פסק דין רקע עובדתי KEITHLEY INSTRUMENTS GMBH (להלן: קיטלי), חברה שמושבה בארה"ב וגרמניה, הינה יצרנית ומשווקת של מוצרי מדידה אלקטרוניים המיוצרים בארה"ב. אדקו טכנולוגיות בע"מ (להלן: אדקו) הינה חברה ישראלית העוסקת בשיווק מחשבים ומוצרי מדידה אלקטרוניים בישראל, ובין היתר שימשה כמשווקת בלעדית של מוצרי קיטלי בישראל, בהתאם להסכמים שנכרתו בין הצדדים. ההסכם הראשון נכרת בשנת 1990 לתקופה מוגדרת והוארך מעת לעת. באוקטובר 1992 נחתם הסכם הפצה חדש, לתקופה של שנה, אשר אף הוא התחדש עם סיומו בהסכמי חידוש המאריכים את תוקפו לשנת כספים נוספת של קיטלי שתחילתה ב-1.10 וסיומה ב-30.9 של השנה הקלנדרית הבאה. ההסכם האחרון שאינו שנוי במחלוקת נחתם באוקטובר 1994 ומתייחס לשנת הכספים 1995, המסתיימת ב-30.9.95. אין חולק לגבי שביעות הרצון ההדדית מיחסי הספק-מפיץ בין הצדדים, ועל הצלחתה הרבה של אדקו בהגדלת נפח מכירות מוצרי קיטלי בישראל משנה לשנה. בשלהי שנת 1995 נותקו היחסים בין שתי החברות ביוזמתה של קיטלי, כאשר לגבי נסיבות הניתוק קיימת מחלוקת בין הצדדים: קיטלי טוענת כי נאלצה להימנע מחידוש הסכם ההפצה לשנת 96' על רקע סכסוך פנימי חריף באדקו בין שני המנהלים ובעלי המניות, שי עדן ובני קונסטנטין (להלן: עדן, קונסטנטין) שכל אחד מהם החזיק ב-50% מהזכויות באדקו. סכסוך זה, שהחריף והלך במחצית השניה של שנת 95', הוביל בחודש דצמבר 95' לבקשת פירוק שהוגשה ע"י עדן, בנימוק כי הנהלת החברה אינה מתפקדת ונגרמים שיבושים בפעילותה. לטענת קיטלי, טרם נחתם כל הסכם חדש בין שתי החברות לגבי שנת הכספים 1996, שכן אדקו לא חתמה על הצעת החידוש שנשלחה אליה ע"י קיטלי בחודש אוקטובר 95', עקב הסכסוך החריף בין מנהליה. לפיכך נמשכו יחסי המסחר בין שתי החברות בשלהי 1995 על בסיס זמני, ללא הסכם בלעדיות מחייב. ב-7 לחודש דצמבר 95', עקב הסלמת הסכסוך בין השותפים-המנהלים לכדי הגשת בקשת פירוק על ידי אחד מהם, יחד עם הצטברות חוב כספי גבוה של אדקו, הודיעה קיטלי לאדקו כי לא תחדש את הסכם ההפצה עמה לשנת הכספים 96' וכי עליה להתעלם מההצעה שנשלחה אליה (להלן: הודעת הניתוק). לעומת זאת טוענת אדקו, כי קיטלי חידשה את הסכם ההפצה לשנת הכספים 96' על ידי שליחת טופס חידוש הסכם החתום על ידה, כמקובל בין הצדדים בשנים הקודמות, וכי ההסכם נחתם על ידי שני המנהלים-השותפים באדקו ונשלח חזרה לקיטלי - זאת, על אף שעותק של הסכם זה, חתום או לא, לא הוצג ע"י מי מהצדדים. לחילופין טוענת אדקו, כי הסכם החידוש נכנס לתוקף מיידי, על פי הנוהג בין הצדדים, עם משלוח הסכם החידוש החתום על ידי קיטלי, ללא תלות בחתימת אדקו על גביו. לטענתה, הפרה קיטלי הפרה חד צדדית את ההסכם שלא כדין, בהודעת הניתוק שנשלחה חודשיים לאחר חידוש ההסכם. זאת, תוך עשיית יד אחת עם עדן, שהגיש את בקשת הפירוק, ותוך העברת הנציגות הבלעדית, באופן מיידי, מאדקו לחברה בשם דן-אל טכנולוגיות בע"מ (להלן: דן-אל), אליה עבר עדן תוך 3 ימים מהגשת בקשת הפירוק. בפני שתי תביעות שאוחדו. התביעה בת.א. 6360/96 הינה תביעה כספית בסד"מ ע"ס 41,250$ שהגישה קיטלי נגד אדקו, בגין יתרת חוב שנותרה לטענתה בעת ניתוק היחסים, ולא נפרעה חרף דרישותיה של קיטלי. התביעה בת.א 3392/99 הינה תביעתה של אדקו לפיצויים בגין הפרת ההסכם, שהיה קיים לטענתה בין הצדדים בעת משלוח הודעת הניתוק, ועילות נוספות הקשורות בהתחשבנות ההדדית בטרם הניתוק. טענותיה אלה נטענו מלכתחילה כטענות הגנה כנגד תביעת קיטלי, ואולם בחלוף שלוש שנים החליטה אדקו להגיש תביעה ע"ס 1,000,000 ש"ח בגין נזקיה הנטענים מהפרת ההסכם ע"י קיטלי. ת.א. 6360/96 - תביעת קיטלי בגין מוצרים שסופקו לאדקו לטענת קיטלי, לא שילמה אדקו עבור מוצרים שהזמינה וקיבלה מיום 25 לאוגוסט 95' עד להודעת הניתוק. היא מבססת את תביעתה על 27 חשבוניות שהנפיקה קיטלי ותעודות משלוח אווירי (סומנו במקובץ ת/1), אשר לחלקן מצורפות הזמנות של הסחורה שנשלחו ע"י אדקו, וכן מסמכי הנהלת חשבונות של אדקו, המאשרים את קבלת החשבוניות הרלוונטיות וקיומו של החוב. זאת, בנוסף על עדויותיהם של ליאו וולקר (להלן: וולקר), מנהל מכירות היצוא של קיטלי, אשר התקשר בהסכמים וביצע את העסקאות מול אדקו, ושל עדן, שהיה כאמור אחד משני בעלי המניות והמנהלים של אדקו בתקופה הרלוונטית. יצויין כי תצהירו של עדן הוגש רק לאחר הגשת תביעתה של אדקו, כעד הגנה מטעם קיטלי, ואולם משאוחדו שתי התביעות אין כל מניעה מלהסתמך על עדותו גם לעניין תביעתה של קיטלי. לפי חשבונה של קיטלי, עמד החוב במועד ניתוק היחסים המסחריים עם אדקו על סך של 64,375$, כמפורט בנספח ג' לכתב התביעה, ובקיזוז עמלות המגיעות לאדקו כמשווקת של מוצרי קיטלי בישראל, בהתאם להסכמים ביניהן, נותר חוב של 37,189$. קיטלי תבעה יתרת חוב זו, בצירוף ריבית על פי חוק פסיקת ריבית, ובסה"כ 41,250$ בערכם בש"ח - 134,573 ₪ ליום הגשת התביעה. אין מחלוקת, כי ההזמנות של סחורות ע"י אדקו מקיטלי בוצעו בד"כ בכתב ולעתים - במקרים שהסחורה נדרשה בדחיפות - טלפונית. לרוב החשבוניות נשוא התביעה יש הזמנות כתובות התואמות את תוכנן. לעניין החשבוניות, הסביר וולקר כי עם משלוח הסחורה לאדקו, בהתאם להזמנה, צורפה חשבונית מפורטת מקיטלי בגין המוצרים שבמשלוח. אדקו שילמה עבור המוצרים בחלוף תקופת הפרעון שנקבעה בין הצדדים, ובקיזוז העמלות המגיעות לה על פי ההסכם. ההעברות הכספיות נעשו אחת למספר חודשים, לאחר התחשבנות בה רוכזו הסכומים המגיעים לקיטלי מהחשבוניות שהצטברו מאז ההתחשבנות הקודמת, ומסך זה נוכו סכומי העמלות המגיעות לאדקו במהלך אותה תקופה. בני קונסטנטין, העד היחיד מטעם אדקו, אישר כי ההזמנות הנכללות בת/1 הן אכן הזמנות של אדקו (עמ' 46 לפרוט'). קונסטנטין אישר גם, כי אכן החשבוניות ת/1 נשלחו לאדקו. עיון בכרטיס קיטלי בהנהלת החשבונות של אדקו, נספח ט' לתצהיר קונסטנטין, והשוואתו עם נספחים ב' ו- ג' לכתב התביעה - החשבוניות שלטענת קיטלי לא נפרעו, ועם ת/1 - מלמד כי אכן כל 27 החשבוניות הכלולות בתביעה נרשמו בספרי אדקו כקניות של קיטלי. רישומן במסגרת כרטסת ההתחשבנות השוטפת עם קיטלי מלמד, כי אכן הסחורה נתקבלה באדקו, בהתאם להזמנה, יחד עם החשבונית הרלוונטית. החשבוניות מתייחסות למוצרים שסופקו בין 25.8.95 ל- 29.11.95, כאשר חשבונית אחת מאוחרת יותר מיום 27.12.95 מתייחסת לדמי משלוח בגין אחד מהמשלוחים הקודמים. אין חולק, כי בתקופה זו עדיין נוהלו עסקאות שוטפות של הזמנות ומשלוחים של סחורה בין שתי החברות. עולה, איפוא, כי כל החשבוניות נשוא התביעה כלולות בספרי החשבונות של אדקו כחשבונות לתשלום בגין "קניות קיטלי", מצויינות בתאריכיהן ובמספריהן הסידוריים, כשמולם הסכומים הכספיים שהינם תרגום לשקלים של הסך הדולרי הרשום בחשבוניות. כנגד טור הזכות רשמה אדקו, בטור החובה, את ההעברות הכספיות לקיטלי שנעשו במהלך כל שנת 95' (האחרונה בהן באוקט' 95') וכן