פסק דין א. ההליך. זו היא תביעה למתן פס"ד המצהיר, כי התובע הינו הבעלים בחנות (להלן: "החנות") הנמצאת בפינה הצפון מערבית בשדרות הגעתון 29, חלקה 14 בגוש 18172 (להלן: "החלקה"). ב. העובדות. ואלה הן העובדות שאינן במחלוקת: החלקה היתה רשומה ע"ש הנתבע וע"ש אחד שמשינס, בחלקים שווים. בשנת 1987 נעשה הסכם בין שמשינס לבין חברת זאב ודוד בר-חורין קבלני בנין בע"מ (להלן: "חברת בר-חורין") למכירת זכויותיו של שמשינס בחלקה לחברת בר-חורין. רכישה זו לא נרשמה במרשם המקרקעין. על החלקה הוקם על-ידי חברת בן-חורין והנתבע, בנין שהיה אמור מלכתחילה לשמש כבנין משרדים. נחתם זכרון דברים שאינו נושא תאריך בין חברת בר-חורין לבין התובע (לטענת התובע זכרון דברים זה נחתם ביום 27.2.87). בזכרון דברים זה נאמר, כי חברת בר-חורין עומדת להקים בנין על החלקה והתובע מעונין לרכוש את "החנות הראשונה פונה צפון מערב בקומת הקרקע הפונה לצד צפון-מערב בשטח של 27 מ"ר ברוטו, וזאת במחיר של 54,000$ כולל מע"מ". לא נקבע בזכרון הדברים לוח תשלומים. נקבע, כי תאריך המסירה של החנות יהיה "חדשיים לאחר אישור הועדה המחוזית". התובע שילם ע"ח התמורה בזכרון הדברים סכום של 28,775 ש"ח השווה ל- 17,860$ לפי חשבונית מס קבלה שניתנה לתובע ביום 27.2.87. התשלום נעשה לא לחברת בר-חורין אלא לחברת זאב ודוד בר-חורין את חי יחזקאל בע"מ (להלן: "החברה המשותפת"). על החשבונית כתוב שהיא תמורת חנות בגעתון. על גב זכרון הדברים נרשם, כי חברת בר-חורין קיבלה מהתובע 17,860$. במידה ולא יתקבל היתר לבניית החנויות יקבל התובע את המקדמה ששילם חזרה בצירוף הצמדה. חברת בר-חורין עשתה זכרונות דברים דומים עם אנשים אחרים לגבי חנויות ומשרדים אחרים בחלקה ובעקבותיהם נרשמו הערות אזהרה לטובת הרוכשים. חלק מהערות האזהרה נרשמו על חלקם של כל הבעלים וחלק על חלקו של משה כהן בלבד. לא נרשמה הערת אזהרה לטובת התובע. עם הרוכשים האחרים של החנויות נעשו חוזים מפורטים בעקבות זכרון הדברים. ביום 7.5.89, לאחר שחברת בר-חורין נקלעה לקשיים כספיים, נערך הסכם בין חברת דוד בר-חורין לבין מר יחזקאל חי (להלן: "חי"). במבוא (ת2/) להסכם זה נאמר, כי חברת בר-חורין יחד עם משה כהן, בנו בנין משרדים על החלקה. עוד נכתב, כי חברת בר-חורין ודוד בר-חורין אישית חייבים כספים לחי והם רוצים לפרוע את חובם על-ידי העברת זכויותיהם בחברה הנקראת זאב ודוד בר חורין את חי יחזקאל בע"מ (היא החברה המשותפת הנזכרת לעיל) - למר יחזקאל חי. לפיכך, קבעו הצדדים כי חברת בר-חורין ודוד בר-חורין מעבירים את כל זכויותיהם, לרבות המניות שלהם בחברה המשותפת לחי, וזאת תמורת תשלום ערכן הנקוב בלבד (ששים ש"ח). באותו הסכם נקבע בסעיף 6(א) כדלקמן: "במסגרת ההתחשבנות בין בר חורין ודוד לבין חי בקשר לחובם של בר חורין ודוד לחי, יקטן חוב זה, לאחר שערוכו ליום החישוב, במחצית הסכומים שישארו בידי החברה ממכירת "הרכוש" המפורט בנספח "א" לחוזה זה". כאן המקום לציין שהחברה המשותפת הוקמה עוד ביום 20.4.86. בנספח א' להסכם זה מופיעים פרטי הרכוש ובין היתר כולל רכוש זה: "מחצית שלד לבניית 5 (חמש) חנויות בבנין הנ"ל בשד' הגעתון 29 בנהריה, גוש 18172 חלקה 14 (המחצית השניה שייכת למשה כהן). כל החנויות נמכרו אך הקונים חייבים עדיין על חשבון הקנייה, לשותפות שבין החברה לבין משה כהן, סכום של 100,000 ש"ח בערך. לעומת זאת, יש להשקיע סכום של כ- 30,000 דולר לשם השלמת בניית החנויות. בשלב מסוים כאשר נקלעה חברת בר-חורין לקשיים בהשלמת הבנין, נחתם בין הנתבע ובין חברת בר-חורין ביום 21.1.87 הסכם (ת1/). בהסכם זה נאמר, כי חברת בר-חורין תשלים את ביצוע העבודות