פסק דין א. כללי זוהי תביעה לתשלום פיצוי מוסכם, בסך שווים בשקלים של 5,000 דולר (להלן: "הפיצוי המוסכם"), אשר התובע טוען כי הינו זכאי לו מהנתבעים, עקב הפרתם את ההסכם עמו, לרכישת דירתם. התביעה הוגשה בגין סכומים גבוהים יותר, אשר כללו, בנוסף לפיצוי המוסכם, נזקים אשר לטענת התובע, נגרמו לו בפועל, עקב התנהגותם של הנתבעים. אולם, בהמלצת בית המשפט, העמיד התובע את תביעתו על הפיצוי המוסכם בלבד. לפיכך, פסק הדין יבחן אם ההסכם שנכרת בין הצדדים, הופר על ידי הנתבעים ו/או מי מהם, הפרה יסודית, אשר בעטייה, זכאי התובע לפיצוי המוסכם. במהלך הדיון, הגיעו הצדדים להסדר דיוני, לפיו סוגיית הפחתת הפיצוי המוסכם, תיבחן על ידי בית המשפט, חרף העובדה שהנתבעים נמנעו מלהעלותה במועד הראוי לה, במסגרת כתבי הטענות. כמו כן, תבחן הודעת צד ג', ששלח הנתבע מס' 2 (להלן: "רן" או "הנתבע") לנתבעת מס' 1, גרושתו, (להלן: "איילת" או "הנתבעת") ואשר על פי הנטען בה - אף אם יימצא כי הנתבעים הפרו את ההסכם הפרה יסודית, המזכה את התובעים בפיצוי המוסכם, כי אז, על איילת - לשפות את רן בכל סכום בו יחוייב, הואיל והאחריות בגין הפרת ההסכם, רובצת לפתחה. ב. העובדות ב.1 הנתבעים היו נשואים זה לזו והיו הבעלים של דירה המצוייה ברח' הגבורה 58/2 בקרית גת (להלן: "הדירה"). בתקופה הרלבנטית לכתב התביעה, הנתבעים היו מצויים בעיצומם של הליכי גירושין ובין היתר, היתה תלויה ועומדת ביניהם תביעה לפירוק שיתוף, בתיק תמ"ש 4782/96 - בית משפט לענייני משפחה באשדוד. (להלן: "בית המשפט"). ב.2 על פי הסדר שהושג בין הנתבעים, בינם לבין עצמם, במסגרת התביעה לפירוק השיתוף בדירה, מינה בית המשפט את עו"ד שומר, ככונס נכסים לשם מכירתה (להלן: "עו"ד שומר" או "כונס הנכסים"). בתאריך 28.5.97 נחתם הסכם, בין התובעים, ביחד ולחוד, לבין הנתבעים, ביחד ולחוד, לפיו התחייבו הנתבעים למכור לתובעים את הדירה, בתמורה לסך של 180,000 דולר. (להלן: "ההסכם", ת/1 למוצגי התובעים). ההסכם נערך על ידי עו"ד שומר, אשר חתם עליו, בתוקף תפקידו ככונס נכסים, לצד חתימותיהם של הצדדים. עו"ד שומר שימש, בנוסף לתפקידו ככונס נכסים, מטעמו של בית המשפט, אף כעורך דינם של התובעים וגבה מהם שכר טרחה בגין עריכת ההסכם. ב.3 בסעיף 3.ה' להסכם, התחייבו הנתבעים לסלק או לגרור או להקפיא את התחייבותם לרישום המשכנתא, אשר רבצה על הדירה (להלן: "המשכנתא") עד ליום 28.6.97. עוד נקבע בהסכם, כי בכפוף לאישורו של בית המשפט לאפשר למי מיחידי הנתבעים, לגרור את המשכנתא, לדירה אשר תירכש על ידו - הדבר ייעשה עד למועד המוסכם, קרי, 28.6.97 (להלן: "המועד המוסכם"). בפועל, בית המשפט אישר לאיילת לגרור את המשכנתא לדירה שתירכש על ידה, לאחר שרן ויתר על זכותו לגרירת המשכנתא, על מנת לאפשר לאיילת, במסגרת הסכם הגירושין, לעשות כן. אין חולק, כי תנאי המשכנתא היו נוחים וכי ויתורו של רן על גרירתה, היה בבחינת הטבה שהיטיב עם אשתו, במסגרת הליכי הגירושין שהתנהלו ביניהם. ב.4 במקביל למועד עריכת ההסכם, מכרו התובעים את דירתם, לצד שלישי, ה"ה ביטון. (הקונה, מר ביטון, העיד מטעמם של התובעים). בחינת תנאי החוזה שנכרת, בין התובעים לבין ה"ה ביטון, מעלה, כי זה נעשה בהתאמה לתנאי ההסכם, בכל הנוגע למועדי התשלום, גרירת המשכנתא ומועד העברת החזקה בדירה. (להלן: "החוזה" - ת/2 למוצגי התובעים). ב.5 כך, בסעיף 15.