטו קבליס בהליכים המתאימים לביטול החוזה, ובעילה של פגם בכריתתו, כטעות והטעיה. 3. על רקע האמור ניתן לפנות עתה לכתבי הטענות וכדלקמן: א. X מגישים תביעה ביום 3.12.98, על סך 307,998 ₪, הן כנגד קבליס, והן כנגד שניים נוספים, קבליס מיכאל ז"ל - אביו של הנתבע 1 (להלן: "מיכאל"), והן כנגד עוזי נקדימון ז"ל (להלן: "נקדימון") אביה של הנתבעת 2 (להלן: "הנתבעת"). כבר עתה נציין, כי האחרונים הלכו לעולמם תוך כדי מהלך הדיונים, וכשהוסכם כי לא יהיה צורך בתיקון כתבי טענות, וכשקבליס מתחייבים בכל אשר יקבע, ככל שיקבע, כנגד מי מהמנוחים. הנזקים הנטענים כוללים: ליקויי בניה, ירידת ערך, מגורים חליפיים, תיקונים שבוצעו ע"י X, הוצאות מומחים ועוגמת נפש. עילת התביעה, הפרת התחייבויות קבליס כי הבית נבנה באיכות גבוהה, קבליס כקבלנים הפרו את הוראות חוק המכר (דירות) תשל"ג - 1973 (להלן: "חוק המכר דירות"), וכן טענות לרשלנות בבניית הבית. ב. כאן יש לציין, כי "משום מה" X לא טרחו לצרף את החוזה עצמו לכתב התביעה, חרף זאת שצרפו מסמכים רבים אחרים. ג. קבליס בכתב הגנתם, מכחישים הנטען ע"י X, למעט אשר הודו מפורשות. טוענים כי אינם קבלנים, וכי מפורשות סוכם בין הצדדים, כי קבליס אינם אחראים לאיכות הבניה, וכי אם היו יודעים שתחול עליהם אחריות כקבלנים, לא היו כורתים את העסקה, וכי על כן מדובר בטעות והטעיה, וכי על כן החוזה בטל ועל X להשיב את אשר קיבלו, דהיינו את הזכויות בבית לקבליס. מאידך, יהיה על קבליס להשיב את התמורה בקיזוז סכומים שונים, לרבות דמי השימוש הראויים בגין התקופה שX השתמשו בבית. ד. במקביל, הגישו קבליס כתב תביעה שכנגד, שכותרתו "פס"ד הצהרתי, צו עשה" וכשנטען בו, כי אם אכן יקבע ביהמ"ש כי קבליס נחשבים כקבלן מוכר, ולכן חלים עליהם הוראות חוק המכר דירות, אזי מדובר בטעות, ואף יותר מכך הטעיה, בכך שX הציגו מצג כאילו ברור הוא שלא תחול על קבליס אחריות כקבלן. לחילופין נטען, כי התנהגות X ותביעותיהם, הינן בגדר הפרת האמור בסעיף 6 לחוזה . קבליס עותרים על כן כי לאחר שביהמ"ש יצהיר על ביטול החוזה, להשבות כמפורט לעיל. ה. בכתב ההגנה לתביעה שכנגד טוענים X, בין השאר, כי העסקה נכרתה למעשה עוד בחודש אוגוסט 94, כי קבליס ידעו כי הם קבלנים, וכי מסמכים שנחתמו לאחר מכן, נערכו לאחר שX שילמו כספים, וללא שהיה ויתור מצד X על זכות מזכויותיהם עפ"י כל דין. המסגרת הדיונית 4. ביהמ"ש נזקק לבקשות מבקשות שונות בכל הקשור להליכים מקדמיים, כולל בכל הקשור לתצהירי עדות ראשית, עד שבסופו של יום הורה ביהמ"ש כי יש לפצל את הדיון, וכשבשלב הראשון "ידון ביהמ"ש בשאלה אם לאור המוסכם בין הצדדים ובהתאם להוראות הדין, חלה חובת תיקון ליקויים על הנתבעים כדין "קבלן" ואם אכן כך הדברים האם זכאים הנתבעים לאשר הם עותרים בתביעה שכנגד" (ראה החלטה מיום 14.11.0). רק בשלב השני ידרש ביהמ"ש לנושא הליקויים לכשעצמם. 5. פסק דין חלקי זה עניינו בשאלה הראשונה בלבד, וכשבמסגרתו יהיה עלינו לבחון כשאלות מרכזיות את השאלות הבאות: א. האם קבליס הינם בגדר "מוכר" כהגדרתו בסעיף 1 לחוק המכר דירות, לרבות בהתחשב בחזקה שבסעיף 9 לחוק המכר דירות. ב. אף אם יקבע כי קבליס נחשב כמוכר, האם יש להחיל עליהם את הוראות חוק המכר דירות, הן לאור אשר נטען כמוסכם בין הצדדים ככל שיקבע שכזאת, והן היזקקות לתום ליבם של X. ג. ככל שיקבע, כי קבליס הינם בגדר מוכר, וחלים עליהם הוראות חוק המכר דירות, האם זכאים קבליס בגין כך לבטל את ההתקשרות, בין בגין טעות ובין בגין הטעיה. ד. האם הפרו X התחייבות מהתחיבויותיהם, בעצם דרישתם ובתביעתם כנגד קבליס, אשר מזכה את קבליס לבטל את ההתקשרות. ה. האם אכן בוטלה ההתקשרות וכדין, ע"י קבליס. ו. אף אם נגיע למסקנה שלכאורה ההתקשרות בטלה, האם יש לדחות את התביעה שכנגד, שעניינה עתירה לפסק דין הצהרתי, מטעמים שבגינם אין להעניק סעד שמקורו בדיני היושר. ניתוח חומר הראיות 6. בבחינת החומר העובדתי הנצרך להכרעה בשאלות האמורות, אכן בכתבי הטענות רב הנסתר על הגלוי, וכשלא בכדי נמנע צד זה או אחר, מצרוף מסמך זה או אחר. יחד עם זאת עתה , לכאורה, נפרשה בפני ביהמ"ש מערכת היחסים כולה. יתר על כן, לכאורה עולה, שאשר נחשף כולו או חלקו, נחשף גם בפני רשויות המס, ובהתאם חוייבו הצדדים או מי מהם, אשר התחייב כתוצאה מאותה חשיפה. בסופו של יום נראה, כי אין מחלוקות עובדתיות רבות בין הצדדים, ואם בכתבי הטענות התגלו לכאורה מחלוקות בנושאים רבים, הנה עתה גדר המחלוקות העובדתיות צומצם. הערה נוספת שיש צורך לציינה, טרם ניתוח החומר העובדתי, הנה בהקשר לאשר העידו בפני ביהמ"ש, ויותר נכון בהתייחס לאותם אלו שלא העידו בפני ביהמ"ש. מחד, בחר התובע, חרף הכנת תצהיר עדות ראשית מטעמו, שלא להעיד, ומאידך, לא מצאו לנכון הנתבעים להעיד את עו"ד פלג. כפי שיפורט גם בהמשך, לפחות ביחס לחלק מהשאלות הנצרכות להכרעה, הרי התובע נטל חלק מרכזי, אם לא למעלה מכך במסגרת היחסים שבין הצדדים, וביחס לחלק מהפגישות, נסמכת עדותה של התובעת, אשר היתה העדה היחידה מטעם התובעים, על דבריו. בכל הקשור לעו"ד פלג, נטענו טענות שונות בכל הקשור לפעולותיו או לאשר ארע במשרדו, ומצופה היה כי עו"ד פלג יעיד מטעם הנתבעים. כמובן שתהיה משמעות רבה לאותן עדויות נעדרות. לצערנו, הלכו מיכאל ונקדימון לבית עולמם טרם הראיות, ובנסיבות אלו אכן קיים קושי להתייחס לפעולותיהם ודבריהם. עם זאת יש לציין, כי נטענו טענות בזמנו ביחס לאשר ציין צד זה או אחר, כי מי מהמנוחים אמר לו, וכשביהמ"ש, לרבות לאור הסכמת הצדדים, הותיר טיעון בנושא זה למסגרת הסיכומים, וכשהתנגדויות השונות לא חזרו והועלו במסגרת הסיכומים, אלא בשפה רפה, אם בכלל. למעלה מהנצרך נציין, כי יש להבחין לכאורה, בין ציטוט מדברי מי מהמנוחים לבין הסתמכות על אמיתות העובדות המצוטטות, וזאת בכל הקשור לעדויות שמועה. 