והמימון לביצוע העבודות יבוא ממכירת 8 משרדים המשותפים לשני הצדדים, ואילו 13 משרדים נוספים המצויים בקומה השלישית ומשרד בקומה א' יהיו שייכים לנתבע והוא רשאי למכרם או להשכירם באופן עצמאי. יתרת המשרדים תמסר לחברת בר-חורין רק לאחר שהנתבע יקבל את החזקה במשרדיו בבנין כאשר הם מושלמים. בסעיף 8 לחוזה נקבע, כי "באם יבנו חנויות או משרדים בקומת הקרקע של הבנין לאחר אישור הועדה המחוזית לתו"ב הם יהיו שייכים לשני הצדדים בחלקים שווים והצדדים ישאו בהם במשותף בכל הוצאות הקמתם". הצדדים אכן הגישו בקשה להיתר לבניית חמש החנויות, אך עוד בטרם ניתן ההיתר נמכרו ארבע חנויות ובחוזים נרשמו חברת בר-חורין והנתבע כמוכרים, כאשר האחריות של כ"א מהמוכרים אינה הדדית וכאשר על הקונה לשלם לכ"א מהמוכרים מחצית התשלומים. כפי שנראה מזכרון הדברים, גם החנות נשוא דיוננו שהיא החמישית במנין, נמכרה בטרם ניתן ההיתר אלא שהיא נמכרה על-ידי חברת בר-חורין ובזכרון הדברים נעדר שמו של הנתבע. ביום 7.4.88 נערך בין חברת בר-חורין לבין הנתבע הסכם נוסף (ת3/). בהסכם נאמר, כי הצדדים הגישו בקשה לקבלת היתר בניה לבניית חנויות בקומת העמודים של הבנין. בהסכם זה נקבע שמכירת החנויות תעשה במשותף. סעיף 8 להסכם זה קובע: "החברה מתחייבת תוך שבעה ימים מתאריך הסכם זה למלא את כל התחייבויותיה כפי שהתחייבה בהסכם שנחתם בין הצדדים ביום 21.1.87, ובמיוחד מתחייבת החברה למסור לכהן את החזקה במשרדים של כהן כאשר הם מחוברים לרשת החשמל, המים והתקשורת. כמו כן מתחייבת החברה למסור לכהן את האישורים הנדרשים מכל המוסדות לצורך החיבורים והשימוש במשרדים". וזו לשונם של הסעיף 9-12 להסכם: "כמו כן, מתחייבת החברה תוך שבעה ימים מתאריך הסכם זה להשלים את כל העבודות במשרדיו של כהן ולמסור לו אותם כאשר הם גמורים וראויים לשימוש. החברה מתחייבת במעמד חתימת הסכם זה לחתום על יפוי כוח בלתי חוזר שיבטיח בצוע העברה ו/או מכירה ו/או השכרה של משרדיו וחנויותיו של כהן בבנין. החברה מתחייבת מיד עם קבלת היתר הבניה והשלמת המחיצות בחנויות להמציא את התסריטים לצורך רישום הבנין בפנקס הבתים המשותפים. שני הצדדים מתחייבים במעמד חתימת הסכם זה לחתום על יפוי כוח בלתי חוזר לצורך בצוע כל הפעולות ללא יוצא מן הכלל הדרושות לרשום הבנין כבית משותף". הצדדים, אכן מכרו 4 חנויות לקונים שונים בחודש פברואר 88 (ת6/ גם נ1/), מאי 1988 (ת5/; נ2/) ויוני 1988 (ת4/). נעשו תשלומים בגין החנויות הללו ובקשר לתשלומים אלה הוצאו במהלך שנת 1988 חשבוניות מס קבלה על-ידי החברה המשותפת (ת7/). ג. עיקרי עמדות הצדדים. עמדת התובע . 1. בפתח הדברים אעיר שעמדת התובע אינה ברורה והיא גם עברה שינויים משמעותיים בין מה שנכתב בתביעה ובין האמור בתצהיר. 2. התובע טוען בתביעה, כי במועד חתימת זכרון הדברים בין התובע לחברת בר-חורין, החנות נשוא הדיון היתה שייכת אך ורק לחברת בר-חורין (סעיף 7(א) לתביעה המקורית) ולכן היא היתה רשאית למכור את החנות על דעתה בלבד וללא הזקקות להסכמת הנתבע. 3. זכרון הדברים מיום 27.2.87 בין חברת בר-חורין לתובע נערך בתקופת הביניים בין ההסכם הראשון בין בר-חורין לנתבע מיום 21.1.87 (ת1/) לבין ההסכם השני מיום 7.3.88 (ת3/). לפי פרשנות התובע, הרי ההסכם ת1/ התיר בסעיף 8 שבו לחברת בר-חורין למכור החנות השייכת לה בלבד. חנות זו נמכרה לצורך המימון של הבניה של הבנין, כשם שנקבע בסעיף 4 לגבי משרדים משותפים. ההבדל בין ההסכם הראשון (ת1/) וההסכם השני (ת3/), הוא שבעוד שבהסכם הראשון נקבע כי כל צד מקבל את חלקו מוכר אותו ומקבל את מלוא התקבול, הרי שההסכם השני קובע שהחנויות ימכרו במשותף. 