ה' לחוזה, התחייבו התובעים כלפי ה"ה ביטון, להמציא לידיהם אישור בכתב מהבנק, בדבר שחרור דירתם מהמשכנתא, עד ליום 14.7.97, קרי כשבועיים לאחר המועד, בו התחייבו הנתבעים לגרור את המשכנתא מהדירה. כך, ה"ה ביטון התחייבו לשלם לתובעים את החלק הארי בגין תמורת דירתם, עד ליום 29.7.97, בכפוף לסילוקה של משכנתא, אשר רבצה, כאמור על אותה דירה. מנגד, התובעים התחייבו כלפי הנתבעים, להשלים את תשלום תמורת הדירה, עד ליום 30.7.97, ללמדך, כי תנאי התשלום בשני ההסכמים, נעשו בהתאמה זה לזה. ב.6 בהגיע המועד המוסכם לגרירת המשכנתא, לא אירע מאומה. בתאריך 1.8.97, כחודש לאחר המועד המוסכם, שיגר כונס הנכסים הודעה לעו"ד סימונה חיים, באת כוחה דאז של איילת ובה דרש כי המשכנתא תסולק בתוך 7 ימים שאם לא כן, ייאלץ לסלק את המשכנתא מתוך כספי תמורת הדירה. בהודעה הדגיש כונס הנכסים כי " ה"ה אבודרהם מיכה וציפי לא מצליחים לקבל משכנתא עד שה"ה מלמד לא גוררים, לא יוכלו לקבל משכנתא. לה"ה אבודרהם נגרם נזק כספי כבד". (ת/3 למוצגי התובעים). איילת ו/או באת כוחה לא הגיבו למכתבו של כונס הנכסים. בתאריך 7.8.97 או בסמוך לו, הגיש לבית המשפט, עו"ד נונו, בא כוחו של רן, בקשה דחופה לגרירת המשכנתא במקום איילת. בנימוקי הבקשה, ציין עו"ד נונו כי התובע פנה אליו והודיעו כי הואיל והמשכנתא טרם נגררה, נבצר הימנו לגרור את המשכנתא הרובצת על דירתו ובנסיבות אלו, אין הוא יכול להשלים ולשלם את תמורת הדירה. כמו כן, ציין עו"ד נונו, כי חרף הצהרותיה של איילת בפני רן, על דבר כוונתה הכנה והרצינית לגרור את המשכנתא, היא לא עשתה מאומה. בית המשפט הורה לאיילת ולבאת כוחה להגיב לבקשה בתוך 7 ימים. משבוששה להגיע תגובה, בתאריך 12.8.97, הגיש כונס הנכסים בקשה לבית המשפט ובה שב ודרש מאיילת, כי תסלק ו/או תגרור את המשכנתא. בית המשפט הורה בהחלטתו, כי על ב"כ המשיבה "להגיב ולנמק מדוע לא תבצע מרשתה ההליכים לגרירת המשכנתא מיידית". החלטה זו נותרה אף היא בלא תגובה. סמוך לאחר מכן, שב עו"ד נונו ופנה לבית המשפט באותו עניין. כמו כן, הוא הודיע לעו"ד שומר, כי מרשו מתנגד שהמשכנתא תסולק מתוך כספי התמורה, הואיל ועל פי הסכם הגירושין שבין הנתבעים, איילת נטלה על עצמה את גרירת המשכנתא וכן בשל העובדה, שבקשתו של רן, כי יתאפשר בידו לגרור את המשכנתא במקומה - נדחתה. בתאריך 4.9.97 הוציא בית המשפט החלטה נוספת, לפיה "המזכירות תודיע לעו"ד חיים כי במידה ומרשתה לא תציג לתיק ביה"מ בתוך 7 ימים אישור על גרירת המשכנתא, עם העתק לצד שכנגד, יינתן צו ע"פ שיקול דעת ביהמ"ש". סמוך לאחר מכן, התקבלה תגובתה של באת כוחה של איילת, לפיה ההסכם לא הועבר לרשות מרשתה ולפיכך, היא לא ידעה על המועד המוסכם לגרירת המשכנתא. בנוסף, באת כוחה של איילת שהתה בחופשה בין המועדים 28.7.97 - 28.8.97 ולפיכך, תגובתה בוששה להגיע. באת כוחה הצהירה, בשם מרשתה כי: "המשיבה הודיע לי בעת הכנת תגובה זו, כי היא תעשה הכל מצידה לגרירת המשכנתא באופן מיידי. אשר על כן, מתבקש כבוד בית המשפט לא לקבל את בקשת המבקש (להעביר לידיו את הזכות לגרור את המשכנתא ו.מ.) המהווה כבר חזרה מההסכם שבין הצדדים בנושא זה, על חשבון השגת מגורי קבע למשיבה ובתם המשותפת של הצדדים". (ת/4, ת/5, ת/6, ת/7 ו- ת/8 למוצגי התובעים). ב.7 בתאריך 16.9.97 הגיש עו"ד שומר בקשה דחופה למתן הוראות ובה עתר לבית המשפט לאשר לו את סילוקה של המשכנתא מתוך כספי התמורה, הואיל וזו לא נגררה. בבקשתו, ציין כונס הנכסים: "הח"מ מוצא לעצמו חובה לציין, כי לקונה נגרמים נזקים אדירים, כי הוא מסר כבר את החזקה בדירה שהיתה בבעלותו וכן כל התנודות בשער הדולר גורמות לו נזקים כספיים אשר אותם הוא מתנגד לשלם". (ת/9 למוצגי התובעים). בית המשפט קבע דיון במעמד הצדדים, ליום 21.9.97. במועד זה, ציין כונס הנכסים, במעמד הצדדים: "אני רוצה לציין הקונה במידה מסויימת נופל קורבן למצב זה 'כי הוא מוכן ממזמן לסיים את ההליכים והוא מפעיל עלי לחצים כבדים'כי הוא צריך לקבל את הדירה, שער הדולר משתנה והוא טוען שהוא סובל מזה". (ת/10, עמ' 14 לפרוטוקול תיק תמ"ש 4782/96). בתגובה, ציינה עו"ד חיים, בעמ' 15 לפרוט', שם: "לנתבעת (איילת - ו.