קוזזו עמלות להן היתה אדקו זכאית על פי הבנתה. לאחר הקיזוז נותר חוב של אדקו לקיטלי בסך של 157,851 ₪ נכון לסוף חודש דצמבר 1995 (נספח ט' לתצהיר קונסטנטין) - דהיינו, סכום גבוה יותר מזה שנתבע ע"י קיטלי (שער הדולר עמד בתקופת ההתחשבנות על כ-3 ש"ח לדולר). הוכח, כי במהלך כל התקופה הרלוונטית, מאוגוסט עד תחילת דצמבר 1995, לא נשמעה טענה מפי אדקו, כאילו מוצרים שהזמינה לא סופקו לה בפועל, או כי חשבוניות שקיבלה אינן מתייחסות למוצרים שאכן סופקו לה על פי הזמנתה ולתשלומים נלווים בהם עליה לשאת. כן הציגה קיטלי מכתבי דרישה שנשלחו לאדקו בעניין חובה לקיטלי (ת/26 מנובמבר 95', אשר נשלח במהלך העסקים הרגיל, ת/15 מינואר 96', ת/14 מאוקטובר 96' שנכתב בתשובה למכתבו של קונסטנטין המבקש את פירוט החשבוניות הבלתי נפרעות (ת/6), ובו חזר והפנה וולקר לפירוט בת/15) - מכתבים אשר לא באה עליהם כל התייחסות מכחישה מצד אדקו לעניין קיום החוב ו/או קבלת הסחורה בתקופה הרלוונטית. בנוסף, מהימנה עלי גרסת עדן, בהצהירו, כי במהלך המו"מ הממושך שנוהל בינו לבין קונסטנטין על חלוקת כלל נכסי אדקו בין השותפים בהסכם ההיפרדות ביניהם, יצאו השניים מנקודת מוצא, כי לאדקו חוב לקיטלי בסך של כ-37,000$, ואיש מהם לא העלה טענה כי החוב קטן יותר. בגרסתו, קונסטנטין נמנע מהתייחסות עניינית לחשבוניות שלא נפרעו, גם על פי ספרי אדקו, וניסה לזרות חול בעיני בית המשפט על ידי הפרחת טענות כלליות שונות. טענה אחת היתה על כך שציוד שהוזמן ע"י אדקו בשלהי היחסים עם קיטלי, סופק בפועל לדן-אל ולא הגיע לאדקו. טענה זו אינה רלוונטית כלל לתביעה, שכן כל החשבוניות נשוא התביעה נתקבלו באדקו, יחד עם המוצרים אליהם הן מתייחסות, עד תום חודש נובמבר 95' - כפי שעולה בבירור מספרי הנה"ח אדקו; ואילו כל החשבוניות שנשלחו לדן-אל, לאחר הודעת ניתוק היחסים ע"י קיטלי, הינן מחודש דצמבר 95' ואילך (נספחי י"ג לתצהיר קונסטנטין) - תקופה שכלל אינה נכללת בתביעתה של קיטלי (למעט, כאמור, חשבונית אחת שעניינה חיוב בדמי משלוח על הזמנה וחשבונית קודמות, הרשומות בספרי אדקו). לפיכך, הטענה כי חלק מהחשבוניות נשוא התביעה כלל לא הגיע לאדקו, אינה אלא נסיון לאחז את עיני בית המשפט. גם הטענה הסתמית שהפריח קונסטנטין בהבל פה, כאילו כבר מספטמבר 95' שלחה קיטלי משלוחים לדן-אל - לא הוכחה ולו כשמץ. וולקר הסביר, כי החשבוניות הממוענות לדן-אל, הנושאות תאריכים של תחילת דצמבר 95' ולפני ה-7.12.95 (מועד הודעת הניתוק), הוצאו מלכתחילה על שם אדקו, אלא שלאחר אירועי ה-7.12.95 (ההודעה הטלפונית על הגשת בקשת הפירוק והודעת הניתוק ששלחה קיטלי עקב כך) הורתה קיטלי לנקודת המשלוח שלה בשווייץ, אליה נשלחו המוצרים המוזמנים מארה"ב, להדביק על גבי החשבוניות שהונפקו מדבקות המשנות את יעד המשלוח - מאדקו לדן-אל - וכך ארע, שהחשבוניות נושאות תאריכים שלפני ה-7.12.95. ויודגש, מדובר בחשבוניות שאינן נכללות בתביעה. כאשר עומת עם ספרי הנה"ח של אדקו עצמה, העלה קונסטנטין, שצרף אותם דפי הנה"ח (נספח ט') לתצהירו כדי להסתמך עליהם לעניין נפח הרכישות של אדקו מקיטלי בשנת 1995 (!) טענה בעל פה הסותרת את המסמך בכתב שהגיש הוא-עצמו, באומרו כי אין מדובר בהנה"ח שוטפת שנערכה במהלך העסקים הרגיל, כנחזה על פני המסמך, אלא שכל החשבוניות נשוא התביעה הוכנסו על ידי רוא"ח של אדקו במקשה אחת בסוף התקופה, "כדי לייצג את תביעת קיטלי" וכ"חובות מסופקים" שאדקו חולקת עליהם. טענה כבושה זו לא נתמכה בראיה בכתב או בעדות כלשהי מצד מנהל החשבונות או רואה החשבון של אדקו בתקופה הרלוונטית, ועומדת בניגוד מוחלט למראה העיניים, המלמד כי כל הרישומים בנספח ט' נעשו במהלך העסקים הרגיל, ללא כל הסתייגות, תוך ציון העמלות שיש לקזז כנגד חיובי הרכישות, ובאופן זהה לחלוטין לרישום החשבוניות הקודמות ששולמו במסגרת ההתחשבנות השוטפת בין הצדדים ושאינן שנויות במחלוקת. יתר על כן, לאחר שבע החשבוניות הראשונות, כרונולוגית, הכלולות בתביעה, מופיעה העברה כספית לקיטלי שבוצעה ב-2.10.95, מה שמבהיר לחלוטין כי רישומן של החשבוניות דנן בכרטסת נעשה לפני תאריך זה. הנני דוחה מכל וכל את הטענה כי נספח ט' לתצהיר קונסטנטין מהווה רישום בדיעבד של חשבוניות שנויות במחלוקת, כנטען על ידי קונסטנטין בחקירתו הנגדית בעדות כבושה וסותרת למסמך בכתב שהוגש על ידו; הנני קובעת כי כרטיס הנה"ח של אדקו מהווה הודאת בעל דין ותומך בתביעת קיטלי באשר הוא מאשר את קבלת החשבוניות נשוא התביעה, במלואן, יחד עם המוצרים הקשורים אליהן, ואת סכום החוב שחייבת אדקו לקיטלי בגין מוצרים אלה. טענה כללית נוספת שהפריח קונסטנטין היא, כי לא ניתן לסמוך על הנהלת החשבונות של קיטלי ועל דרישותיה הכספיות, שכן במהלך שנות העבודה המשותפת נתגלו טעויות רבות מצידה והיא תקנה את דרישותיה ועמדתה בכל פעם שאדקו העמידה אותה על הטעות. טענה זו, בהצגתה הכוללנית, לא הוכחה על ידי אדקו, ועל כן יש לבחון כל טענה בדבר דרישה מוטעית או חישוב שגוי, לגופה. כל טענה ספציפית לטעות ביחס לסכומי החשבוניות הכלולות בתביעה, לא נטענה, ואף אחד מהעדים מטעם קיטלי לא נחקר בעניין זה. אמנם, הוכח כי קיטלי טעתה בכך שתחילה דרשה מאדקו, במכתב מיום 5.1.96 (נ/4), תשלום הכולל גם את שש החשבוניות שסופקו בפועל לדן-אל (נספחי י"ג לתצהיר קונסטנטין), ולכן הגיע סכום החוב הנטען ל-89,969$, ואולם לאחר שאדקו הבהירה לה את הטעות, תיקנה קיטלי מיידית את דרישתה והעמידה את החוב על 64,374$, סכום שממנו ניכתה את העמלות המגיעות לאדקו. לא הוכח, כי מעבר לאותן 6 חשבוניות, היו הזמנות נוספות של אדקו שסופקו בפועל לדן-אל (המדובר בפרק זמן קצר של מספר ימים, שהחל מהודעת הניתוק - שאז הוסבו המשלוחים שבדרך לדן-אל, וגם לא נתקבלו הזמנות נוספות מאדקו). יתר על כן, כל הסכום המתוקן של 64,374$ מבוסס על חשבוניות שהוצגו, הרשומות בספרי אדקו כמשלוחים שהתקבלו. גם הטענה, כי קיטלי לא ניהלה כרטסת כוללת של ההתחשבנות עם אדקו, ולכן לא ניתן לדעת מהו ההפרש הנכון בין החובה לזכות במאזן הכללי שבין הצדדים, אינה יכולה להוות מפלט לאדקו. די לקיטלי בכך שהוכיחה את סכום החוב על פי החשבוניות המתעדות את המוצרים והשירותים שסופקו ואת סכומיהם. אדקו אינה יכולה להיבנות מאי ניהול ספרי הנהלת חשבונות במתכונת של התחשבנות כוללת על ידי קיטלי, מה עוד, שספרי אדקו עצמם מאשרים את תביעתה של קיטלי במלואה. טענה נוספת שהעלה קונסטנטין, ואשר אינני מייחסת לה מהימנות רבה, היא כי עם עזיבת עדן את אדקו, הוא נטל עמו מסמכים רבים אשר מאוחר יותר סרב לגלותם, ובכך נמנע מאדקו להתגונן כראוי ולהציג את מלוא הסכומים שהיא זכאית להם מקיטלי. זוהי טענה כבושה שאין לה זכר בתכתובת הענפה שהוגשה, לא בין קונסטנטין לעדן ולא בינו לבין קיטלי (להבדיל מתלונות על לקיחת מלאי עסקי ע"י עדן עם עזיבתו). טענה זו גם איננה הגיונית, שכן אם היו מגיעות לאדקו עמלות