4. לראיה לגישתו, מצביע התובע על מה שהוא קורא זכרון דברים שנערך עם פרידמן בקשר לרכישת חנות מיום 24.2.88 (נ1/ וגם ת6/). יוער כבר כאן, שאין מדובר בזכרון דברים אלא בהסכם מפורט שכמוכרים בו מופיעה הן חברת בר-חורין והן הנתבע, אם כי חתימת הנתבע אינה מופיעה בו. התובע משווה הסכם זה לעומת ההסכם שנכרת לאחר ההסכם השני (ת3/) למכירת חנות לה"ה בן חמו (ת5/; נ2/ מיום 12.5.88) שבו מופיע שמו של הנתבע לא רק בכותרת, אלא עם חברת בר-חורין כאחד המוכרים. הנתבע גם חתום בפועל על ההסכם. חתימתו של הנתבע מתנוססת גם על הסכם למכירת חנות לה"ה אברמוביץ (ת4/; נ3/ מיום 16.6.88). 5. לפי האמור בכתב התביעה המתוקן, מר דוד בר-חורין ביקש מהתובע לשלם לנתבע סכום זהה לזה ששילם לחברת בר-חורין כדי להשוות את התשלומים, אך הוא לא הצליח לגייס את הכספים הדרושים. לפיכך, לא נחתם הסכם מכר עמו. בתצהיר של התובע מופיעה גירסה שונה. הנה כי כן הוא אומר: "מאחר והתגלו בעיות בבניית החנויות חדלתי לשלם את יתרת התשלום מאחר ועפ"י זיכרון הדברים לא הייתי חייב לשלמה, וגם לא נתבקשתי לשלמה". 6. בין חברת בר-חורין והנתבע שררו יחסי שליחות שנוצרו בהתנהגות הנתבע שיצר מצב בו מנהל חברת בר-חורין, מר דוד בר-חורין היה מביא את הקונים ומתקשר עמם ובשמה של חברת בר-חורין בלבד. הנתבע עצמו לא ניהל מעולם משא-ומתן עם הקונים. השליחות היתה שליחות נסתרת בה פעל השלוח חברת בר-חורין מבלי לגלות לצד השלישי (התובע) את דבר קיום השליחות ולפי סעיף 7 לחוק השליחות, פעולת השלוח מחייבת את השולח (הנתבע). כראיה למעמד חברת בר-חורין כשלוחה מובא סעיף 13 להסכם הראשון (ת1/) הקובע: "למרות האמור בסעיף 6 לעיל, החברה תהיה רשאית למכור 3 משרדים שבגינה ערכה זכרון דברים, אולם לא תרשמנה הערות אזהרה על חלקו של כהן בחלקה הנ"ל. לאחר מסירת יפוי הכוח בלתי חוזר הנ"ל תהיה החברה רשאית למכור את יתר משרדיה בכפוף לאי מסירת החזקה במשרדים לידי רוכשיהם". אין צורך במסמך כתוב כאמור בסעיף 8 לחוק המקרקעין לענין הסדרת יחסי השליחות בין הנתבע לחברת בר-חורין, למרות שנשוא השליחות הוא עיסקאות במקרקעין, שכן מדובר בשלב מכין בלבד לקראת עריכת עיסקה במקרקעין. 7. לחילופין, בין חברת בר-חורין לנתבע שררו יחסי שיתוף במקרקעין בחלקים בלתי מסוימים ופעולותיה של חברת בר-חורין במכירת החנות לתובע מחייבים את הנתבע. אמנם בהסכם הראשון, ת1/, חילקו הצדדים את החזקה, אך בעלותם המשותפת משתרעת על כל חלק וחלק של המקרקעין. בהסכם ת1/ נקבע, כי חברת בר-חורין תנהל את הבניה על כל היבטיה ובסעיף 13 בו יש הכרה של הנתבע בזכרונות דברים שנערכו על-ידי חברת בר-חורין לבדה. כל זה מלמד על כך שעריכת זכרון הדברים היתה בגדר הניהול הרגיל. 8. סעיף 34 לחוק המקרקעין קובע "כל שותף רשאי להעביר את חלקו במקרקעין המשותפים או לעשות עסקה אחרת בו בלי הסכמת יתר השותפים". בשלב זה, החנות אינה רשומה כיחידה נפרדת, אך זכרון הדברים הוא למעשה התחיבות חוזית לביצוע ההעברה ברגע שהדבר יתאפשר והחנות תרשם כיחידה נפרדת. 9. חברת בר-חורין מכרה את חלקה לחברה המשותפת ומר יחזקאל חי בעל השליטה בחברה זו מכיר במכירה שנעשתה בחברת בר-חורין. מה גם שהחברה המשותפת היא זו שגבתה את כספו של התובע והראיה לכך היא החשבונית שהוצאה על ידי אותה חברה. לסיכום, התובע רכש לכל הפחות את החלק היחסי של החברה המשותפת בחנות. את יתרת המחצית בסך 9,140$ יעביר התובע לחברה המשותפת בהסכמת מר חי. עמדת הנתבע. 1. העיסקה נשוא התביעה היא עיסקה למראית עין בלבד. התובע לא בדק את מצב הזכויות בחלקה. לאחר עריכת זכרון הדברים שאינו נושא תאריך, לא נערך כל חוזה. התובע לא עמד במשך שנים רבות על ביצוע העיסקה ולא נעשה דיווח על העיסקה לשלטונות מס שבח. התשלומים נעשו לחברה המשותפת ולא לחברת בר-חורין. בזכרון הדברים לא נקבע לוח זמנים לביצוע התשלומים. 