7. בהתחשב במכלול החומר שהוצג נראה, כי ניתן לקבוע את העובדות הבאות ביחס להשתלשלות הארועים והיחסים שבין הצדדים, וזאת בכל הקשור למסמכים הרלוונטיים וכדלקמן: א. ביום 12.8.94 נחתם זכרון דברים בו מצויינים X כקונים וקבליס כמוכרים, וכשבזכרון דברים זה מפורטים פרטי הנכס, וכשהתמורה נקבעת ל-330,000 $ תוך שמפורטים תנאי התשלום, 50,000 $ באופן מיידי, וסיום התשלומים עד סוף חודש מאי 95. בנוסף, מצויין בזכרון הדברים "לחוזה מצורף מפרט טכני שיהיה מוסכם בינינו". כן צויין, כי קבליס ישלימו הנדרש לסגירת יחידה נפרדת, אולם "האחריות על הקונים", וכשX אמורים לשלם עבור החומרים וקבליס עבור העבודה, כל זאת כאמור ביחס ליחידה הנפרדת (להלן: "היחידה הנפרדת"). התובעים שניהם חתומים על זכרון הדברים, ואילו מטעם קבליס חתם רק הנתבע (להלן: "זכרון הדברים הראשון" נ/1). לכאורה, אלמלא כל אשר ארע לאחר מכן, נראה כי אין חולק כי מדובר במסמך מחייב, הן בפן של גמירות הדעת, והן בפן של דרישת הכתב בעיסקת מקרקעין. ב. בסמוך לאחר חתימת נ/1, פנה הנתבע ושוחח עם עו"ד פלג (ראה עמ' 92, 97 לפרוטוקול), וכשניתן לקבוע, כי בשיחה זו הבהיר עו"ד פלג לנתבע, כי חתימת נ/1 טרם הסתיים הבניה, יחייב את קבליס בתשלום מס שבח. ג. בעקבות עמדה זו ביקשו קבליס לדחות את חתימת החוזה עד לאחר שיתקבל טופס 4, וכשכיום אין מחלוקת כי הדחיה נעשתה לפי בקשת קבליס (101). ד. יחד עם זאת, ועל מנת להבטיח, כביכול, את זכויות הצדדים, נערכו שני מסמכים נוספים, שניהם מיום 19.8.94. נ/2 כותרתו "הסכם הלוואה" וכשעתה הצדדים לו הינם התובע ונקדימון, וכשבמסמך זה מלווה, כביכול, התובע לנקדימון 50,000 $ וכשהחזר ההלוואה עד לתאריך 1.1.95. נ/3 כותרתו "כתב התחייבות" ולפיו התחייב נקדימון "לוודא ביצוע עיסקת העברת הבית של ביתו..." לX, וזאת בהתייחס לבית "עם קבלת טופס 4 ולא יאוחר מ-1.1.95". אם לא די בכך הוסף "מחיר הבית העתידי הינו 280,000 $", וכשX מתחייבים אף הם לבצע את העסקה, וכשמשולם תשלום נוסף של 5,000 $ להבטחת ביצוע ההסכם על חשבון התשלום העתידי. לעניין נסיבות עריכתם של אותם מסמכים, אומנם לא נסתר כי התובע הוא שכתבם, אולם מקובלת עלי עדותה של התובעת, כי הם נערכו, ככל הנראה, בהתאם לייעוץ משפטי זה או אחר, מטעם קבליס. רואים אנו איפוא, קורולציה מלאה בין שני המסמכים, ולא בכדי נכנס נקדימון לתמונה, הן כמקבל הכספים והן כמתחייב, הכל על מנת "להרחיק" את קבליס מהעבירה, וכנטען ובצדק ע"י התובעת. כאן המקום להוסיף, כי מעתה ואילך התמורה היא כביכול 280,000 $ בלבד. ה. נראה שכיום אין כבר מחלוקת שמני אז ואילך נבנה הבית ע"י קבליס או מי מטעמו, וכשX מעורבים בכל הקשור לבניית הבית, לרבות תוספות ובקשות שלהם, ובאופן מעשי יישום אשר הוסכם ב-נ/1. ו. בכל הקשור למפרט הטכני, מעידה התובעת, כי המפרט הטכני נספח ד' לתצהירה (להלן: "המפרט הטכני"), אכן נמסר בסמוך לחתימת נ/1, וכשהנתבע בעדותו אינו יכול להכחיש זאת (109). ז. ביום 12.12.94 ניתן טופס 4, וכשעתה ניתן היה לחשוף את העיסקה בגלוי. ביום 23.12.94 נחתם זכרון דברים נוסף (להלן: "זיכרון הדברים השני נ/4"), וכשאין בזכרון דברים זה כל התייחסות לעבר. עם זאת, שונתה התמורה בזכרון הדברים השני לעומת זכרון הדברים הראשון, ומ-330,000 $, עתה התמורה הינה 280,000 $ וכשמצויין בזכרון הדברים השני, במועדי התשלום כי 5,000 $ משולמים במזומן, ויתרת התמורה בתשלומים, אולם עתה התשלום האחרון הינו עד 31.8.95. כן צויין, כי החוזה יחתם תוך חודש ממועד חתימת זכרון הדברים. אומנם הצדדים חלוקים בכל הקשור לנסיבות ולצורך בחתימת זכרון דברים זה, אולם נראה לי, כי לכאורה יש ממש בעדותה של התובעת, לפיה נקדימון הוא זה שיזם עריכת זכרון דברים נוסף וככל הנראה אף זאת לפי ייעוץ משפטי, או לפחות כך הוצגו הדברים בפני X. התובע מעיד, כי קרע עוד בזמנו את זכרון הדברים הראשון, אולם אין בכך להסביר את הצורך בחתימת זכרון הדברים השני, אלא, ככל הנראה, במסגרת הנסיון להסתיר משלטונות מס שבח אודות העסקה האמיתית, ועל מנת להציג כאילו מדובר על עסקה שנכרתה לראשונה, לאחר קבלת טופס 4. בכל הקשור לתמורה שננקבה בנ/4, חטאו הצדדים, כל אחד מאינטרסיו הוא. מחד, אכן לאחר שהיה ברור שיתקבל פטור ממס שבח, אין כל אינטרס לקבליס להסתיר את מלוא התמורה, ויתכן ואף הפוך מכך, על מנת להסביר מקורות כספיים אלו או אחרים לצרכי מס או הצהרת הון. לכאורה, אי גילוי התמורה המלאה משרתת את האינטרס של X, בתשלום מס רכישה נמוך יותר. מאידך, אם אכן היתה מצויינת התמורה הנכונה, וכשכאמור לעיל 50,000 $ שולמו חודשים לפני כן, היו עלולים קבליס להחשף לעולולותיהם, אם היו נדרשים כלפי שלטונות מס שבח להסביר פשר התשלומים ששולמו עד ועובר לחתימת זכרון הדברים או החוזה. ח. בסופו של יום נחתם חוזה המכר נ/6 וכשכמפורט לעיל הוא אכן ערוך כחוזה סטנדרטי, כעין מכירת דירה יד שניה. 8. א. לא בכדי נדרשתי לסעיף נפרד בכל הקשור למסמך נוסף שנחתם בין התובע לנתבע, הוא נ/7 מיום 29.12.94, וכן לא נדרשתי בסעיף הקודם לנסיבות חתימת החוזה. אשר אמור בסעיף 6 לעיל, בהתייחס לאותם אלו שלא העידו, עיקרו ביחס לשני נושאים אלו. בנ/7 , שאף הוא מכונה זכרון דברים, מצויין, כי הוא חלק "בלתי נפרד מחוזה מכר שנערך בתאריך 29.12.94..." בנושא מכירה של הבית "בין קבליס רוני ת.