פסק דין השופט א' א' לוי: מבוא 1. זהו ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו (כב' השופט ע' אזר), מיום 8.5.00, לפיו נתקבלה תביעת המשיבים להצהרה על ביטול חכירת נכס מקרקעין המצוי ברח' המעגל 17 ברמת-גן. הרקע העובדתי 2. המערערת היא עמותה רשומה ועניינה קיום ישיבה ללימוד תורה. המשיבים הנם יורשי המנוח בצלאל כ"ץ ז"ל (להלן - "המנוח"), שהיה הבעלים של מגרש ברחוב המעגל ברמת-גן (גוש מס' 6127(3), חלקה 63, להלן: "המגרש"). בחודש נובמבר 1945 חתם המנוח על הסכם עם הרב יגל שבתאי ז"ל, אשר היה אותה עת ראש ישיבת סלונים ברמת גן (להלן - "ההסכם"). במסגרת הסכם זה העמיד המנוח את המגרש לרשות המערערת לצורך הקמתו של בניין, ובלבד שזה ישמש לישיבה ולפנימייה עבור תלמידי הישיבה. מפאת חשיבותו של הסכם זה לצורך ההכרעה בערעור זה, אביא להלן את עיקריו בלשון מנסחיו: "א. בצלאל כ"ץ נדבו לבו לתרום מגרש מרכושו הנמצא ברמת גן ברח' המעגל לתכלית הקמת בנייני הישיבה הכוללים בניין להיכל הישיבה ובניין לפנימייה עבור התלמידים. המגרש הוא בן 1 דונם. ב. הרשות בידי ישיבת סלונים ברמת גן להקים על המגרש הנ"ל בניין מיוחד לפנימיית הישיבה או בניין גדול שיכיל גם את היכל הישיבה, הכל כראות עיני הנהלת הישיבה. ג. ... ד. ... ה. ישיבת סלונים ברמת גן אחרי קבלה את המגרש הנ"ל, מחויבת להקצות שטח מעבר דרך המגרש הזה, שישמש כניסה גם לכלי רכב, עד ביתו של מר בצלאל כ"ץ. ו. אין לישיבת סלונים ברמת גן שום זכות חילוף או מכירה במגרש הנ"ל או בבניינים שיוקמו עליו וכל זה צריך להיות קודש אך ורק לשם ישיבה במקום הזה. ז. באם שמאיזה טעם שהוא ישיבת סלונים ברמת גן לא תיגש להקים את בנייני הישיבה על המגרש הנ"ל, על הישיבה להחזיר את המגרש הנ"ל למר בצלאל כ"ץ נ"י". ימים ספורים לאחר חתימתו של ההסכם, נרשם במשרד ספרי אחוזה (תוארה הקודם של לשכת רישום המקרקעין), שטר שכירות במסגרתו השכיר המנוח את המגרש שבבעלותו למערערת, לתקופה של 99 שנים, וכנגד תשלום דמי שכירות שנתיים בסך של 0.100 לא"י. על אף האמור בהסכם, דרך הגישה לביתו של המערער מעולם לא הותקנה, ועל כן פנתה מנוחה גורפינקל, אחד מיורשיו של המנוח, בתביעה לבית המשפט, ובמסגרת הסכם פשרה שהושג בין הצדדים בחודש יוני 1975, התחייבה המערערת להתקין, תוך שלושה חודשים, את הדרך על מנת שתשמש גם כלי רכב. המערערת לא קיימה התחייבותה זו, ובמהלך השנים התרשמו המשיבים שבעלת דינם גם חדלה לקיים בבניין ישיבה ופנימייה, ובמקום החל לפעול עסק לקליית פיצוחים. כל אלה עמדו בבסיס עילתם של המשיבים שעה ששבו ופנו לבית המחוזי, בשנת 1997, בבקשה בדרך המרצה, להצהיר על בטלותה של החכירה ולחייב את המערערת לפנות