פסק דין 1. לפנינו ערעור על פסק דין מיום 12/1/00 של בימ"ש השלום בחיפה (כב' השופט רנד, ס' הנשיא), בת.א 19117/91. עיקריו של פסק הדין של בימ"ש קמא: 2. האירועים, נשוא ההתדיינות שלפנינו התרחשו בשנת 1989. המערערת, שהיתה הנתבעת בבימ"ש קמא, עסקה בפירוק, רכישה, מכירה ומיחזור של פסולת מתכות ובין היתר פסולת מרכזות טלפונים ציבוריים. היא זכתה במכרז, שהוציאה המשיבה, חב' "בזק" בע"מ. בעקבות זכייתה נחתם בין המערערת לבין המשיבה הסכם, מיולי 1989 (ת2/), לפיו נטלה המערערת על עצמה לפרק מרכזות של המשיבה, ובתמורה, החומרים שתפרק המערערת מהמרכזות כמו כוננים, בוררים, כבלי רכזות, ברזלים וכיוצ"ב (להלן - "החומר") יעברו לבעלותה של המערערת. על פי ההסכם, היה על המערערת לשלם למשיבה עבור כל טון חומר שפורק על ידה ושהיא לקחה לעצמה, 710 ₪. הרווח שצפוי לחברה המפרקת את המרכזות הוא בכך, או בעיקר בכך, שבתוך החומרים המפורקים, שחלקם הגדול הוא ברזל, ישנם גם פריטים המכילים מתכות אצילות. ככל שכמות המתכות האצילות בתוך החומר גדל, כן אמור לגדול הרווח של הקבלן המפרק ומסלק את המרכזות. 3. בכתב התביעה טענה המשיבה, כי המערערת נטלה מתוך המרכזות חומר, שהתמורה המגיעה למשיבה עבורו היתה 123,839 ₪, ושעל המערערת לשלם סכום זה למשיבה בצירוף ריבית חוקית והפרשי הצמדה. המערערת טענה בכתב הגנתה, כי המשיבה הפרה את ההסכם ביניהן, או כי נהגה שלא בתום לב בכך שלא השאירה בשתי מרכזות חומר בעל ערך לפרוק, והכוונה בעיקר ל"בוררים", שכאמור מכילים מתכות יקרות, וכי נשארו במרכזות רק שלדיהן, שתכולתן בעיקר ברזל, שערכו בשוק נמוך. עוד טענה המערערת, כי המשיבה הציגה לפניה, בביקור הדגמה או הצגה לפני המציעים במרכזת דרום ת"א לפני סגירת המכרז, מצג שווא, לפיו המרכזות יישארו לפירוק במצב בו היו ביום הצגתן למערערת ולמציעים הנוספים. המערערת שלמה למשיבה על חשבון החומר, שנטלה מהמרכזות רק כ2,000- ₪, ולגבי היתר, טענה כי יש לה זכות לקיזוז בשל הפרות ההסכם מצד המשיבה, כיוון שהמשיבה נטלה את מירב החומר בעל הערך מתוך המרכזות. כן טענה המערערת, כי המשיבה התחייבה למסור לפירוקה מרכזות בכל הארץ ובמשך שנה שלמה, והמשיבה לא עמדה בהתחייבותה זאת משהפסיקה את החוזה עם המערערת. המערערת שלמה למשיבה רק 2,000 ש"ח על חשבון החומר שלקחה מהמרכזות. 4. המערערת הגישה תביעה שכנגד (בתיק נפרד, ת"א 19117/91) לאחר כחצי שנה מיום הגשת התביעה, וטענה בה, כי מגיעים לה פיצויים מהמשיבה בסכום של 543,200 ש"ח, אולם היא העמידה אותם בתביעתה על 250,000 ₪ בלבד. עילת התביעה שכנגד הייתה, שהמשיבה גרמה לה לאובדן רווח עקב המתכות האצילות שלא נמצאו בתוך החומר אותו פרקה משתי מרכזות (מרכזת "הדר דפנה" ומרכזת ראשון לציון) ובגין הפסקת החוזה שלא כדין, שמנע מהמערערת להמשיך ולפרק את יתר המרכזות נשוא ההסכם ביניהן. כמו כן טענה המערערת, כי המשיבה ביצעה נגדה עוולה של תרמית בהתנהגותה זאת. 5. בימ"ש קמא קיבל את התביעה של המשיבה וחייב את המערערת לשלם למשיבה את סכומה במלואו. התביעה שכנגד נדחתה על ידי ביהמ"ש. המערערת חוייבה בהוצאות ושכ"ט עו"ד בסכום של 25,000 ₪. 