מכרז עבודות תכנון


פסק דין

1. המבקשת זכתה, ביחד עם גופים נוספים, במכרז, שהקנה לה את הזכות לקבל מהמשיב, מפעם לפעם, עבודות תכנון. במרכז המחלוקת שבין הצדדים, עומדת השאלה, האם המשיב היה רשאי להפסיק למסור למבקשת עבודות תכנון, לאחר שנוצר אצל המשיב החשד, כי בענין אחר נהגה המבקשת שלא כדין ותוך הפרת חובת האמון כלפי המשיב.
ההליך דנן עבר מספר תהפוכות, עד כי, בסופו של דבר, התבקש בית המשפט להכריע בשאלה מוגדרת ומצומצמת, כפי שיפורט להלן.
הנוסח הסופי של הבקשה בתיק העיקרי הוגש ביום 18.3.01, אך לאחר מכן שונה, בהסכמה, הסעד המבוקש.
לאחר הגשת הבקשה המתוקנת, ביום 18.3.01, הגישו ב"כ הצדדים הודעה על "הסדר דיוני". בהסדר זה מפורטות ההסכמות והמחלוקות, והוא גם מתאר את הרקע העובדתי. לפיכך מן הראוי להביא את עיקר ההסדר האמור, בניסוחם של באי כוח הצדדים, כאשר בסוגריים מרובעים יובאו נתונים שהוספו על ידי, להבהרת התמונה. ציטוט נוסח ההסדר ייתר את הצורך לתאר את הרקע לבקשה ויבהיר את המחלוקות שבין הצדדים. כאמור, גם לאחר הגשת ההסדר הנ"ל עודכנו ההסכמות בדבר הסעד המבוקש, כפי שיפורט בהמשך.
2. להלן הקטע הרלבנטי מתוך "ההסדר הדיוני":


"1. ביום 18.11.98 פרסם המשיב מכרז מס' 18/98 לחברות מתכננות למתן שירותי תכנון, ניהול תכנון וניהול פיקוח עבור המשיב (להלן: "המכרז"), על מנת לקדם את פעולת המשיב להעמדת קרקעות זמינות לפיתוח ולשיווק בכל רחבי הארץ לשימושים מגוונים. [המכרז צורף כנספח "א" לבקשה].


2. במסגרת המכרז נבחרו מספר חברות מתכננות זוכות, וביניהן המבקשת. בעקבות זכייתה של המבקשת במכרז נחתם בין המשיב לבין המבקשת חוזה למתן שירותי תכנון, ניהול תכנון וניהול פיקוח (להלן: "החוזה"). [החוזה צורף כנספח "ב" לבקשה].


3. בהתאם לתנאי המכרז נכללו החברות הזוכות, וביניהן המבקשת, למשך שלוש שנים במאגר ממנו בוחר המשיב, מפעם לפעם, לפי צרכיו, את החברות שיתנו שירותי תכנון במתחמים השונים.


4. על פי תנאי המכרז (סעיף 2.3 לחוזה המכרז), בכל מקרה בו יהיה המשיב מעוניין לקבל שירותי תכנון ביחס לאתר מסוים, יהא הוא רשאי לפנות למספר חברות מתוך המאגר הנ"ל (לא פחות משלוש), ולקבל מהן הצעות למתן שירותי התכנון לאותו אתר (להלן: "מכרז זוטא"). ההצעות יתייחסו לתמורה (למעט ביחס לשירותי תכנון לגביהם קבועה התמורה מראש בתנאי המכרז), ללוח זמנים לביצוע שרותי התכנון המבוקשים ולצוות מקצועי. המשיב יבחר מבין ההצעות את זו שתסתפק בתמורה הנמוכה ביותר. בסעיף 4.2 לתנאי המכרז נכתב כי המשיב יבחר את ההצעה הנמוכה ביותר 'על פי שיקול דעתו הבלעדי והמוחלט'.


5. לאחר תקופה של כארבעה חודשים ביקש המשיב לשנות את מסגרת ההתקשרות בינו לבין החברות המתכננות. המשיב הציע לכל החברות המתכננות להתקשר עם המינהל בתנאים שונים מאלה שבמכרז שפורטו לעיל.


6. ביום 18/10/99 שלח מר דוד רוסו, המשמש כעוזר בכיר למנהל המשיב, מכתב בו נאמר, כי העבודות תחולקנה בין החברות בצורה עניינית ותוצאות החלוקה יובאו לידיעת כל החברות מדי פעם בפעם. [המכתב צורף כנספח "ד" לבקשה].


7. בחודש דצמבר 1999 נחתמה בין המבקשת למשיב תוספת לחוזה, לפיה יחול שינוי בחוזה באופן שהמשיב יהא רשאי לפנות למי מבין החברות המתכננות שנבחרו על פי שיקול דעתו הבלעדי והמוחלט ולהזמין ממנה שירותי תכנון (להלן: "התוספת לחוזה") (סעיף 4.1 לתוספת לחוזה). [התוספת לחוזה צורפה כנספח "ה" לבקשה].


8. לטענת המבקשת, הסכמתה של המבקשת לשינוי תנאי ההתקשרות, כך שהמשיב יהא רשאי להזמין שירותי תכנון מכל אחת מבין החברות המתכננות שנבחרו במכרז, תחת עריכת מכרז זוטא ביניהן, הייתה מבוססת גם על הודעתו המפורשת [של] מנהל המשיב דאז מר אבי דרכסלר, במסגרת ישיבה שקיים הוא עם כל החברות המתכננות, כי שיקולי המשיב בחלוקת הפרוייקטים בין החברות יהיו שיקולים ענייניים וכי החלוקה תהא שוויונית.
המשיב אינו כופר במחויבותו לחלק פרוייקטים בין החברות משיקולים ענייניים, שאחד מהם הינו עקרון השוויון, ככל שהדבר מתאפשר בנסיבות העניין ולאור מורכבות ההתקשרות בין הצדדים נשוא החוזה. כך גם נטען, לטענת המשיב, על ידי מנהל המשיב, מר אבי דרכסלר, בישיבה בה הוסכם לעבור משיטת חלוקת הפרוייקטים על פי המכרזונים [מכרז זוטא] לשיטת החלוקה במסגרת ועדת ההרשאות.


9. המבקשת צירפה לתוספת לחוזה, בשעה שחתמה היא עליו, מכתב מיום 2/12/99 מאת מנהל המבקשת במסגרתו פירטה היא את הסתייגויותיה מסעיף 4.1 לתוספת לחוזה, ודרשה את תיקונו בהתאם להסתייגויותיה, בציינה כי מנהל המשיב עצמו הודיע לחברות המתכננות בפגישה שהתקיימה ביום 18.10.99 כי:



'א. חברה אשר תציע פרוייקט והמינהל יקבל הצעתה, תקבל הפרוייקט לתכנונה, אלא אם כן קיימת בעיה מהותית שאינה מאפשרת מסירת הפרוייקט לחברה המציעה.
ב. שיקולי המינהל בחלוקת הפרוייקטים בין החברות יהיו שיקולים ענייניים, עם רצון לחלוקה שווה של הפרוייקטים.
ג. החלטות המינהל בנושא חלוקת הפרוייקטים תהיינה שקופות לחברות המתכננות.' [מכתב זה צורף כנספח ו' לבקשה].


יצויין, כי אף שהטענות המפורטות במכתבה של המבקשת מוכחשות על ידי המשיב, שאלה משפטית שבמחלוקת היא אם ההסתייגויות המפורטות במכתב הנ"ל הן חלק מן החוזה שבין המבקשת למשיב. לענין זה הצדדים מסכימים כי המשיב לא חתם על גבי המכתב הנ"ל שצורף להסכם, אלא רק על גבי ההסכם עצמו; כן מסכימים הצדדים כי המשיב גם לא הגיב לתוכנו של המכתב ולא הביע את הסתייגותו בכתב או בעל פה. לטענת המשיב אין בכך משום קבלת תוכנו של המכתב.


10. יתר החברות, אף הן נענו להצעה. לפיכך בישיבת ועדת הרשאות חברות מתכננות של המשיב (המטפלת בענין הקצאת מתחמים לתכנון ושתכונה להלן: "הועדה") מיום 8/11/99 הוחלט על בסיס הסכמת כל החברות הזוכות במכרז, להתקשר עם החברות במסגרת החדשה, כך שהמשיב יפנה מעתה ישירות לחברה מסוימת ללא מכרז זוטא לשם קבלת שירותי תכנון ביחס לאתר מסוים. [פרוטוקול ישיבת הועדה מיום 8.11.99 צורף כנספח "ג" לבקשה].
במסגרת נוהלי העבודה שהותוו באותה ישיבה נקבע כי חברת הבקרה (חברה שנשכרה על ידי המשיב למתן שירותי ביקורת) תהא אחראית להציג בפני הועדה לפני כל דיון את מאזן חלוקת הפרוייקטים בין החברות המתכננות.


11. מזה כשנה וחצי לא הוזמנו שירותי תכנון מאת המבקשת. ממועד חתימת חוזה המכרז ועד למועד שינוי תנאי ההתקשרות, ניתנו 46 הרשאות שמתוכן 5 הרשאות ניתנו למבקשת. ממועד שינוי תנאי ההתקשרות ניתנו 101 הרשאות וכן הרשאות נוספות שחולקו בישיבה מיום 18/3/01 והמבקשת לא קיבלה כל הרשאה מאת המשיב.