נוספות מקיטלי, היה הדבר משפר גם את מצבו של עדן שהיה בעת הרלוונטית שותף שווה זכויות וחובות באדקו וכל הקטנה של חובה של אדקו לקיטלי היתה פועלת, במידה שווה, לטובתו. יתר על כן, קונסטנטין לא הסביר, מדוע לא נרשמו כל אותם סכומים המגיעים לטענתו לאדקו, בכרטיס קיטלי אשר נותר בשליטתה המלאה של אדקו עד היום. הטענה, כי החברה (או הוא אישית) היו עסוקים בבקשת הפירוק ולכן לא נעשו הרישומים בהנה"ח, איננה יכולה לעמוד, שכן עדכון כרטסת הנה"ח לא נעשה ע"י קונסטנטין או עדן אישית אלא על ידי הנה"ח של החברה, אשר לא שמעתי על כל סיבה שמנעה ממנה להמשיך ולעדכן את הכרטסת. טענת קיזוז עמלות/פרעון כספי: אדקו טענה כי העמלות המגיעות לה מקיטלי עולות על הסכום שקוזז ע"י קיטלי, וכי תשלום בגין חלק ניכר מהחשבוניות נשוא התביעה כבר בוצע, בדרך של קיזוז כנגד עמלות. כבכל טענת הודאה והדחה, מוטל נטל הוכחת סכומי העמלות המגיעות לאדקו מקיטלי על אדקו, וכך גם הוכחת התשלומים שנעשו לפרעון החוב (אם נעשו), או הקיזוזים האחרים שיש לקזז, על פי טענת אדקו, מסכום החוב לקיטלי. קיטלי נקבה בסכום העמלות המגיע לאדקו על פי חישוביה (ללא פירוט) וקיזזה אותו מסכום החוב המוכח. אדקו לא הציגה נתונים שונים או גרסה אחרת לעניין חישוב העמלות המגיעות לה לשיטתה, ומכל מקום על פי ספריה, כל העמלות שזקפה לזכותה עדיין מותירות חוב של 157,851 ש"ח לקיטלי נכון לסוף שנת 1995. ספרי הנה"ח של אדקו אף מראים, כי לא בוצעה כל העברה כספית לקיטלי אחרי 2.10.95 - משמע, שעל פי תנאי התשלום הנהוגים בין הצדדים (45 יום לפחות), לא שולמו כל סכומים בגין חשבוניות סוף אוגוסט, ספטמבר ואילך. טענות ספציפיות לגבי עמלות/בונוס המגיעים לאדקו: קונסטנטין העלה בתצהירו טענות לגבי שני סכומי עמלות המגיעים לאדקו ואשר לטענתו לא נכללו ע"י קיטלי בסכום העמלות אותו קיזזה מהחוב. הסכום הראשון הוא עמלה נטענת בסך 6,250$ בגין עסקה של מכירת מכשירים לחברת אופאל בסך 25,000$. אדקו מבססת את טענתה על רישום פנימי שלה שנערך ע"י קונסטנטין, בכתב יד, ובו צויינו הזמנות ישירות של לקוחות מקיטלי, אשר בגינן זכאית אדקו, על פי ההסכם בין הצדדים, לעמלה בשיעור של 25% מסכום הרכישה. המדובר ברישום פנימי מאוחר לניתוק היחסים (מופיע תאריך 12/12 אשר לדברי קונסטנטין הוא תאריך הרישום), ואדקו לא עיגנה את תביעתה בכל מסמך פורמלי (הזמנה של חב' אופאל או חשבונית שנשלחה אליה ע"י קיטלי), אשר יהיה בהם כדי להוכיח כי אכן העסקה בוצעה. גם שיעור העמלה הרשום על ידו אינו מוסכם - לטענת עדן נעו העמלות בטווח של 8% עד 25%, כשברוב העסקאות שולמה עמלה של 20%. לסיכום, הראיות שהובאו ע"י אדקו הינן דלות ואין בהן כדי להוכיח את קיום העסקה שבגינה נתבעת העמלה, ואף לא את גובה העמלה. העסקה השניה בגינה תובעת אדקו עמלה, אשר לטענתה לא נכללה בחישוב של קיטלי, היא מכירת אלקטרומטר למשרד הבטחון. אדקו הציגה חשבונית של קיטלי למשהב"ט (מס' 38279) מיום 3.11.95. והנה, עיון במכתב נ/6, בו פירטה קיטלי את החשבוניות בגינן חישבה את סך העמלות הכולל בו זיכתה את אדקו, מראה כי חשבונית זו צויינה בין חשבוניות נוספות, שביחס אליהן חושבו העמלות. משמע, סכום העמלה בגין עסקה זו כבר נכלל בסך שקוזז ע"י קיטלי. לפיכך הנני דוחה את טענות אדקו ביחס לסכומי עמלות נוספים שיש לקזזם מחובה לקיטלי, כמו גם ביחס לפרעון על דרך של קיזוז. טענת קיזוז נוספת שהועלתה ע"י אדקו התייחסה לסכום של 1,200$ אשר לטענתה הופחת מהבונוס השנתי של 1% לשנת 95' מאחר וסוכם בין הצדדים כי אותה עסקה שהניבה בונוס זה תחשב כשייכת לשנת 96'. לא הובאו ראיות של ממש בעניין זה. ניתן היה להראות מהו הבונוס ששולם בפועל ומהו מחזור הרכישות ולהוכיח כי הופחת סכום כזה או אחר, אולם לא הוצגו כל ראיות מסוג זה. וולקר טען כי מה שסוכם היה רק כי העסקה דנן לא תחשב לצורך יעד המכירות לשנה הבאה כדי לא להציב מטרה שאדקו לא תוכל לעמוד בה, ולא היתה הפחתה של הבונוס. נטל השכנוע מוטל בעניין זה על אדקו והיא לא הרימה אותו. קיזוז בגין הוצאות פרסום קיטלי ציינה בכתב התביעה כי בהתאם להסכם התקף לשנת 95', זכאית אדקו להחזר הוצאות פרסום בסך של 10,500$ ובלבד שאדקו תציג את המודעות שפרסמה ואת ההוכחות על ההוצאות שהוציאה בפועל בגין הוצאות הפרסום לשנה האחרונה, ובתנאי כי אלה הגיעו לסך של 42,000$ (כלומר, ההחזר הוא ¼ מהסכום שהוציאה אדקו ועד 10,500$). קיטלי ציינה, כי בפועל לא הציגה אדקו כל הוכחות על הוצאות פרסום, על אף שנתבקשה לעשות כן, ולכן אין היא זכאית להחזר האמור. אדקו טענה כי על אף האמור בהסכם, התגבש בין הצדדים במהלך השנים נוהג, או הסכם בעל פה, לפיו משלמת קיטלי את הוצאות הפרסום המוסכמות ללא קשר ותלות בהוכחת ההוצאות בפועל, וגם בשנה הרלוונטית היתה נכונה לשלם ללא כל דרישת הוכחה מאדקו; אלא, שנוכח המחלוקות הכספיות שהתגלעו בין הצדדים עם ניתוק היחסים, שינתה קיטלי טעמה והחליטה לדרוש מאדקו את הוכחת ההוצאות כתנאי לתשלום, תוך התעלמות מההסכמות בעל פה ומהנוהג ששרר בין הצדדים עד אז. עדן ווולקר העידו כי במשך כל שנות היחסים המסחריים בין הצדדים, הציגה אדקו הוכחות לביצוע הפרסומים בפועל, בין ע"י הצגת המודעות יחד עם מחירוני המפרסמים, ובין בדרך של הצגת חשבוניות. עם זאת, לא הוצג כל מסמך המתעד זאת, ויש להיזהר בהסתמכות על עדויות וולקר ועדן שהיו בנקודות לא מעטות מתואמות ומגמתיות למדי. לעומתם העיד קונסטנטין, כי בעניין זה, כבעניינים אחרים, סטו הצדדים, בהסכמה, לקולא מהוראות ההסכם, וזאת נוכח הצלחתה הרבה של אדקו כמפיץ של מוצרי קיטלי, האמון ההדדי והיחסים הטובים ששררו בין הצדדים. כך למשל, תוקן סכום התקרה המירבית מעבר ל-1% ממכירות השנה הקודמת. מהתכתובת בין הצדדים לאחר תום היחסים המסחריים עולה כי תחילה (נ/5 מיום 5.1.96) הודה וולקר כי אכן קיטלי מחוייבת לשלם לאדקו סך של 10,500$ בגין הוצאות הפרסום לשנת 1995, מבלי שדרש הצגת ראיות לגבי הוצאות בפועל, וציין כי אדקו רשאית לקזז את הסך דנן מסכום החשבוניות הבלתי משולמות. יצויין כי באותו מכתב הפנה וולקר לפקס' מנובמבר 94' בענין זה, אלא שפקס' זה לא נמצא ולא הוגש ע"י מי מהצדדים ולכן תוכנו אינו ידוע ולא ברור האם הוא קובע סך של 10,500$ כהשתתפות בהוצאות פרסום ללא הוכחת הוצאות בפועל, או רק מעלה את התקרה המירבית לפי תנאי הסכם המסגרת, דהיינו בכפוף להוכחת הוצאות בפועל. הוכחת סטיה מתנאי הסכם המסגרת מוטלת על אדקו הטוענת לכך, ואינני מוכנה להסתמך רק על הצהרתו של קונסטנטין בענין זה כראיה מספקת. גם המכתב נ/5 איננו מהווה ראיה חד משמעית בעניין זה, שכן יתכן ובאותו שלב היתה קיטלי נכונה לוותר, מטעמים של רצון טוב, על הוכחת ההוצאות בפועל, לה היתה זכאית על פי תנאי ההסכם. מעט מאוחר יותר, במכתב מיום 16.1.96, הציע וולקר לקונסטנטין שתי אופציות - הראשונה לפיה תציג אדקו חשבוניות להוכחת ההוצאה של 10,500$, והשניה - לפיה תשלם אדקו תוך 14 יום את יתרת החוב הפתוח בניכוי אותו סכום של 10,500$, ואז תוותר קיטלי על הצגת הוכחות כאמור, "and the whole matter is finished" (ת/15). משלא שולם סכום כלשהו לקיטלי על חשבון החוב מאז ואילך, חזרה והודיעה לאדקו כי אם ברצונה לקזז את הסך של 10,500$ מיתרת החוב, עליה להציג הוכחות לביצוע הוצאות הפרסום (ת/14). על סמך הראיות שבפני, איני יכולה לקבוע מסמרות בדבר נוהגם של הצדדים ביחס להוצאות הפרסום בשנים הקודמות; ואולם, גם אם היתה נכונות מצד קיטלי, במהלך השנים הקודמות, לוותר על הוכחת ההוצאות לה היא זכאית על פי סעיף 26 להסכם, כתנאי להשתתפות בתקציב הפרסום, אין הדבר מחייב אותה כלפי אדקו משעה שהחליטה לעמוד על זכותה זו, וזאת גם אם הביעה בשלב מסויים נכונות לוותר על הצגת ההוכחות גם ביחס לשנת הכספים נשוא המחלוקת. רק אם תוכיח אדקו כי הסתמכה על הויתור מצד קיטלי ובגללו נמנעה מלאסוף ראיות או לשמור מסמכים לצורך ההוכחה, ניתן יהיה לומר כי נוכח ההסתמכות של אדקו על המצג של קיטלי, ושינוי מצבה לרעה עקב כך, מנועה קיטלי מלחזור בה מהויתור. אדקו לא העלתה כל טענה בקשר להסתמכות על הויתור ואי שמירת ראיות כתוצאה מכך, וברי כי במועד בו חזרה בה קיטלי מהסכמתה לוותר על ההוכחות - ינואר 96' - עדיין היו לאדקו מלוא האפשרויות לאסוף את ראיותיה לגבי הפרסומים, כולל ע"י פניה ישירה לאותם מפרסמים להם שולמו הכספים (בין אם המדובר בעיתונים בהם פורסמו מודעות, בין אם במשרדי פרסום וכיו"ב) ולקבל מהם העתקים של המודעות ושל החשבוניות/קבלות שנשלחו לאדקו בגין פרסומי קיטלי. לפיכך, אין אדקו זכאית לקיזוז הוצאות הפרסום הבלתי מוכחות. ניתן לראות בויתור מצד קיטלי על הצגת ראיות משום "מתנה" כהגדרתה בחוק המתנה תשכ"ח-1968, סעיף 1(ג): "מתנה יכול שתהיה בויתורו של הנותן על זכות כלפי המקבל או במחילתו של הנותן על חיוב המקבל כלפיו". על פי הוראות החוק דנן, המתנה הופכת מוגמרת עם נתינתה, וכל עוד לא ניתנה - "רשאי הנותן לחזור בו כל עוד מקבל המתנה לא שינה את מצבו בהסתמך על ההתחייבות" (סעיף 5(ב) לחוק). במקרה דנן, המתנה לא ניתנה בפועל, וגם אם תאמר כי ביצועה אמור היה להערך בדרך של קיזוז - לא הוכח ביצוע קיזוז של הסך האמור, אף לא בספרי הנה"ח של אדקו. אדקו טענה כי היא זכאית לקזז גם הוצאות פרסום לשנת הכספים 96', במהלכו פעלה חודשיים עד הניתוק, לפי החלק היחסי (1/6) של הסכום המירבי שנקבע בין הצדדים במפגש עם וולקר בנובמבר 95'. הנני דוחה טענה זו מאותו נימוק - לא הוכחו הוצאות פרסום בפועל בתקופה זו (מה עוד שלא סביר שנעשו פרסומים, נוכח המצב המשובש בהנהלת אדקו באותה תקופה). סיכום: לפיכך הנני קובעת כי קיטלי זכאית למלוא סכום יתרת החוב לאחר קיזוז העמלות - 37,189$ נכון ל-1.1.96. לא הוכח כי הצדדים נהגו לחייב זה את זה בריביות דולריות, ולפיכך הנני קובעת כי הסכום יתורגם לשקלים לפי השער היציג ליום 1.1.96, ויצבור הצמדה וריבית כחוק ממועד זה ועד לתשלום בפועל. ת.א. 3392/99 - התביעה של אדקו לפיצויים על הפרת הסכם תביעתה של אדקו נגד קיטלי עניינה בניתוק החד צדדי של ההסכם בין הצדדים, שנעשה לטענת אדקו שלא כדין, ובה תובעת אדקו פיצויים על הפרת ההסכם. כאמור לעיל, טוענת אדקו כי הסכם ההפצה הבלעדית שפג בסוף ספטמבר 95' חודש ע"י קיטלי, בהסכם חידוש שנשלח על ידיה לאדקו בחודש אוקטובר 95', ונחתם גם ע"י אדקו. קיטלי חולקת על טענת אדקו, כאילו היה הסכם בין הצדדים בתקופה הרלוונטית, וטוענת כי אמנם שלחה הצעה, חתומה על ידה, לחידוש ההסכם אך זו לא נחתמה ע"י אדקו - משמע, לא היה קיבול - ובינתיים הודע לקיטלי ב-7.12.95 על בקשת הפירוק והיא משכה חזרה את הצעתה. השאלה הראשונה והמרכזית בה יש להכריע בתביעה זו היא, איפוא, האם נכרת הסכם חדש בין הצדדים אחרי ה-30.9.95, ביחס לשנת הכספים 96'. יצויין שוב, כי אף אחד מהצדדים לא הציג את הסכם החידוש שאליבא דכולי עלמא נשלח לאדקו כשהוא חתום על ידי קיטלי - בין אם משום שלא נמצא בידיהם, ובין מסיבה אחרת. העובדות המוכחות הן, כי קיטלי שלחה לאדקו הסכם חידוש חתום על ידה, לאחר תום תקופת ההסכם הקודם, על מנת שאדקו תחתום עליו אף היא ותחזירו לקיטלי. הסכם החידוש - על פי המתכונת בה נשלח בשנים הקודמות - הינו מסמך קצר, בן עמוד אחד, המציין את הארכת תוקפו של ההסכם הקודם, באותם תנאים, ומציין יעד כספי של מכירות לשנת הכספים המתחילה. איש מהצדדים לא טען, כי מתכונת הסכם החידוש שנשלח היתה שונה בשנת 95'. וולקר אישר, כי חתימת המפיץ על הסכם החידוש היתה פרט טכני מבחינתה של קיטלי, אך עם זאת טען כי בכל השנים הקודמות הוחזרו ההסכמים כשהם חתומים ע"י אדקו. עיון בהסכמי החידוש בשנים הקודמות מלמד כי תמיד נשלחו לאדקו באוקטובר, ואין סיבה להניח כי בשנה הרלוונטית היה המצב שונה. אשר למשלוח ההסכם בחזרה לקיטלי כשהוא חתום ע"י אדקו, הושמעו גרסאות נוגדות - קונסטנטין טען כי גם הוא וגם עדן חתמו על ההסכם ושלחו אותו לקיטלי; עדן טען כי הוא לא ראה את הסכם החידוש וממילא לא חתם עליו, וזאת עקב מצב יחסי ההנהלה באדקו, שגרם להקפאת התקשרויות חדשות בשלהי 95' ואינו יודע אם קונסטנטין עשה משהו מאחורי גבו; וולקר טען כי הוא לא קיבל הסכם חתום בחזרה אלא חיכה לכך, כפי שהיה מקובל, שכן מפיצים רבים שלחו את ההסכמים החתומים רק לקראת סוף השנה (דצמבר), אלא שבינתיים קיבל את ההודעה על בקשת הפירוק. אינני מקבלת את טענת קיטלי בסיכומיה, כאילו עקב המשבר ביחסים בין שני המנהלים באדקו, או מתוך שיקולים טקטיים הקשורים לסכסוך ביניהם, נמנע מי מהם במפגיע מלחתום על ההסכם. אין מדובר בהתקשרות חדשה אלא בחידוש הסכם קיים, ולשני הצדדים היה אינטרס לשמור על קיטלי כ"נכס" של אדקו, בין לצורך המשך העבודה המשותפת באדקו ובין לצורך העברתה כנכס השייך לאדקו לאחד מהשותפים, במסגרת הסכם היפרדות. סביר בעיני, כי אילו סרב מי מהצדדים במפגיע מלחתום על ההסכם עקב הסכסוך, היה הדבר מוצא ביטוי בתכתובת הענפה שהתנהלה בין הצדדים ובין עורכי דינם במחצית השניה של שנת 95'. שהרי: הימנעות מכוונת מלחתום על חידוש הסכם בלעדיות המהווה נכס עיקרי מבחינת אדקו, כמוה כטירפוד וההכשלה מכוונים של החברה שבבעלות משותפת, ובמערכת היחסים העכורה ששררה, איש מהצדדים לא היה עובר בשתיקה על מהלך כזה מצד חברו. גם אם לעדן היה אינטרס סמוי שלא לחתום על ההסכם כדי לא "לקשור" את קיטלי לאדקו למשך שנה נוספת, הרי שהצניע את כוונותיו אלה מתחת לפני השטח ולא העלה כלל את הנושא לשיחה (לטענתו, כאמור, כלל לא ראה את הסכם החידוש שנשלח לאדקו). הנני דוחה גם את הטענה, כי אדקו נמנעה מלחתום על החידוש שכן מנהליה כבר ראו עצמם קשורים בהסכם היפרדות שנחתם ביניהם בחודש ספטמבר 95' (ת/12), ולפיו נכללה קיטלי בין הקוים שיועברו עם הפירוד לעדן ונאסר על אדקו להתקשר עמה. הוכח, כי הסכם זה לא אושר ע"י קונסטנטין, שהתנה את הסכמתו מלכתחילה בבדיקה עם רוא"ח ומשהב"ט, וכבר יומיים לאחר אותה הסכמה "עקרונית" שלח הצעה נוגדת לחלוקת הקוים (שלא היתה מקובלת על עדן). כל הסכמה של ממש לא יצאה לפועל באותו שלב, אלא נמשכה ההתדיינות-ההתכתשות בין הצדדים. עם זאת, נוכח מהימנותו הבעייתית של קונסטנטין, אינני מוכנה להסתמך על הצהרתו כי ההסכם אכן נחתם (ע"י שני המנהלים) ונשלח חזרה לקיטלי, גרסה שהוכחשה חד משמעית הן על ידי עדן והן על ידי וולקר - כבר בעדותו במסגרת ת.