ז. X לבין ליאור X X חלק זה נושא את הכותרת "כללי". בהמשך מופיעה כותרת "אחריות", וכשלכאורה בנוסח המקורי צויין כדלקמן: "המוכר קבליס רוני יתן אחריות למשך שנה החל ממועד מסירת הבית לכל העבודות שנעשו במסגרת אחריותו שאינם סותרים את חוק המכר. האחריות אינה כוללת פגיעות ו/או נזקים שיגרמו כתוצאה מעבודות בעלי מקצוע שיוזמנו ע"י הקונה, או כתוצאה משימוש לא סביר". אין חולק, כי אשר נכתב מהמילים "יתן אחריות..." ואילך נמחק, תוך שהצדדים לזכרון דברים זה, דהיינו התובע והנתבע חותמים על יד המחיקות, וכשבמקום אשר נמחק וכהמשך לתחילת אותו סעיף מופיע עתה "המוכר קבליס רוני מצהיר שהבית נבנה באיכות בניה גבוהה". ב. בהמשך המסמך תחת הכותרת "אחריות לתיכנון ובניה" ישנה הצהרת המוכר, כי הבניה נעשתה בהתאם להיתר הבניה והתוכניות, למעט התוספות שנערכו ע"י הקונה, תוך הוספה כי הם באחריותו, תוך פירוט אשר כולל האמור באותו סעיף. בהמשך כותרת "גימורים ותוספות באחריות המוכר" תוך פירוט נושאים הטעונים השלמה או תיקון. ג. אין חולק, כי מסמך זה נערך בכתב ידו של התובע, וכשהצדדים חלוקים אודות נסיבות חתימתו, ועת חתימתו. גירסת X הינה, כי לאחר שקיבלו את טיוטת החוזה, ולאחר שראו, כי סעיף 6 לחוזה הקובע "הקונה מצהיר שהוא ראה את הדירה ומצאה מתאימה למטרתו והוא מוותר בזה למוכר על כל ברירה שניתנה לו לפי החוק...", הבינו שלכאורה ניסוחו שולל אחריות של קבליס כמוכר - קבלן כמשמעותו בחוק המכר דירות, וכשלאחר שנמסר להם, כי עוה"ד אינו מוכן לשנות מהאמור בהסכם, הכינו את נ/7 , אשר לגירסתם נחתם, עוד טרם הפגישה שנועדה לאותו יום לחתימת החוזה אצל עו"ד פלג, לאחר שנדחתה טרם לכן. מאידך גירסת קבליס כי נ/7 נחתם לאחר הפגישה עם עו"ד פלג באותו יום, ולאחר שהוברר לתובע, כי קבליס לא יהיו מוכנים לכרות את העסקה, אם ימחק סעיף 6 מהאמור. ד. כל עדותה של התובעת, הן בנושא נ/7 והן בכל הקשור לאשר היה בפגישה אצל עו"ד פלג, בגדר עדות שמועה, אשר נמסר לה ע"י בעלה. ודוק, התובע כאמור הכין תצהיר "ומשום מה" בחר שלא להעיד באופן שיכול היה, אם אכן כך היו הדברים, לסתור את אשר הצהיר הנתבע ללא קושי. יתר על כן, לא בכדי לא הצליחה התובעת בחקירתה הנגדית להסביר, כיצד מתיישבת גירסתה כי הייעוץ המשפטי הראשון שקיבלו מעו"ד רוט היה רק בתחילת חודש ינואר 95, עם האמור בנ/7 שממנו עולה, שבעת עריכתו, לכאורה, ידע עורכו אודות חוק המכר דירות. כל הנסיונות לחלץ מפיה הכיצד ידע בעלה את האמור לא צלחו. ה. בנוסף, נראה שיש לקבל את גירסתו של הנתבע, שכאמור לא נסתרה, לפיה אכן התקיימה פגישה אצל עו"ד פלג, וכשבאותו שלב חתמו על החוזה רק התובע והנתבע, וכשנקבע, כי ביום 17.1.95, יסורו הנשים לחתימה, על מנת ליתן תוקף לחוזה. לכאורה, לכן ולא בכדי נזהר התובע בהתייחסו רק לו כקונה, ורק לנתבע כמוכר, בנ/7 לעומת המסמכים הקודמים, דבר שאף הוא מתיישב עם האמור לעיל, ושאכן לאחר חתימת הבעלים, נחתם נ/7. יתר על כן, לכאורה, לא נסתרה גירסתו של הנתבע כי באופן חד וברור לא עלה בפגישה אצל עו"ד פלג נושא חוק המכר דירות אלא רק רצונם של X כי תינתן אחריות של קבליס, דבר שנדחה ע"י עו"ד פלג. למעלה מכך, לכאורה, לא הוכח כאילו עו"ד פלג "איים" כי אם לא תחתם טיוטת החוזה ככתבה וכלשונה, לא תכרת העסקה. 9. אין מנוס מלהוסיף, כי על בעל דין, ובמיוחד אם הוא משפטן, להקפיד שבעתיים בהעלאת טענות אלו או אחרות כנגד עו"ד. כמובן שאם הדבר נצרך, חייב בעל הדין להעלות את אותן טענות. לעיתים די בעצם העלאת הטענה, על מנת להטיל דופי בשמו המקצועי של עורך הדין. והנה, התובע נמנע מלהעיד, ובאופן שלא ניתן לחוקרו בחקירה נגדית מול כל טענותיו כלפי עורך הדין, וכשאין חולק שהתובעת אשר היא זו שהעידה, אין לה כל ידיעה באופן אישי אודות כל המיוחס לעו"ד פלג. על מנת הסר ספק, הדברים יפים, או יותר נכון אינם יפים, אם להתבטא בלשון המעטה, גם בהעלאת טיעונים כטיעונים דנן, ולאחר מכן המנעות מלהעיד עליהם, גם כלפי מי שאינו עו"ד, אולם מצאתי לנכון להדרש במקרה דנן, להעלאת הטענות כלפי עו"ד בהיות התובע משפטן. אם נדרשנו לעת כזאת, ביהמ"ש רואה במורת רוח המנעות מעדות של צד שהוא זה שנטל חלק באותו נושא מרכזי, אשר שנוי במחלוקת בין הצדדים. 10. אם לא די באמור, נדרשים אנו לסוגיה נוספת, שעניינה מי הגורם שביקש לדחות את חתימת החוזה ל-17.1.95. גירסתם של X בנושא זה הינה בגדר היתממות, אם לא למעלה מכך. התובעת מצהירה, כאילו זומנו לחתימה על החוזה ליום 9.1.95, וכשלאחר מכן נדחתה הפגישה ליום 17.1.95. אולם ככל הנראה "נעלמה" הן מהצדדים והן מבאי כוחם אותה תרשומת בעיפרון שמצויה לאחר חתימות התובע והנתבע על נ/7 וכשמצויין בתרשומת "בפגישה עם אריאל פלג ב- 29/12 סוכם ש:החוזה יערך בתחילת ינואר 95 וההפרש בין מס רכישה של... לבין מה שישולם אך נרצה לדחות את החוזה ל- 16/1/95 אז נדחה אותו". אכן אין משמעות רבה לנושא מועד החתימה על החוזה, אולם יש באמור להשליך גם בנושא מהימנות. 11. בנסיבות שפורטו לעיל, לא נראה לי כי ניתן להיזקק לעדותה של התובעת בכל הקשור להתרחשויות עובר לחתימת זכרון הדברים השני נ/4 ואילך. אומנם התובעת נסמכת על דברים אלו או אחרים, שלכאורה אמר לה נקדימון, וכפי שצויין לעיל, מטבע הדברים אין מי שיכול לסתור או לאשש טיעונים אלו. אם אכן לא היתה כל עדות אחרת שניתן להביאה בפני ביהמ"ש על מנת לתמוך באותם טיעונים ניחא. אולם, משלא כך פני הדברים, יש לנקוט במשנה זהירות. מאידך, אין גם להימנע מהתייחסות לאי העדתו של עו"ד פלג. לפחות בהתייחס לנטען להבדיל לאשר הועד, ניתן היה להיזקק לעדותו על מנת לסתור הנטען. נמצאנו למדים כי עלינו להסיק את העובדות הנדרשות להכרעה מעדות הנתבע. עם זאת גם אם כך הדברים, אין להתעלם גם מסתירות שהתגלו בגירסת הנתבע עצמו, ואף אם לא בנושאים להם נתייחס להלן. אם נזקקנו לנושא אחרון זה, הרי גם ביחס לנתבע אין אני יכול לציין כי הוא הותיר רושם חיובי, וכפי שעוד יפורט בהמשך. 