12. משהגישה המבקשת [ביום 23.11.00] תובענה כנגד המשיב לבית משפט נכבד זה לשם קבלת העתקים מן הדו"חות והפרוטוקולים של ישיבות ועדת ההרשאות וכן מן השיקולים והקריטריונים שהנחו אותה בחלוקת הפרוייקטים לחברות המתכננות השונות, ולאחר שפניותיה של המבקשת למשיב מיום 21/9/00, מיום 25/9/00, מיום 26/9/00, מיום 5/10/00, מיום 18/10/00 ומיום 6/11/00 לא נענו, קיבלה המבקשת לידיה את הפרוטוקולים של ועדת הרשאות של המשיב (להלן: "הפרוטוקולים").


13. המשיב לא העביר לידי המבקשת הקריטריונים ו/או השיקולים שהנחו את ועדת ההרשאות בבחירת החברות המתכננות להן הוקצו הפרוייקטים השונים, בטענה כי אין כאלה בכתב, וכן לא הועברו לידיה המלצותיהם של הגורמים המוסמכים במחוזות השונים לענין בחירת החברות המועדפות עליהם.


14. הצדדים מסכימים כי ניתן עקרונית להקצות את הפרוייקטים לתכנון בין החברות המתכננות באופן שוויוני ביחס לפרמטרים של היקף העבודות וכמותן.


15. לטענת המשיב, ועדת ההרשאות של המשיב לא הקצתה למבקשת כל פרוייקט לתכנון במסגרת חלוקת ההרשאות עקב חשדותיו, המוכחשות מכל וכל על ידי המבקשת, לפיהן מנהל המבקשת, מר יורם גדיש, הגיש תצהיר שקרי במסגרת הליך הבוררות המתנהל בין המבקשת לבין המשיב (שנפתח ביוזמת המבקשת) בענין חוזה הרשאה לניהול נכסים ביפו (להלן: "הבוררות"), במטרה להוציא מהמינהל כספים שלא זכאי הוא להם וכן הציג הוא מצגי שוא.
לטענת המבקשת המשיב מעולם לא נימק מדוע אין ועדת ההרשאות מקצה כל פרוייקט לתכנון למבקשת ועמדתו הנ"ל של המשיב מעולם לא קיבלה ביטוי בכתב או בעל פה, ורק לאחר פתיחת הליך זה בבית המשפט נטענה טענה זו בעל פה על ידי המשיב. לטענת המשיב, עמדתו הנ"ל קיבלה ביטוי בפרוטוקול של ועדת ההרשאות מיום 18/3/01 (שיצורף לתיק בית המשפט). זאת ועוד, לטענת המבקשת, עמדת המשיב במסגרת הליך זה כאילו איבד המשיב את אמונו במבקשת אינה נכונה ולמעשה נובעת היא משיקולים זרים ולא ענייניים. [הפרוטוקול הנ"ל מיום 18.3.01, הוגש וסומן כמוצג מש1/].
לטענת המבקשת, עמדתו של המשיב גובשה למעשה רק בתחילת חודש מארס 2001 ורק לאחר פניות פרקליטות המדינה לקבל עמדתו בענין.
לטענת המשיב, שיקול זה תמיד עמד לנגד עיניו הואיל ומתן הרשאות לחברות מבוסס על יחסי אמון מוגברים בין הצדדים ולפיכך סבר המשיב כי לאור חשדותיו אין ביכולתו להקצות הרשאות למבקשת.
- - -



16. לצורך הליך זה בלבד ומבלי לקבוע מסמרות עובדתיות מוסכם כי אין למשיב כל טענה בדבר טיב השירותים שניתנו על ידי המבקשת למשיב בקשר למכרז נשוא הליך זה והכל ככל שהדבר קשור לפלוגתאות בתיק זה בלבד.


17. ההרשאות פסקו מלהינתן למבקשת החל בחודש דצמבר 1999, בעוד שהדיונים בבוררות בענין 'ידיעתה' של המבקשת כאמור לעיל החלו בחודש נובמבר 2000. לטענת המשיב, החשד בדבר מתן תצהיר שקרי העומד בבסיס ההחלטה בדבר הפסקת מתן הרשאות נוספות למבקשת התעורר כבר במחצית השניה של שנת 1999 במהלך הכנת הגנתו במסגרת הליך הבוררות (כתב הגנה מטעם המשיב בבוררות הוגש בחודש מאי 1999)".


3. עוד הוסכם, כי המשיב לא יגיש תשובה לבקשה (עמ' 5 לפרוטוקול מיום 30.4.01) וכי בית המשפט יישמע עדים כדי להכריע בפלוגתאות המפורטות בסעיפים 9 ו- 15 ל"הסדר הדיוני". שמות העדים שיישמעו פורטו אף הם ב"הסדר הדיוני": מר יורם גדיש מטעם המבקשת (שתצהירו תמך בבקשה ושבא-כח המשיב ויתר בסופו של דבר על חקירתו הנגדית); וה"ה דן סתו, סמנכ"ל תכנון של המשיב; משה אדרי, סמנכ"ל שיווק וכלכלה של המשיב; מירון חומש, מ"מ מנהל המשיב; אנדה בר, מנהלת אגף פרוייקטים במשיב ושמואל שוורצברג, נציג חברת הבקרה (הנזכרת בסעיף 10 ל"הסדר הדיוני").


עוד הוסכם, ביחס ל"הסדר הדיוני", כי:


"בכל מקום בו תפורטנה עובדות, תחשבנה הן למוסכמות. בכל מקום בו ייכתב, כי עניין פלוני מובא 'לטענת' צד זה או אחר, פירושו שהעובדה אינה מוסכמת, כי אם מצויה היא במחלוקת בין הצדדים.
כל המסמכים שצורפו לכתבי הטענות, ייחשבו כאילו הוגשו כראיות, מבלי שהדבר יתפרש כאילו הצדדים הסכימו לתוכנם".


הצדדים גם הסכימו על מתן רשות למבקשת לפצל סעדים (ראו החלטה בנדון בעמ' 2 לפרוטוקול מיום 20.6.01).


4. בהמשך ל"הסדר הדיוני" הגישו הצדדים הודעות בכתב באשר לעמדת כל אחד מהם בנוגע לעובדות שביסוד סירוב המשיב להקצות הרשאות למבקשת. המשיב הגיש הודעה ביום 10.6.01 והמבקשת הגישה הודעה (מתוקנת) ביום 19.6.01.


5. כפי שכבר צוין, שינתה המבקשת, מפעם לפעם, את עמדתה באשר לסעד המבוקש על ידה. בהודעה מוסכמת שהגישו הצדדים ביום 10.7.01 נאמר, כי הוסכם שבית המשפט יפסוק בשאלה אחת בלבד והיא: "האם רשאי היה המשיב שלא להקצות פרוייקטים למבקשת". בדיון מיום 12.7.01 הבהיר ב"כ המבקשת, כי בית המשפט מתבקש לקבוע "האם היתה הפרה מצד המדינה [המשיב] שלא נמסרו עבודות" ואין המבקשת מעוניינת בקביעה ביחס לסעד האופרטיבי שביכולתה לקבל עקב הפרה זו (עמ' 29 לפרוטוקול). ב"כ המשיב הסכים להגדרה זו של המחלוקת.
יצויין, כי אין זה מובן מאליו שבית המשפט יעניק את הסעד, כהגדרתו לעיל, שהרי ברור שההליך דנן לא יסיים את ההליכים שבין הצדדים וכידוע יש לבית המשפט שיקול דעת שלא ליתן סעד הצהרתי גרידא במצב דברים זה (ראו למשל, ע"א 227/77 בנק ברקליס דיסקונט בע"מ נ' ברנר ואח', פ"ד לב(1) 85). אלא שבמקרה דנן, ההליך הגיע לשלב מתקדם וכבר נשמעו עדויות, כך שלא יהיה זה נכון לסרב בשלב זה להעניק את הסעד המבוקש, מה גם שניתן להכריע בפלוגתאות שונות ולחסוך חלק מההתדיינות הנוספת.
נמצא, שהשאלה הטעונה הכרעה היא, האם הפר המשיב את זכויות המבקשת, כאשר חדל להקצות לה הרשאות לביצוע עבודות תיכנון, ניהול תיכנון וניהול פיקוח.
לצורך הכרעה בשאלה זו יש תחילה לברר את המצב העובדתי, תוך התייחסות למחלוקות העובדתיות אשר פורטו ב"הסדר הדיוני".