6. נוסיף, להבנת הרקע העובדתי, כי הסכום, שהמשיבה טענה בכתב תביעתה, שעל המערערת לשלם לה, נובע מדוחות שקילה, שהמערערת אינה כופרת בהם. אין מחלוקת כי המערערת כן הוציאה 146,859 טון חומר בתקופה שבין אוגוסט 1989 ועד נובמבר 1989 ממרכזות שונות, וביניהן מרכזת הדר-דפנה ומרכזת ראשון לציון. משלא שלמה המערערת למשיבה את הסכום שבדו"ח, ביטלה המשיבה את ההסכם עם המערערת. 7. בימ"ש קמא לא האמין לגירסתו של מנהלה של המערערת, שעליו התבססו עילות ההגנה והתביעה שכנגד, בין היתר, כיוון שבמהלך עדותם של עדי התביעה, לא הציגה המערערת את טענותיו וגירסאותיו של המנהל לעדי התביעה, כך שלא ניתן היה לקבל תגובתם. בימ"ש קמא כתב בפסק דינו, כי הוא התרשם שהטענות האלה של מנהלה של המערערת באו לעולם בסמוך למועד מתן עדותו של המנהל. עוד נכתב, כי המערערת לא טרחה לתעד מהם החוסרים שמצאה, לטענתה, וכי הפריזה והגזימה בטענותיה לחוסרים, כמו טענתה שהיה מגיע לה להוציא מהמרכזות כ200-300- טון חומר, ואלו על פי ההסכם, כל החומר לו היתה זכאית לא עלה על 185 טון. נדבך נוסף לחוסר האמון, שנתן ביהמ"ש בגירסת המערערת, היתה העובדה, שהמערערת, על אף שגם לטענתה ראתה מיד כשבאה לפרק את המרכזת הראשונה, כי היא מפורקת וחסרים בה חלקים, היא בחרה שלא לבטל את ההסכם ושלא להתריע על החוסר, אלא המשיכה לבצע את הפרוק במרכזות נוספות. בימ"ש קמא לא האמין לטענת מנהלה של המערערת, שהוא התלונן לפני פקידיה של המשיבה על כך שבשתי המרכזות, הדר-דפנה וראשון לציון, לא נמצאו בוררים, בין היתר גם כיוון שטענה זאת לא הוצגה לפני העדים מטעם התביעה שהעידו לפני עדותו של מנהלה של המערערת. זאת ועוד: בעדותו, לא ידע המנהל לתת פרטים, שיתנו אינדיקציה נכונה מה היה אחוז הבוררים בכמות שפורקה על ידו. בימ"ש קמא קבע, כי לא הובטח למערערת על פי ההסכם לפרק חומרים מכל המרכזות בארץ, אלא שבחוזה צויין כי אומדן עלות החומר שיפורק הוא 127,800 ₪, וכן לא קיבל ביהמ"ש את טענתה של המערערת, כי הובטח לה או הוצג לפניה, שהיא תקבל את כל תכולת המרכזות, שלהן קיבלה הוראה או היתר לפרק. 8. בעניין התביעה שכנגד קבע בימ"ש קמא, כי המערערת היא שהפרה את ההסכם, ולכן היתה המשיבה זכאית להפסיקו וכי המערערת לא הצליחה לשכנע מה היה אבדן הרווח שלה. הערעור - טענות ודיון: 9. המחלוקות בתיק זה הן, אם התחייבה המשיבה למסור למערערת לפרוק מרכזות מלאות, על כל ציודן, כפי שהיתה מרכזת ת"א דרום בעת שהוצגה למערערת, או שמא הכוונה היא למרכזות, כפי שימצאו בעת שתבוא המערערת לפרקן, כאשר מותר לפני כן למשיבה להוציא מהן חלקים כפי שתמצא לנכון. מחלוקות נוספת הן, אם הצליחה המערערת להוכיח את נזקיה, דהיינו החוסר בבוררים בשתי המרכזות, ומהן נזקיה עקב חוסר זה, האם הייתה המשיבה זכאית להפסיק את ההסכם, ומהם נזקיה של המערערת, בהנחה שההסכם הופסק שלא כדין על ידי המשיבה, עקב ביטול ההסכם. 