2. הנתבע לא ידע על זכרון הדברים ודוד בר-חורין לא יידע אותו על כך. 3. התובע ידע כבר בשנת 1988 שהנתבע הוא אחד מהבעלים אולם רק בשנת 94 או 95 הוא פנה לנתבע לראשונה. 4. אין מקום לפרשנות של ההסכם הראשון מיום 21.1.87 (ת1/), לפיה יש מקום להשוואה בין דרך חלוקת המשרדים לדרך חלוקת החנויות. מהסכם זה לא ניתן ללמוד על שיטה כוללת לחלוקת שטח הבנין בין חברת בר-חורין לנתבע. באותו הסכם קיימת אבחנה ברורה בין המשרדים לחנויות: עוד שהביצוע של המשרדים הוטל על חברת בר-חורין ודרך המימון נקבעה בהסכם, הרי ביחס לחנויות לא נקבע מי יהיה אחראי בפועל על הבנייה והוסכם על מימון משותף של הבניה. בעוד שהמשרדים חולקו בעין, הרי כל מה שנקבע לגבי החנויות הוא שהן תהיינה שייכות לשני הצדדים בחלקים שווים. בכל מקרה, לא נקבעה דרך ניהול יחודית של החנויות. 5. ההסכם השני מיום 7.3.88 (ת3/) שבו נקבע שהחנויות תמכרנה במשותף לא שינה את המוסכם לגבי החנויות כפי שמצא ביטויו בהסכם הראשון. מדובר, בהסכם שחזר על התחיבויות לפי ההסכם הראשון שלא בוצע תוך גיבוש נושאים שלא גובשו או לא הובהרו די צרכם בהסכם הראשון. 6. מההואיל השלישי להסכם השני הקובע כי "הצדדים מעונינים לקבוע ביניהם את חלוקת החנויות ומכירתן" ניתן ללמוד שבהסכם הראשון טרם נקבעו מסמרות בנושא זה. 7. בנוסח המקורי של ההסכם השני הופיע סעיף 4 בזו הלשון: "החברה תמכור על אחריותה היא חנות אף בטרם ניתנו היתרי הבניה. החברה תדאג להבטיח בחוזה את האפשרות למקרה ולא תאושר הבניה ו/או תשונה". עד לקבלת היתרי הבניה כחוק החברה לא תהיה רשאית לרשום הערת אזהרה לטובת רוכשי החנות. הסכם למכירת החנות יעשה במישרין בין החברה ובין רוכשי החנות. מוסכם בין הצדדים כי יתר החנויות תמכרנה רק לאחר קבלת היתרי הבניה הסופיים". מכאן ניתן ללמוד שחברת בר-חורין היתה מעונינת לקבל בדיעבד אישור לעסקאות שכבר ביצעה, אך מבוקשה לא ניתן לה ולכן נמחק סעיף זה. 8. לא הוכח שלחברת בר-חורין היתה סמכות למכור באופן ספציפי את החנות נשוא הדיון. 9. טענת השליחות סותרת את טענת התובע שהחנות היא בבעלות בלעדית של חברת בר-חורין. 10. לעיצומו של דבר, לא הוכחה שליחות, לא בדיבור ולא בהתנהגות. 11. אין כל רלבנטיות להסכמתו של יחזקאל חי לתוקפו של זכרון הדברים שנערך לפי הנטען שנתיים לפני שזכויות חברת בר-חורין הועברו לחברה המשותפת. 12. אין מקום לאכיפת זכרון הדברים, שכן התובע לא שילם את מלוא התמורה הנקובה בו. העיסקה לא דווחה למס שבח והתובע השהה את פנייתו לנתבע במשך תקופה ממושכת. ד. הראיות. התובע מסתמך על תצהירו הוא וכן על תצהירו של דוד בר חורין. בר-חורין אומר שהשיטה שחלה על חלוקת המשרדים בין חברת בר-חורין והחברה תוחל גם על החנויות. ההסכם השני מיום 7.3.88, הוא שונה במהותו. החנויות לא יחולקו בעין בין הצדדים ולעומת זאת נקבע שהתמורה שתתקבל מהמכירות תחולק שווה בשווה בין הצדדים. הוא ביקש מהתובע לשלם לנתבע סכום זהה לזה ששילם לחברת בר-חורין כדי להשוות את התשלומים, אך הוא אמר שאין בידו היכולת לשלם את הסכום והוא מטפל בגיוס הכספים. זו הסיבה שלא נחתם חוזה מעבר לזכרון הדברים. ביתר 4 ההסכמים בנוגע לחנויות שנחתמו בין רוכשים אחרים עם חברת בר-חורין, חולקו התשלומים בין חברת בר-חורין לבין הנתבע. התובע השמיע גם את עדותו של יחזקאל חי (ישיבה 9.7.00), אך התברר שלעד זה אין ידיעה משלו על פרטי העיסקה עם התובע וכל האינפורמציה שבידו נובעת מהתובע (ע' 41). הנתבע הגיש תצהיר