6. העד המרכזי מטעם המשיב, אשר מעדותו עולה כי הוא ריכז, למעשה, את הטיפול בסוגיה הנדונה כאן (השאלה אם יש להמשיך ולהקצות עבודות למבקשת) הוא מר משה אדרי, סמנכ"ל המשיב ומנהל אגף שיווק וכלכלה. מעדותו עולה, כי תביעת המבקשת כנגד המשיב, אשר מתבררת בפני הבורר מר ברודט, הוגשה במרץ 1999 (תביעה על סך 40 מיליון ש"ח שעניינה, כאמור, בפרוייקט הנוגע לניהול נכסי המשיב ביפו). כתב הגנה ראשוני וכללי הוגש ע"י המשיב לבורר במאי 1999, כאשר המשיב מוסיף גם לאחר מכן ומברר את העניינים השונים הקשורים לבוררות.
בראשית שנת 2000 התעורר אצל המשיב חשש "שהפעילות של המבקשת ביפו לא נעשתה על פי הכללים ו/או על פי החוזה ו/או על פי מידת המקצועיות" (עמ' 23 ש' 6-5 לפרוטוקול).
מעדותו של מר אדרי לא ברור מה מקורו של "חשש" זה שהתעורר בראשית שנת 2000. שהרי במקום אחר בעדותו הוא מציין, כי במסגרת איסוף החומר הקשור לבוררות, נוצר, החל בחודש מרץ 2000, קשר עם עובד לשעבר של המשיב, אשר סיפק נתונים מהם ניתן היה ללמוד, כי המבקשת טוענת בבוררות טענות "שאין להן אחיזה". עובד זה חתם על תצהיר במאי 2000, וביולי 2000 ניתן תצהיר נוסף, ע"י עובדת נוספת שגם היא פרשה מעבודתה אצל המשיב. בתצהיר זה, כדברי מר אדרי, "היו עובדות נוספות לחיזוק העובדות בכל מה שקשור לאמיתות התצהיר של מנהל המבקשת" (עמ' 22 ש' 10-9 לפרוטוקול). הכוונה לתצהיר מנהל המבקשת, מר גדיש, אשר ניתן במסגרת הבוררות.
יוצא, שרק במהלך שנת 2000 התקבלו אצל המשיב נתונים מעוררי חשד כלפי המבקשת ומנהלה. מכאן, שלא ברור מה המידע שהיה בידי מר אדרי בתחילת שנת 2000 ומה מקורו. מר אדרי העיד, כי בתחילת שנת 2000 קיבל חוות דעת משפטית ממשרד עורכי הדין המייצג את המשיב בבוררות. חוות דעת זו נמסרה בעל פה (עמ' 24 לפרוטוקול) וחוות דעת כתובה נמסרה רק בחודש יולי 2000. בעקבות חוות דעת אלה החלה התלבטות האם למסור עבודות למבקשת, ובפועל לא נמסרו לה עבודות החל מינואר 2000 (עמ' 23 לפרוטוקול).
כזכור, על פי האמור בסעיף 17 ל"הסדר הדיוני", ההרשאות למבקשת לא ניתנו כבר מאז חודש דצמבר 1999.
ביולי 2000 התקיימה פגישה אצל מנהל המשיב דאז, מר מירון חומש, ובה נמסרו הנתונים. בנובמבר 2000 התקיימה התייעצות בפרקליטות המדינה והוחלט כי הפרקליטות "מגבה" את ההחלטה שלא למסור עבודות למבקשת "כל עוד הנושא של הבוררות מתקיים והחשדות שלנו בכל מה שקשור לאופן ביצוע העבודות, תקינותן ומידת המקצועיות שנעשתה עבור המינהל, עדיין לוטות בערפל ומחייבים בירור הן במסגרת התביעה של המבקשת כנגדנו והן במסגרת מחשבה שלנו לתביעה שכנגד" (עמ' 22 לפרוטוקול).
ביטוי להתלבטות זו של המשיב נמצא בפרוטוקול ישיבת ועדת ההרשאות מיום 3.8.00 (צורף לבקשה כחלק מנספח "יד" שלה), כאשר בפרוייקט מס' 159, שהמבקשת היתה אחת מהחברות שהומלץ למסור להן את ביצועו, נרשם: "ההחלטה למי מהחברות תינתן ההרשאה, תתקבל בדיון שיתקיים בהשתתפות היועץ המשפטי".
לגירסת מר אדרי, אותה עת לא התקבלה החלטה פוזיטיבית שלא ליתן עבודות למבקשת, אך גם לא היתה החלטה שניתן למסור לה עבודות. המשמעות המעשית של מצב זה היתה, שלא נמסרו עבודות למבקשת, גם במקרים בהם היא הומלצה לקבל עבודות ע"י הגורמים שהמליצו לועדת ההרשאות. החלטה שלא למסור עבודות התקבלה רק לאחר הדיון שנערך בפרקליטות המדינה (בנובמבר 2000).
החלטה זו מצאה לראשונה ביטוי רשמי בפרוטוקול ועדת ההרשאות מיום 18.3.01 (מוצג מש1/) בו נרשם כדלהלן:


"חברה מתכננת/מנהלת י.ג. מתאר

הנושא מוצג בהודעה שנשלחה ע"י הפרקליטות: לאחר שנקבעו הזוכות במכרז מס' 18/98 ... נתחוור למינהל מקרקעי ישראל, אגב התגוננותו מפני תביעה של חברת י.ג. מתאר ניהול ופיתוח בע"מ, כי קיימים חשדות לכך שמנהל החברה ובעל מניותיה העיקרי, הגיש תצהיר כוזב וכי החברה הציגה מצגי שוא לצורך קבלת עשרות מיליוני ש"ח שלא כדין. אימות החשדות משמעו, פגיעה קשה בחובות האמון המוגברות, שהן נשמת אפו של הקשר שבין מינהל מקרקעי ישראל לבין חברות מנהלות ומתכננות. בשלב זה נמשך בירור וליבון העובדות הרלבנטיות, במסגרת הליכים משפטיים המתנהלים בין הצדדים".


בהמשך להצגת הדברים כאמור לעיל, נרשמה החלטת הועדה כדלהלן:


"הועדה מחליטה עפ"י המלצת הפרקליטות:
לאור חומרת הדברים וחובתו של המינהל כגוף ציבורי להקפיד הקפדה יתרה על השימוש בכספי הציבור ובקרקעות המדינה, נמנעת ועדה זו להעביר עניינים נוספים לטיפולה של חברת י.ג. מתאר וזאת עד לסיום הבירור המשפטי".


יצויין, כי מתחילת שנת 2000 ועד לישיבת הועדה מיום 18.3.01 התקיימו ארבע ישיבות של ועדת ההרשאות (2.1.00, 13.4.00, 3.8.00 ו- 28.9.00) ובהן לא נמסרו עבודות למבקשת. בפרק זמן זה ניתנו על ידי המשיב יותר מ- 100 הרשאות לביצוע עבודות (סעיף 11 ל"הסדר הדיוני").
ב"כ המשיב הצהיר לפרוטוקול (עמ' 21), כי הנימוק המרכזי בחוות דעת פרקליטות המדינה, שעל יסודה נמסרה ההודעה הנ"ל בישיבת ועדת ההרשאות, היה החשש שניתן תצהיר כוזב בהליכי הבוררות ולא עצם קיום הליכים אלה.
7. כפי שעולה מעדויות בעלי תפקידים אחרים אצל המשיב, פרט למר אדרי, לא היה ידוע להם על החשדות כנגד מנהל המבקשת (בדבר מתן תצהיר כוזב) בתחילת שנת 2000, אלא רק חודשים לאחר מכן. כאמור, גם מעדותו של מר אדרי לא ברור על מה התבססו אותן חשדות בתחילת שנת 2000, שכן רק במאי 2000 ניתן תצהירו של אותו עובד לשעבר שככל הנראה גיבש חשדות אלה, וביולי 2000 נחתם תצהיר נוסף שחיזק את החשדות. ניתן להבין מדבריו של מר אדרי, באופן כללי ומעורפל, כי החשדות החלו להתברר עוד לפני מתן אותו תצהיר במאי 2000 וכי כבר בראשית 2000 התקבלה חוות דעת משפטית, בעל-פה, המסייגת את האפשרות להעביר עבודות למבקשת. כאמור, לא הובהר מקור החשדות באותה עת.
ואולם, מעדותו של מר אדרי לא ניתן להשתכנע כי באותם שלבים, בתחילת שנת 2000, היה מדובר בחשדות קונקרטיים, אלא לכל היותר בתחושה שהמבקשת הגישה תביעה כספית בהיקף נרחב ללא הצדקה.
מסקנה זו מתיישבת עם העדויות הנוספות שנשמעו.
מר דן סתו, סמנכ"ל המשיב ומנהל אגף תכנון ופיקוח, שהיה גם חבר בועדת ההרשאות (ויושב הראש שלה בהעדרו של מנהל המשיב) נשאל מה היה הרקע לאי מסירת עבודות למבקשת. תשובתו היתה: "באופן כללי מדובר על רקע התביעה, הבוררות, שמתנהלת בין המבקשת לבין המינהל" (עמ' 5 ש' 2 לפרוטוקול). בתשובה זו כלל לא נזכר החשד בדבר מתן תצהיר שיקרי. לדבריו של מר סתו, הוא שמע לראשונה על הטענה, שמנהל המבקשת חתם על תצהיר כוזב, בין אוגוסט 2000 לבין מרץ 2001 (שם, ש' 10). העד הוסיף: "למיטב זכרוני הטענה בדבר תצהיר שיקרי באה יותר מאוחר ולא בתחילת הדיונים בנושא" (שם, ש' 14-13).
גם העדה הגב' אנדה בר, מנהלת אגף פרוייקטים אצל המשיב (וקודם לכן סגנית מנהל אגף תכנון ופיקוח) העידה, כי היתה התלבטות "איך לנהוג מול חברה שבסוגיה שהיא לא קשורה לוועדת ההרשאות יש הליך של בוררות עם המינהל" (עמ' 17 ש' 4-3 לפרוטוקול). בתשובה לשאלה האם עצם הליך הבוררות הוא שיצר את אותה התלבטות השיבה העדה בחיוב (שם, ש' 6-5).
עדה זו שמעה לראשונה על הטענה בדבר קיומו של תצהיר שיקרי שהוגש לבורר רק כאשר הוצגה חוות דעת הפרקליטות, דהיינו - ביום 18.3.01 (עמ' 18 ש' 12-10 לפרוטוקול). העדה ציינה, כי מתן ההרשאות הופסק כבר בשלב ההתלבטות, עוד לפני קבלת חוות דעת הפרקליטות (עמ' 19 ש' 11-9 לפרוטוקול).
מנהלו של המינהל בתקופה הרלבנטית, מר מירון חומש, ציין בעדותו, כי החשד בדבר הונאת המשיב ע"י המבקשת עלה באוגוסט 2000, או סמוך לפני כן, כאשר התקיימה פגישה במשרדו עם נציג ממשרד עורכי הדין ש' הורביץ ושות', שייצג את המשיב בבוררות (עמ' 11 ו- 12 לפרוטוקול). בנוסף, מר חומש העיד, כי בתחילה "ההתלבטות [האם למסור עבודות למבקשת] נבעה אך ורק מקיומו של אותו הליך משפטי" (עמ' 11 ש' 1 לפרוטוקול).
עדות דומה נמסרה ע"י עובד חברת הבקרה שהועסקה ע"י המשיב (כמפורט ב"הסדר הדיוני") מר שלמה שוורצברג. מעדותו עולה, כי תחילה לא נמסרו עבודות למבקשת בגלל "חילוקי דעות" ורק יותר מאוחר עלתה סוגיית הפרת האמון, נושא שהתעורר במחצית השניה של שנת 2000 או בתחילת שנת 2001 (עמ' 13 לפרוטוקול).