מ.) היה קשה מאוד למצוא דירה אבל אני בקשתי ממנה להחליט אם היא קונה או לא קונה ומה שבא ליד היא קנתה". בהחלטתו, קבע בית המשפט: "לגב' מלמד ניתנו די והותר ארכות ועד היום היא לא סיימה את ענין גרירת המשכנתא. מעבר לכך, לא יכול שתינתנה ארכות עוד". ( ת/10 למוצגי התובעים). חרף זאת, ניתנה לאיילת ארכה נוספת של 24 שעות ולאחר מכן, ארכה נוספת, אשר בסיומה, היא הציגה אישור על גרירת המשכנתא. ב.8 אין חולק, כי המשכנתא ניגררה על ידי איילת בתאריך 22.9.97 - כשלושה חודשים לאחר המועד המוסכם. ב.9 עם המצאת האישור על דבר גרירת המשכנתא, התגלעו חילוקי דיעות נוספים בין הצדדים; לתובעים היו טרוניות כלפי הנתבעים, בגין נזקים שנגרמו להם לטענתם, הן בשל האיחור בגרירת המשכנתא והן בשל פגמים וליקויים שנמצאו בדירה. ב.10 בתאריך 2.11.97 מינה בית המשפט את באי כוחם של הנתבעים, ככונסי הנכסים לדירה, לאחר שעו"ד שומר שוחרר מתפקידו. (נספח כ' למוצגי התובעים). התובעים הודיעו לכונסי הנכסים, כי הינם מעכבים תחת ידם את יתרת התמורה שנותרה לתשלום, בסך 18,824 דולר, להבטחת כיסוי נזקיהם. ב.11 מועד כניסתם של התובעים לדירה, אף הוא שנוי במחלוקת. התובעים טוענים כי קבלו מידי כונס הנכסים את החזקה בדירה בתחילת אוקטובר 97'. מנגד, הנתבעים טוענים כי התובעים פלשו לדירה, סמוך לאחר שזו פונתה על ידי איילת, בסוף חודש יוני 97'. ב.12 בתאריך 3.2.98 הגישו כונסי הנכסים לאישורו של בית המשפט, הסדר אליו הגיעו עם התובעים לפיו, התחייבו האחרונים לשלם את יתרת התמורה בגין הדירה, בסך 18,824 דולר, בכפוף לכך שמתוך סכום זה, ישאר בידיהם הנאמנות של הכונסים, סך של 25,000 ₪ להבטחת נזקי התובעים, אשר ישולם בכפוף לפסק דין שיינתן, לאחר שתוגש על ידם תביעה בנדון (נספח כ"א למוצגי התובעים). הואיל והתובעים השהו את הגשת תביעתם, עתרו כונסי הנכסים, באוקטובר 98' לבית המשפט ועתרו לאפשר להם לחלק את הסך הנ"ל, בין הנתבעים. בית המשפט נעתר לבקשתם. על החלטה זו הוגשה בר"ע אשר התקבלה, אולם בפועל, הכספים חולקו (ת/22 למוצגי התובעים). ב.12 על רקע עובדות אלו, הגישו התובעים את התביעה דנן, לתשלום הפיצוי המוסכם, עקב הפרת ההסכם על ידי הנתבעים, בכך שלטענתם, לא גררו את המשכנתא במועד המוסכם, כפי שהתחייבו. ג. טענות הצדדים טענות התובעים ג.1 התובעים טוענים כי אי גרירת המשכנתא במועד המוסכם, מהווה הפרה יסודית של ההסכם, המזכה אותם בפיצוי המוסכם. אין חולק, כי המשכנתא נגררה באיחור של כשלושה חודשים והואיל ובסעיף ו.6 להסכם נקבע כי זוהי הפרה יסודית - הרי שעל הנתבעים, אשר התחייבויותיהם על פי ההסכם הינן ביחד ולחוד - לשלם את הפיצוי המוסכם. ג.2 התובעים טוענים כי אין להיזקק לטענת הנתבעים, לפיה יש להפחית את גובה הפיצוי המוסכם, הואיל ומדובר בפיצוי שנקבע תוך יחס סביר לנזק שניתן היה לצפותו ובנסיבות אלו, אין נפקא מינא, אם נגרם להם נזק ממשי, בגובה הפיצוי המוסכם, אם לאו. ג.3 התובעים עותרים לדחות את טענות הנתבעים, בדבר קיזוז, כפי שיפורטו להלן. לטענתם, הואיל והנתבעים לא הגישו תביעה נגדית, אין לקבל את טענת הקיזוז אשר נסמכת, לכאורה, על הפרת ההסכם על ידם, כך לטענת הנתבעים. ג.4 התובעים טוענים, כי הינם זכאים להשבת כספים ששלמו בגין הדירה עבור חשמל ומים, בגין החודשים ספטמבר - אוקטובר 97', בסך 1,426 ₪, הואיל ובתקופה זו, טרם קבלו את החזקה בדירה לידיהם. טענות הנתבעים ג.5 טענות הנתבעת מס' 1 - איילת איילת טוענת כי לא נכחה במעמד החתימה על ההסכם ותוכנו לא הובא לידיעתה. לטענתה, רן היה זה אשר ניהל את המשא ומתן למכירת הדירה לתובעים והואיל ויחסיה עמו היו מעורערים באותה עת, הוא לא הביא לידיעתה את העובדות. ג.6 