שלו ובו ציין כי בנה יחד עם שותפו לחלקה, דן שמשינס, בנין על החלקה שחלק ממנו נמכר לבנק דיסקונט. לגבי חלק אחר של הבנין שלא נסתיימה בנייתו, אותה עת העביר דן שמשינס את חלקו לחברת בר-חורין שהיתה אותה עת חברה ידועה ומוכרת בנהריה. הוא וחברת בר-חורין הגיעו להסכם לפיו, נמסרה קומה אחת לחברת בר-חורין ע"מ שתוכל למכור את המשרדים שבה ולגבות את מלוא התמורה. לגבי קומה אחרת הוסכם שהנתבע הוא זה שימכור את המשרדים ויגבה לעצמו את מלוא התמורה. עוד בטרם ניתן ההיתר לבניית החנויות, נערכו ארבעה חוזים למכירת 4 חנויות שבהן נרשמה חברת בר-חורין והנתבע כמוכרים כשעל הקונים הוטל לשלם לחברת בר-חורין ולנתבע את מחצית המחיר בנפרד. כל ארבעת החוזים הללו נערכו על-ידי עו"ד לוריג שיצג את חברת בר-חורין והם דווחו לשלטונות מס שבח. התובע לא נמנה על ארבעת הרוכשים האמורים. הנתבע אומר שהוא לא מכר ולא הסכים למכור לתובע חנות כלשהי מבין חמשת החנויות הנזכרות. הוא כופר בגירסת דוד בר-חורין באשר לשיטת חלוקת ההכנסות וההוצאות לגבי החנויות. לדברי הנתבע, כל הוצאות בניית החנויות שולמו על ידו באמצעות חברת מ. את מ. כהן בע"מ (להלן: "חברת כהן"). התובע נחקר על תצהירו (ישיבה 6.4.00) וסיפר שהוא נפגע בתאונת עבודה ועקב כך מכר את הטרקטור שהיה ברשותו במחיר 37,000$. עיניו נפלו על מודעה בעתון מקומי על דבר מכירת החנויות והוא רצה לפתוח במקום חנות למכירת קפה ועוגות למשרדים. הוא התקשר למספר שהיה כתוב באותה מודעה וענה לו דוד בר-חורין, אותו הכיר ממקודם. בר-חורין הבטיח לו שהחנות תהיה גמורה תוך 3 חודשים מיום קבלת אישור הועדה המחוזית לתו"ב. בעת עריכת זכרון הדברים כבר היה למקום צורה של חנות ורק קיר חיצוני אחד היה חסר. הוא לא קיבל מפרט בקשר לחנות. לאחר עריכת זכרון הדברים דיבר פעמים רבות על החנות הן עם דוד בר-חורין והן עם יחזקאל חי. בעת עריכת זכרון הדברים לא גילה בר-חורין, כי יש לו שותף לגבי החנות. בשלב מסוים לאחר עריכת זכרון הדברים, אמר לו בר-חורין, כי יש לו עוד שותף בשם מר כהן והתובע צריך לשלם לאותו שותף את חלקו. לבקשתו, הפגיש אותו יחזקאל בשנת 94 או 95 עם הנתבע. התובע אמר לו שהוא מוכן לשלם לנתבע את החלק המגיע לו, אך הנתבע אמר שאינו מכיר אותו. הפניה לנתבע היתה תקופה ארוכה לאחר עריכת זכרון הדברים הואיל ובמשך זמן רב לא היתה פעילות בניה במקום ורק כשהבחין שמתחילים לבנות את החנות, הוא יזם פגישה זו. התובע ציין שלא היה בידו סכום כסף מספיק לשלם למשה כהן. התובע הכחיש את הטענה כאילו זכרון הדברים נערך כבטחון להלוואה שהוא נתן לחברת בר-חורין. מר דוד בר חורין אמר בחקירתו (ישיבה 6.4.00), כי למרות שאין תאריך על זכרון הדברים זכור לו שהוא נערך ביום 27.2.87. החנויות ניבנו רק בשנת 99 וזה היה כבר לאחר שחברת בר-חורין התמוטטה (ע' 18). הוא לא זוכר אם יחד עם זכרון הדברים נמסר גם מפרט. בהמשך הוא אומר שנמסר מפרט אך אינו זוכר מתי (ע' 19). הוא נשאל למה שמו של הנתבע לא הופיע בזכרון הדברים נשוא הדיון ועל כך השיב, כי כאשר מכר את החנות לתובע היה מוסכם בינו לבין הנתבע, כי החלוקה שנערכה לגבי המשרדים תחול גם על החנויות. כל החנויות נמכרו גם על דעת הנתבע במחיר של 2,000 דולר למ"ר (פלוס-מינוס) (ע' 16), כשהשיטה היתה שעל זכרונות הדברים חתם בר-חורין לבדו ולאחר מכן נערך חוזה אצל עורך דין רפאל לוריג ולאחר שהנתבע קיבל את חלקו הוא חתם (ע' 7). בהמשך אומר העד (ע' 8) "כל החנויות למעט החנות הזאת שאני מסביר למה, נמכרו על דעתו של משה כהן - -". במקרה של זכרון הדברים של התובע לא נערך חוזה ובסעיף 8 לת1/ נאמר שהחנויות יהיו שייכות לחברת בר-חורין