8. עולה מהעדויות הנ"ל, כי מבחינת מנהל המינהל (מר חומש), מנהל אגף תכנון ופיקוח (מר סתו), סגניתו של מנהל אגף תכנון ופיקוח (הגב' בר) ואיש חברת הבקרה (מר שוורצברג), ההתלבטות האם למסור למבקשת עבודות, התלבטות אשר גרמה לכך שבפועל לא נמסרו עבודות למבקשת, החלה מספר חודשים לפני שהתעורר החשד בדבר הגשת תצהיר שיקרי לבורר. רק מר אדרי העיד, כי החשדות בדבר אי נקיון כפיים התעוררו כבר בתחילת שנת 2000, אך, כאמור, עדותו בנקודה זו כללית ומעורפלת.
כל אותה עת לא נמסר למבקשת דבר ואף לא נמסרת הודעה רשמית לוועדת ההרשאות (עד ליום 18.3.01).
פנייתה הראשונה של המבקשת למשיב, בכתב, היא מיום 21.9.00 (נספח "ז" לבקשה). לפניה זו כמו גם לפניות נוספות, לא ניתן מענה ענייני, או שלא ניתן מענה כלל. רק פתיחת ההליכים בתיק דנן (ביום 23.11.00) החלה להניע, באיטיות, את גלגלי המשיב, בכל הנוגע למתן תשובות למבקשת.
בהערת ביניים יאמר כאן, כי יש לראות בחומרה את הימנעות המשיב להשיב למבקשת תשובה עניינית, במשך פרק זמן כה ממושך, כשב"כ המבקשת זוכה לתשובות מזלזלות ופוגעות, כדוגמת מכתבו של מר סתו, נספח ח' לבקשה, שבו נאמר: "אתה אמנם עו"ד, אך אינך שופט, אינך מבקר המדינה, ואינך במעמד של חלוקת הוראות לעובדי מדינה". במכתב זה אין כל תשובה לגופם של דברים.
מכאן, שהבעת העמדה הרשמית של המבקש בנוגע לאי מסירת העבודות למבקשת - וגם אז כלפי ועדת ההרשאות בלבד ולא כלפי המבקשת עצמה - נעשתה רק אחרי פניית המבקשת למשיב, כאשר התברר למשיב שהמבקשת דורשת הסבר לכך שבמשך פרק זמן ממושך לא זכתה בכל עבודה. במצב דברים זה יש להתייחס בזהירות רבה להסבר שניתן על ידי המשיב, לפיו רק החשד באי-נקיון כפיים של מנהל המבקשת, ולא עצם הגשת התביעה בהליך הבוררות, הוא שעמד ביסוד אי מתן העבודות למבקשת; מה גם שמעדויות אנשי המשיב (פרט למר אדרי) עולה, כי בתחילה עצם הגשת התביעה במסגרת הבוררות הוא שמנע הקצאת הרשאות למבקשת. יפים לעניינו הדברים הבאים שנפסקו בע"א 700/89 חברת החשמל לישראל בע"מ נ' מליבו ישראל בע"מ ואח', פ"ד מז(1) 667, בעמ' 678:


"בהליכי המינהל הציבורי נתקלים אנו, לעיתים, בתופעה שאינה משובבת נפש זו, שבמגעיה עם האזרח אין הרשות מנמקת כיאות החלטת סירוב שהיא עושה, ואילו בבית-המשפט נמצאים לה לפתע ק"ן טעמים להסבר, לפירוש ולביאור;

... וכבר נפסק, ולא אחת, כי בית המשפט יבחן בחשדנות יתרה טעם שנולד לראשונה בהליכים לפניו, ואין זה אלא לשון המעטה וכל מתחיל יבין".


התוצאה היא, שיש לקבוע, כי בתחילת הדרך, בתחילת שנת 2000, עצם הגשת התביעה ע"י המבקשת היא שגרמה אצל המשיב להתלבטות האם מן הראוי להקצות למבקשת עבודות במסגרת המנגנון שראשיתו בזכייתה במכרז 18/98. נראה, כי גם לדעת ב"כ המשיב אין זה נימוק לגיטימי להפסקת הקצאת העבודות, ואין צורך להרחיב על כך את הדיבור.
רק בהמשך, באמצע שנת 2000 לערך, נוצר אצל המשיב חשד לאי נקיון כפיים של מנהל המבקשת, בקשר עם תצהיר שהגיש במסגרת הבוררות. חשד זה הוסיף להתלבטות, עד שבסוף שנת 2000 ניתנה למשיב עצה משפטית, ע"י פרקליטות המדינה, שאין זה ראוי למסור עבודות למבקשת. ביטוי רשמי ראשון ליישומה של עצה זו ניתן רק בישיבת ועדת ההרשאות מיום 18.3.01. עד אותה עת לא התקבלה כל "החלטה פורמלית" בענין המבקשת (ראו דברי ב"כ הצדדים בדיון שהתקיים בבית המשפט ביום 18.3.01, הוא יום כינוס ועדת ההרשאות: "... בימים אלה אמורה כנראה להינתן החלטה פורמלית של ועדת ההרשאות של המשיב בעניינה של המבקשת ...", עמ' 2, פרוטוקול מיום 18.3.01).
סיכום ביניים: המשיב לא היה רשאי להפסיק את הקצאת העבודות למבקשת בסוף שנת 1999, שכן באותה עת עדיין לא התגבשו החשדות בנוגע להגשת תצהיר שיקרי, והרקע להפסקת ההקצאה באותה עת היה עצם הגשת התביעה בהליך הבוררות. כפי שנראה בהמשך, גם כאשר גובשו החשדות הנ"ל, לא היה מן הראוי למנוע מהמבקשת קבלת העבודות.


9. בשלב זה מן הראוי להבהיר מהו אותו "חשד" שהתעורר אצל המשיב. המשיב טוען, כי היו בידו, לפחות מאז אמצע שנת 2000, נתונים שעל יסודם היה רשאי לבסס חשד זה בבחינת חשד שאינו בעלמא, אלא חשד המבוסס על עובדות שנאספו באופן שיטתי והוגן ונבדקו בדיקה עניינית וסבירה, כפי שרשות ציבורית אמורה לבחון את העובדות שעל יסודן מתגבשת עמדת הרשות (י' זמיר, הסמכות המינהלית, ירושלים, תשנ"ו, עמ' 739-735).
ואולם, נראה, כי על פי הנתונים שהציג המשיב עצמו בהליך דנן, לא היה די בעובדות שנאספו על ידי המשיב, כדי להביאו להחלטה שלא למסור עבודות למבקשת, כמפורט להלן.
לשיטת המשיב עצמו, כמפורט בהודעה מטעמו שהוגשה ביום 10.6.01, התבססה תביעת המבקשת בהליך הבוררות, על הטענה, "לפיה לא ידעה המבקשת כי ההתקשרות עימה נעשתה מכח אישור החשב הכללי לפטור ממכרז לתקופה של שנה וחצי בלבד, ולפיכך הפסקת ההתקשרות לאחר כשנתיים, נעשתה שלא כדין". טענה זו של המבקשת (בבוררות) נתמכה בתצהירו של מר יורם גדיש. על פי ההודעה הנ"ל, במהלך הכנת הגנת המשיב מפני התביעה הנ"ל התברר: "כי עובדיו [של המשיב] עמדו בקשר עם המבקשת ועם מר גדיש והודיעו להם 'בזמן אמת', כי התקשרותם עם המשיב נעשתה בפטור ממכרז שיפקע לאחר שנה וחצי". בידי המשיב "שני תצהירים של עובדי המשיב ומסמכים רבים, התומכים בטענה לפיה ידעה המבקשת היטב ומראש, כי ההתקשרות עימה הינה מכח פטור ממכרז לתקופה של שנה וחצי בלבד". בנוסף, בדיקת "עשרות אלפי מסמכים", "חיזקה את חשדו של המשיב, לפיו חרגה המבקשת מהאומדנים שנקבעו, לא פיקחה כראוי על קבלני המשנה מטעמה, הוציאה הוצאות מיותרות ביודעה כי הן חסרות תועלת, וגבתה עמלות מעבר למוסכם בין הצדדים".
יודגש, כי ב"הסדר הדיוני" מתייחס המשיב אך ורק למתן התצהיר השיקרי (כנימוק להפסקת מתן העבודות למבקשת) ולא לטענה הנוספת הנ"ל, שמקורה בבדיקת "עשרות אלפי מסמכים" (סעיף 15 להסדר).
בהודעה נגדית שהגישה המבקשת ביום 19.6.01, מוכחשות הטענות הנ"ל.
הנה כי כן, מדובר במחלוקת עובדתית שאינה נדירה בקשר עם הליכים אזרחיים, הליכים שעניינם התקשרות שונה ונפרדת מההתקשרות הנדונה כאן (שנמשכה מ- 6/95 ועד 12/97, לשיטת המבקשת). כל מי שעוסק בבירור סכסוכים מסוג זה נתקל לא אחת במחלוקות מהסוג הנדון. מקור המידע של המשיב, לענין החשד בהגשת תצהיר כוזב (שהוא החשד המרכזי כלפי המבקשת והיחיד שהוזכר ב"הסדר הדיוני"), מצוי, איפוא, בתצהירים שניתנו על ידי עובדים לשעבר של המשיב, ואין מדובר במסמך אובייקטיבי חד משמעי.