איילת מוסיפה וטוענת, כי בכל מקרה, לא ניתן היה לבצע את גרירת המשכנתא, טרם מועד הגירושין, אשר התבצעו בסוף חודש יולי 97'. לחילופין, איילת טוענת כי התובעים לא נקטו צעדים להקטנת נזקם, באמצעות הקפאת המשכנתא שרבצה על דירתם. ג.7 לטענתה, רן תרם את תרומתו לאיחור בגרירת המשכנתא, בכך שסירב להפקיד כספים בבנק, לשם הקפאתה. לפיכך, אחריותו לתוצאת האיחור, אינה נופלת משלה. ג.8 איילת טוענת כי בכל מקרה, התובעים הפרו את ההסכם הפרה יסודית, בכך שלא שילמו את תמורת הדירה, כפי שנקבעה בהסכם. כך, בהתאם לסעיף 6ב' להסכם, היה עליהם לשלם סך של 60,000 דולר, עד לתאריך 30.6.97 - אולם הם לא עמדו בהתחייבותם זו. לפיכך, לטענתה, התובעים הם אלו שהפרו את ההסכם, טרם שזה הופר על ידה. הפרה יסודית נוספת של התובעים היתה בכך שפלשו לדירה, שלא כדין ועל כן, קמה לה זכות קיזוז, בגין שתי הפרות אלו. ג.9 בכל מקרה, טוענת הנתבעת כי מן הראוי שבית המשפט יעשה שימוש בסמכותו להפחתת הפיצוי המוסכם, הואיל ואין באי גרירת המשכנתא משום הפרה המצדיקה פיצוי בסך 5,000 דולר. ג.10 טענות הנתבע - רן הנתבע אינו חולק על זכותם של התובעים לפיצוי המוסכם, ברם, לטענתו, על בית המשפט להפחיתו, הואיל ואין כל יחס סביר בין הנזק לניתן היה לצפותו מראש, בעת כריתת ההסכם, כתוצאה מסתברת של ההפרה, לבין גובה הפיצוי המוסכם. ג.11 בכל מקרה, טוען הנתבע, כי על איילת לשפותו בגין כל פיצוי שיחוייב לשלם, הואיל והיא זו אשר גרמה לאיחור בגרירת המשכנתא. ד. דיון והכרעה ד.1 הפרת ההסכם סעיף 6ג' להסכם קובע כי התובעים ישלמו לנתבעים את התשלום השלישי, בסך 20,000 דולר עד לתאריך 30.7.97 וכנגד אישור על סילוק המשכנתא או גרירתה. סעיף 6ו' להסכם קובע: "איחור של עד 7 ימים בפרעון תשלום כלשהוא מתשלומי התמורה ו/או במסירת החזקה בדירה ו/או בשחרור הדירה מהמשכנתא לא יהווה הפרה יסודית של הסכם זה". מקובלת עלי טענת התובעים, כי מכלל הלאו שבהוראה זו עולה ה"הן", קרי, כי איחור העולה על 7 ימים, בגרירת המשכנתא, מהווה הפרה יסודית של ההסכם. ד.2 בחינת ההסכם, תומכת אף היא במסקנה, כי עניין גרירת המשכנתא, מהווה תנאי יסודי בהסכם, שהרי ברי, כי ללא גרירתה ו/או סילוקה - הנתבעים לא היו עומדים בהתחייבותם, להעביר את הדירה נקיה מחוב ו/או שעבוד לידי התובעים. זאת ועוד, די בעובדה שחלק ניכר מתשלום התמורה, היה כפוף להצגת אישור בדבר סילוק המשכנתא או גרירתה, כדי ללמד על המשקל הכבד שייחסו הצדדים לתנאי זה. ד.3 זאת ועוד, מן המפורסמות, שאינן צריכות ראייה היא, כי סילוק משכנתא הרובצת על דירה נמכרת, הינו תנאי יסודי לקיומו של הסכם מכר במקרקעין. לפיכך, נקבע בזאת, כי אי גרירת המשכנתא במועד המוסכם, מהווה הפרה יסודית של ההסכם. ד.4 טענת קיזוז הנתבעת טוענת כי אף אם הפרה את ההסכם, הרי שקנויה בידה זכות לקזז את סכום הפיצוי המוסכם, מתוך הפיצוי המוסכם, לו הינה זכאית, עקב הפרות יסודיות של ההסכם, על ידי התובעים. ד.5 אין לקבל את טענתה. אמנם הוכח, שהתובעים איחרו בביצוע התשלום השני, על פי ההסכם, בסך 60,000 דולר ולא שילמוהו עד לתאריך 30.6.97, כפי שנקבע בהסכם - אולם הוכח גם שהנתבעים הפרו את ההסכם תחילה, כאשר נמנעו מלגרור את המשכנתא במועד המוסכם. לפיכך, ההפרה, לכאורה, בגין אי בצוע תשלום הסך של 60,000 דולר במועדו - נגזרה מהפרת ההסכם ע"י הנתבעים. מכאן ואילך - השתבשו המהלכים כפי שנקבעו בהסכם. ד.6 תימוכין למסקנה זו ניתן למצוא בחוזה שבין התובעים לבין ה"ה ביטון, ממנו עולה, כי התובעים התחייבו כלפי ה"ה ביטון לגרור את המשכנתא שרבצה על דירתם - עד לתאריך 14.7.97, כשבועיים לאחר המועד המוסכם לגרירת המשכנתא ע"י הנתבעים - על פי ההסכם. ברי, כי קביעת המועד לגרירת המשכנתא, של התובעים מדירתם, על