א. 6360/96, לפני הגשת התביעה של אדקו. (אציין כי בעמ' 76 לפרוט' נרשם מפי וולקר, כביכול, כי אדקו חתמה על ההסכם גם בשנת 96' - ואולם ברור שהמדובר בטעות קולמוס, שהרי לאורך כל הדרך וולקר הכחיש חד וחלק כי אדקו שלחה לו הסכם חתום לשנת 96'. ככל הנראה ההתייחסות באותו משפט צ"ל לשנת 93'). גם מערכת היחסים המשובשת והעכורה בין המנהלים אינה מתיישבת עם חתימה משותפת על הסכם החידוש. התרשמותי היא, כי הסכם החידוש אכן לא נחתם ולא נשלח חזרה לקיטלי, ואולם לא עקב החלטה מוצהרת של מי מהמנהלים באדקו להימנע מחתימה, אלא נוכח הקפאון ביחסים והעדר הפעילות הניהולית המשותפת ששררו בחברה, אשר גרמו להזנחת הטיפול בעניינים רבים. מסקנה זו מתיישבת גם עם העובדה, כי ב"זמן אמת", בהודעת הניתוק, כתב וולקר לעדן וקונסטנטין כי נוכח החלטת קיטלי שלא לחדש את ההסכם לשנת 96', עליהם להתעלם מהסכם החידוש שנשלח אליהם (..."please neglect the renewal agreement mailed to you already") ולא נאמר כי נחתם והוחזר ע"י אדקו. זאת ועוד: אילו היה הסכם חתום שנשלח לקיטלי, מדוע לא ציין קונסטנטין מיידית במכתב התגובה שלו מיום 8.12.95 כי כבר נחתם הסכם מחייב בין הצדדים? גם בשיחות הטלפוניות הממושכות בין קונסטנטין לוולקר, לאחר הודעת הניתוק, אשר התמקדו בבקשתו כי קיטלי תמשיך לעבוד איתו - עם אדקו, ולא עם עדן, לא הועלתה, אליבא דכולי עלמא, טענה מצד קונסטנטין, כי יש הסכם חתום המחייב את קיטלי; והדבר אומר דרשני. השאלה הנותרת היא, האם משמעותה של אי החתימה ע"י אדקו ואי החזרת ההסכם החתום לקיטלי, היא שאכן לא התקיים מפגש רצונות ולא נכרת הסכם, או שמא עצם משלוח הודעת החידוש מחייבת את קיטלי כלפי אדקו, כאשר התנהגותה של אדקו, והמצגים ההדדיים במשך יחסי הצדדים בין מועד המשלוח למועד הודעת הניתוק, מהווים קיבול "דה פקטו" של ההצעה. מבחינה משפטית, השאלה אם נכרת חוזה בין צדדים היא שאלה המתעוררת לעיתים תכופות בבתי המשפט, ובכל מקרה יש להכריע בה על פי נסיבותיו, אם היתה בו גמירות דעת של הצדדים להתקשר בחוזה וליטול על עצמם את החיובים והזכויות שהוא מקנה. ראו: ע"א 158/77 רבינאי נ' חברת מן שקד בע"מ, פ"ד לג(2) 281. על כוונת הצדדים ניתן לעמוד על ידי התחקות אחר התנהגותם החיצונית, המתבטאת בין היתר במסמכים שערכו, לרבות החתימה עליהם. ואולם, החתימה אינה אינדיקציה מוחלטת לשאלה אם נקשר חוזה. ראו: ע"א 57,49/81 דירות מקסים בע"מ נ' ג'רבי, פ"ד לז(1) 589. ברע"א 6999/96 מכשירנות חדרה בע"מ נ' רויכמן, פ"ד נב(2) 752, עמ' 757-758, נקבע: "נקודת המוצא הינה שחוזה, ואף חוזה הדורש קיומו של כתב כדרישה מהותית לתוקפו, יכול להשתכלל גם בהעדרה של חתימה. חתימה מהווה דרישה ראייתית בלבד להוכחת גמירת הדעת, וכאשר קיימות ראיות אחרות להוכחת גמירת הדעת יכול החוזה להשתכלל גם בהעדרה." "העדר חתימה יכול אמנם להעיד על העדר גמירת-דעתם של הצדדים, אך אין זו מסקנה הכרחית. הדבר תלוי בנסיבות העניין, וביתר הראיות הנוגעות בדבר. אכן, מקום שהצדדים להסכם נהגו על פיו וקיימו בפועל את החיובים הגלומים בו, נקבע כי העדר חתימה איננו פוגם בגמירת דעתם של הצדדים, ועל כן אין צד משוחרר מחבותו על פי ההסכם". ע"א 2915/90 דודפור נ' בכר, תקדין עליון 94(1) עמ' 249, בעמ' 252. עם זאת, העדר חתימה על המסמכים עשוי להטיל את הנטל להוכיח קיומו של הסכם על הצד הטוען זאת. בהקשר זה חשוב לקבוע את אופיו של תהליך כריתת הסכמי החידוש שהיה נהוג בין הצדדים מדי שנה: האם הצעתה של קיטלי לחידוש ההסכם היתה בבחינת "יריית פתיחה" - תחילת מו"מ, כאשר אדקו מציבה, מנגד, דרישות אחרות, ומתחיל דיון ומיקוח, ואפשר שהצדדים כלל לא יגיעו לעמק השווה ולא ייכרת הסכם; או שמא נקודת המוצא של התהליך היא גם נקודת הסיום, כך שלמעשה לא היה על מה לחלוק או להתווכח וברי כי ההצעה תתקבל. מהעדויות ששמעתי עולה, כי במשך חמש שנות ההתקשרות, מעולם לא עלתה על הפרק השאלה של נכונות אדקו לחידוש ההסכם, ואף לא נתגלעה בין הצדדים מחלוקת משמעותית על תנאיו. גם אם היו לאדקו השגות על דרישה מסויימת של קיטלי - כגון לגבי יעד המכירות שצויין בהסכם החידוש - הרי שהעניין נפתר במו"מ והסכמה. כך לדוגמה, בשנה הקודמת תוקן (הונמך) יעד המכירות שצויין מלכתחילה ע"י קיטלי, לאחר מו"מ שכזה. גם נקודות אחרות, כגון גובה העמלות על עסקאות מסוגים שונים, תקציב פרסום וכו', תמיד סוכמו בהבנה בין הצדדים, ומעולם לא הגיעו יחסיהם לכדי משבר עקב אי הסכמה על יעד מכירות, גובה עמלות או תקציב פרסום. משמע, הנושאים שעמדו על הפרק לאחר משלוח הסכם החידוש לא היו מהותיים לעצם הנכונות ההדדית להמשיך בהתקשרות על פי הסכם המסגרת, אלא נגעו רק להיבטים משניים המשתנים משנה לשנה. אין לומר איפוא, כפי שטוענת קיטלי, כי לא יתכן שההסכם חודש בטרם נדונו וסוכמו נקודות אלה. מה עוד, שנקודות אלה סוכמו בעל פה בפגישה עם וולקר בנובמבר, כפי שיובהר להלן. הוכח, כי במפגש שהתקיים בין מנהלי אדקו לוולקר במחצית נובמבר 95' - כחודש לאחר משלוח ההסכם לחתימה - לא הועלה כלל לדיון הנושא של חתימת אדקו על ההסכם, אלא נדון מהלך העסקים הצפוי לשנת 96' (עדות וולקר עמ' 5 לפרוט', עדות קונסטנטין עמ' 42 ש' 1), ואף סוכמו יעד מכירות שנתי ותקציב פרסום. עובדה זו מלמדת כי כל השלושה יצאו מנקודת הנחה חד משמעית, כי לאדקו מעמד של מפיץ בלעדי לשנת הכספים 96'. היא מלמדת, עד כמה ראו כולם בחתימת אדקו על הסכם החידוש בבחינת פרט טכני, "למען הסדר הטוב", שאין לו השלכה ממשית על מהלך העסקים. גם מבחינת העסקאות שבוצעו בין החברות בחודשים אוקטובר-נובמבר 95' - לאחר שפג תוקף ההסכם הקודם - עולה בבירור כי שני הצדדים ראו את הסכם המסגרת ביניהם כשריר וקיים גם לשנת הכספים 96', ונהגו כימים ימימה, ללא כל שינוי במתכונת העסקאות, העמלות וההתחשבנות שבוצעו ביניהם, למול התקופה הקודמת (ראו עדות עדן עמ' 65 לפרוט' ש' 4-6, עדות וולקר עמ' 78 ש' 22-24). הן מבחינת המצגים המילוליים והן מבחינת ביצוע העסקים, היה, איפוא, קיבול בהתנהגות של הצעת חידוש ההסכם, ולא היו כל דיונים על עצם החידוש או על תנאים מהותיים שאי הסכמה לגביהם היתה עלולה לגרום להפסקת ההתקשרות ע"י מי מהצדדים. מבחינה משפטית - לקיבול בדרך של התנהגות, ראו סעיף 6(א) לחוק החוזים (חלק כללי) התשל"ג-1973 וכן ע"א 2067/92 כוכבי נ' קק"ל, דינים עליון ל"ד 349; ע"א 717/89 בנק איגוד נ' ערן טורס, פ"ד מט (1) 114. כמו