10. לרקע העבודות שפורטו לעיל, השאלה היא, האם כאשר המשיב חושד במבקשת (או במנהלה) שבקשר עם פרשה הנדונה בהליך משפטי אחר התלוי ועומד בין הצדדים, היא עשתה שימוש בתצהיר כוזב וטענה טענות שיקריות, ואף גרמה למשיב להוצאות מיותרות ובניגוד למוסכם בין הצדדים, רשאי המשיב, באופן חד צדדי, לסגת מהתחייבויות חוזיות כלפי המבקשת?

גם מבלי להיזקק לניתוח הדוקטרינות המשפטיות השונות, אשר באי כוח הצדדים הזכירו בסיכומיהם, ולאסמכתאות המרובות שהובאו בתמיכה לטענות הצדדים, נראה, לרקע העובדות שפורטו לעיל, כי לא ניתן אלא להגיע למסקנה לפיה המשיב הפר את החוזה עם המבקשת.
ראשית, הסיבה האמיתית הראשונית לעצירת מסירת העבודות היתה עצם הגשת התביעה בהליך הבוררות. ענין זה ודאי שאינו מצדיק את הצעד שננקט על ידי המשיב. החשדות שעניינן תצהיר שיקרי, התגבשו מספר חודשים לאחר ההפסקה במתן הרשאות למבקשת, ומדובר בנימוק שנוצר בדיעבד והוא "חשוד" מטבעו.
שנית, גם לאחר שגובשו חשדות למעשים שאינם כשרים, הרי שעיקרם של דברים, לגירסת המשיב עצמו, מבוסס על תצהירים המכחישים את תצהירו של מר גדיש. אין מדובר בראיה מוחצת, בעלת משקל כזה, שניתן להתבסס עליה עוד בטרם נקבעו ממצאים על ידי הגורם שמונה לבדוק את הטענות, או על ידי רשות מוסמכת.
המשיב העניק משקל מלא לתצהירי עובדיו ושלל כל משקל מתצהירו של מר גדיש, עד כדי כך שאף הודבקה לו תווית של תצהיר "שיקרי". אין לשכוח, כי המשיב הוא צד לבוררות ואין מדובר במסקנה של גוף בלתי תלוי, וגם משום כך היה המשיב אמור להישמר מפני חריצת משפט בטרם ליבון המחלוקת על ידי הבורר .
הוסף לכך את העובדה, אליה אתייחס להלן, כי המשיב כלל לא איפשר למבקשת להשמיע טענותיה בפניו. כיצד יכול המשיב לטעון, כי הבדיקה שערך היתה הוגנת וסבירה, כפי שרשות ציבורית אמורה לבחון עובדות?

לא ניתן להשתחרר מהרושם, כי המשיב, כרשות ציבורית, לא נמנע מלנצל "מצבי חולשה של האזרח" לצורך הפעלת לחץ עליו. להתנהגות כזו "נילווה טעם של חוסר הגינות" (בלשון פסה"ד בע"א 6518/98 הוד אביב בע"מ נ' מנהל מקרקעי ישראל, סעיף 14 לפסק הדין מיום 23.5.01, טרם פורסם).
להלן אבחן את מסקנתי גם לרקע העקרונות המשפטיים עליהם הסתמך המשיב.


11. אין למעשה מחלוקת בין הצדדים, כי המשיב היה מחוייב לנהוג, ככל שניתן, תוך שמירה על שוויון בין המבקשת לבין שאר הגופים שזכו במכרז והמועמדים למסירת עבודות מפעם לפעם.
למסקנה זו ניתן להגיע גם בלי להתייחס למחלוקת המפורטת בסעיף 9 ל"הסדר הדיוני", באשר לתוקפו של מכתב מנהל המבקשת מיום 18.10.99, נספח "ו" לבקשה. אכן, בתוספת לחוזה נקבע, כי המינהל רשאי לפנות למי מבין החברות שנבחרו במכרז על פי שיקול דעתו הבלעדי והמוחלט וכי המבקשת מוותרת על כל טענה ביחס לדרך הפעלת שיקול דעתו של המינהל (סעיף 4.1 לתוספת לחוזה, נספח "ה" לבקשה); אך רק מובן הוא, שהאמור בסעיף זה (ובסעיפים דומים לו הכלולים בחוזה המקורי) חייב להתפרש לרקע עקרונות העל החלים על המשיב, כצד לחוזה, הן מכח דיני החוזים והן מכח דיני המינהל הציבורי. בין היתר מדובר בחובת הגינות ותום-לב כפולה: על הרשות הציבורית "לפעול לא רק על פי אמות מידה של תום לב הנשאבות מדיני החוזים, והמחייבות כל מתקשר בחוזה, אלא מתוך הגינות וסבירות הנגזרים מתפקידה כנאמן הציבור. ... חובת ההגינות המחייבת רשות בפעולותיה עם האזרח מכח המשפט הציבורי הינה קודמת, רחבה יותר, ומחמירה יותר מחובת תום הלב הנובעת מדין החוזים, והיא חלה על הרשות בכל מגוון פעולותיה הן בתחום המשפט הפרטי, והן בתחום הציבורי" (ע"א 6518/98 הוד אביב בע"מ נ' מינהל מקרקעי ישראל, סעיף 14 לפסק הדין מיום 23.5.01).
החובה לנהוג בשיוויון הוכרה גם על ידי המשיב עצמו: מנהל המשיב, מר חומש, העיד, כי הכוונה העקרונית היתה לחלק עבודות בין החברות הזוכות בצורה שיוויונית (עמ' 9 ש' 13-12 לפרוטוקול). מר סתו העיד על התחייבות לשקיפות מלאה של תהליך מסירת העבודות ע"י ועדת ההרשאות ועל כוונה להקצות פרוייקטים על בסיס שיוויוני ככל האפשר (עמ' 3 לפרוטוקול). בדומה לכך העידה גם הגב' בר (עמ' 16, ש' 20 לפרוטוקול).
זאת ועוד, בסעיף 8 ל"הסדר הדיוני" נאמר, כי "המשיב אינו כופר במחויבותו לחלק פרוייקטים בין החברות משיקולים ענייניים, שאחד מהם הינו עקרון השיוויון, ככל שהדבר מתאפשר בנסיבות הענין ולאור מורכבות ההתקשרות בין הצדדים נשוא החוזה". ברור, כי המשיב הפר חובתו זו, לנהוג בשיויון.


12. בנוסף, עולה מהראיות ומההסכמות, כי למשיב לא היו כל טענות בדבר טיב השירותים המקצועיים שניתנו על ידי המבקשת למשיב, בכל הנוגע לביצוע העבודות שקיבלה המבקשת בגדר המכרז הנדון כאן (סעיף 16 ל"הסדר הדיוני", עדות מר סתו בעמ' 6, ש' 18-17 לפרוטוקול; עדות מר שוורצברג בעמ' 16 לפרוטוקול).


13. ב"כ המשיב מצדיק את מהלך המשיב, בין היתר על יסוד ההלכה לפיה ניסיון קודם רע של עורך מכרז למול מציע מסוים, מצדיק אי קבלת ההצעה. בענין זה מפנה עו"ד אהרוני לבג"צ 35/78 ישי פ.א.ב. בע"מ נ' עירית ירושלים, פ"ד לב(2) 581; לבג"צ 382/81 אנדס בע"מ נ' עירית נהריה (פס"ד מיום 30.11.81, פורסם ב"רציו מכרזים") ולספרה של ש' גביש, סוגיות בדיני מכרזים ציבוריים, סעיף 91.
דא עקא, כי אין אנו מצויים בשלב המכרזי, הטרום חוזי, לאחר שנחתם חוזה מחייב עם המבקשת. העובדה שבגדר אותו חוזה נקבע מנגנון של חלוקת עבודות, באופן שבכל פעם מתקיים הליך המזכיר במשהו הליך מכרזי, אינה משנה. על המשיב להראות, כי על פי הדינים החלים עליו כצד לחוזה חתום היה הוא רשאי להשתחרר מחיוביו שכללו את החיוב להקצות למבקשת עבודות, על פי עקרונות של הגינות ושיוויון (שאכן אינו מתמטי, אך בוודאי שכאן לא נשמר עקרון זה).