ולנתבע בחלקים שווים. העד הסכים כי בסעיף 8 הנ"ל לא נאמר שהחנות נשוא הדיון תהיה דוקא שלו ושהוא מוסמך למכרה (ע' 16). בהמשך מסביר העד כדלקמן: "ת. נשאלתי ואני רוצה להסביר למה אין חוזה. עבר זמן, עדיין לא קיבלנו את היתר הבניה. שנה אחרי זה בא משה כהן ואומר - אני רוצה לשנות את ההסכם של החנויות, אני החלטתי כן למכור אותם, אי לכך בוא נעשה הסכם חדש שבו אנחנו לא נחלק את החנויות שווה בשווה אלא נמכור אותם במשותף. אנחנו שותפים. ההכנסה וההוצאות הם משותפים. עשינו הסכם חדש (נספח ה'). שם כתוב בדף 1 מס' 3 - "מוסכם בין הצדדים כי יהיו רשאים למכור את החנויות במשותף". בשביל זה עשינו את ההסכם החדש, כי הוא רצה למכור. בהתחלה לא רצה למכור, עכשיו כן רצה. עכשיו יש לי בעיה, כי אני קיבלתי כסף משלמה רחמים, 17,500 דולר, ואני צריך להעביר חצי למשה כהן. הלכתי לרואה-חשבון שלי אמרתי לו שהחוזה משונה ושאני צריך להעביר לו עכשיו חצי מהסכום. הוא שואל אותי איפה הכסף. אמרתי - הכסף בחשבון של החברה שלי, הכנסנו כשבר חורין היה שותף שלי. הוא אומר - מבחינה חשבונאית זה לא בריא שתעביר מכסף שלך למשה כהן. זה היה שנה אחרי זה. אמר - תלך לשלמה רחמים שיתן סכום זהה בשביל משה כהן, והיתרה שהוא עוד חייב תחלקו חצי חצי. באתי אחרי שנה לשלמה רחמים אמרתי שמשה כהן רוצה לשנות את ההסכם ואני הסכמתי, בך זה לא פוגע, תן לי עוד 17,500 דולר, נלך אליו ונעשה חוזה, כי אני לא יכול לבוא אליו ולקחתי כסף והוא לא קיבל. עכשיו הוא צריך לקבל לפי ההסכם החדש. הוא עוד לא קיבל, תן לי. הוא אמר לי - אבל אין לי עכשיו, אני צריך משכנתא, אין חוזה. לכן לא נערך חוזה. בר-חורין אומר, כי לא הצהיר על העיסקה למס שבח כי לא נעשה חוזה (ע' 12). העד כפר בגירסה שהוצגה לו כאילו מדובר בהלוואה שנתן התובע לחברת בר-חורין וכאילו זכרון הדברים בא רק בתור בטחון להלוואה זו (ע' 20). הנתבע בחקירתו (ישיבה 9.7.00) אומר שהוא בפועל מימן מכיסו את כל הבניה (ע' 43) כולל החנויות (ע' 45), אבל מראש לא דובר על דרך מימון בניית החנויות (ע' 46). מלכתחילה בוצע פרוייקט הבניה על-ידי קבלן בשם זוהר ולאחר שחברת בר-חורין קנתה את חלקו של שמשינס בחלקה, היה על חברת בר-חורין להשלים הבניה (ע' 47). הנתבע טוען שזכרון הדברים עם התובע נערך שלא בידיעתו (ע' 48). הנתבע הודה שהוא מעולם לא הביא קונים ולא ניהל משא-ומתן למכירת חנות מחמשת החנויות. כל החוזים עליהם חתם למכירת 4 חנויות נעשו בעקבות משא-ומתן שניהל בן חורין וכהן לא היה מעורב בו (ע' 57-8). על הסכם עם התובע שהיה הראשון בהסכמים למכירת חנויות הוא לא ידע (ע' 59). הוא חתם על החוזים לגבי 4 חנויות רק לאחר שקיבל כסף עבור חלקו (ע' 60). בר-חורין לא היה מוסמך ליצגו באופן רשמי (ע' 61). ה. דיון ומסקנות. 1. למעשה, הגם שהתביעה הולבשה בלבוש של תביעה למתן פסק דין הצהרתי על בעלות התובע בחנות ולא כתביעה לאכיפת חוזה, יש לבחנה באמות המידה של תביעה לאכיפה, כשהתיזה של התובע היא שחברת בר-חורין היתה מוסמכת למכור את החנות שהיתה לה ולכהן וכי חברת בר-חורין (או חליפתה החברה המשותפת) מודה שקיבלה את חלקה. 2. לאחר עיון בחומר הראיות ובטענות הצדדים, הגעתי למסקנה כי דין התביעה להדחות. מסקנתי זו נגזרת מהכרעתי בשאלות הבאות: (א) האם בעריכת זכרון הדברים פעל בר-חורין כשלוחו של הנתבע? (ב) בהנחה שבר-חורין פעל כשלוחו של הנתבע, מה היו תנאיה של שליחות זו? (ג) בהנחה שבר-חורין פעל כשלוחו של הנתבע, האם זכאי התובע לאכיפת זכרון הדברים? (ד) האם זכאי התובע לפחות לקבל הצהרה בדבר בעלותו במחצית החנות? 3. אביא את התיחסותי לשאלות שהוצגו, אך לאו דוקא בסדר בהן הוצגו. 