כן, יש להתחשב באופיו ה"מזכה" של הסכם החידוש, שיש בו רק יתרון מבחינת אדקו (זכיון של מפיץ בלעדי בישראל) ואין בו משום הטלת חיוב עליה (כגון, התחייבות לרכישות מינימום או לפיצוי קיטלי במקרה שלא תהיינה הזמנות מלקוחות למוצרי קיטלי). לפיכך, יש לראות את נטל הראיה המוטל על אדקו ברוח סעיף 7 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973, שכותרתו "חזקת קיבול", והקובע כי "הצעה שאין בה אלא כדי לזכות את הניצע, חזקה עליו שקיבל אותה, זולת אם הודיע למציע על התנגדותו תוך זמן סביר לאחר שנודע לו עליה". בניגוד לטענת קיטלי בסיכומיה, המפגש בין וולקר לבין עדן וקונסטנטין בנובמבר 95' לא נסב על שאלת חידוש ההסכם אלא על מהלך העסקים הצפוי לשנת 96', מתוך התייחסות להסכם בין הצדדים כעובדה מוגמרת. נכון הוא, שברקע התקיימו גם שיחות - של כל אחד מהמנהלים בנפרד עם וולקר - אודות הסכסוך בין המנהלים באדקו, אשר ביחס אליו היו השניים אמורים להודיע לוולקר על ההתפתחויות ולהבהיר את התמונה. ואולם, אין מדובר בהבהרות ופתרונות שמי מהצדדים ראה בהם "תנאי מתלה" לחידוש ההסכם, אלא במצב של יחסים חוזיים נמשכים שבהם נדונה האפשרות כי יפול דבר באדקו ויהיה צורך להגיע להסכמות חדשות ושונות עם קיטלי. אשר לתוכנו של ההסכם המחודש, אין קושי אמיתי לבררו למרות שההצעה לחידוש לא הוצגה בפני בית המשפט; שהרי, על פי הנוהג בשנים הקודמות - שנמשך אליבא דכולי עלמא גם בשנה הרלוונטית - כלל מסמך חידוש ההסכם רק הודעה קצרה על חידוש ההסכם בתנאים הקבועים בהסכם המסגרת, לשנה נוספת שתאריך תחילתה וסיומה ידועים. אמנם, לא ידוע יעד המכירות שנקבע ע"י קיטלי לשנת 96', ואולם יעד זה אינו רלוונטי לתביעה שבפני שכן הוא מזכה את אדקו בבונוס מיוחד אם עברו המכירות באותה שנה את היעד, ונוכח הפסקת ההתקשרות זמן קצר לאחר תחילת שנת הכספים, אין למי מהצדדים כל טענה בקשר ליעד המכירות. במסגרת מאמציה להוכיח כי לא נחתם הסכם חידוש לשנת 96', הסתמכה קיטלי גם על "הודאת בעל דין" של אדקו/קונסטנטין בתצהיר בקשת הרשות להגן שנחתם על ידו, ובו טען כי מאז שפג תוקף ההסכם שנחתם באוקט' 1992 (אשר צורף לתביעה בסד"מ) לא היה הסכם מסגרת מחייב בין הצדדים אלא רק עסקאות נפרדות של רכישות שלגבי כל אחת מהן סוכמו התנאים בנפרד (סעיף 9.3). טענה זו, שהוכחה כטענה שקרית גם אליבא ד'קונסטנטין, ראויה לכל גנאי, אך אין בה כדי לשנות את תמונת המציאות כפי שהצטיירה מהראיות שנתקבלו על ידי כמהימנות, ואין מקום להסתמך עליה כראיה לכך שלא חודש ההסכם לשנת 1996, שעה שהתיימרה להצהיר שמאוקטובר 93' ואילך לא היה הסכם מסגרת מחייב. לפיכך הנני קובעת, כי היתה הסכמה בהתנהגות של אדקו להצעתה של קיטלי לחידוש ההסכם, ואף לכל התנאים הרלוונטיים שסוכמו בע"פ, ושני הצדדים ראו עצמם כקשורים בו, גם אם המסמך טרם נחתם והוחזר ע"י אדקו. נותר איפוא לקבוע, האם הפרה קיטלי את ההסכם שנכרת לשנת 96'. בטרם אדון בכך, אסקור בקצרה את התפתחות הסכסוך הפנימי באדקו, אשר היה, אליבא ד'קיטלי, הסיבה שהובילה להודעת הניתוק. הסכסוך בין השותפים באדקו, בקשת הפירוק, הודעת הניתוק והסכם ההיפרדות הסכסוך בין השותפים באדקו החל כבר בתחילת שנת 1995 (ראו ת/8, ת/9, ת/10) וכבר בחודש 3/95 דובר, בשיתוף עורכי דין של שני הצדדים, על פירוק החברה או מכירתה לאחד משני בעלי המניות. בספטמבר 1995 שלח עדן לקונסטנטין הצעה מפורטת (ת/11) לעזיבתו את אדקו ולחלוקת קוי הספקים בין אדקו לבין עדן, כאשר על פי ההצעה, קיטלי תעבור לעדן. שני הצדדים חתמו ביום 14.9.95 על הצעה דומה (ת/12) שגם על פיה היתה קיטלי אמורה לעבור לעדן יחד עם קוי ספקים אחרים, וקונסטנטין ציין מעל חתימתו "מוסכם עלי עקרונית בכפוף לבדיקה עם רו"ח ומשהב"ט". לאחר בדיקה מסר קונסטנטין תשובה שלילית, והעלה הצעה נגדית ביום 18.9.95 (נ/3) לפי תחולק פעילות קיטלי לפי אגפיה בין שניהם. גם עדן אישר כי נדונה, בין יתר ההצעות, הצעה של פיצול הפעילות מול קיטלי בין קו המכשור שיעבור לקונסטנטין לבין קו כרטיסי המחשב, שיעבור לעדן. הסכם מחייב לא נחתם עקב אי יכולת להגיע להסכמה, ובינתיים החלו להגרם שיבושים ונזקים בעבודה השוטפת של אדקו מול לקוחותיה, עובדיה וספקיה, נוכח הקרע בין המנהלים ופעולות חד צדדיות שונות של כל אחד מהם. בהמשך להחרפת הסכסוך בין בעלי המניות באדקו, כעולה ממכתבו של קונסטנטין לעדן מיום 2.10.95, הודיע קונסטנטין כי הוא חוזר בו מההסכמה העקרונית לחלוקת הקוים (ת/24). מדובר, איפוא, בסכסוך מחריף והולך שנמשך חודשים רבים, כאשר במחצית השניה של שנת 95' כבר היה ברור לשני השותפים כי דרכיהם עתידות להיפרד תוך זמן קצר, בדרך זו או אחרת. ב-7 לחודש דצמבר 1995 הגיש עדן בקשת פירוק נגד אדקו (ת/2), שעילותיה משבר האמון בין שני המנהלים והשיבושים בניהול עסקי החברה עקב כך. באותו יום דיווח עדן על המהלך לקיטלי. קיטלי, בתגובה, שלחה את הודעת הניתוק שעל פי לשונה נכנסה לתוקף באופן מיידי. קונסטנטין היה המום מהמהלך המשולב, וניסה להסיר את רוע הגזירה, ולשכנע את וולקר לחזור בו מהודעת הניתוק ולהמשיך לעבוד עם אדקו, או לפחות לתת לו ארכה של מספר חודשים כדי לפתור את הבעיות הפנימיות באדקו. שעות של שיחות טלפון עם וולקר לא הועילו, וקונסטנטין הבין כי ספק עיקרי של אדקו (קיטלי היוותה 35% מכלל פעילות אדקו ורווחיה) עוזב אותה, יחד עם הגשת בקשת הפירוק. קוננסטנטין חש כי נרקמה קנוניה מאחורי גבו, תוך תכנון משותף של עדן ווולקר - תכנון שהחל אולי כבר בפגישה בנובמבר. תחושת הנבגדות, והחשש להתמוטטות מפעל חיים, עולים בבירור ממכתבו של קונסטנטין לוולקר מיום 8.12.95, נ/6א'. ביום 10.12.95 מינתה קיטלי את דן-אל כנציגתה הבלעדית בישראל, הפסיקה לשלוח סחורה לאדקו והסבה את יעד המשלוחים שהיו בדרך, מאדקו לדן-אל. במקביל, עדן עזב את אדקו והחל לעבוד בדן-אל יחד עם שני עובדים שפרשו מאדקו. לטענת אדקו, המהלך היה מתוכנן מראשיתו עד סופו בין עדן לוולקר שבועות לפני הגשת בקשת הפירוק, בתיאום עם דן אלון מדן-אל, שהיה מעבידו של עדן בעבר ושמר על יחסים חמים עמו ואף הוכח כי קיים קשרים טלפוניים עם וולקר - ככל הנראה ביוזמת עדן - מאז הפגישה בנובמבר. בו ביום שלח וולקר הצעה לאדקו בדבר חלוקת העמלות בגין מוצרים שיוזמנו בחודש הקרוב ע"י דן-אל, בין דן-אל לאדקו (נ/2), וזאת כדי לתמרץ ולהקל את המעבר של הזמנות מאדקו לדן-אל ולמנוע חבלות מכוונות. ההצעה נדחתה ע"י קונסטנטין. לאחר בקשת הפירוק, ולנוכח הודעת הניתוק של קיטלי, שני אירועים שמשמעותם מבחינת אדקו היתה הרסנית, הואץ המו"מ בין עדן לקונסטנטין, וביום 11.12.95 נחתם הדדית ביניהם ובין אדקו ההסכם ת/13 (להלן: הסכם ההיפרדות) לפיו מכר עדן את חלקו באדקו לקונסטנטין. על פי הסכם ההיפרדות, נכללה קיטלי בין הקוים שעברו לעדן מיידית (סעיף 3.2 להסכם) ונאסר על אדקו לעמוד בכל קשר עם הספקים שעברו לעדן, ובכללם קיטלי, למשך