את הנכס. 3. המערערת לא חלקה על כך שבין השנים 1988-1997, נוהל בבניין, על ידי גרשון יגל, עסק של קליית פיצוחים, ואת העניין הזה הסביר הרב אברהם יגל (אביו של גרשון) בתצהיר שהגיש לבית משפט קמא באומרו: "הואיל ואין באפשרות הישיבה לשלם במישרין לעובדיה בשל מצבה הכספי והיות ובני גרשון יגל קיבל על עצמו לנהל את הישיבה ללא תמורה תוך השקעת זמן ומאמצים רבים וכיוון שכמה חדרי פנימייה התפנו עקב נישואיהם של כמה מתלמידי הישיבה, ביקשנו לשלם לגרשון את משכורתו באמצעות הרשאה להשתמש בשני חדרים". בניגוד להשקפת המשיבים, טענה המערערת, כי ניהולו של אותו עסק אינו מהווה הפרה יסודית של ההסכם, ומכל מקום אותו עסק נסגר בינתיים. היא הוסיפה וטענה, כי המשיבים מנועים מלבטל את ההסכם מאחר וקפאו על שמריהם במשך תקופה ארוכה. באשר לקיום הישיבה, טענה המערערת, כי בניגוד לגרסת המשיבים, מתנהלת ישיבה פעילה במקום. לסוגיית החובה שנטלה על עצמה להקצות דרך מעבר, טענה המערערת כי הדבר נבצר ממנה, הואיל ובמקום מתגורר דייר מוגן של המשיבים. פסק דינו של בית המשפט המחוזי 4. בית משפט קמא לא סבר כי העסק לקליית פיצוחים מהווה הפרה יסודית של ההסכם, ולענין זה ציין שלושה טעמים. ראשית, המשיבים לא מחו כנגד העיסוק האסור ולא דרשו את הפסקתו במשך כ9- שנים; שנית, אותו עיסוק הופסק בינתיים; שלישית, מדובר בעסק אשר היקפו היה מצומצם ונועד לשמש הכנסה ללומדי תורה. גם במחדלה של המערערת בכל הנוגע להכשרת דרך מעבר לביתו של המנוח, ואי-קיום החיוב שהוטל עליה בפסק דינו של בית משפט השלום בשנת 1975, לא ראה בית משפט קמא הפרה יסודית של ההסכם. על פי ממצאו, לא הוכח שבכוחה של המערערת היה לעמוד בתנאי שהוטל עליה בהסכם, כי במקום המיועד לאותו מעבר מחזיק דייר מוגן במשך שנים רבות. אשר על כן, העילה האחת עליה הושתת פסק דינה של הערכאה הראשונה היתה סוגיית קיומה או אי-קיומה של ישיבה בנכס המריבה. בית משפט קמא קבע בעניין זה, כי קיומם של פנימייה וישיבה ללימוד תורה, מתחייבים מלשונו של סעיף א' להסכם, והם מהווים את תכליתו. ובמלים אחרות, כוונתו של המנוח הייתה שהמערערת תקים ישיבה פעילה בה ילמדו תלמידים אשר יוכלו לגור בפנימייה, ולולא מטרה זו לא היה המנוח מוסר את המגרש לחזקתה של המערערת. לעניין זה קבע בית המשפט, לאור הראיות שהיו בפניו, כי במקום פועל למעשה בית כנסת בלבד, וגם בו לא תמיד נאספים בימי החול מניין מתפללים. אך בקיומו של בית כנסת לא די, הואיל ובהסכם הותנה שעל המערערת לקיים במקום ישיבה, דא עקא שהיא חדלה מלמלא תנאי זה, ובלשונו של בית המשפט בעמ' 13 לפסק הדין: " קיומה של ישיבה מחייב בראש ובראשונה תלמידים הלומדים תורה ותלמוד, בנוסף לתפילות. אין