4. נצא לרגע מההנחה הנוחה ביותר לתובע, לפיה בעריכת זכרון הדברים פעלה חברת בר-חורין כשלוחתו של הנתבע, האם זכאי התובע לאכיפת זכרון הדברים? לדעתי, התשובה היא בשלילה, באשר קיים ספק אם היתה גמירות דעת מספקת בחתימה על זכרון הדברים וכן בשל נסיבות נוספות שיפורטו להלן: (א) ראשית, זכרון הדברים נעדר מסוימות, באשר לא נקבעו המועדים לתשלום התמורה והתוקף של סעיף 3 לזכרון הדברים הושאר ריק. דובר אמנם על מיקום החנות ושטחה, אך לא הוכח כי לזכרון הדברים צורפה תכנית שעליה מדובר במבוא לזכרון הדברים. סביר ביותר, שלא צורפה תכנית כזו הואיל ובעת עריכת זכרון הדברים טרם אושרו החנויות על ידי מוסדות התכנון והבנייה. (ב) בסופו של זכרון הדברים בסעיף 8 נאמר, שהצדדים מתחייבים לחתום על חוזה בנוסח שנערך על ידי עורכי הדין במועד שיקבע על ידי עורכי הדין. בנסיבות אלה, היה על התובע להראות באופן ברור, שעל אף הוראה זו התקיים יסוד גמירות הדעת (השוה דברי כב' השופטת בן פורת בע"א 865/75 לנדמן נ. קפלן פד"י ל"ב(1) 146, 150-151 פיסקה 4). גם אם נאמר שמלכתחילה היתה גמירת דעת של הצדדים בחתימתם על זכרון הדברים וכי עצם עריכת זכרון הדברים היווה חוזה מחייב, הרי היה ברור לצדדים כי זכרון הדברים טעון השלמה. (ג) במקרה הנדון, ברור כי לא נחתם חוזה מן הטעם המופיע בתצהירו של מר בר-חורין בסעיף 6(ב) והוא, שהתובע לא נענה לבקשת בר-חורין לשלם לנתבע סכום זהה לזה ששולם לחברה המשותפת מפאת חוסר כסף. התובע אינו חולק על כך שאכן לא היה ביכולתו לשלם את הסכום שהוא נדרש לשלם (ראה סעיף 7(ב) לכתב התביעה המתוקן). יצוין, שגירסת התובע ובר-חורין אינה הגיונית. אם אכן היה צריך הנתבע לקבל מחצית התמורה, מדוע נדרש התובע לשלם רק סכום זהה לזה ששולם לחברה המשותפת, דהיינו 17,860$ ולא מחצית התמורה, דהיינו 27,000$. אם מוכנה חברת בר-חורין או חליפתה החברה המשותפת לוותר על יתרת התמורה המגיעה לה לפי גירסתה, אין ויתור זה מחייב את הנתבע. בשום שלב, גם לא לאחר הגשת התביעה, לא הציע התובע הצעה רצינית לשלם את יתרת התמורה ולו על-ידי הפקדתה בקופת בית-המשפט, וזאת כאשר זכרון הדברים נערך ביום 27.2.87. (ד) הנסיבות במקרה זה, הן מיוחדות במינן. בין מועד עריכת זכרון הדברים ומועד הגשת התביעה (6.10.97) עברו יותר מעשר שנים, בלי שהחזקה בחנות נמסרה לתובע. התובע מודה שמאז שנת 1988 היה ידוע לו שהנתבע הוא אחד מבעלי החנות נשוא הדיון. הוא שילם סכום שהוא לא יותר מכ- 33% של התמורה המוסכמת. לא היתה פניה רצינית מצד התובע לנתבע לממש את ההסכם, למרות שמאז 1988 ידע התובע שלנתבע חלק בבעלות על החנות. העיסקה לא דווחה למס שבח. בשים לב לנסיבות מיוחדות אלה, אני סבור, בהסתמך על סעיף 3(4) לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה) התשל"א1970-, שלא יהיה זה מן הצדק לאכוף על הנתבע קיום זכרון דברים בנסיבות בהן הוא לא ראה פרוטה מהתמורה במשך 10 שנים וכאשר גם היום לא מובע באופן רציני הרצון לשלם את יתרת התמורה וקיים גם ספק ביכולתו של התובע לעשות כן (השוה גם שלו, דיני חוזים מהד' שניה ע' 533 מעל הערה 61; וכן ע"א 307/89 בן עזרא נ. אברהם גינדי פד"י מ"ד (3) 177, 183). השוה גם לענין מעבר הזמן כחלק משיקולי הצדק, דעתו של הנשיא שמגר בע"א 48/81 פומרנץ נ. ק.ד.ש פד"י ל"ח(2) 813, 819. אמנם פסק דינו של הנשיא שמגר היה פסק דין מיעוט, אך נראה שבנקודה זו לא חלקו עליו יתר השופטים בעמדה העקרונית, אלא רק לגבי ישום העקרון על עובדות המקרה (ראה גם שלו, דיני חוזים, מהד' שניה ע' 533 מעל הערה 60). 