פי החוזה, נגזר מהמועד המוסכם לגרירת המשכנתא, על ידי הנתבעים, כפי שנקבע בהסכם. בנסיבות אלו, נחה דעתי, כי משהתחוור לתובעים שאין בדעת הנתבעים לעמוד בחיובם ולגרור את המשכנתא במועדה - הם עיכבו את מועד התשלום השני, עד לקיום התחייבות זו, אשר נקבע לגביה כי היתה יסודית ומהותית לקיום ההסכם. ד.7 זאת ועוד, התובע מס' 1 העיד, כי תשלומי תמורת הדירה בוצעו, על פי הנחיותיו של עו"ד שומר, ללא הקפדה אחר לוח התשלומים, כפי שנקבע בהסכם. עו"ד שומר אמנם דחה גרסה זו, בהעידו כי לא היה מעורב בבצוע התשלומים - אולם אינני מקבלת את עמדתו. ייתכן, שעו"ד שומר לא נקט יוזמה, לעניין מועדי התשלומים, כפי שגרס, אולם חזקה עליו, כי ידע על דבר האיחור במועד גרירת המשכנתא, בתוקף תפקידו ככונס נכסים כמו גם, ידע על האיחור במועדי התשלומים, שהרי הוא היה זה אשר גבה אותם מהתובעים והחזיק בכספים, בנאמנות, עד לתום העסקה שבין הצדדים. יתירה מזו, עו"ד שומר ייצג אף את התובעים - ועל כן, לא מן הנמנע - שהוא עצמו לא הקפיד על קיום התשלום השני במועדו - אם מתוך מגמה להגן על התובעים מפני נזקים צפויים, בגין אי גרירת המשכנתא במועדה ואם על שום שדבר לא "בער", הואיל וממילא כספי תמורת הדירה, הופקדו בידיו, כאמור, עד לתום העסקה. ראה דבריו בעמ' 52 לפר': " ת: כל הסכום היה צריך להיות אצלי עד הסוף. ייתכן שהמחשבה הייתה כפי שאתה אומר, כי הכסף היה נשאר אצלי ככונס נכסים ולא עבר לצדדים" . ובעמ' 57: "ש: אתה זוכר אם אי פעם פנו אליך המוכרים וטענו שישנה הפרה בתשלומים? ת: לא זוכר. יכול להיות מצב שהם לא פנו כי הם (ב)עצם לא גררו את המשכנתא במועד. ש: אם הייתה הפרה של ההסכם, יש להניח שהיית מציין זאת בדוחו"ת? ת: לא, אני לא חושב. לא הגעתי לשלב בו אני הייתי צריך להחליט אם הפר את ההסכם או לא. אף אחד לא השמיע טענה כלפי חברו שהפר את ההסכם הפרה יסודית ואפילו לא בע"פ ובוודאי לא בכתב. אני מניח שזה שהוא חרג בתשלומים, כנראה שהצד השני לא עשה מזה עניין גדול ומאחר והוא עצמו לא סיים את הליכי הגרירה". ד.8 לא בכדי, עו"ד שומר הדגיש, כי תיק כינוס הנכסים נגנב הימנו ועל כן, אין הוא מצוי בפרטים. אכן, חלקים מעדותו היו בלתי בהירים, ככל הנראה, בשל הקושי האובייקטיבי שנתקל בו, להסתייע במסמכים ובשל חלוף הזמן הרב, ממועד עריכת ההסכם ועד למועד בו העיד ( כ- 4 שנים). ד.9 בנסיבות אלו, אין לקבל כאמור, את עמדתו, כפי שהעיד עליה, כי התובעים, לכאורה, ויתרו או מחלו על זכויותיהם. קביעתו, כי "אף אחד לא השמיע טענה" - אינה עולה בקנה אחד עם הפעילות האינטנסיבית בה נקטו התובעים, הן באמצעות עו"ד שומר והן באמצעות עו"ד נונו - כדי לגרום לנתבעת לגרור את המשכנתא. המספר הרב של ההודעות, ששוגרו על ידי עו"ד שומר לבאת כוחה של הנתבעת, לרבות הודעות ובקשות שהוגשו, הן מטעמו והן מטעמו של הנתבע לבית המשפט - על מנת להוציא לפועל את גרירתה של המשכנתא, או לחילופין, לאפשר לנתבע לגרור אותה במקום הנתבעת - על רקע תלונותיהם וטרוניותיהם של התובעים - תומכות במסקנה, כי האחרונים עמדו על זכויותיהם בנחישות וכי הפרת ההסכם, באי גרירת המשכנתא - גרמה להם, לכאורה, לנזקים כבדים, אשר לא היה בדעתם למחול עליהם. ד.10 על עמדתם הנחרצת של התובעים, לעמוד על זכויותיהם, ניתן ללמוד אף מההסכם, אליו הגיעו עם כונסי הנכסים, עו"ד נונו ועו"ד חיים לפיו, יתרת תמורת הדירה שולמה על ידי התובעים לכונסי הנכסים, בכפוף להתחייבותם של האחרונים להחזיק בסך של 25,000 ₪, להבטחת נזקי התובעים - אם וכאשר יגישו תביעה לפיצויים. ד.11 העובדות בדבר נזקיהם הנטענים של התובעים, צויינו מפורשות בכל פניותיהם של עו"ד שומר ועו"ד נונו לבית המשפט. הנתבעים מנגד, מעולם לא העלו את דבר האיחור במועדי התשלומים על ידי