12. א. הנתבע בתצהירו כעדות ראשית נ/16 מצהיר, כי לאחר חתימת נ/4 התקיימה פגישה מקדימה אצל עו"ד פלג בנוכחות התובע, וכי בפגישה זו עמד עו"ד פלג על כך שהתובעים יהיו מיוצגים או על ידו או ע"י עו"ד אחר, וכי לאחר מכן נקדימון הודיע לנתבע, כי התובע ייוצג ע"י עו"ד זהבה רוט, תוך שהוא אף מבקש כי טיוטת החוזה תועבר לעו"ד רוט בהתאם לתרשומת נ/5. ב. בפגישה ביום 29.12.94, אותה פגישה נודעת, נערך נוסח מתוקן לאור הערות התובע ועו"ד רוט, וכשבאותה פגישה ביקש התובע לתקן את החוזה "כך שיוצהר שאני ואישתי אחראים לטיב הבניה" אולם עו"ד פלג הבהיר, כי מדובר במכירה של דירה יד שניה ולא תינתן אחריות, וכי התובע מקבל את הבית "כמו שהוא". עוד מצהיר הנתבע, כי באותה פגישה לא הועלה כלל נושא האחריות עפ"י חוק המכר דירות או חוק אחר, או כי קבליס קבלנים, או כי הוראת סעיף 6 חוזה נוגדות חוק זה או אחר. ג. מכאן עובר הנתבע לתאר אודות נסיבות חתימת נ/7 על המחיקות שבו, וכשהוא עצמו מצהיר, כי מתוך מסמך זה הבין, כי התובע "מנסה להטיל עלי אחריות של קבלן לבניה". עוד הוא מוסיף, כי לא הסכים לחתום על סעיף המטיל עליו אחריות כקבלן לפי חוק המכר ועל כן נמחק אשר נמחק, ומאידך הוסף אשר הוסף. עם זאת הוא מציין, כי מחמת טעות לא עמד על מחיקת הכותרת אחריות. ד. לדבריו נושא האחריות לא עלה לאחר מכן. ה. עוד מצהיר הנתבע, כי גם אותם סכומים נוספים של כ-75,000 $ שולמו לקבליס רק לאחר שהיתה בידי X טיוטת החוזה. ו. הוא מכחיש מכל וכל כאילו מי מהתובעים ציין, כי גם אם לא יכתב המבוקש על ידם, יהיו אחראים קבליס, עפ"י החוק. 13. והנה בחקירתו הנגדית עולה כדלקמן: א. מדבריו בעמוד 104 נראה, כאילו בעת חתימת התובע והנתבע על החוזה ב-29.12.94, אצל עו"ד פלג, לא הועלתה כל טענה שהחוזה אינו משקף את העיסקה. ב. כאילו נושא חוק המכר נודע לנתבע רק בתביעה. ג. בעמוד 105 הוא סותר דבריו ומציין, כאילו התובע כן העלה השגות. ד. בסופו של יום נאלץ הנתבע לאשר בעמוד 106, שאכן התעורר ויכוח בנושא האחריות, ועל כן נמחק אשר נמחק, וכשהוא אף מוסיף בעמוד 108, כאילו אמר לתובע בכל הקשור לנושא האחריות "סיכמתי אתך מראש שאני לא נותן לך...". ה. משנדרש העד להסביר אשר חשב בזמנו מי יהיה אחראי לאשר נבנה, אם אכן סבר כי אין לו כל אחריות, אין הנתבע מסוגל ליתן תשובה ראויה, למעט אבחנה בין ליקויים "קטנים" לליקויים "גדולים" (110). 14. עם כל ההסתיגויות האמורות לעיל, קשה לקבל את דבריו של הנתבע, כאילו נושא האחריות והאמור בסעיף 6 לחוזה היה עניין שולי כביכול, בכל הקשור לעיסוק הצדדים בנושא זה. לעניין זה, בין אם טעתה התובעת במועדים ובין אם לאו, ברי לי כי לפחות מבחינת התובעים, הם ידעו ידוע היטב אודות הוראות חוק המכר דירות ואף קיבלו ייעוץ משפטי בנושא זה. מקובל עלי, שאכן לאחר קבלת טיוטת החוזה, X ביקשו לשנות את נוסחו של סעיף 6, אולם קבליס, בין ישירות ובין באמצעות עו"ד פלג, ובין בהתאם לדברי נקדימון, התנגדו לכך. עם זאת X ביודעין חתמו על החוזה, וכשהתובע ניסה "להמתיק את הגלולה" באמצעות הנסיון להחתמת הנתבע על נ/7 בנוסחו המקורי, אולם משזה לא צלח, הסתפק באשר הוסף. 15. להשלמת הניתוח העובדתי, מהראוי להתייחס לנושאים הנוספים וכדלקמן: א. X טענו, כי כתוצאה מהכרות בין מי מהוריהם, לבין מי מהמנוחים נקשרה העיסקה, וכשבמסגרת זו טוענים X, כי הבית הוצג בפניהם כחלק ממכלול בתים שקבליס ו/או המנוחים עסקו בבנייתם, וכשהבית מוצע למכירה. במסגרת זו טענו X, כי היה ברור להם שמדובר על רכישת בית חדש, וכי לא בכדי ישנה הפרדה עוד בזכרון הדברים הראשון, בין התוספת של היחידה הנפרדת, והאחריות ביחס אליה, לבין כלל הבית. מאידך, קבליס טוענים ובמיוחד הנתבע טוען, כי לא עסק למעשה בבניית בתים, וכי למעשה הבית היה מיועד לנקדימון, שחפץ לעבור ולהתגורר בסמוך ובצמוד למגורי קבליס. ב. במחלוקת זו, בסופו של יום שוכנעתי, כי יש לקבל את גירסת X. ג. אומנם ב"כ X נזקק לבחינת כל אותם בתים שביחס אליהם נטען, כי הנתבע נזקק לבנייתם, וכשלנתבע, לכאורה, הסבר ביחס לכל בית ובית. אולם, מעיון במכלול הנטען ואשר הועד, ברי לביהמ"ש כי תירוציו והסבריו של הנתבע נדונים לכישלון. לעיתים הכמות הופכת לאיכות. ייתכן וניתן לקבל הסבר כזה או אחר ביחס לבית ספציפי כזה או אחר, אשר הנתבע מודה, כי השתתף בבנייתו, אולם אין לקבל את ההסברים השונים במכלול הבתים אשר הנתבע נאלץ להתייחס אליהם במסגרת חקירתו הנגדית. מעיון בחקירתו הנגדית של הנתבע, בעמודים 62 ואילך, עולה כי הנתבע סייע והיה מעורב בבניית בתים של בני משפחתו, כי עסק לכאורה במכירה וקניית מגרשים ובתים, וכשהוא מנסה להתחמק מתשובה לשאלה מהו היקף הסיוע שהעניק לבניית הבתים השונים כביכול, וכשהוא נאלץ להודות, כי הוא מזמין חומרים בחלקם הארי, היה בקשר עם קבלנים, נמצא בשטח הבניה זמן רב ומפקח על הבניה. אין צורך להיזקק לכל בית ולכל מגרש אשר הנתבע נדרש לענות בו, ונראה כי ניתן לקבוע באופן חד משמעי וברור, כי לפחות ביחס לנתבע, אם לא לומר אף ביחס למי מהמנוחים, מדובר על אנשי עסקים, אשר רוכשים זכויות במקרקעין, תוך שהם מתיימרים לבנות על אותם מגרשים, כביכול על שם בן משפחה מסויים וכשלכאורה, בסופו של יום, נמכר אשר נבנה בפטור ממס שבח, ובמחיר מלא. גם מעדותו של הנתבע ניתן היה להתרשם, שאכן כך הדברים ובכך נמצא גם חיזוק לעדותה של התובעת בנושא זה. לכאורה, גם במקרה דנן, חפצו קבליס לפעול כפי שפעלו בעבר, אולם הפעם נקלעו לאשר נקלעו. ד. דומני, כי X עמדו באותו נטל ראשוני על מנת לשכנע שאכן קבליס, ובמיוחד הנתבע הינו בגדר קבלן לכל דבר ועניין, ולעומת זאת, לא רק שהנתבע לא הצליח לסתור האמור, אלא בתשובותיו, לרבות התשובות המתחמקות, חיזק אף ביתר שאת את אשר טוענים X. ה. למעלה מהנצרך נציין, כי לא בכדי מעלה ב"כ X תהיות בכל הקשור להסברם של קבליס בדבר הכוונה לייעד את הבית למגורי נקדימון. 