10. נקדים ונציין, כי מירב טענותיה של המערערת, אם לא כולן, באות לתקוף ממצאי מהימנות והעדפת גירסה עובדתית אחת, של המשיבה, על פני השניה, זו של המערערת. הלכה היא לנו, שאין ערכאת הערעור מתערבת בדרך כלל בקביעות מהימנות של הערכאה הדיונית, ששמעה את העדים והתרשמה מעדויותיהם (וראה, בין היתר, ע"א 1884/93 דינבר נ' עזבון המנוח זלמן יערי ז"ל פ"ד נ(2) 605, 606-607). כמו כן בדקנו את טענותיה של המערערת, בנסיונה לקעקע את החומה העובדתית, שבנה בימ"ש קמא, שיש להחיל את החריג להלכה שהזכרנו, דהיינו, שאם יתעלם ביהמ"ש הדיוני מראיה, ושאם היה בוחן אותה, היה מגיע למסקנה שונה, כי אז יש מקום להתערב בקביעה עובדתית של בימ"ש קמא. לא מצאנו, כי בימ"ש קמא התעלם מראיות. בפסק דינו של בימ"ש קמא ניתנה סקירה של הראיות וניתנו תשובות לטענות הצדדים מתוך חומר הראיות. 11. עוד סבורים אנו, לפני שנתייחס לטענותיה של המערערת באופן מפורט יותר, כי מאחר שטענותיה של המערערת בכתב הגנתה הן בבחינת "הודאה והדחה" (פרקנו ורכשנו חומר, שעל פי ההסכם תמורתו היא הסכום שבכתב התביעה, אולם חסרו בו בוררים) או בבחינת טענת קיזוז, ובכתב תביעתה שכנגד טענות אלה מהוות את עילת התביעה, הרי הנטל להוכחתן הוא על המערערת. עד כה הכללנו, נעבור עתה לפרט, במטרה לתת מענה על טענותיה של המערערת בערעור. 12. טענה ראשונה שנדון בה, היא הטענה שהמשיבה נהגה בחוסר תום לב, בכך שלא גילתה גילוי נאות בעת עריכת המכרז וחתימת ההסכם עם המערערת, שמתוך המרכזות שהוצגו לפני המערערת, הוצאו, לאחר הצגת המרכזות ולפני החתימה על המכרז או בסמוך לאחריו, חומרים בעלי ערך. לעניין זה טענה המערערת, כי בימ"ש קמא טעה כאשר נתן פרשנות להסכם, לפיה המשיבה לא התחייבה, שבתוך המרכזות יימצאו כל אותם הפריטים שהיו בהן בעת סיור הקבלנים. לעמדת ביהמ"ש ".. הפרוק שהוזמן במכרז ושעליו הוסכם בחוזה, נועד להתבצע רק לגבי המוסכם בחוזה, נועד להתבצע רק לגבי אותו ציוד שימצא בעין במרכזת כלשהי בעת שיחל הפירוק". שותפים אנו לדעתו של בימ"ש קמא, כי המשיבה לא התחייבה למסור את המרכזות לפירוק של המערערת במצב בו נמצאו בזמן המכרז או הצעת ההסכם. ההתחייבות של המשיבה, היתה למסור לפירוק מרכזות כפי שתמצא לנכון (ובסכום חומר מוערך של כ127,800- ש"ח (סעיף קטן 2 לסעיף 24 להסכם), והמשיבה שמרה לעצמה את הזכות להוציא מתוך המרכזות "ציוד למחזור", אם כי "במקרים חריגים" (וראה סעיף 6 להצעת המכרז). אולם, שותפים אנו גם לעמדת המערערת, שאם הוציאה המשיבה את כל הכוננים מאחת המרכזות או את חלק הארי שלהן, יש בכך משום התנהגות שלא בתום לב בביצוע הסכם (וראה סעיף 39 לחוק החוזים [חלק כללי], תשל"ג1973-), במיוחד לאחר שלמערערת הוצגה מרכזת לפני שהמשתתפים במכרז הציעו הצעותיהם, ומרכזת זאת היתה שלמה ובמיוחד שמשוכנעים אנו, כי המשיבה היתה מודעת ש"הלוז" בהסכם, הוא הבוררים, שהכילו מתכות יקרות. חוזרים אנו, אם כן, לשאלה, אם הוכיחה המערערת, שבשתי המרכזיות שטענה, כי לא נמצאו בהן כוננים, אכן לא נמצאו כאלה כלל, או לא נמצאו בכמות סבירה. 