5. לדעתי, לא הוכח גם שבמכירת החנות פעלה חברת בר-חורין כשלוחתו של הנתבע. לא ניתן כל הסבר מתקבל על הדעת לכך ששמו של הנתבע הועלם מזכרון הדברים, בעוד שבהסכמים שנערכו עם רוכשי חנויות אחרים מופיע שמו של הנתבע (ראה הסכם עם פרידמן מיום 24.2.88 (ת6/; נ1/), הסכם עם בן חמו מיום 12.5.88 (ת5/) והסכם עם אברמוביץ מיום 16.6.88 (ת4/; נ3/). זכרון הדברים עם התובע נעשה עוד בשנת 87, עוד לפני שבוצע תשלום כלשהו על ידי הרוכשים האחרים ולכן העובדה שיתר החנויות נמכרו בהסכמת הנתבע, אין בה ללמד שכבר בשלב עריכת זכרון הדברים עם התובע פעלה חברת בר-חורין מטעם הנתבע. בעת עריכת זכרון הדברים עם התובע היה קיים הסכם (נ5/) בין הנתבע וחברת בר-חורין. בהסכם זה דובר על מכירת משרדים במשותף. באשר לחנויות נאמר בסעיף 8 שהן יהיו שייכות לשני הצדדים בחלקים שווים והצדדים ישאו במשותף בהוצאות הקמתן. בעוד שלגבי המשרדים נקבע ש- 8 מהם השייכים במשותף לשני הצדדים יימכרו במשותף למימון הבניה ולגבי 13 משרדים אחרים נקבעה צורת חלוקתם בין הצדדים (סעיף 5), לא דובר לגבי החנויות על אפשרות מכירתם, דרך מכירתם ודרך חלוקת התמורה. המילים שהוספו בכתב יד בסעיף 8 ("חלוקה כמו במשרדים ומימון כמו המשרדים") הוספו על-ידי מאן דהוא בשלב מאוחר יותר. אין חתימה לידם ואין הם מהווים חלק מההסכם בין הצדדים. רק בהסכם מאוחר יותר (ת3/) שנערך בשנת 88 (או 89 לא ברור התאריך בצילום) דובר על מכירת החנויות וגם שם נאמר בסעיף 3 שהחנויות ימכרו במשותף ואין כל דיבור על הסמכת בר-חורין לטפל במכירה. יתר על כן, בסעיף 10 להסכם ת3/ נאמר, כי חברת בר-חורין מתחייבת "במעמד חתימת הסכם זה לחתום על יפוי כוח בלתי חוזר שיבטיח ביצוע העברה ו/או מכירה ו/או השכרה של משרדיו וחנויותיו של כהן בבנין" (ההדגשה לא במקור). מדברים אלה ניתן ללמוד, כי כהן ביקש למכור את חנויותיו בעצמו ע"י קבלת יפוי כוח מחברת בר-חורין והוא לא התכוון להסמיך את חברת בר-חורין למכור את החנויות כשלוחתו. 6. אך גם אם תאמר שחברת בר-חורין פעלה כשלוחתו של כהן, הרי תנאי השליחות לא הובהרו. האם רשאית חברת בר-חורין לגבות את מלוא התמורה ולהעביר לכהן את חלקו, או שמא היה עליה לגבות רק מחצית התמורה תוך הפניית הקונה לשלם את המחצית האחרת לנתבע, כיצד תקבע התמורה וכיצד יקבעו סדרי התשלום. איננו יודעים איפוא אם פעלה חברת בר-חורין לפי תנאי השליחות או חרגה מהם. יצוין, שבכל השאלות הנוגעות לשליחות, אינני יכול לסמוך על עדות בר-חורין שהיתה מעורפלת, נגועה בסתירות ואיננה מעוררת אימון. אמנם הנתבע אינו מכחיש שבר-חורין טיפל במכירת החנויות (ע' 48 ישיבה 9.7.00), אך לא ברור כלל ועיקר לאיזו תקופה הוא מתיחס בדבריו והאם האמור חל גם על התקופה שבה חל עדיין ההסכם נ5/ ובכל מקרה, לא ברור מדבריו על ניהול משא-ומתן על-ידי בר-חורין, האם הוסמך בר-חורין לנהל משא-ומתן כזה ו"לסגור" בלי ליידע תחילה את הנתבע. 7. אין התובע יכול למצוא מפלט בהוראות סעיף 34 לחוק המקרקעין, לפיו יכול כל שותף במקרקעין לעשות פעולות לגבי חלקו, שכן בזכרון הדברים התימרה חברת בר-חורין למכור לא רק את חלקה היא בחנות אלא את החנות כולה. גם התביעה היא למתן הצהרה על הבעלות בחנות כולה ולא במחצית בלתי מסוימת בחנות. סיכומו של דבר, אין בסיס לתביעה כנגד הנתבע והיא נדחית. תרופתו של התובע מצויה אולי (ואינני קובע מסמרות לענין זה) ביחסים בינו ובין חברת בר-חורין, במידה והיא עדיין קימת ובעלת נכסים, או החברה המשותפת ויתכן שגם נגד מר בר-חורין אישית. בכל מקרה, אין לו עילה כלפי הנתבע. התובע ישלם לנתבע הוצאות ושכ"ט עו"ד בסך 5,000 ש"ח + מע"מ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית מהיום ועד לתשלום בפועל. זכרון דברים