16. ניתן איפוא לסכם את הפרק העובדתי וכדלקמן: א. קבליס מכרו את הבית בעת שהיה בשלבי בניה לX, וכשהתמורה הינה 330,000 דולר. ב. זיכרון הדברים כלל גם מפרט טכני ולא בכדי, וכשגם הבניה מבוצעת בהתאם לדרישות X. ג. מוכן אני לקבל, כי באותה עת לא העלו הצדדים או מי מטעמם את נושא האחריות של קבליס כאחריות קבלן, הגם שכאמור לאור ניסוחו של נ/1, ולאור נסיבות רכישת הבית, ברי לי שX סברו אכן, כי הם רוכשים בית, ולא כיד שניה. ד. אלמלא אותו ייעוץ משפטי בעניין מס שבח, לכאורה, היה נחתם חוזה למכר דירה בבניה, ולא בהתאם לאשר נוסח בסופו של יום. ה. קבליס הם אלו שביקשו לדחות את ביצוע העיסקה, תוך שהפעולות לאחר מכן מיועדות להסתיר את העיסקה האמיתית משלטונות מס שבח. ו. אומנם בשלב מסויים ביקשו X לברר את מצבם המשפטי, אם אכן יחתם החוזה בנוסחו כאילו מכר "יד שניה", ונראה שX ידעו אודות הוראות חוק המכר דירות, ואף היו ערים לכך שכביכול נוסחו של החוזה כפי שנוסח, יכול וישקף עיסקה שונה, מאשר העסקה כפי שנחזתה ב-נ/1. ז. אומנם ב"כ הצדדים לא נדרשו לכך, אך נראה לביהמ"ש, כי הסיבה המרכזית לעמדתו של עו"ד פלג, כי אינו מוכן לשנות מנוסח טיוטת החוזה לא נבעה מהסיבה שעתה מנסים קבליס להאחז בה. נראה, כי כל פעולותיהם של קבליס, בסמוך לאחר חתימת נ/1 ואילך נועדה כל כולה להבטיח, כי לא ידרשו לשלם תשלומי מס שבח. לכן ולא בכדי לא הסכים, ככל הנראה עו"ד פלג, אשר כאמור לא העיד בפנינו, לכל שינוי שיכול ויהיה בו, ואף מן הרמז, כי המדובר בעיסקה קבלנית. רושם זה מתחזק שבעתיים דווקא לאור קבלת גירסתו של הנתבע,בכל הקשור אודות נסיבות עריכת וחתימת נ/7 על השינויים שבו. אם אכן כלה ונחרצה עם עו"ד פלג וקבליס, כי לא ישונה מאומה בטיוטת החוזה, הכיצד נחתם מסמך שכזה "מאחורי גבו" של עורך הדין. אין זאת אלא שלכאורה, החשש המרכזי היה מחמת מס שבח, ורק לאחר מכן משהסתבר שלכאורה נמצאו ליקויים בבנייה, נאחזו קבליס בנוסחו של החוזה על מנת לנסות ולשחרר עצמם מעולם של X, תוך פרישת טענותיהם השונות ובכללם ביטול ההתקשרות. הדיון המשפטי 17. טרם שנבחן את ההיבטים המשפטיים השונים, מהראוי לציין את המסגרת הדיונית בה עסקינן. אם לכאורה בכתב התביעה שכנגד, ובמכתבים שנשלחו מטעם עו"ד פלג העילה המרכזית של ביטול העיסקה הינה בגין טענות של טעות והטעיה, הרי בסיכומי קבליס העילה המרכזית הינה עילה של הפרה. היבט נוסף שמהראוי להתייחס אליו כבר עתה הינו נושא "המועד הקובע" לבחינת הסוגיות המשפטיות השונות. קבליס טוענים, כי יש לבחון את מכלול היחסים שבין הצדדים, לאור האמור בחוזה ובמסמך נ/7, ובהתעלם מ-נ/1, דהיינו, ההתקשרות הראשונית בחודש אוגוסט 94, הואיל ולטענתם עיסקה זו למעשה בוטלה, וכשהנתבע אף מעיד, כי הוא קרע את העותק של נ/1 עוד בזמנו. מאידך, טוענים X, כי העסקה הראשונית לא בוטלה, גם אם באופן פורמאלי, ובפן החזותי ובפן זה בלבד, אכן נערכו המסמכים השונים על מנת להציג את העסקה, כעסקה שנכרתה לראשונה לכל המוקדם בחודש דצמבר 94 בהתאם לזכרון הדברים נ/4. בשאלה זאת מקובלת עלי עמדתם של X. מבחינת X, לא השתנה מאומה בין אוגוסט 94, ועד חתימת החוזה, ולא בכדי וכמצוין לעיל מצא לנכון ב"כ קבליס להודות, שאכן הדחייה בחתימת החוזה נבעה אך ורק בגין נושא מס שבח, וכפי שקבליס נאלץ להודות, שאכן כל התשלומים ששולמו ע"י X, לרבות "ההלוואה", בסך 50,000 $ עוד באוגוסט 94, הינם על חשבון העיסקה. בנסיבות שכאלו, לא ניתן לקבל את העמדה, כאילו מדובר בשתי עסקאות נפרדות. 18. א. שני חוקים מרכזיים עוסקים ביחסים שבין מוכר דירה - כקבלן, לבין רוכש דירה ממנו. האחד, חוק המכר (דירות), תשל"ג - 1973, והשני חוק המכר (דירות) (הבטחת השקעות של רוכשי דירות) תשל"ה - 1974. הגדרת מוכר בשני חוקים אלו זהה למעשה, תוך שינויי נוסח מזעריים, וכדלקמן: "מוכר - מי שמוכר דירה שבנה או שהוא עתיד לבנות בעצמו או על ידי אדם אחר על קרקע שלו או של זולתו, על מנת למכרה, לרבות מי שמוכר דירה שקנה אותה, על מנת למכרה מאדם שבנה או עתיד לבנות אותה כאמור, למעט מוכר דירה שלא בנה אותה בעצמו ולא קיבל מהקונה תמורה בעד מכירתה". החוק השני עניינו העיקרי, הבטחת כספי קונה, בעוד שעניינו של חוק המכר דירות הינו טיב הבניה ואחריות. לא בכדי ציינתי, כי ההגדרה משותפת לשני חוקים אלו, הואיל ויש לבחון את פרשנות ההגדרה בהתחשב במטרות החקיקה ותכלית החקיקה של שני חוקים אלו גם יחד. ב. בחוק המכר דירות בסעיף 7 א' צויין מפורשות, כי "אין להתנות על הוראות חוק זה, אלא לטובת הקונה". כך גם בחוק השני בסעיף 3 מצויה הוראה, כי קונה לא יהיה חייב בתשלומים אלא בשיעורים הקבועים בחוק "על אף האמור בחוזה המכר". ג. מעיון בהגדרה לכשעצמה נראה שקבליס אכן נכללים ברישא של ההגדרה בכך שהם מכרו דירה - הבית, שהם עתידים לבנות בעצמם על קרקע שלהם. השאלה האם נכללים קבליס בתנאי "על מנת למכרה" (להלן: "התנאי"). בעניין התנאי בא המחוקק