בעובדה ששלושה, ארבעה אנשים לומדים תורה במקום, כדי לשכנע בקיומה של ישיבה. היקף הפעילות הוא כה מצומצם וכה דל, עד שאינו יכול לשכנע כי ניתן לכנות פעילות מינימאלית זו כפעילות של ישיבה. על פי הראיות העולות מדבריהם של עדי ההגנה עצמם, במקום לא מתנהלים שיעורים, אין במקום רב המנהל את הישיבה, ולא נותרו מתלמידי הישיבה אלא שלושה אשר באו להעיד. גם שלושה עדים אלה אינם מכירים איש את רעהו, או התלמידים שהיו בעבר במקום, כפי שעולה מעדותם". ובהמשך בעמ' 15 לפסק הדין: "הדרישה לקיום פנימייה העולה מסעיף א' להסכם, מלמדת על הכוונה שעמדה מאחורי הדברים. מר בצלאל כץ ז"ל, ראה נגד עיניו ישיבה של ממש ובה תלמידים רבים הגרים בפנימייה. הדרישה לקיום פנימייה אינו עולה בקנה אחד עם קיומה של ישיבה שבה פחות מעשרה תלמידים מבוגרים המזדמנים למקום מעת לעת, ולומדים בשניים או שלושה זוגות תורה, שעתיים אחר הצהרים. לימוד תורה מצומצם ודל זה, אינו מתיישב עם ההסכם ולאחר שבמקום חדלה להתקיים הישיבה והפנימייה שנקבעו בהסכם, אין עוד הצדקה להחזקת הקרקע שהיתה בידי הישיבה שנים רבות בידי הנתבעת". בית המשפט קבע עוד, כי לאותה מסקנה ניתן להגיע גם אם נראה בהסכם משנת 1945 הסכם מתנה המותנה בתנאי מפסיק, כמשמעותו בסעיף 4 לחוק המתנה תשכ"ח1968-. ולענייננו, מרגע שחדל קיומה של הישיבה, בטל עמו גם הסכם המתנה, ועל כן צריכה המתנה לחזור לבעליה. הטענות בערעור 5. המערערת טענה בפנינו כי טעה בית משפט קמא עת קבע כי במקום לא מתנהלת ישיבה אלא בית כנסת בלבד. לטענת המערערת טעה בית המשפט עת התחשב, לצורך הגדרת "ישיבה", בהיקף מספר התלמידים אשר לומדים תורה. ראשית נטען, כי שאלת היקף הלימוד במקום לא היוותה פלוגתא בפני בית משפט קמא, והדיון התמקד אך ורק בסוגיית נטישת הבניין על ידי המערערת ובסוגיית קיום פעילות של ישיבה בבניין. שנית, המערערת טענה, כי אין כל חשיבות לשאלת מספרם של אלה הלומדים תורה במקום, ודי בכך שהוכח כי במקום מתקיימת פעילות של לימוד תורה. המערערת הוסיפה בעניין זה, כי הגדרת המונח "ישיבה" הינה שאלה שבמומחיות, וזו אינה בתחום ידיעתו השיפוטית של בית המשפט. על כן, משלא הובאה על ידי המשיבים חוות דעת של מומחה בסוגיית הזיקה בין מספר הלומדים תורה להגדרת המוסד כ"ישיבה", אין לומר כי המשיבים הוכיחו את תביעתם. עוד טענה המערערת, כי טעה בית המשפט קמא עת התעלם מרשימת התלמידים שהוגשה על ידה. המערערת טענה בעניין זה, כי הגשת הרשימה מעבירה את נטל ההוכחה על המשיבים להראות שתלמידים אלה אינם תלמידי ישיבה, ובכך לא עמדו. המערערת הוסיפה בעניין זה, כי טעה בית משפט קמא כאשר קבע, כי לא היה די בעדים מטעמה על מנת להראות שבמקום לא מתקיימת