14. מוסיף ב"כ המשיב וטוען, כי המינהל הפעיל כראוי את שיקול דעתו לאחר שהתברר לו שקיים חשד לביצוע עבירה פלילית מצד מנהל המבקשת.
המשיב מסתמך על פסק הדין בבג"צ 295/80 משה קידר עבודות עפר ופיתוח בע"מ נ' מדינת ישראל, פ"ד לד(4) 468.
הלכה זו אינה יפה לענייננו: ראשית, באותו ענין היה מדובר במי שנפתחה כנגדו חקירה משטרתית ושפרקליט המדינה סבר, כעמדת ביניים עד לסיום הבחינה, שלכאורה עבר עבירה פלילית. בנסיבות אלה נפסק, כי: "חקירות פליליות בעקבות התקשרויות חוזיות קודמות, יכולות להיות מניע כדין להעדר הנכונות לחזור ולהתקשר עם פלוני בחוזה, אם יש בחקירות ובהתדיינות כדי להצביע על חוסר מהימנותו וחוסר אמינותו של פלוני" (עמ' 475).
עם זאת, בית המשפט סייג גם את האמירה הנ"ל בקבעו כי: "גם כאן לא ניתן לנהוג ללא סייג וללא הגבלה ויש, למשל, והשהיית הטיפול בחקירה בצורה בלתי סבירה תהפוך אף היא לחריגה מסמכות, אשר בית המשפט יהיה חייב לומר דברו לגבייה, בייחוד כאשר ניצבת מולה פגיעה כלכלית מתמשכת בפרט" (שם, שם). ואכן, רק מכיוון שהוצג לבית המשפט הגבוה לצדק כתב אישום, הוא לא ראה להתערב בשיקולי המשיבה באותו ענין (שם, עמ' 476).
בענייננו לא רק שלא מדובר בגיבוש כתב אישום, אלא שגם לא התקיימה חקירה פלילית והמשיב אף לא ראה לנכון לפנות בתלונה למשטרה.
שנית, בענין קידר הנ"ל היה מדובר בשלב הטרום-חוזי ונבחן אופן הפעלת שיקול דעתה של הרשות שהורתה, מראש, שלא להתקשר עם העותרת. אין בהלכה זו דבר וחצי דבר ביחס לכח ההשתחררות מחוזה חתום.
גם הענין שנדון בבג"צ 4565/92 שיץ קרית ארבע בע"מ נ' מדינת ישראל, פ"ד מז(1), 163, שונה מהמקרה הנדון כאן מהנימוקים הנ"ל. גם בענין זה היה מדובר בחקירה משטרתית, שגם הסתיימה בהמלצה להעמיד לדין, ובשלב הטרום חוזי.
ברע"א 3343/00 מפעלי תחנות בע"מ נ' רשות שדות התעופה, דינים-עליון, כרך נח, 199, נפסק, כי יש משקל לעובדה שמציע שניגש למכרז כלל בתצהיר שהוגש לועדת המכרזים פרט שאינו נכון. אין ללמוד לענייננו מהחלטה זו, שכן שם היה ברור שמדובר בפרט שגוי שנכלל בתצהיר (והמחלוקת היתה אם נרשם בתום לב אם לאו), מה שאין כך בענייננו. בנוסף, גם הפרשה הנ"ל עניינה בהחלטת ועדת מכרזים, דהיינו - בשלב הטרום חוזי, כאשר התצהיר "החשוד" נגע ישירות למכרז הנדון. במקרה דנן תצהירו של מנהל המבקשת, שהוגש במסגרת הבוררות, אינו עוסק כלל בעניינים הנוגעים לביצוע החוזה הנוכחי.


15. בהערת ביניים יצויין, כי גם לשיטת ב"כ המשיב ומנהל המשיב, היה מקום ליתן למבקשת הודעה על עמדת המשיב מיד עם גיבוש החשדות ולא להמתין עד לישיבת הועדה מיום 18.3.01 ולפתיחת ההליכים בבית המשפט על ידי המבקשת. המשיב נהג, איפוא, שלא כדין, מעצם העובדה שפעל באופן נסתר מבלי לידע את המבקשת על עמדתו ועל סיבותיה. זוהי בודאי התנהגות שלא בתום לב ויש עימה הפרה של חובות המשיב, לפחות בפרק הזמן שעד להודעה הרשמית שבאה ביום 18.3.01.
לענין זה מתקשר מחדל נוסף של המשיב והוא שלילת זכות הטיעון מהמבקשת.
אין לקבל את עמדת ב"כ המשיב לפיה מכיוון שהמחלוקת היא משפטית ולא עובדתית אין משמעות לזכות הטיעון. מתן אפשרות למבקשת להשמיע את טענותיה, גם אם הן משפטיות, היא זכות שלא היה מקום לשללה. אין ממש בעמדת ב"כ המשיב לפיה כל שהיתה המבקשת יכולה לטעון הוא, שמנהלה לא הגיש תצהיר כוזב בהליך הבוררות. המבקשת היתה יכולה לטעון את כל הטיעונים שנטענו על ידה בפני ולנסות לשכנע, כי אין בידי המשיב עילה כדין להשתחרר מהחוזה עם המבקשת (בג"צ 270/66 א' לוסטיג - ד' דוביצקי בע"מ נ' עירית גבעתיים ואח' פ"ד כ(4) 129, בעמ' 133; על חובת השימוע באופן כללי ראו י' זמיר, הסמכות המינהלית, ירושלים, תשנ"ו, עמ' 793 ואילך). הפרה זו של זכות הטיעון, בוודאי כשהיא משולבת באי מסירת הודעה למבקשת על הסיבה לאי הקצאת עבודות, אינה מאפשרת לקבוע, כי פעולת המשיב נעשתה כדין. דהיינו - החלטת המשיב לא נעשתה תוך מילוי החובה לאסוף עובדות באופן שיטתי והוגן ולבדקן בדיקה עניינית וסבירה. קל וחומר שזו צריכה להיות המסקנה, כשהחלטה זו של המשיב התבססה על גירסה שעוגנה בתצהירים של עדים מטעמו, ולא במסמכים אובייקטיביים.


16. הטענה המרכזית שבפי המשיב היא, שהוא פעל כדין כאשר איזן כראוי בין האינטרסים הנוגדים - מצד אחד אינטרס המבקשת להמשיך וליהנות מהרווח הכספי הצפוי לה אם תמשיך ותקבל עבודות ומצד שני האינטרס הציבורי של השמירה על הקופה הציבורית, כאשר יש בידי המשיב חשדות לפיהם המבקשת ומנהלה נגועים בחוסר יושר. המשיב מדגיש, כי ההתקשרות בינו לבין המבקשת היא התקשרות המחייבת מידה רבה של אמון, שכן בידי המבקשת, כזרועו הארוכה של המשיב לביצוע עבודות התכנון שנמסרות לה, מופקדים האינטרסים של הציבור ולא יתכן להפקידם אלא בידי מי שיש כלפיו מידה רבה של אמון, שלא ימעל בתפקידו (כמובן שלנוכח קביעתי לפיה המשיב לא פעל כדין בשלב בחינת העובדות, אין גם מקום לטיעון זה, אך גם לגופו אין לקבלו).
העמדת הדברים באופן הנ"ל ע"י המשיב מתעלמת לחלוטין מהזכויות שרכשה המבקשת מכח החוזה שנכרת בינה לבין המשיב.
כזכור, לא הועלו כנגד המבקשת (לפחות לא בגדר ההליך דנן) טענות בקשר עם טיב העבודה שבוצעה על ידה בגדר החוזה הנדון. הטענות נוגעות לפרשה חיצונית למערכת היחסים הנוכחית.
זאת ועוד, גם בקשר למערכת חיצונית זו, הטענות אינן מתייחסות לחוסר מקצועיות, ומתמקדות בחוסר יושר.
לענין זה יוזכר, כי המשיב טרח והקים מנגנון בקרה על פעולתן של החברות שזכו במכרז 18/98, כך שלא מדויק להתייחס אל המבקשת כאל גוף בעל עצמאות מלאה, שלא ניתן לפקח עליו, עד שחוסר אמון יכול להצדיק השתחררות מחוזה עימו.
זאת ועוד, אם אכן דרושה מידה מיוחדת של אמון כלפי המבקשת, יתכן ולא ניתן יהיה לאכוף על המשיב להמשיך ולמסור לה עבודות (סעיף 3 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א1970-), אך אין בכך כדי להשליך על השאלה, האם באי מסירת העבודות היה משום הפרת החוזה.
המשיב לא הצביע על שום עקרון חוזי מכוחו היה הוא רשאי להשתחרר מהחוזה באופן חד צדדי. לאחרונה, רק לפני מספר ימים, הדגיש בית המשפט העליון את חובת הרשות לפעול בגדר הנורמות הקבועות במשפט הפרטי, ודחה ניסיון ליתן מעמד בכורה לשיקולים מתחום המשפטי המנהלי, בכל הנוגע לחוזים שהמשיב צד להם, תוך התעלמות מהנורמות החוזיות שבדין הכללי:



"לדעתו של בית המשפט המחוזי, זכות זו לשינוי חד צדדי [של תנאים בחוזה חכירה, צ.ז.] קיימת למנהל בשל היותו נאמן הציבור ביחס למשאב בעל חשיבות גדולה. משום כך בית המשפט גורס כי יש לתת משקל רב יותר לשיקולי המשפט הציבורי על פני המשפט הפרטי. ...
- - -

נראה כי גישתו זו של בית המשפט אין לה תימוכין בפסיקה. נהפוך הוא, ..." (ע"א 6651/99 הדר ואח' נ' קק"ל - באמצעות מנהל מקרקעי ישראל, ס' 16-15 לפסק הדין שניתן ביום 20.9.01).