התובעים, לרבות האיחור בתשלום השני, כעילה לאיחור בגרירת המשכנתא. נהפוך הוא; רן התנגד נחרצות, לאפשרות שהועלתה על ידי עו"ד שומר, לסלק את המשכנתא, מתוך כספי התמורה שהוחזקו על ידו, בנימוק כי על איילת, אשר נטלה על עצמה את נושא גרירת המשכנתא, לפעול בהתאם להתחייבותה, או לחילופין, לאפשר לו לעשות כן. עו"ד שומר אישר אף הוא בעדותו, כי עיכוב תשלומי התמורה על ידי התובעים, לא היווה עילה לאי גרירת המשכנתא. (עמ' 57 לפר'). ד.12 דומה, כי הנתבעים כלל לא ייחסו משקל למועדי תשלום תמורת הדירה, הואיל והכספים הוחזקו בידיו הנאמנות של עו"ד שומר - עד לסיום העסקה. יתירה מזאת, הנתבעים היו שקועים בסכסוכים הפנימיים בינם לבין עצמם ודעתם לא היתה נתונה לתנאי ההסכם ודרך קיומו. ראה דברי איילת על רן, בעמ' 35 לפר': "הוא לא רצה לעזור לי אלא רצה באותה תקופה "להכניס לי". שני הנתבעים העידו כי, הטענה לפיה התובעים הפרו את ההסכם הפרה יסודית, הינה בבחינת מסקנה שהגיעו אליה בדיעבד. ד.13 בנסיבות אלו, אין לקבל את טענת הקיזוז; הוכח כי ההפרה לכאורה, בתשלום יתרת התמורה נגרמה כתוצאה מהפרת הנתבעים בגרירת המשכנתא. בכל מקרה, הוכח כי הנתבעים, בהתנהגותם, לא עמדו על קיום מועדי התשלום ובכך מחלו על זכויותיהם לעניין זה. ד.14 עם זאת, אין להתעלם מעמדתו של רן, כפי שעלתה מתוך בקשותיו לבית המשפט, כי הוא היה ער לקשיים שנערמו בפני התובעים, עקב אי גרירת המשכנתא במועדה ולהשלכותיהם על המשך בצוע התשלומים על חשבון תמורת הדירה לרבות נזקים שנגרמו לו עצמו, כתוצאה מהשיהוי הרב בגרירת המשכנתא - עמדה אשר על השלכותיה, בנוגע ליחסי הנתבעים בינם לבין עצמם, אעמוד בהמשך. ד.15 מסירת החזקה בדירה הנתבעת טענה, כי התובעים פלשו לדירה, שלא כחוק ובכך, הפרו את ההסכם הפרה יסודית נוספת, אשר אף בעטייה, הינה זכאית לסכום הפיצוי המוסכם, אותו יש לקזז מכל פיצוי בו תחוייב. הטענה בדבר פלישת התובעים לדירה - לא הוכחה. עו"ד שומר אישר בעדותו, כי איפשר לתובע להכנס לדירה, טרם מועד מסירת החזקה בה, על מנת לבצע תיקונים ושפוצים. זמן קצר לאחר מכן, עו"ד שומר חדל מלשמש ככונס נכסים. התובע העיד, כי נכנס להתגורר בדירה בתחילת חודש אוקטובר, לאחר שעיכב תחת ידו סכום של כ - 18,000 דולר, מתוך התמורה, להבטחת כיסוי נזקיו. הודעה על כך נמסרה על ידי בא כוחו לנתבעים. יוצא אפוא, כי הוכח שהתובעים נכנסו לדירה והתגוררו בה, טרם שהשלימו את מלוא התמורה, ברם, לא הוכח כי פלשו לדירה. בכל מקרה, מתוך הסדר אליו הגיעו הצדדים, אשר הוגש לאישורו של בית המשפט ע"י כונסי הנכסים, ת/20, עולה כי הנתבעים ויתרו על טענת הפלישה שייחסו לתובעים והשלימו עם החזקתם של התובעים בדירה. כך, יש לפרש את ההסכמה שהושגה במסמך ת/20, לפיה התובעים התחייבו להשלים ולשלם את יתרת תמורת הדירה, בסך 18,824 דולר, בתוך 7 ימים, ממועד אישורו של ההסכם, על ידי בית המשפט, שאם לא כן, כי אז בית המשפט יצהיר כי "הקונים הפרו הפרה יסודית את ההסכם מיום 28.5.97". במקרה כזה, התובעים התחייבו לשלם פיצוי קבוע ומוסכם מראש בסך 10,000 דולר. (סעיף 12 להודעת כונסי הנכסים לבית המשפט, ת/20). הדברים מדברים בעד עצמם. ההפרה היסודית שיוחסה לתובעים לפי מסמך ת/20 הינה מ"עתה ואילך", קרי, אם לא יעמדו בחיובים המוסכמים, ממועד אישורו של ההסדר ת/20, על ידי בית המשפט, ביום 2.11.97. יוצא אפוא, כי הנתבעים ויתרו על תביעותיהם ביחס לארועי העבר, הנוגעים למסירת החזקה בדירה. אין חולק כי התובעים עמדו בהסדר ת/20 במלואו. ד.16 יוצא אפוא, כי התנהגות התובעים, הנוגעת לדרך קבלת החזקה בדירה לידיהם - אף אם היתה נגועה בהפרה - הרי שזו נמחלה ואין היא מקימה לנתבעת זכות קיזוז. ד.17 עילת התביעה נגד הנתבע מס' 2 - רן מלמד רן טוען כי על