ישיבה. לבסוף טענה המערערת, כי טעה בית המשפט עת החיל על הסכם המתנה את חוק המתנה, תשכ"ח1968-. לטענתה, הואיל וההסכם נכרת עוד בשנת 1945, יש להחיל עליו את הדין הקודם - המג'לה, לפיה, כך נטען, משבנתה המערערת על הקרקע את בניין הישיבה והשביחה את הקרקע, אין הנותן יכול לחזור בו מהמתנה. בעניין זה הוסיפה המערערת, כי בהתאם לסעיף 872 למג'לה, משנותן המתנה הלך לעולמו, אין יורשיו יכולים לדרוש השבתה של המתנה ("מיתת הנותן או המקבל, משמשת מניעה לחזרה. לפיכך, אם מת מקבל-המתנה, אין הנותן יכול לחזור בו ממתנתו; ואם מת הנותן, אין יורשיו יכולים לדרוש חזרה את המתנה"). הדברים אמורים במיוחד, כך נטען, כאשר מדובר בצדקה. לחילופין טענה המערערת, יש לראות בהסכם משנת 1945 ככזה הכפוף לחיוב ולא כהסכם המותנה בתנאי-מפסיק. אותו חיוב יחיד היה הקמתו של בניין עבור הישיבה והפנימייה, ובכך עמדה המערערת. באשר לחיוב הנוסף בדבר קיום "ישיבה", זהו אמנם חיוב לעשות מעשה, אך היוא אינו תנאי להקניית המתנה. דיון 6. השאלה הניצבת בפנינו בערעור זה, היא בעיקרה שאלה של פרשנות ההסכם משנת 1945, ולמען הדיוק, באלו נסיבות יראו את המערערת כמי שעושה במגרש שימוש-מפר באשר הוא זר לרוח ההסכם ומחטיא את תכליתו. הניסיון להשיב על שאלה זו צריך להביא בחשבון שני גורמים: לשון ההסכם ואומד דעתם של הצדדים, ואת שני אלה אבחן להלן. המנוח נידב מרכושו לתכלית הקמתו של בניין, אשר ישמש את היכל הישיבה ופנימייה לתלמידיה. עד כמה היתה אותה תכלית חשובה בעיניו תלמד העובדה, שהוא טרח להתנות בסעיף ז' להסכם, שאם מטעם כלשהו המערערת לא תיגש להקים את בנייני הישיבה, יהיה עליה להשיב לו את המגרש. מלשונו של ההסכם ניתן ללמוד, שהמנוח ראה לנגד עיניו ישיבה פעילה ותוססת, ולכן גם ביקש להבטיח לתלמידים קורת גג על ידי הקמתה של פנימייה. דא עקא, שהקמתה של אכסניה, ותהיה נאה ככל שתהיה, אינה מבטיחה כי מספר גדול של לומדים יפקדו אותה, ונדמה שלא יהא זה מופרז להניח שגם המנוח היה ער לאפשרות זו. אך בעוד שהוא טרח להתנות מה ייעשה במגרש אם הבנין לא יוקם על ידי המערערת, הוא לא כלל בהסכם הוראה כיצד ינהגו אם מספרם של הלומדים יפחת, וגם לא נקבע מספר מינימלי של לומדים שבו יראו את הישיבה ככזו שחדלה להתקיים. אני סבור שהשמטה זו אינה מקרית. כאמור, למנוח היה חשוב שהבניין יוקם, בהנחה שהוא ישמש את ישיבת סלונים ברמת-גן, וזו תפעל כדי ליצוק בו תוכן. עניין נוסף אותו ביקש המנוח להבטיח (וכך עשה בסעיף ו' של ההסכם היה, שהבנין לא ישנה את ייעודו, וסכנה כזו קיימת אם הזכויות בבנין או בחלקים ממנו יועברו לאחר. מכאן גם ברור, כי ההיתר שנתנה המערערת לגרשון יגל, לקיים בבניין עסק לקליית פיצוחים, מהווה הפרה של ההסכם, באשר הוא נוגד, ובצורה בוטה, את רוחו של ההסכם ותכליתו. ואם כך הוא המצב כאשר המערערת התירה לשנות את ייעודו של חלק מהבניין, מקל וחומר שכך צריך לנהוג אם המסקנה תהיה כי הבניין כולו אינו משרת עוד את המטרה שלמענה הוקם - לשמש אכסניה לישיבה. 