בסעיף 9 וקבע חזקה, אשר אומנם ניתנה לסתירה, ולפיה "לעניין חוק זה המוכר דירה שהיתה תפוסה בידי אחר פחות משנה מיום גמר בנייתה או שהוא עצמו גר בה פחות מששה חודשים מיום גמר בנייתה, חזקה שבנה או רכש אותה על מנת למכרה, זולת אם הוכח היפוכו של דבר". עינינו הרואות, כי המחוקק קבע מועדים שאם אחר התגורר בדירה פחות משנה מיום גמר בנייתה, או שהמוכר גר פחות משישה חודשים מיום גמר בנייתה, אזי ניתן לקבוע, כי סופו מעיד על תחילתו, וכי מעצם העובדה שהדירה נמכרה תוך זמן קצר עולה, שמלכתחילה כוונת המוכר היתה לבנות את הדירה על מנת למוכרה. אכן, יתכנו מקרים בהם ניתן יהיה להוכיח כי סופו לא מעיד על תחילתו. דוגמא לכך, אדם שאכן רכש דירה למגוריו או בנה דירה למגוריו, ובחלוף תקופה קצרה נאלץ למוכרה, כגון בגין קשיים כלכליים, או בגין נסיבות שמצביעות, כי אכן חל שינוי בין הכוונה הראשונית בעת הבניה ותחילת המגורים, לבין אשר ארע אשר כתוצאה ממנו נמכרת הדירה. והנה, אין סעיף 9 עוסק כלל במצב בו המוכר כלל לא התגורר בדירה. ניתן אומנם לטעון, כי במצב שכזה הדברים הינם בגדר קל וחומר, דהיינו, שאם החזקה קיימת אף לאחר שמוכר התגורר בדירה, על אחת כמה וכמה במקום שכלל לא התגורר בדירה. מי שיקבל קל וחומר זה ינסה אף לטעון שלכאורה, כפי שניתן להוכיח היפוכם של דברים לסתירת החזקה במקום שהמוכר התגורר בדירה ונאלץ למוכרה, כך יהיה ניתן לסתור החזקה גם אם לא התגורר בה כלל. דומני שאין הדברים כך, ולא בכדי לא ציין המחוקק את הסיטואציה בגדר חזקה וסתירתה, של מוכר אשר כלל לא התגורר בדירה. הסיבה לכך, שמעיון בהגדרה עצמה ניתן לקבוע, כי מעת שאדם מכר דירה בבניה, שוב אין זה משנה מה היו מניעיו וכוונותיו בשעת רכישת הזכויות על מנת לבנות את הדירה. ייתכן ואכן יהיו מקרים שגם מי שהחל לבנות דירה למגוריו יכול ויאלץ למכור את זכויותיו. במצב שכזה, יהיה עלינו לבחון את מהות ההתקשרות שבין המוכר לבין הקונה. אם אכן ימכור בעל הזכויות את זכויותיו על אשר בנוי אותה עת, או אף אם לא נבנה מאומה על המקרקעין, וכשהמכירה הינה כמות שהוא (AS-IS), אזי, אכן לא יכלל בעל הזכויות בגדרם של שני החוקים האמורים. במצב שכזה ניתן יהיה לקבוע, כי הבניה לא נעשתה על מנת למכור את הזכויות לאחר מכן, המוכר לא התחייב לבנות, ואין גם מקום להבטיח את השקעותיו של הקונה בהתאם להתקדמות הבנייה. ייתכן וגם אם הבניה הסתיימה, וכשהוכח כי כל הבניה נעשתה ויועדה למגורי המוכר עצמו, יבוא מי שיאמר, כי אף במקרה שכזה לא תהא חלות להוראות החוקים האמורים. אולם, מעת שמדובר על מכירת זכויות במצב בו הבניה עוד לא החלה או טרם נסתיימה, וכשבעל הזכויות מתחייב לבנות את הדירה או להשלימה, אזי אותה בניה הינה בגדר בניה "על מנת למכרה" . ולכך התכוון המחוקק בבואו להגן על הקונה. בלשון אחרת, ניתן לקבוע, כי בכל מצב בו המוכר מתחייב לבנות או להשלים בניה, הרי הוא בגדר מוכר כהגדרתו בחוקים אלו, ואף אם מלכתחילה בעת רכישת הזכויות כוונתו היתה שונה, ואף אם היה מוכח הדבר. ד. ניתן להגיע למסקנה דומה גם מניתוח הוראות המחוקק בהגדרה האמורה לכשעצמה. פעמיים מציין המחוקק את התנאי "על מנת למכרה". המקרה השני בו מצויין התנאי הינו, מכירת דירה לאחר שנקנתה מאחר, וכשאותו אחר בנה או עתיד לבנות את הדירה. בנסיבות שכאלו, אם אכן מלכתחילה נקנתה הדירה שלא על מנת למוכרה, ורק בגדר אילוץ או נסיבות חדשות נאלץ המוכר למוכרה, אזי, לא נראה בו כנכלל בהגדרת מוכר. כך גם ביחס לחלופה הראשונה בהגדרה. ניתן לקבוע, כי התנאי בחלופה הראשונה, דהיינו, בבניה עצמית או ע"י אחר, מתייחס לחלק הראשון, דהיינו, מכירת דירה שבנייתה הסתיימה. במצב שכזה אכן בוחנים אם מלכתחילה בעת הבניה התכוון המוכר - הבונה למכור אותה אם לאו. אולם בשעה שהבניה טרם הושלמה, הרי אין אנו נזקקים לתנאי זה הואיל וברור הוא, שמעת המכירה, הבניה נעשית במסגרת מכירה, ועל כן אין זה רלוונטי המניעים הראשונים לרכישת הזכויות. ה. אכן אין אני מתעלם, כי הקביעה האמורה עלולה ליצור קושי והתנגשות בין האינטרסים השונים של מוכר כאמור. מחד, אם אכן יבחר מוכר לבצע את העיסקה טרם תסתיים הבנייה, הרי יכול ואכן לא יחולו הוראות החוקים האמורים, לכשיחולו התנאים כמפורט לעיל, אולם מאידך יחשוף עצמו המוכר, לפחות בחלק מהמקרים, לתשלומי מס שבח, הואיל ולא יהנה מהפטורים של מכירת דירה, בחינת מס שבח, כשהתנאי לכך שהדירה נמכרה לאחר סיום בנייתה. אין אני סובר, כי יש משמעות להיות המוכר קבלן רשום אם לאו, או אם קיים טופס 50 אם לאו. לא בכדי המחוקק עצמו לא נזקק לכך, ואף לא נזקק למונח השגור של הקבלן. ו. בנסיבות שכאלו, אם בחר מוכר ל"בנות" העיסקה באופן שיקבל פטור ממס שבח, לא יהיה בכך להועיל לו, לאחר מכן משיבוא לטעון, כי הוראות החוקים האמורים, לא יחולו ביחס לאותה מכירה. 19. ומכאן לנושא איסור ההתנאה על הוראות החוק, אלא לטובת הקונה. אכן ניתן כביכול, להתנות על החוק בהוראות אלו או אחרות של החוזה, אשר יהיה בהן לסתור הוראה זו או אחרת של החוק. אולם ניתן, לכאורה, לנסות ולבנות את העיסקה באופן שלפי מבנה העיסקה, לא יכנס המוכר לגדרו של החוק ובאופן עקיף זה, למעשה מתנים על החוק, הגם שבפועל העיסקה האמיתית חוסה בגידרו של החוק. נראה, כי איסור ההתנאה מתייחס הן להתנאה ישירה, והן להתנאה עקיפה. ראה, אומנם בנושא שונה לחלוטין, אשר נקבע בע"א 7021/93 בר - נהור נ' עזבון המנוח גבריאל אורסטרליץ ז"ל דינים עליון ל"ז 457. יתר על כן, בחינת מהות עיסקה זו או אחרת אינה נלמדת אך ורק מהמילים הכתובות, אלא מבחינת העיסקה ומהותה ובהתאם לקביעת מהות העסקה מוחלות הוראות חוק אלו ואחרות, אף אם הצדדים לא התכוונו לכך, וכדוגמה החלת הוראות חוק המשכון, גם אם הצדדים לא סברו, כי מדובר בעיסקה של משכון, אלא עיסקה של הותרת הבעלות בידי המוכר עד תום התשלום. 