יסוד הסכם הגירושין, אשר העניק לאיילת את הזכות לגרור את המשכנתא - לא קמה לתובעים עילת תביעה נגדו ולפיכך, דין התביעה, ככל שזו נוגעת אליו - להידחות. ד.18 התובעים טוענים מנגד, כי חיוביהם של הנתבעים, על פי ההסכם, הינם ביחד ולחוד ולפיכך, ההפרה בגין אי גרירת המשכנתא במועד, חלה אף על רן ואין נפקא מינא, אם במסגרת הסכם הגירושין שבין הנתבעים, החובה לגרור את המשכנתא רובצת לפתחה של איילת בלבד. ד.19 אין חולק, כי במסגרת הסכם הגירושין, אשר אושר על ידי בית המשפט - איילת נטלה על עצמה את החובה לגרור את המשכנתא. אין אף חולק כי היא לא עמדה בחיובה. כמו כן, אין חולק כי רן הגיש בקשות לבית המשפט, לאפשר לו את גרירתה של המשכנתא, במקומה של איילת - אשר נדחו על ידי בית המשפט . כמו כן, אין חולק, כי התובע נטל חלק פעיל בדיונים שנערכו בבית המשפט, לעניין גרירת המשכנתא וידע שאיילת נטלה על עצמה את חובת הגרירה של המשכנתא. יתירה מזאת, מתוך בקשותיו של רן לבית המשפט, עולה, כי היה שיתוף פעולה מלא, בינו לבין התובע, על אף שהתובע ביקש "לעמעם" עובדה זו, במסגרת עדותו. ד.20 בנסיבות אלו, שומא על בית המשפט לבחון מהי מסגרת החבות של רן, ביחס לגרירת המשכנתא. ככלל, חיוביהם של הנתבעים, על פי ההסכם, הינם ביחד ולחוד, ושניהם חסו תחת כיפתו של כונס הנכסים, אשר מונה על ידי בית המשפט, למכירת הדירה, בשמם ולמענם. אולם, סעיף 3 ה' להסכם, מהווה חריג להתחייבות ההדדית, שהנתבעים נטלו על עצמם, במסגרת ההסכם, נוכח לשונו הברורה כדלקמן: "המוכר מתחייב לסלק או לגרור או להקפיא את המשכנתא המוטלת על הדירה עד ליום 28.6.97. אם יאשר ביהמ"ש למי מיחידי המוכר לגרור את המשכנתא לדירה אשר תירכש על ידו, יסתיימו הליכי הקפאת המשכנתא עד ליום 28.6.97" (ההדגשה לא במקור - ו.מ.) הוראה זו ברורה ומפורשת. היא מעניקה ל"יחידי המוכר" ובמקרה דנן, לאיילת, את הזכות לגרור את המשכנתא ועימה את החובה, לעמוד במועד המוסכם לגרירתה, קרי 28.6.97. ההוראה מהווה סייג לחיוביהם ההדדיים של הנתבעים ומייחדת את החיוב, הנוגע לגרירת המשכנתא לאיילת. הסכם הגירושין, שבין הנתבעים, אשר העניק את הזכות לגרור את המשכנתא לאיילת - אושר על ידי בית המשפט והובא לידיעת התובעים. לפיכך, החיוב הנוגע לגרירת המשכנתא, מהווה חריג להתחייבויותיהם ההדדיות של רן ואיילת ויוחד לאיילת בלבד. ד.21 מסקנה זו עולה בקנה אחד עם בקשותיו של רן, אשר הוגשו לבית המשפט, להמיר את זכותה של איילת לגרור את המשכנתא בזכותו - בקשות אשר נדחו כאמור, על ידי בית המשפט. לפיכך, מקובלת עלי טענת הנתבע, לפיה, אין להטיל עליו את האחריות בגין אי גרירת המשכנתא במועדה, הואיל וחיוב זה יוחד לנתבעת בלבד. אשר על כן, אי קיומו, מהווה הפרה של ההסכם על ידי איילת בלבד. יוצא אפוא, כי לא קמה לתובעים עילת תביעה נגד רן, בגין הפרת ההסכם ודין התביעה נגדו, להידחות. ד.22 הפרת ההסכם על ידי איילת איילת טענה, כי לאורך תקופה ארוכה, היא לא ידעה על המועד המוסכם, לגרירת המשכנתא, כפי שנקבע בהסכם ועל כן, לא פעלה לקיום החיוב. בנוסף, לטענתה, נבצר הימנה לגרור את המשכנתא, אלא לאחר גירושיה מרן, אשר חלו בתחילת חודש יולי 97. היא הוסיפה וטענה, אף אם הפרה את חיובה לגרירת המשכנתא במועד המוסכם, הרי שעשתה כן שלא מדעת ועל כן, יש לפטור אותה מהאחריות בגין הפרתו של ההסכם. ד.23 מתוך המסמכים שהוצגו עולה, כי פניותיהם הראשונות של כונס הנכסים ושל עו"ד נונו, לבאת כוחה של איילת, עו"ד חיים וכן לבית המשפט, בעניין השיהוי בגרירת המשכנתא - היו בתאריך 1.8.97, כחודש לאחר המועד המוסכם. ייתכן, כי אם איילת היתה פועלת מיד לאחר פניות אלו וגורמת לגרירתה של המשכנתא לאלתר, כי אז, היה מקום לשקול את טענותיה, לפיהן, לכאורה, לא היתה מודעת