שנה וחצי. בהסכם ההיפרדות נקבע כי תנוהל בוררות ע"י באי כח שני הצדדים לגבי העניינים הקשורים בהפרדה ובאיזון הזכויות הרכושיות שלהם בחברה. עדן החל לעבוד בדן-אל, והעביר אליה את קוי הספקים שנמסרו לו לפי הסכם ההיפרדות, ובכללם קיטלי. קונסטנטין טען כי אולץ להגיע להסכם ההיפרדות עקב מצב החירום אליו נקלעה אדקו לאחר הגשת בקשת הפירוק ע"י עדן, ומשלוח הודעת הניתוק ע"י קיטלי. לטענתו, מצב דברים זה, בו מחד גיסא ידע כי קיטלי לא תמשיך לעבוד עם אדקו, ומאידך גיסא חשש כי כל פעילות אדקו תשותק עקב בקשת הפירוק, אילץ אותו להגיע להסכם מתוך עמדת נחיתות ולוותר על קו הספק קיטלי לטובת עדן. קונסטנטין לא ביקש, ואינו מבקש כיום, לבטל את הסכם ההיפרדות בטענה שחתם עליו בשל "כפיה" כלכלית לא הוגנת. לפיכך, אין צורך לדון בשאלה, האם לחץ כלכלי בלתי הוגן בעוצמה גבוהה, שיש לו נפקות על פי ההלכה הפסוקה (ע"א 1569/93 מאיה נ' פנפורד בע"מ, פ"ד מח(5) 705) כעילת ביטול מחמת "כפיה", אילץ את קונסטנטין או את אדקו לחתום על ההסכם. מכל מקום, קונסטנטין נתפס בהודאתו בתצהירו מיום 17.4.96 (ת/17) כי ההסכם נחתם בהסכמה הדדית ומהווה חלוקה שוויונית והוגנת של כלל נכסי אדקו, לרבות קוי הספקים, הרכוש והחובות, בינו לבין עדן. נפקות הסכם ההיפרדות לעניין עילת התביעה של אדקו בהסכם ההיפרדות יצאו הצדדים מנקודת המוצא כי לצורך ההסכם, קיטלי נמנית על נכסי אדקו - משמע, העברתה לעדן נעשתה תוך איזון עם נכסים אחרים שהועברו לאדקו/לקונסטנטין, ולא תוך הוצאתה מחוץ למכלול נכסי אדקו, כפי שניתן היה לעשות אילו ביקש עדן לנצל לטובתו את המצב שנוצר לאחר משלוח הודעת הניתוק ע"י קיטלי. היתממותו של קונסטנטין, כאילו אינו זוכר אם קיטלי נכללה בין הקוים שחולקו ואוזנו בהסכם (עמ' 44 לפרוט'), איננה מהימנה עלי. משמע, אין לקבל את הטענה כי הודעת הניתוק גרמה לחלוקה לא הוגנת של נכסי אדקו בין שני השותפים. קיטלי טוענת, כי "קשירתם" של קונסטנטין ושל אדקו להסכם ההיפרדות עליו הם חתומים, תוך דחיית כל טענת כפייה או אילוץ שהעלו, משמעותה העדר זכות תביעה של אדקו כלפי קיטלי על הפרת הסכם ההפצה ביניהן, שכן כל הזכויות של אדקו כלפי קיטלי, לשמש כמפיץ בלעדי שלה, הועברו במסגרת הסכם ההיפרדות לעדן, בתמורה מלאה לקונסטנטין. אין לקבל טענה זו. הויתור כלפי עדן על זכיון המפיץ הבלעדי של קיטלי בישראל, אין משמעותו ויתור כלפי קיטלי על עילת התביעה בגין המהלך החד צדדי שעשתה כלפי אדקו, ואשר עמד - יחד עם בקשת הפירוק - כסיבה ומסובב רבי עוצמה, להסכם ההיפרדות. עצם ההתקשרות בהסכם נבע מהמהלך של קיטלי, שכן לאדקו לא היתה אפשרות מעשית להמשיך לעבוד עם קיטלי (להבדיל מהאפשרות לתבוע את אכיפת ההסכם בבית המשפט, שמעשיותה מוטלת בספק רב במצב של בקשת פירוק התלויה כנגד אדקו והתמשכותם הצפויה של הליכים משפטיים מול הצורך לתת שירות מיידי וזמין ללקוחות קיטלי בארץ). האם היוותה הודעת הניתוק הפרה של ההסכם מצד קיטלי? בעניין זה אין, למעשה, פלוגתא של ממש: לא הועלתה כלל ע"י קיטלי הטענה, כי גם אילו היה הסכם תקף בין הצדדים לשנת 96', רשאית היתה קיטלי לבטלו חד צדדית ומיידית בשל הגשת בקשת הפירוק, או מכל סיבה אחרת. קיטלי לא טענה, כי עצם הגשת בקשת פירוק (שטרם נדונה) מהווה הפרה יסודית של ההסכם, או הפרה צפויה שלו, המזכה אותה בסעד של ביטול מיידי של ההסכם. קיטלי ריכזה טענותיה בכך שלא היה הסכם לשנת 96' ובמצב כזה רשאית היתה לשלוח הודעה על אי חידוש ההסכם לנוכח המצב הבעייתי אליו נקלעה אדקו. וולקר הסביר, כי הודעת הניתוק נשלחה מיד לאחר קבלת ההודעה הטלפונית מעדן על הגשת בקשת הפירוק, לנוכח הסכנה המיידית לקריסת אדקו ושיתוק כל פעילותה - שמשמעה פגיעה הרסנית בעסקי קיטלי בישראל. המצב הלא יציב בהנהלת החברה היה ידוע לו כבר מנובמבר 1995, והוא היה אמור לקבל הבהרות בדבר אופן יישוב הסכסוך בין השותפים. הבהרות אלה לא סופקו. תוכנם של בקשת הפירוק והתצהיר התומך בה העיד על הפרעות מכוונות לתפעול תקין של אדקו - בין היתר על ידי הסתרת מידע, העלמת ציוד ומלאי והעדר פעילות ניהולית תקינה. טענה נוספת שהועלתה בשלב מאוחר יותר היתה כי באותו שלב בו הוגשה בקשת הפירוק חובה הפתוח של אדקו לקיטלי היה גבוה, ולנוכח העיכוב בתשלום עד כה, כשמועד הפרעון של רוב החשבוניות הפתוחות כבר חלף, נוצר חשש כי החוב לא ייפרע. מסיבה זו סרבה קיטלי לשלוח סחורות נוספות לאדקו על פי הזמנותיה של זו, כפי שציינה במכתב מיום 10.12.95, גם ללא קשר להסכם ההפצה הבלעדית שסרבה לחדש. נימוקים אלה עשויים היו לשכנע מדוע לא היה רצוי לדעת קיטלי להיכנס להסכם חדש עם אדקו, אך אין די בהם כדי להצדיק הפרת הסכם קיים. נראה כי קיטלי מודעת לכך, ועל כן לא טענה, ולו גם כטענה חילופית, כי גם אילו היה הסכם בין הצדדים, הרי שעצם הגשת בקשת הפירוק מצדיק בנסיבות העניין את ביטולו המיידי של ההסכם. הגשת בקשת פירוק, שטרם נדונה והוכרעה בבית המשפט, היא שלב מוקדם מדי למהלך הקיצוני אותו נקטה קיטלי, ללא כל בירור עם הצד שכנגד, ללא המתנה לדיון ולתוצאות ההליך, ולמעשה - שלא בתום לב ובדרך מקובלת. עצם הגשת הבקשה אינו בבחינת "סוף פסוק" של קיום החברה כעסק חי, ויתכן כי הבקשה תדחה ע"י בית המשפט גם אם מצא, כי המשך הקשר בין השותפים-בעלי הדין הינו בלתי אפשרי. במקרים לא מעטים נוטה בית המשפט להעדיף סעד חילופי קיצוני פחות, כגון סיום הקשר בדרך של רכישת צד אחד את מניותיו של הצד האחר, או מתן סעד לפי ס' 235 לפקודת החברות (כיום סעיף 191 לחוק החברות, תשנ"ט-1999). ראו: ע"א 275/89 דוידזון נ. אורנשטיין, פ"ד מו(1) 125; ת"א (באר-שבע) 312/91 קריגל נ' קריגל, תק-מח 92(2) 917, עמ' 919; ע"א 272/83 מעוף נתיבי אוויר בע"מ נ' מדינת ישראל, פ"ד לט(3) 561, עמ' 569-570). זאת ועוד: אפילו אם מונה מפרק לחברה, מן הראוי לאפשר לו למלא את חיוביה החוזיים או להודיע על ביטולו של חוזה כחוזה מכביד. הזדרזות יתר של הצד השני לבטל חוזה במצב כזה עשויה להחשב כנטולת תום לב וכהפרת חוזה. ראו: המ' (תל-אביב-יפו) 1761/97 נור פרסום חוצות נ' אביב, תק-מח 97(2) 469, עמ' 472. לא ניתן להשתחרר מן הרושם, כי עסקינן במהלך מתואם מראש בין עדן לוולקר, שהחל מנובמבר 95'. עדן חיפש את דרכו החוצה מאדקו, וביקש לקחת עמו את קיטלי - הספק העיקרי, שקשריו עמו היו חזקים (עדן עבד מול קיטלי עוד קודם להקמת אדקו, במסגרת חב' ראקום; קיטלי עזבה את ראקום, והחלה לעבוד עם עדן שפרש מראקום והקים את אדקו). לצורך המהלך, "גייס" עדן את חברו-מעבידו משכבר הימים דן אלון, שהיה מוכן להציע לו משרה בדן-אל בכל עת, וסיכם עמו על כניסה לדן-אל (תחילה במשכורת ובהמשך כבעל מניות ומנהל) כנגד הבאת ה"נדוניה" של קיטלי וספקים נוספים. הוכח כי הקשרים בין דן-אל לקיטלי-וולקר החלו לפני הודעת הניתוק. בקשת הפירוק הוגשה בתיאום עם קיטלי ונועדה לשמש עילה ל"אי חידוש" ההסכם עם אדקו, והתגובה