ב"כ המשיב לא טען ל"הלכת ההשתחררות", שעל פיה דווקא מעמדה המיוחד של הרשות כנאמן הציבור מחייבה, לעיתים, להשתחרר מחוזה. "הלכת ההשתחררות" עוסקת במקרים קיצוניים, של צרכי מדינה חיוניים או של ניגוד ברור לתקנת הציבור. מכל מקום, בצד הזכות להשתחרר מחוזה, עומדת חובת הרשות לפצות את הפרט (ג' שלו, חוזים ומכרזים של הרשות הציבורית, ירושלים, תש"ס, עמ' 75-67).
גם אין מדובר במצב המתמצה בשינוי או ביטול מעשה מינהלי (שמכוחו רכש הפרט זכויות), אלא בהפרת חוזה תקף שמכוחו צמחו למבקשת זכויות. פגיעה בזכויות אלה כמוה כפגיעה בקניינה של המבקשת. כפי שהראינו, טיב הנתונים שהיו בפני המשיב ודרך בחינתם, תוך שלילת זכות הטיעון מהמבקשת, לא הצדיקו פגיעה שכזו במבקשת.


17. למבקשת נוצרו ציפיות, ציפיות המוגנות על ידי דיני החוזים. שלילתן של ציפיות אלה, דומה, במידה לא מעטה, לשלילת רשיון שהוענק. כבר בראשית שנות המדינה עמד בית המשפט העליון על ההבדל המהותי שבין סירוב ליתן רשיון לבין שלילת רשיון שניתן:


"לא הרי ביטול רשיון, שכבר ניתן, כהרי מתן רשיון חדש. רשיון חדש, הרי הלכה פסוקה היא, שגם חשד מבוסס יכול - בדרך כלל - לשמש סיבה מספקת לסירוב רשיון; אולם באשר לביטול רשיון שכבר ניתן, סבורים אנו כי אחרי מתן הרשיון, אין לבטלו ע"פ חשד גרידא ללא חקירה, שהנוגע בדבר מוזמן להשתתף בה ולהשמיע את טענותיו" (בג"צ 113/52 זקס נ' שר המסחר והתעשיה, פ"ד ו' 696, עמ' 700).


אגב, נקוד על תיאור "החקירה" שיש לערוך: "שהנוגע בדבר מוזמן להשתתף בה". יש בכך חיזוק למסקנתי בדבר המשמעות שיש לאי מתן זכות הטיעון למבקשת.
אבחנה זו מזכירה במשהו את האבחנה שערכנו קודם לכן, בין השלב הטרום-חוזי, המכרזי, שבמהלכו ניתן לשקול שיקולים שאינם מצדיקים השתחררות מהחוזה לאחר כריתתו (כגון "נסיון קודם רע").
על הלכה זו חזר בית המשפט העליון בבג"צ 799/80 שללם נ' פקיד הרישוי לפי חוק כלי היריה, פ"ד לו(1) 317, בעמ' 330-328. בענין זה הזכיר בית המשפט את הדילמה הידועה, האם להעדיף את זכות הפרט, אשר בידו רשיון, או להעדיף את האינטרס הציבורי "המבקש להקדים תרופה למכה, תוך פעולה על יסוד חשדות וחששות בלבד" (שם, עמ' 328 מול האות ז'). בדילמה זו העקרון המנחה הוא, למצב שבו כבר ניתן רשיון: "כי משקל ראייתי נכבד, המצביע על סיכון ניכר, רק הוא יכריע את הכף ... אירוע שיש בו ליצור סיכון ניכר המקים אינטרס ציבורי מיוחד לביטול הרשיון" (שם, עמ' 329, מול האות ג').
במקרה דנן לא נערכה חקירה "שהנוגע בדבר מוזמן להשתתף בה ולהשמיע את טענותיו", לא מדובר ב"סיכון ניכר", לא מדובר ב"משקל ראייתי נכבד" המצביע על סיכון שכזה:


"רק אירוע היוצר סיכון מיוחד מצדיק ביטול הרשיון, וזאת רק כאשר התרחשותו של אירוע זה מוכחת באופן משכנע, בלא להותיר ספיקות סבירים. אם תנאים אלה אינם מתקיימים, אין הביטול תופס ובית משפט זה יבטל את הביטול" (שם, בעמ' 29, מול האות ה').


קבלת עמדת המשיב, תיפתח פתח לרשות הציבורית להשתחרר מחוזה תקף כל אימת שמתעוררת מחלוקת בין הרשות לבין הפרט, הצד השני לחוזה, בענין שאינו נוגע ישירות לחוזה, כאשר הרשות סבורה, שבאותה פרשה הנתונה במחלוקת, נהג הפרט בחוסר יושר. אפשרות זו מהווה כרסום של ממש בחובה הבסיסית לקיים הסכמים ותטיל סיכון בלתי סביר על המתקשרים עם המדינה.
אין לשכוח, כי חשדות המשיב כלפי המבקשת עדיין לא התבררו, ומקומם להתברר הוא בבוררות. המשיב לא יזם הליכי חקירה אחרים, משטרתיים למשל, ואין כל וודאות שהחשדות יתאמתו, גם אם, לשיטת המשיב, מדובר בחשדות מבוססים. ללא חקירה ובחינה, בהשתתפות המבקשת, ובטרם התקבלו תוצאותיה, אין המשיב רשאי להשתחרר מהחוזה.
קל וחומר שכך הם פני הדברים כשהבסיס לחשד כנגד מנהל המבקשת מצוי בתצהירים של עובדי המשיב לשעבר ("מדובר בתצהירים של אנשים שהיו מעורבים בקשר ישיר עם אדון גדיש. הם אלה שאמרו באזניו בדיוק אותם דברים שהוא היום מתכחש להם", סיכומי ב"כ המשיב, עמ' 50 ש' 13-11 לפרוטוקול). במילים אחרות - מדובר ב"גירסה מול גירסה" וכיצד ייתכן שהמשיב יפגע במבקשת פגיעה כה משמעותית, בהתבסס על תצהירים שמהימנותם עדיין לא נבחנה בחינה משפטית אובייקטיבית, תוך שלילת כל משקל מגירסת המבקשת, שאפילו לא התאפשר לה לטעון טענותיה. כל זאת, כאשר בידי המשיב נתונים אמצעים לפקח על עבודת המבקשת. כל שנדרש, בשלב זה, הוא להגביר את הפיקוח, להנחות את חברת הבקרה לפקוח עין, במיוחד כאשר החשד ממוקד בנושא הניהול הכספי של הפרוייקטים והדרישות הכספיות של המבקשת (במובחן מטיב עבודתה ומקצועיותה).


18. האמור כאן מוביל למסקנה, כי המשיב נהג שלא כדין כאשר החליט, במרץ 2001, למנוע מהמבקשת לקבל עבודות. קל וחומר שמניעת העבודות בפועל בתקופה שקדמה למועד הנ"ל, לא היית כדין גם משום הפגמים הנוספים בפעולת המשיב שנמנו לעיל.
כאמור, גם לא שוכנעתי כי בתחילת שנת 2000, שאז הוחלט "שלא להחליט", כאשר המשמעות האופרטיבית היתה מניעת עבודות מהמבקשת, הדבר נבע מקיומו של חשד בדבר הונאה והפרת אמון מצד המבקשת.


19. ב"כ המשיב היפנה להוראת סעיף 11.1.3 לחוזה שבין הצדדים (נספח "ב" לבקשה), הקובע, כי "הפרת אמונו של המינהל או כל מעשה או מחדל הנוגע את עניינו של המינהל או את האינטרסים שלו", ייחשבו כהפרה יסודית של החוזה.
אין לפרש סעיף זה כחולש על מערכות יחסים חיצוניות לחוזה, אלא על אופן ביצוע החוזה הנ"ל בלבד, שהרי "הפרת האמון" הנזכרת בסעיף הנ"ל חייבת להתייחס למסגרת היחסים שבגדרה היא נקבעה כהפרה יסודית, שכן מדובר בהפרת החוזה המסוים.
זאת ועוד, בשום שלב לא הודיע המשיב על ביטול החוזה עקב הפרתו ע"י המבקשת. גם לאחר שועדת ההרשאות רשמה לפניה את ההודעה שצוטטה לעיל (ביום 18.3.01, מוצג מש1/), החלטתה היתה:


"לאור חומרת הדברים וחובתו של המינהל כגוף ציבורי להקפיד הקפדה יתירה על השימוש בכספי הציבור ובקרקעות המדינה, נמנעת ועדה זו להעביר עניינים נוספים לטיפולה של חברת י.ג. מתאר וזאת עד לסיום הבירור המשפטי".
לא מדובר בביטול החוזה, אף שהמשמעות המעשית של ההחלטה כמוה כביטול, שכן החוזה נחתם לתקופה של שלוש שנים ואין להניח שהבוררות תסתיים קודם לכן.
מכאן, שהמשיב לא עיגן את עמדתו במיקום גיאומטרי ברור במיתחם האפשרויות העומדות לפניו על פי דיני החוזים. ואם אכן סבר המשיב שיש עילה לביטול החוזה, היה עליו לומר זאת מפורשות, ומוקדם ככל שניתן, כדי שהמבקשת תדע מה מצבה וכיצד היא יכולה להתגונן בפני המצב שנוצר. עמדת הביניים שננקטה אינה מעוגנת בעקרון חוזי כלשהו. באשר לדיני המינהל הציבורי - הראינו כי עמדה שכזו, בנסיבות המקרה, אינה ראויה.