למועד המוסכם, נוכח העובדה שכונס הנכסים חתם בשמה ובמקומה על ההסכם וחתימתה על גביו הוספה בשלב מאוחר יותר. ד.24 אולם, השתלשלות העובדות, מתאריך 1.8.97 ואילך, מצביעה על כך שאיילת נמנעה מלגרור את המשכנתא ביודעין ובמודע, זמן רב לאחר שידעה על המועד המוסכם. לאורך תקופה של קרוב לחודשיים, מתחילת אוגוסט ועד למועד גרירת המשכנתא - בתאריך 22.9.97 - השהתה איילת את גרירתה. ד.25 באת כוחה, הצהירה במהלך הדיונים בביהמ"ש, כי היא זו שהאיצה באיילת לחפש דירה, אולם מאמציה לא נשאו פרי. איילת עצמה, אישרה בעדותה, כי אומנם חפשה דירות, אולם לא אצה לה הדרך..."הלכתי ועשיתי זכרון דברים על פי הנחייתה אבל לא רצתי". (עמ' 39 לפרוט'). דומה, כי איילת בקשה לאחוז את המקל בשני קצוותיו, מחד גיסא, היא לא ויתרה על זכותה לגרור את המשכנתא, נוכח תנאיה הטובים ומאידך, היא לא נקטה את הצעדים הנדרשים לגרירת המשכנתא במועד המוסכם ואף לא סמוך לאחריו. ד.26 לאורך תקופה של קרוב לחודשיים, ננקטו הליכים משפטיים, בנושא גרירת המשכנתא, הן על ידי כונס הנכסים והן על ידי בא כוחו של רן. דומה כי לא היה בהם כדי לדרבן את איילת, לנקוט צעדים למען גרירת המשכנתא. בית המשפט ציין בהחלטתו, כי נהג באורך רוח, כאשר אפשר לאיילת למצות את כל ההליכים לשם גרירת המשכנתא - אשר דומה כי לא צלחו. ד.27 רק לאחר שבית המשפט כפה על איילת את גרירתה של המשכנתא , תחת פקוחו הצמוד - הדבר הסתייע. בנסיבות אלו, אין לקבל את טענותיה של איילת, בדבר האילוצים לכאורה, שעמדו בדרכה. כאשר השוט היה מונף מעל לראשה, היא מצאה את הפתרונות הדרושים ודומה, כי אם היה אותו שוט מונף קודם לכן, כי אז גרירתה של המשכנתא, היתה מתאפשרת אף היא מוקדם יותר. ד.28 בנסיבות אלו, מקובלת עלי עמדת התובעים, הנתמכת אף בעמדתו של ב"כ הנתבע, כי איילת, בהתנהגותה, הפרה את ההסכם הפרה יסודית, בכך שלא גררה את המשכנתא במועד המוסכם והשהתה את גרירתה מעבר לכל זמן סביר. ד.29 הפיצוי המוסכם הפיצוי המוסכם עומד על סך שווים בשקלים של 5,000 דולר. בא כוחה של איילת עתר לבית המשפט בסיכומיו, לעשות שימוש בסמכותו ולהפחיתו. לאחר ששקלתי את טיעוני הצדדים, הגעתי לכלל מסקנה, כי אין מקום לקבל את עתירתו. גובה נזקיהם של התובעים, כפי שנגרם בפועל - אינו רלבנטי לשאלת הפיצוי המוסכם. סכום הפיצוי מוסכם סביר וניתן היה לצפות נזק בסכום הפיצוי כפי שנקבע, עקב הפרה יסודית של ההסכם, בעת עריכתו. לפיכך, על איילת לשאת במלוא סכום הפיצוי המוסכם. ד.30 השבת תשלומי ארנונה וחשמל התובעים עותרים לחייב את הנתבעים בהשבת סכומי כסף ששילמו בגין ארנונה וחשמל, עבור החודשים אוגוסט - ספטמבר. אף כי לא הוכח שהתובעים התגוררו במהלך תקופה זו בדירה, נחה דעתי, כי הם עשו בדירה שימוש, לשם התאמתה לצרכיהם, תיקון ליקויים וכד'. בנסיבות אלו, אינני סבורה כי על הנתבעים לשאת בתשלומים אלו. אשר על כן, התביעה בעילה זו - נדחית. ד.31 הודעת צד ג' התביעה העיקרית נגד רן - נדחתה. לפיכך, התייתר הדיון בהודעת צד ג', שנשלחה נגד איילת. בהתחשב בנסיבות הגשת ההודעה והממצאים כפי שנקבעו - אינני רואה לנכון לחייב את רן בהוצאות בגין הודעת צד ג'. ד.32 ס י כ ו ם לאור כל האמור לעיל, התביעה נגד רן, נדחית בזאת. על איילת לשלם לתובעים, ביחד ולחוד, את הסך של 21,795 ₪ (5,000 דולר לפי שער יציג ביום כתיבת פסק הדין) בצירוף הפרשי הצמדה וריבית מהיום ועד למועד התשלום בפועל. בהתחשב בהתנהגות התובעים, אשר אף כי לא הגיעה לכלל הפרה יסודית, לא היתה נקייה מדופי - אין להשית על איילת הוצאות ושכ"ט עו"ד כלפי התובעים. נוכח נסיבותיו המיוחדות של המקרה, איני רואה לנכון לחייב את התובעים בהוצאותיו של רן. הפרת חוזהחוזהפיצויים מוסכמיםפיצוייםמקרקעיןחוזה דירהקניית דירה