7. השאלה אם במקום פועלת ישיבה אם לאו, היא בראש ובראשונה שאלה של עובדה, אך זו אינה יכולה להיות מוכרעת רק על פי מספר התלמידים, אלא גם על פי אופיו ומעמדו של מוסד זה בקהילות ישראל. הישיבה (מתיבתא) היא "בית מדרש לתלמידי חכמים; בית ספר גבוה ללמודי ש"ס ופוסקים... בישיבה היו יושבים שורות שורות... כחצי גורן עגולה. וראש הישיבה (ריש מתיבתא) היה נושא לפני התלמידים 'שיעור' 'פסיקתא' או 'מכילתא'... בכל יום, שנקרא 'מתיבתא דיומא', ובני הישיבה היו שואלים לראש הישיבה שאלות והוא משיב להם" (ראה הגדרת "ישיבה" ב"אוצר ישראל", אינציקלופדיא לכל מקצועות תורת ישראל, ספרותו ודברי ימיו, בעריכת יהודה דוד אייזנעשטיין). אך טבעי שהשאיפה תהיה שמספרם של הלומדים יהיה גדול ככל שניתן, מתוך כוונה להגדיל תורה ולהאדירה. אך המציאות גם מלמדת, שישיבות התקיימו במשך השנים גם כשמספרם של התלמידים היה זעום, ועל כן המבחן אינו מספרי, אלא כזה המותנה בקיומו של "סדור למוד" שאינו אקראי אלא קבוע, והכולל שיעורים ושאלות שמפנים הלומדים לרבם. ומכאן לענייננו. בית המשפט המחוזי נטה להאמין לעדיה של המערערת, אשר נוהגים לפקוד את הישיבה בה עוסק ערעור זה ("התרשמתי מהעדים כאנשים הגונים שדברי תורה קרובים לליבם", עמ' 13), אולם הוא גם הוסיף כי "גם במאמץ, יקשה לראות בהם תלמידי ישיבה". בית המשפט הגיע למסקנה זו לאחר שהתרשם כי אותם עדים לא פוקדים את המקום בקביעות וכמעשה של יום-יום, ומכל מקום (בלשון בית המשפט בעמ' 13): "על פי הראיות העולות מדבריהם של עדי ההגנה עצמם, במקום לא מתנהלים שיעורים, אין במקום רב המנהל את הישיבה...". על ממצא זה מלין בא-כוח המערערת, מאחר והוא סבור כי דבריהם של העדים חייבו מסקנה שונה. לעניין זה הוא הפנה לעדותו של מורד אורי (ראה עמ' 5) בה מסר שהוא פוקד את הישיבה 17 שנים, אם כי לא בכל יום, ובלשונו "מתי שיש לי זמן פנוי אני נכנס לישיבה ללמוד, כיום זה מסודר, בתקופה האחרונה יש מישהו שמעביר שיעור, פעם הייתי יושב ללמוד לבד, היום יש שיעור מסודר, מדי פעם יש שיעור אני בא, כל יום יש שיעור". בחקירתו הנגדית הוסיף העד: "בימים שני וחמישי יש שיעור בערב אני לא רוצה להגיד קבוע אבל לרוב אני מגיע לשיעור, עם הרב אוריאל, הוא מלמד מוסר והלכות". דברים דומים נאמרו על ידי העד אליהו ישראל, אך חרף כל אלה נראה שהתרשמותו של השופט המלומד של בית משפט קמא