13. המשיבה העידה את העד קרשינסקי, שהיה מנהל מח' הציוד בתחום קשר הנדסה בבזק בתקופה הרלוונטית. קרשינסקי הציג דוחות גריטה (דוחות שמפורט בהן מה צריך להוציא מתוך המרכזות), לפיהן עלה כי חלק מתכולת המרכזות הוצאה עוד לפני סיום הליכי המכרז והועברה לבזק תקשורת מיסודה של המשיבה. כך לטענת המערערת הוצאו חומרים ממרכזת ראשל"צ וממרכזת הדר-דפנה. דוחות הגריטה לא הובאו לידיעת המשתתפים במכרז, לפני שהציעו הצעותיהם למכרז. טענתה של המערערת היתה, שכאשר התגלה שבזק הוציאה חלק מהכמות, עבר הנטל אליה להוכיח כמה נשאר. המערערת טענה בעדותה, כי בימ"ש קמא טעה, כאשר קבע כי קרשינסקי לא נחקר בחקירתו הנגדית על כך, שהוצאו בוררים על פי דוחות הגריטה משתי המרכזות האלה. עיון בפסק הדין של בימ"ש קמא מראה, כי בימ"ש קמא קבע, ונכון קבע, כי המערערת לא טרחה לחקור את קרשינסקי, בעניין טענתו של מנהלה של המערערת כי נפגש אתו והודיע לו על החוסרים בשתי המרכזות. בימ"ש קמא קבע, כי, בין היתר, הוא לא האמין למנהלה של המערערת, שבמרכזות לא נמצאו בוררים, כיוון שטענה זאת הועלתה במאוחר, לאחר שהמערערת המשיכה לפרק חומר בכמות גדולה ובמרכזות אחרות. לענין זה, שמנהלה של המערערת התריע בעבר על החוסר, לא טעה בימ"ש קמא, כאשר קבע, כי קרשינסקי לא נחקר על ידי המערערת כאמור לעיל. כמו כן אין אנו מקבלים את טענתה של המערערת כי בימ"ש קמא לא היה ער לדוחות הגריטה, שהרי בימ"ש קמא התייחס ארוכות בפסק דינו לשאלה אם התחייבה המשיבה לספק למערערת חומר ממרכזות מלאות והאם הוכיחה המערערת שהוצאו בוררים, או שנמכרו לצד ג', ומהקשר הדברים ברור כי הכוונה לדוחות הגריטה ולטענות המערערת בקשר אליהן. 14. בימ"ש קמא חזר באופן קטיגורי, שהוא לא האמין לעדותו של מנהלה של המערערת. קביעותיו אלה, הובהרו ובוססו היטב בפסק הדין, והן תומכות במסקנה, שהמערערת לא הוכיחה את טענותיה ונזקיה, גם על פי מבחנים של הגיון, נסיון חיים ונטלים של הבאת ראיות. נפרט את נימוקיו העיקריים של בימ"ש קמא, שלא לקבל את טענות המערערת: 15. יש להדגיש כי המערערת המשיכה ופרקה חומר ממרכזות הדר-דפנה וראשל"צ במשך חודש אוגוסט 1989, אולם היא המשיכה ופרקה, מבלי להתלונן על החוסרים, גם במרכזות אחרות, לגביהן לא טענה, שחסרו בהן חומרים. סה"כ החומר שפרקה במשך 4 חודשים, בהם עבדה עם המשיבה, היה 146.850 טון. החומר שפרקה משתי המרכזות הדר-דפנה וראשל"צ, לא עלה על 50 טון. משמע מכאן, כי היה על המערער לשלם עבור הכמות של כ100- טון, שהיא פרקה, ושלגביהם לא היו לה טענות. המערערת לא יכלה להסביר, מדוע היא לא שלמה עבור