20. במקרה דנן, מלאכתנו קלה יותר, לאור הקביעות העובדתיות שפורטו לעיל וכדלקמן: א. מעת שקבענו, כי קבליס ובמיוחד הנתבע, עסקו בבניה ובמכירה כדבר שבשיגרה, ומשדחינו הסבריו ותירוציו של הנתבע, לרבות הטענה, כאילו הבית יועד לנקדימון, הרי לא רק שלא הוכח כאילו התנאי לא התקיים, או כי החזקה נסתרה, אף אם היינו מחילים את החזקה, אלא היפוכם של דברים. ב. יתר על כן, נוכח הניתוח המשפטי המפורט לעיל, הרי גם אם היינו מתעלמים מעיסוק זה או אחר של הנתבע, ואף אם היינו מקבלים את גירסת קבליס, כי עד למכירה הבית יועד לנקדימון, אין בכך להעלות או להוריד. ג. על אחת כמה וכמה, אם נבחן את הדברים תוך הסרת המסווה ובחינת העיסקה בעת ההתקשרות, דהיינו, בחודש אוגוסט 94. לא למותר לציין את ההתייחסות לנושא האחריות בנ/1 וכשמכלל לאו ביחס ליחידה הנפרדת בנושא האחריות אתה שומע הן בנושא שאר הבית, וכשלכך יש להוסיף את אותו מפרט טכני, אשר בא כביכול למלא אחר הנדרש בסעיף 2 לחוק המכר דירות. ד. אם נוסיף לכך את אשר צויין לעיל, כי נושא האחריות לפי חוק המכר דירות לא צויין בחוזה, לא מחמת התייחסות לסברות מי מהצדדים, אלא לאור הבעייתיות שיכול והאמור ישפיע על עניין מס שבח, נמצא למדים שלמעשה המוכרים אף לא התכוונו להתנות על החוק. כמובן שאם נקבל את גירסת קבליס, כי כלל לא ידע אודות החוק, אלא בסמוך לחתימת החוזה, הרי ממילא לא ניתן לטעון, כי ביקש להתנות עליו. גם מנ/7 על המחיקות שבו, וכשמצויין בו חוק המכר, אין בהכרח להסיק את אשר מבקשים קבליס להסיק. 21. מעת שקבענו, כי הוראות חוק המכר דירות חלות, עלינו לבחון את נושא ההפרה הנטענת. כאמור בסיכומים סבר ב"כ קבליס, כי זו העילה המרכזית לביטול העיסקה, וכאומר מעת שנמחק בנ/7 נושא האחריות כביכול ביחס לחוק המכר דירות ומעת שX מגישים תביעה בהתאם לו, הרי כביכול מפרים X התחייבות זו או אחרת. לא בכדי טען ב"כ קבליס רק בשפה רפה, כי בעצם הגשת התביעה יש משום הפרתו של סעיף 6 לחוזה. ככלל דומני, כי אין לראות במגיש תביעה כמפר חוזה זה או אחר. הפניה לביהמ"ש, כמוה כזכות חוקתית (ראה בספרו של המשנה לנשיא השופט לוין, תורת הפרוצדורה האזרחית בעמ' 26). לא בכדי נמנעים בתי המשפט לאשר סעיפים בהסכמי גירושין, כדוגמא, המונעים מצד זה או אחר את הזכות לפניה לביהמ"ש. אכן, יתכן ומשמעות התחייבות שכזו הינה משום ויתור זה או אחר על זכות זו או אחרת, ובמקרה שכזה יהא רשאי הנתבע לטעון, כי התובע מנוע מלהסתמך על הוראה זו או אחרת, בין בדין ובין בחוזה, הואיל וויתר על זכותו זו. אולם, מכאן ועד הקביעה, כי עצם הדרישה ועצם הפניה לביהמ"ש, כמוה כהפרת התחייבות, המהווה עילה לביטול החוזה, הדרך רחוקה. יתר על כן, עילה שכזו מקורה בסעיף 7 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א - 1970 וכשלעניין המקרה דנן, הרי בעת ההתקשרות בחודש אוגוסט 1994, לא היה כל ויתור שהוא, ואף לאחר מכן וכאמור לא היה ויתור שכזה. מכל מקום, אין מקום לביטול בגין הפרה, כנטען ע"י קבליס. 22. א. ומכאן לנושא ההטעיה והטעות. עילת ביטול זו נעוצה בפגמים בכריתת החוזה בהתאם לחוק החוזים (חלק כללי) תשל"ג - 1973 (להלן: "חוק החוזים"). תנאי מקדמי לחלות הוראות סעיף 14 לחוק החוזים, כי מבקש הביטול יוכיח לביהמ"ש, כי התקשר בחוזה עקב טעות, "וניתן להניח שלולא הטעות לא היה מתקשר בחוזה.." במקרה דנן נראה, כי דווקא לאור גירסתו של הנתבע, אין ולא קיימת טעות זו או אחרת. אם אכן כגירסתו, הרי בעת ההתקשרות צויין נושא האחריות ואף ניתן מפרט טכני, וכשבאותה עת לא עלה כלל נושא אחריות קבליס, שלא בהתאם לחוק המכר דירות. דהיינו, מצויים אנו במצב שמתקשר בהסכם לא ידע, כי בהתקשרות שכזו חלים עליו הוראות חוק זה או אחר. הנתבע מסביר, כי אם היה יודע, כי תחול עליו אחריות שכזו, יכול והיה משנה את התמורה כפי שנקבעה. אם כך הדברים, לכאורה, מדובר בטעות בכדאיות העיסקה. נראה, שניתן להשליך מאשר נקבע בע"א 2444/90 ארואסטי ואח' נ' קאשי ואח' פ"ד מח (2) 513 (להלן: "עניין ארואסטי") גם על המקרה דנן. למעשה, אשר טוענים קבליס, כי לא ידעו על היקף הסיכונים אשר הם נוטלים על עצמם. כאמור, בעמ' 527 (שם) נראה בהשלכה מהאמור שם, כי ניתן לראות במקרה דנן בגדר טעות בכדאיות העיסקה. ב. גם אם לא נאמר כן, לא בכדי וכמצויין בעניין ארואסטי ואף בבג"צ 221/86 כנפי נ' בית הדין הארצי לעבודה ואח' פ"ד מא (1) 469, הרי לא כל טעות שבדין תיכלל בגדר טעות המוכרת כעילה לביטול מחמת טעות כפגם בהתקשרות. לא בכדי מציין כבוד השופט טל בעמוד 524 את הפרוש המצמצם שיש ליתן לטעות שבדין, וזאת על מנת לצמצם את הפגיעה בוודאות וסופיות העיסקה. הדוגמא המובאת על ידו, תשלום מס בטעות במקום שקיים פטור, וכשנראה, כי מדובר בנסיבות בהן המתקשר היה ער למצב משפטי מסויים, כשמסתבר לאחר מכן, כי טעות היתה בידיו ביחס לאותו מצב משפטי. דהיינו, מדובר בראש ובראשונה על ידיעה מוטעית, ולא על אי ידיעה כלל. במקרה דנן, גם אם נתעלם מאותה קביעה עובדתית, כי קבליס בגין עיסוקיהם פעלו כקבלנים, ועל כן היתממות היא כאילו לא ידעו חובת קבלן מהי, הרי בעת ההתקשרות כלל לא הועלה נושא זה. במצב דברים שכזה דומני, כי אין להכיר באי ידיעת החוק או חלות חוק זה או אחר, בגדר טעות שבדין. אם לא נאמר כן, הרי נמצא במצב בו אכן לא תהא כל ודאות וסופיות בכריתת הסכמים. בבואנו לכרות חוזה