נכונה, ואינני רואה סיבה לשנות ממנה, במיוחד לנוכח עדותו של מי שאמור להיות בקי בנעשה שם, יושב ראש המערערת, גרשון יגל. בניגוד לעדים אחרים מטעם המערערת השיב יגל (ראה עמ' 9), כי במקום לא מתקיימים שיעורים סדירים שהם ממאפייניה של ישיבה, ובלשונו: "אני לומד שם, לא מלמד. אני לומד לבד בעיקר, תמיד אהבתי ללמוד לבד, אין שם שיעורים, זה בעצם כולל, אנשים לומדים לימוד עצמי זוגות זוגות... בעבר היו שיעורים... האמת היא שהשיטה אצלנו היתה כל השנים, כל אחד למד במקום שהוא חפץ בו... המציאות היא שכל אחד לומד מה שנוח לו, יש שיטה כזאת". העולה מהאמור הוא, שלא זו בלבד כי ההלכה הנוהגת אצלנו היא שערכאת הערעור אינה נוטה להתערב בממצאים של עובדה הנקבעים בערכאה הראשונה (ע"א 4839/92, גנז נ' כץ, פד"י מח(4), 749, 755), אלא שבמקרה הנוכחי גם לא הוכחה עילה לעשות זאת. מכאן התוצאה, שבבנין שהקימה המערערת לא מתקיימת עוד ישיבה, ולכל היותר קיים שם בית כנסת, וזהו יעוד שונה מזה שאליו חתר המנוח, ולהשגתו מסר את המגרש למערערת. 8. בא-כוח המערערת, הרואה בהסכם משנת 1945 גם כ"הסכם מתנה", טען, כי יש להחיל על המקרה הנוכחי את הדין שחל בעת כריתתו של ההסכם, היינו, את המג'לה. הוא הפנה במיוחד לסעיף 872, לפיו "מיתת הנותן, או המקבל, משמשת מניעה לחזרה". לטיעון זה אתייחס בשתי הערות: א) סוגיית תחולתה של המג'לה על ההסכם, לא נטענה בבית משפט קמא כלל, ובנימוקי ההגנה לא יצאה המערערת כנגד זכותם של המשיבים לסעד רק משום שהמנוח הלך לעולמו. מכאן התוצאה, שסוגייה זו לא נדונה כלל בערכאה הראשונה, ואם בכך לא די, מעיון בנימוקי הערעור עולה, כי טענה זו לא נזכרה גם שם, ולראשונה עלתה בעיקרי הטיעון שהגיש בא-כוח המערערת לבית משפט זה. ב) חרף האמור, לא ראיתי את עצמי פטור מלדון בטענה גופה, ולהשקפתי גם התשובה עליה, בהתבסס על המג'לה, לא תוביל לתוצאה שונה מזו שאליה הגיע בית משפט קמא. כוונת הדברים לכך, שאותה שכירות אשר העניק המנוח למערערת, לא הייתה מטרה בפני עצמה, אלא שימשה כאמצעי להשגתה של מטרה אחרת, חשובה יותר, הקמתה ותפעולה של ישיבה בבניין אשר יוקם על המגרש. מטרה אחרונה זו אינה בבחינת טפל הנלווה לעיקר (השכירות), אלא העיקר עצמו, ועל כן אי-הגשמתה כרוך בהחלתו של "תנאי מפסיק", המוכר גם במג'לה (ראה סעיף 855), ואשר מזכה את המשיבים בסעד לו עתרו. 9. לסיכום, אני סבור כי דינו של הערעור להדחות, ואני מציע לחייב את המערערת בהוצאות המשיבים בסכום של 20,000 ש"ח, לרבות שכ"ט עו"ד. ש ו פ ט הנשיא א' ברק: אני מסכים. ה נ ש י א השופטת ד' דורנר: אני מסכימה. ש ו פ ט ת הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט א' א' לוי. חכירהמקרקעין