כמות זו. אם סברה, שיש לה זכות לקזז בגין הפסדיה על הכמות שפרקה משתי המרכזיות, היה עליה להודיע על כך למשיבה. היא לא עשתה כך, אלא, מבלי לתת כל הסברים, לא שילמה את המגיע ממנה. 16. המערערת נדרשה לשלם את חובה. ת12/ הוא מכתב של מנהלה של המערערת מיום 30/10/89, בתשובה להתרעותיה של המשיבה, שהיא איננה מקבלת ממנו את התמורה המגיעה לה. המנהל לא העלה כלל טענה, שבמרכזות נתגלה חוסר, אלא טען, כי היה במילואים ושמיד עם סיום המילואים הוא יבוא להסדיר את התשלום. 17. עוד קבע בימ"ש קמא, כי המערערת לא הוכיחה לא את טענותיה, כי היו לה הפסדים בגין חוסרים ולא את טענותיה בקשר לרווחים, שנמנעו ממנה. טענותיו של מנהלה של המערערת שלא היו בוררים או מה הוא ערך הבוררים, נטענו על דרך הסתם, מבלי לתמוך עדותו זאת בדוחות מכירה של החומר, או ביומן העבודה שהמערערת התחייבה לנהל, או בהוכחות אחרות. קרשינסקי טען, כי ממרכזת הדר-דפנה כלל לא הוצאו בוררים. בימ"ש קמא קבע, כי המערערת הפריזה בטענותיה, והן נמצאו חסרות בסיס. כך למשל חישוביה, שלא ניכנס עתה לפרטיהם, אולם הם פורטו היטב בסיכומי התביעה, לפיהם היא הפסידה כמות חומר העולה בהרבה על מה שהובטח לה בהסכם, כך לגבי חישוביה על כמות הבוררים החסרה, כך לגבי טענותיה בהתייחס לדוחות הגריטה, שעיון מעמיק בהן מראה, כי המדובר בכמות מזערית של בוררים (מ10/א בוררים בכמות של 4 טון בלבד). 18. לא מצאנו פגם בקביעותיו של בימ"ש קמא, שאין להסתמך על מחירים וכמויות בחוות הדעת של המומחה מאנגליה, ג'רמי לינדופ, בין היתר מאחר ומומחה זה לא נתן קריטריונים ברורים לחישוב הנזק, ומוסיפים אנו, כי מקובלת עלינו עמדת המשיבה בסיכומיה בבימ"ש קמא, שלא ניתן להסתמך על המחירים של המומחה, כיוון שהם התייחסו לשוק באנגליה ולא בארץ ושהם לא לקחו בחשבון את כל ההוצאות עד למכירת החומר בשוק באנגליה או בשוק בישראל. 19. לא מצאנו מקום להתערב במסקנותיו של בימ"ש בתביעה שכנגד, המבוססות על קביעותיו, שהמערערת לא הוכיחה שלא היו בוררים בשתי המרכזות, לא את כמות החסר, אם אכן היה חסר כזה, ולא את ערכו, וכן שמנהלה של המערערת לא היה אמין על בימ"ש קמא. כמו כן סבורים אנו, כמו בימ"ש קמא, כי למערערת לא קמה הזכות שלא לשלם את התמורה המגיעה ממנה, וכי לכן, משלא שלמה, עמדה למשיבה הזכות להפסיק את ההסכם ולבטלו, מה גם שנתברר, כי ניתנה הוראה למערערת לפרק עוד 15 מרכזות, והיא לא עמדה בקצב הפירוק שנדרש על ידי המשיבה (מכתב המשיבה, נ4/, וראה על זכותה של המשיבה לבטל את ההסכם בסעיף 19 שבו). 20. לסיכום, אנו קובעים, שלא מצאנו שיש להתערב במסקנותיו של בימ"ש קמא, ואנו דוחים את הערעור. אנו מחייבים את המערערת לשלם למשיבה את הוצאותיה בערעור בסכום של 8,000 ש"ח + מע"מ. סכום זה ישא ריבית חוקית והפרשי הצמדה החל מהיום. הפקדון, ככל שהופקד, יועבר ע"י המזכירות לידי ב"כ המשיבה כתשלום ע"ח ההוצאות שנפסקו, עבור מרשתו. חוזהמתכת