עלינו להידרש להוראות חוק אלו או אחרות, תוך בחינת היות הוראות אלו או אחרות ניתנות להתנאה אם לאו, אולם יכול ולא נידרש כלל להוראות חוק אלו או אחרות, וכי יחולו על העיסקה אף הוראות שניתנות להתנאה משלא התננו עליהם, ועל אחת כמה וכמה הוראות חוק שלא ניתנות להתנאה. אם נכיר באי ידיעת החוק כעילה לביטול בגין טעות שבדין, הרי נימצא במצב שבו עם החלת הוראת חוק שהצדדים או מי מהם לא היו ערים לה, תקום עילה המזכה בביטול ההתקשרות כולה או חלקה. תוצאה זאת, דומני, תסכל את עקרון הוודאות והסופיות. ג. אם הדברים יפים לאי ידיעת חוק באופן כללי, יפים הם שבעתיים לחוק שלא ניתן להתנות עליו. אותם חוקים הנודעים כחוקים הבאים להגן על הצרכן, מטרתם החלת הוראות סטוטוריות על היחסים המשפטיים שבין המתקשרים, וכהגנה על "הצד החלש". אם נתיר לנותן השרות או הספק לבטל את ההתקשרות הואיל ולא ידע על החלת הוראות סטטוטוריות אלו, או מעת שלא ידע, כי לא ניתן להתנות עליהם, הרי בכל מקרה ומקרה יוכל המתקשר להתנער מהתחיבויותיו תוך טענה של טעות, וכשהקונה או מקבל השרות יכול ואף ירתע מדרישה המעוגנת בדין או מהגשת תביעה בהתאם לדין, מחשש כי העיסקה תבוטל. בכך נסכן למעשה את מטרתה ותכליתה של החקיקה האמורה. ד. יתר על כן, לפחות ביחס למועד כריתת העיסקה, לא הוכח כאילו X ידעו, כביכול, על הטעות הנטענת. ה. גם אם נבחן את הדברים באספקלריא של השתלשלות היחסים שבין הצדדים, כולל עריכת החוזה והמסמך נ/7, נגיע למסקנות דומות. אכן ניתן לקבוע, כי בעת עריכת נ/7 ידעו X אודות תחולת החוק וכי אינו ניתן להתנאה. אולם לא שוכנעתי, כאילו קבליס לא ידעו זאת. ההיפך מכך, נראה ולעניין זה אני מקבל את גירסת X, כי בעת עריכת החוזה וחתימת נ/7 לא היה מקום לביטול ההתקשרות הראשונית לאחר שכל התשלומים שולמו, ולאחר בניית הבית כולל היחידה הנפרדת, הכל בהתאם לצרכי X. למעשה, גם אם היינו מקבלים את גירסת קבליס, הרי לא ניתן לראות במחיקה בגדר הסכמה של X לויתור על חלותו של חוק המכר דירות. דווקא אם נקבל את גירסת קבליס, שנ/7 נחתם רק לאחר שהתובע והנתבע חתמו על החוזה, וכי נ/7 נערך כאמור מאחורי גבו של עורך הדין, ניתן לקבוע, שאכן X ניסו להביא לידי ביטוי את אשר ידעו הצדדים כולם, כי קבליס אחראים לפי חוק המכר דירות, אולם הנתבע סרב לחתום על אחריות מפורשת שכזאת, וזאת כאמור מעינא בישא. מכל מקום, גם אם סבר קבליס אשר סבר, הרי אם נ/7 כלל לא היה נערך, הרי היינו מגיעים למסקנה כי הוראות חוק המכר דירות חלות, ואין אני רואה מקום בגין עריכתו לסברה, שבגין כך ביקשו הצדדים שניהם להתנות על החוק. 22. ב"כ קבליס מפנה לדב"ע 237/97-3 עזרא שמואלי ואח' נ' מדינת ישראל - רשות השידור (ט.פ), ובמיוחד לפסק דינה של סגנית הנשיא, כבוד השופטת ברק, אשר אכן קובעת כי "... במקרים קיצוניים של חוסר תום לב על פי קנה מידה אוביקטיבי חוסר תום הלב עשוי לגבור על דרישת הקוגנטיות" תוך הפנייה לפסיקה בנושא זה, הגם שבעיקרה מתייחסת אותה פסיקה אחרת ליחס שבין דרישת תום הלב לבין הדרישות הצורניות. דומני שבמקרה דנן, לפי כל קנה מידה, בין קנה מידה סוביקטיבי ועל אחת כמה וכמה קנה מידה אוביקטיבי, אין לראות בהתנהגות קבליס כתום לב, אשר מולו יש לבחון את תום ליבם של X נוכח כל השתלשלות האירועים כפי שפורטו לעיל. מה לו למי שמנסה להונות את שלטונות מס שבח, ואך ורק בגין כך לא כורת עיסקה כדבעי, ותוך הגנה על הרוכש, כי ילין לאחר מכן על הצד שכנגד. יתר על כן, אף מבלי להיזקק לאותם פסקי דין שציין ב"כ X, מה להם לקבליס כי יעתרו לסעד הצהרתי שמקורו בדיני היושר, וכשאינם עומדים בתנאי הסף לעתור לשכזאת. גם אם היינו בוחנים את טענת הטעות באספקלריא של סעיף 14 (ב) , הצדק דורש שלא לבטל את ההתקשרות. לא בכדי לא התייחסתי מפורשות לנושא ההטעיה, הואיל ולא הוכח שכזאת. סיכומם של דברים 23. אין המקרה דנן דומה לאותם מקרים כעניין ארואסטי, כאשר הקונה נקלע לאשר נקלע, ובגין כך לא נפסקו הוצאות ואף לא למקרה כנפי. X, לאור הכרות עם מי מהמנוחים, ותוך שסמכו על קבליס והמנוחים, ביקשו להתקשר בעיסקה רגילה של קניית בית הנבנה ע"י מוכרו, ותוך שהמוכר מתחייב לאחריות ואף מספק מפרט טכני וככל קבלן. והנה, אך ורק בגין המוכר, ומשחפצה נפשם של הרוכשים בבית, נאלצים הרוכשים להיגרר לעריכת מסמכים ממסמכים שונים, וכשבסופו של יום, וכשלכאורה הגיעו אל השוקת, המוכר מתכחש למהות העיסקה. לא בכדי פנה ביהמ"ש לנתבע על מנת לברר מה היה הלך מחשבתו בדבר מי שיהיה אחראי לליקויים שימצאו בבית. לא בכדי התקשה הנתבע לענות לשאלה זו. למעשה בגין התביעה שכנגד נאלצו X לעבור אותה מסכת יסורים של ניהול הליך משפטי, שלכאורה, מלכתחילה, לא היה מקום לניהולו. לא למותר לציין, כי העתרות לעתירת קבליס, תוצאתה ביטול רישום הזכויות, ונישול X מביתם, בין אם הם גרים בו ובין אם לאו. בנסיבות שכאלו, גם מבחינת הצדק לא היה כל מקום להעתר לתביעה שכנגד. עוד אוסיף ואציין, כי לאור כל האמור לעיל, ניתן אף לקבוע, כי הוראות חוק המכר דירות חלות ביחסים שבין הצדדים. למעלה מהנצרך נוסיף ונציין, כי אלמלא התביעה שכנגד יכולים היו X לבסס טענותיהם בתביעה העיקרית, גם על הוראות חוק המכר הכללי, חוקי החוזים השונים, ואף לכאורה, אם אכן כטענת X, ביחס לפגמים, הפרת הצהרות קבליס ואף בנ/7. 24. לאור כל האמור אני מורה כדלקמן: א. התביעה שכנגד נדחית. ב. הנתבעים והתובעים שכנגד ישלמו לתובעים ולנתבעים שכנגד הוצאות ושכ"ט עו"'ד בסכום כולל של 25,000 ₪ בתוספת מע"מ ובצרוף הפרשי הצמדה וריבית מהיום ועד התשלום בפועל. חוק המכרעסקת מכרהגדרות משפטיות