המיידית של וולקר, ללא כל שהיה ובירור, מלמדת על כך שמדובר בתכנון מוקדם בין השניים, כנראה מתוך תפיסה מוטעית, כי בהעדר הסכם חתום רשאית קיטלי להתנער חד צדדית מהתחייבותה כלפי אדקו. העובדה, כי בקשת הפירוק כלל לא הוזכרה בהודעת הניתוק, אלא רק צויין "המצב הלא יציב בהנהלת החברה", מעוררת חשד כי היתה כוונה להסוות את משלוח בקשת הפירוק ע"י עדן, מיד עם הגשתה, לקיטלי. גם הטענה של אי קבלת הבהרות להן ציפה וולקר, אינה יכולה לעמוד כעילה להפרת ההסכם. מה מנע מוולקר לפנות טלפונית לקונסטנטין ולקבל את ההבהרות להן חיכה? מה היתה הבהילות לנתק את ההתקשרות ללא כל התראה מוקדמת?? אציין כי טענת החוב הפתוח (שנטענה במאוחר) אינה יכולה לשכנע בתום ליבה של קיטלי ביחס להודעת הניתוק, שכן עד אותו רגע לא הפנתה קיטלי כל התראה כלפי אדקו על איחור בתשלום המהווה הפרה, להבדיל מדרישה עסקית רגילה (ת/26), וגם תקופת האיחור היתה בלתי משמעותית. יתר על כן, לא היה לקיטלי כל בסיס להניח כי מצבה הכספי של אדקו רעוע וכי נוצר חשש שלא תוכל לפרוע את התחייבויותיה. גם בבקשת הפירוק שנשלחה לקיטלי אין כל בסיס לחשש כזה. ברי, כי העיכוב שהיה בתשלום אינו בבחינת הפרה יסודית המזכה את קיטלי בסעד של ביטול מיידי ללא מתן ארכה. לעניין חובת מתן ארכה והתראה הולמת לפני ביטול החוזה במקרים מסוג זה ראו ע"א 670/89 מקור פיתוח עירוני בע"מ נ' קרון, פ"ד מה(3) 7, עמ' 14-15; ע"א 464/81 שמיר נ' הוך, פ"ד לז(3) 393, 403-402. השימוש המאוחר בנימוק זה בבחינת "תירוץ" להפרת החוזה הינו שלא בתום לב ואין לתת לו יד. ראו: ע"א 765/90 סד"מ שיטות בניה מתוחכמות נ' רוקח, פ"ד מו(4) 20; ע"א 409/78 גולן נ' פרקש, פ"ד לד(1) 821. זאת ועוד: בשורה של פסקי דין נקבעה ההלכה, כי משנימק הנפגע את הודעת הביטול, אין הוא רשאי להסתמך על עילת ביטול שלא הופיעה בהודעתו המנומקת, אלא אם נתן כדין הודעת ביטול חדשה (ראו ע"א 3940/94 רונן נ' ס.ע.ל.ר, פ"ד נב(1) 210, עמ' 224-225, והאסמכתאות המוזכרות שם). גם אם סברה קיטלי, כי הנתונים שבידיה מלמדים על הפרה צפויה של ההסכם ע"י אדקו, שלא תוכל להמשיך - בעתיד הנראה לעין או בכלל - במילוי התחייבויותיה כמפיץ על פי ההסכם, וספק אם תעמוד בתשלום חובה, הרי שעקרונות תום הלב והמידתיות החלים על שימוש בזכויות חוזיות, לרבות הזכות האמורה בסעיף 17 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א-1970, חייבו אותה לנקוט סעד ההולם את ההפרה הצפויה. כך למשל, יכולה היתה קיטלי להודיע כי עד להבהרת המצב היא נמנעת ממשלוח סחורה נוספת ללא תשלום מראש ו/או פרעון החוב הפתוח. (לעניין הסעדים העומדים בפני הנפגע מהפרה צפויה, ראו ע"א 3017/92 מרדר נ' כרמלי, תק-על 95(3) 203, עמ' 206). לחילופין יכולה היתה קיטלי להודיע כי אם ימונה לחברה מפרק זמני או קבוע, היא תראה את צו הפירוק בבחינת שינוי בהנהלת החברה, אשר מתיר לה, לפי סעיף 14 להסכם המסגרת, להפסיק חד צדדית את ההסכם, בהתראה של חודשיים ימים, מעת שנודע לה על שינוי בהנהלת אדקו. על פי אותו סעיף, אין אדקו זכאית לפיצוי במקרה כזה, שכן העמלות אותן היא מקבלת במהלך ההתקשרות לוקחות בחשבון מראש את האפשרות של ניתוק חד צדדי של ההסכם. קיטלי לא עשתה שימוש בזכותה זו ולא הסתמכה על טענה של שינוי בהנהלה. לפיכך הנני קובעת, כי הודעת הניתוק היתה הפרה של הסכם ההפצה. הפיצוי לו זכאית אדקו עקב ההפרה עקב הפרת החוזה והפסקתו לאחר חלוף חודשיים בלבד מתוך תקופת השנה, זכאית אדקו לפיצויי קיום שיעמידו אותה במצב בו היתה נמצאת לו קויים החוזה ע"י קיטלי. אדקו הציעה דרך חישוב של ההפסדים שנגרמו לה, על פי כלל העמלות וההכנסות האחרות (רכישות ישירות ע"י אדקו ומכירות מהמלאי ללקוחות ברווח) שהפסידה. לשיטתה, יש לחשב גם גידול צפוי בהיקף המכירות, על פי שיעור הגידול הממוצע משנה לשנה בשנים הקודמות. לסכומי הפסד נטענים אלה הוסיפה אדקו נזקים בגין פגיעה במוניטין, הפסדים בגין הזמנות שנשלחו לדן-אל והזמנות של לקוחות אדקו שכלל לא הועברו לקיטלי עקב ניתוק היחסים, הפסד בונוס שנתי של 1% שהיתה זכאית לו בהנחה שהיתה עומדת ביעד המכירות השנתי, ועוד כהנה וכהנה. דרך חישוב זו של הפסדי אדקו אינה מקובלת עלי. ראשית, יש כפילות ברכיבים רבים של החישוב, וחלק גדול מהם מבוסס על טענות שלא הוכחו במידה מספקת לגבי גובה העמלות ושיעור הרווחיות. כל נזק למוניטין לא הוכח, משלא הובאו ראיות לגבי מצבה ופעילותה של אדקו לאחר הסכם ההיפרדות. שנית, הטענה כי היה צפוי גידול נוסף, בשיעור ממוצע של הגידול בשנים הקודמות, ובהתאם לכך גם היתה אדקו זכאית לבונוס שנתי של 1% מהמכירות, הינה בבחינת ביצה שטרם נולדה. אין כל ראיה לכך שהשוק היה צפוי לגדול, או כי אדקו תעמוד גם השנה ביעד המכירות שנקבע (ושאין כל ראיות לגבי שיעורו). והעיקר - לא יתכן לפצות את אדקו רק על אבדן ההכנסות, מבלי לקחת בחשבון, מנגד, את היקף התשומות והעלויות הנחסכות, להן היתה נדרשת כדי להפיק את ההכנסות הנטענות. יש לפצות את אדקו על אבדן רווחים ולא על אבדן הכנסות גולמיות. אדקו לא הוכיחה, כי הוצאותיה נותרו באותו היקף, שעה שהכנסותיה קטנו. הדרך הנראית לי כנכונה לחישוב שיעור הנזק מבוססת על נתוני רווחי אדקו בשנת 95', וחלקה של קיטלי בהם. ממכתבו של עדן לבוררים (נ/10), המצטט מהמאזן השנתי של אדקו לשנת 95', עולה כי רווחיה של אדקו עמדו על 950,000 ש"ח. אמנם, המאזן עצמו לא הוצג בפני, אך אין לשער כי עדן היה נוקב בנתונים מוטעים כאשר כל ספרי אדקו פתוחים בפני הבוררים, וקונסטנטין אכן לא חלק על נתונים אלה. מנקודת מוצא שמרנית, אניח כי בשנת 96' היתה אדקו שומרת על רווחיות זהה. חלקה של קיטלי בפעילות אדקו היה 35% (כפי שטען עדן ולא הוכחש ע"י קונסטנטין). יש להניח, כי רווחיות הפעילות מול קיטלי היתה זהה לרוויחות הפעילות מול הספקים האחרים, דהיינו כי ההוצאות והתשומות לצורך הפקת ההכנסות מקיטלי היו בשיעור זהה של 35% מכלל ההוצאות. לפיכך, נתח ההפסד השנתי מרווחיה של אדקו הינו 300,000 ש"ח, ולתקופה של 10 חודשים - 250,000 ש"ח. על קיטלי לשלם לאדקו סכום פיצויים זה כשהוא נושא הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום 1.1.96 ועד לתשלום בפועל. מסכום זה יש לקזז את חובה של אדקו לקיטלי, כפי שנקבע לעיל בת.א. 6360/96. הוצאות המשפט אמנם נראה, כי בסופו של חשבון זכתה אדקו בכך שתביעתה של קיטלי ממנה קוזזה כולה כנגד סכום הפיצויים שנפסק לחובת קיטלי. ואולם, אין להתעלם מהדרך הפתלתלה בה הלכה אדקו, בהכחישה בטענות סרק תביעת חוב נכונה ובהגישה את תביעתה לפיצויים רק שלוש שנים לאחר הגשת תביעת קיטלי, מה שגרר הארכה מיותרת של ההתדיינות, גרירתה של קיטלי להוצאות שכ"ט גבוהות יותר ואילוצה לזמן פעם נוספת את וולקר מחו"ל, לרבות הוצאות הטיסות, הלינה והתרגום הכרוכות בכך. בהתחשב במכלול הנסיבות, הנני קובעת כי כל צד ישא בהוצאותיו. חוזהחוזה הפצההפצה