20. התוצאה היא, שאני מקבל את הבקשה וקובע, כי המשיב הפר את החוזה עם המבקשת. המשיב יישא בהוצאות המשפט של המבקשת, לרבות שכר טרחת עורך דין, בסכום כולל של 25,000.- ש"ח להיום ובתוספת מע"מ.





לתיאום פגישה עם עורך דין חייגו: 077-4008177




נושאים רלוונטיים נוספים

  1. ביטול מכרז

  2. אפליה במכרז

  3. פגמים במכרז

  4. מינוי ללא מכרז

  5. חוזה פיתוח מכרז

  6. מכרז ביטוח לאומי

  7. חוק חובת המכרזים

  8. איסור פרסום מכרז

  9. הסכם בוררות מכרז

  10. מכרז למינוי אימאם

  11. מכרז מנהל בית ספר

  12. מכרז עבודות תכנון

  13. מכרז פנימי בעירייה

  14. מכרז להסעות תלמידים

  15. טענות כלפי תנאי מכרז

  16. הקפאת מכרזים פנימיים

  17. פגם באופן ביטול מכרז

  18. הודעה על זכייה במכרז

  19. השיקולים לביטול מכרז

  20. מכרז קווי נסיעה

  21. עמידה בתנאי סף – מכרז

  22. תקנות פטור ממכרז

  23. דרישות השכלה - מכרזים

  24. איגוד ערים מכרז

  25. עיכוב הליכי מכרז

  26. הכנת מסמכי מכרז

  27. תקיפת כישורי זוכה במכרז

  28. מכרז שירותי סריקה

  29. פטור ממכרז עירייה

  30. עצירת הליכי מכרז

  31. שינוי במפרט מכרז

  32. תקנות חובת המכרזים

  33. מכרז אחזקת כבישים

  34. מחסן ממוחשב - מכרז

  35. מכרז מערכות השקייה

  36. מכרז לתפקיד מבקר העירייה

  37. מכרז כיכרות באשדוד

  38. הצעה במכרז מקרקעין

  39. תקנות העיריות מכרזים

  40. שטח בניה מירבי על פי מכרז

  41. ביטול מכרז של ביטוח לאומי

  42. הצעה גרעונית במכרז

  43. פתיחת תיבת המכרזים

  44. מכרז פנימי כלכלנים – סכסוך

  45. צמצום משתתפים במכרז

  46. נמל חיפה - מכרז בניה

  47. שכונת הארגזים - מכרז

  48. אכיפת מסירת עבודה לפי מכרז

  49. ביטול מכרז לאחר הצעות

  50. מכרז עבודה עם העירייה

  51. הצעות להפעלת מעון יום

  52. עתירה לקיום מכרז פתוח

  53. האם מכר כפוף לדיני מכרזים ?

  54. מכרז רכישת ציוד מעבדה

  55. מכרז למינוי מבקר פנים בעיריה

  56. זכאות להשתתף במכרזים פנימיים

  57. מכרז סגור - פסילת הצעה

  58. ועדת המכרזים שידורי טלוויזיה

  59. מכרז עבודות ניקוז חיפה

  60. מכרז מינוי מפקד שירותי כבאות

  61. עתירה נגד תוצאות מכרז

  62. הנחה בהצעת מחיר - מכרז

  63. כריית חול - פטור ממכרז

  64. עיכוב הליכי מכרז פומבי

  65. מכרז שירותי גביית חובות

  66. הוצאת מגרש למכרז פומבי

  67. מכרז מקלט לנערות במצוקה

  68. ביטול מכרז שירותי גרירה

  69. ניסיון קודם כתנאי למכרז

  70. מכרז לתפקיד בנמל אשדוד

  71. מכרז התפלת מי ים באשדוד

  72. בקשה ביטול מינוי מנכ"ל – מכרז

  73. מכרז שירותי רפואה דחופה

  74. עתירה מנהלית לביטול מכרז

  75. סבירות דרישת ניסיון במכרז

  76. ביטול מכרז למכירת מקרקעין

  77. אי עמידה בתנאי סף של מכרז

  78. התפטרות במקום עבודה שאיבד מכרז

  79. היטלי פיתוח במכרז עירייה

  80. הוראות החשכ"ל ביחס למכרז

  81. הגבלת מספר משתתפים במכרז

  82. מכרז עבודות חשמל - בית ספר

  83. צו זמני להקפאת מכרז פנימי

  84. מכרז רכב וחלפים - צו מניעה

  85. מכרז דיור מטעם המשרד לקליטת עליה

  86. מכרז שירותי ניקיון בעירייה

  87. ביטול זכיה במכרז של העירייה

  88. עתירה נגד זכיה במכרז פומבי

  89. תקיפת מכרז של חברה ממשלתית

  90. מכרז שתוצאותיו ידועות מראש

  91. טעות אריתמטית - ועדת המכרזים

  92. מיון מוקדם - ועדת המכרזים לגז טבעי

  93. קניית רכב ממכרז הוצאה לפועל

  94. ביטול מכרז איסוף ופינוי אשפה

  95. הגדלה של מספר המשתתפים במכרז

  96. בחירת מנהל בית ספר - מכרז או ועדה ?

  97. סמכות בית דין לדון בהשלכותיו של מכרז

  98. הצעה שלא הוכנסה לתיבת המכרזים

  99. מכרז עובדי סמך - טיפול בקשישים

  100. תקנות העיריות מכרזים לקבלת עובדים

  101. צו מניעה אוסר לפרסם מכרז למנות מנהל חדש

  102. חוזה לפני חקיקת חוק חובת המכרזים

  103. מכרז פינוי פסולת - תעשייה אווירית

  104. ביטול השתתפות על ידי מזמין המכרז

  105. ערבות לא מתאימה למדד הבסיס במכרז

  106. בקשה למנוע הקצאת מגרשים בדרך של פרסום מכרז

  107. חברת ניקיון הפסידה במכרז - פיצויי פיטורים

  108. קבלן משנה לביצוע עבודת ניקיון במכרז

  109. העברת רכבים שנרכשו במסגרת מכרז באיחור

  110. מכרז לקבלת הצעות לניהול והפעלת חניונים

  111. תקנות חובת המכרזים התקשרויות מערכת הבטחון

  112. צו מניעה לביטול מכרז למינוי דובר עירייה

  113. זכות להישאר בתפקיד / בעבודה עד פרסום הליכי מכרז

  114. החזר ערבות למציע במכרז עקב ביטולו זכייתו

  115. מכרז לביצוע עבודות פיתוח תשתיות בהוד השרון

  116. תקנות חובת המכרזים חובת שיתוף פעולה תעשייתי

  117. הסכם לאחר זכיה במכרז למתן שירותי גינון ואחזקה

  118. שומר בסופרמרקט "זיל וזול" פוטר - הפסידה מכרז בקו-אופ

  119. עתירה לביטול החלטת ועדת המכרזים של עיריית באר שבע

  120. עבדה כסייעת לגננת פוטרה בטענה שהיא מונתה ללא מכרז

  121. מכרז בחירת עובד - התאמת עובד לדרישות תקן - נטל הוכחת נוהג

  122. תקנות חובת המכרזים העדפת תוצרת מאזורי עדיפות לאומית

  123. האם היועץ במכרז קבע ניקוד בלא כל נימוק ו/או אסמכתא ?

  124. עתירה לפסילת הצעה במכרז, מאחר וצירפה להצעתה ערבות מיטיבה

  125. רשלנות המינהל במשלוח שובר התשלום בנפרד מהודעת הזכייה במכרז

  126. בקשה לביטול פסילת הצעה למכרז פומבי לשירותי ניקיון בבתי ספר

  127. עתירה לביטול החלטת ועדת המכרזים במכרז להצבת והפעלת דוכני קפה

  128. תביעה שעניינה מכרז פנימי לתפקיד אמרכ"לית במעון של משרד הרווחה

  129. במסמכי המכרז נקבעו עקרונות ושיטות השקלול והניקוד שיינתנו למציעים

  130. פסק דין הצהרתי מדיניות המונעת מקציני הים להציג את מועמדותם במכרזים פנימיים

  131. תביעה למתן צו קבוע לביטול מכרז למשרות ניהול לתפקיד מנהל בית ספר יסודי

  132. תקנה 30 לתקנות העיריות (מכרזים לקבלת עובדים) שעניינה "מינוי המועמדים"

  133. חבר מועצת עירייה זכה במכרז העירייה - סעיף 122 ב 3 לפקודת העיריות

  134. שאלות ותשובות

רקע תחתון



שעות הפעילות: ימים א'-ה': 19:00 - 8:30
                           יום ו' : 14:00 - 10:00

טלפון: 077-4008177
פקס: 153-77-4008177
דואר אלקטרוני: office@fridman-adv.com

Google+



רקע תחתון