החלטה 1. בפני מונחת בקשת הנאשמים, כי בית המשפט יפעיל את סמכותו לפי סעיף 150 לחוק סדר הדין הפלילי (נוסח משולב) התשמ"ב - 1982 וימחק את כתב האישום שהוגש נגדם, מן הטעמים הבאים: א. העובדות המתוארות בכתב האישום אינן מהוות עבירה. ב. הגנה מן הצדק. ג. פגם או פסול בכתב האישום. העובדות אשר אינן שנויות במחלוקת 2. הנאשם 1 הינו בעליה של החברה הנאשמת 2. כנגד הנאשמים הוגש כתב אישום המכיל 4 אישומים כדלקמן: 2.1 האישום הראשון מייחס לנאשמים עבירה של עיסוק במלאכת מילוי עורות של חיית בר בניגוד לתנאי ההיתר, בניגוד לתקנה 12 לתקנות להגנת חיית הבר, התשל"ו - 1976 (להלן: "התקנות להגנת חיית הבר"). עובדות האישום הראשון מייחסות לנאשמים, כי במהלך התקופה שבין 24/3/94 ועד 31/12/94, מכרו הנאשמים למר יצחק קוקו, שהינו בעליו של עסק פרטי לציוד לימודי ומעבדתי לבתי ספר (להלן: "קוקו"), כ- 89 פוחלצים של חיות בר, וכן 13 ביוטופים כשבכל ביוטופ לפחות 5 פוחלצים של חיות בר. (ביוטופ - הינו מכלול של מגוון חי, צומח ודומם בסביבת חיים נתונה). לטענת המאשימה, לנאשמים היה באותה עת היתר מהמנהל לעסוק במלאכת מילוי עורות של חיות בר (להלן: "פחלוץ"), רק עבור צריכה פרטית ומכירה למוסדות, וכי לא היה להם היתר למכירה לגוף פרטי שאיננו מוסד. לפיכך, כאשר מכרו ל"קוקו" פעלו בניגוד לתנאי ההיתר. בנוסף, טוענת המאשימה, כי הנאשמים חרגו מתנאי ההיתר כאשר לא דיווחו למנהל כמתחייב מההיתר, מידי שלושה חודשים, על חיות הבר שברשותן וכן למי נמכרו או נמסרו, ומועדי הבאתם ומסירתם. 2.2 האישום השני מייחס לנאשמים עבירה של עיסוק במלאכת מילוי עורות של חיות בר שלא בהיתר ובניגוד לתקנה 12 לתקנות להגנת חיית הבר, עבירה של החזקת חיית בר בניגוד לסעיף 8 א (3) לחוק להגנת חיית הבר, תשט"ו - 1955 (להלן: "החוק להגנת חיית הבר"), ועבירה של סחר בחיית בר בניגוד לסעיף 8 א(1) לחוק להגנת חיית הבר. עובדות האישום השני מייחסות לנאשמים, כי במהלך התקופה שמ- 8/1/95 ועד ל- 17/3/96 החזיקו הנאשמים ופיחלצו 153 חיות בר, וכן פיחלצו 19 ביוטופים ומכרו אותם ל"קוקו" (כמפורט ברשימה נספח ב' לכתב האישום). לטענת המאשימה, לנאשמים לא היה במהלך התקופות המצוינות באישום זה, היתר להחזיק, לפחלץ ולמכור חיות בר. כך מייחסים לנאשמים, כי בתקופה שמ- 28/7/95 ועד 23/2/96 החזיקו הנאשמים ופיחלצו 53 חיות בר (כמפורט ברשימה נספח ג' לכתב האישום) וכן החזיקו ופיחלצו 6 ביוטופים, אותם מכרו הנאשמים לחברה פרטית בשם "יבין ידע בע"מ". כך נטען כי בינואר 1996 קיבלו הנאשמים מאוניברסיטת בן גוריון בנגב 32 חיות בר לפיחלוץ עבור האוניברסיטה (כמפורט בנספח ד' לכתב האישום) כאשר במועדים המפורטים בכתב האישום במהלך חודש ינואר-פברואר 1996 החזיקו הנאשמים חיות בר נוספות כאשר בכל המועדים והתקופות המפורטות לעיל לא היה בידם היתר להחזיק, לפחלץ או למכור חיות בר. 2.3 האישום השלישי מייחס לנאשמים עבירה של עיסוק במלאכת מילוי עורות שלא על פי תנאי ההיתר ובניגוד לתנאיו, הכל בניגוד לתקנה 12 לתקנות להגנת חיית הבר. עובדות האישום השלישי מייחסות לנאשמים, כי במהלך התקופה שמ- 1/6/96 ועד 29/5/97 מכרו הנאשמים לחברה פרטית בשם "דלילה ציוד מעבדות בע"מ" (להלן: "חברת דלילה") 155 פוחלצים של חיות בר וכן 99 ביוטופים (כמפורט בנספח ה' לכתב האישום). לטענת המאשימה, בדיווח למנהל דיווחו הנאשמים דווח חלקי על פיחלוץ ומכירה לחברת דלילה ולא דווח מלא לגבי כל חיות הבר המפוחלצות שנמכרו. לטענת המאשימה, לנאשמים היה באותה עת היתר מן המינהל לעסוק בפיחלוץ על פי התנאים המפורטים באישום 1 ולא היו רשאים למכור לגוף שאיננו מוסד, ובפועל בין המועדים 15/6/97 עד 21/6/97 מכרו לחברת "דלילה", שהינה חברה פרטית, 8 ביוטופים, ובכך טוענת המאשימה פעלו בניגוד להיתר מן המינהל. בנוסף, באוגוסט 1996 מכרו הנאשמים לבית ספר "הרי אילת" 10 ביוטופים שכללו פוחלצים של חיות בר (כמפורט בנספח ו' לאישום), ושוב הדיווח למנהל לגבי תקופה זו היה חלקי וכלל רק חלק מהפוחלצים שנמכרו. 2.4 האישום הרביעי מייחס לנאשמים עבירה של סחר בחיות בר בניגוד לסעיף 8 א(1) לחוק להגנת חיית הבר. עובדות כתב אישום רביעי מייחסות לנאשמים כי בחודש 6/96 ייבאו הנאשמים מסין לארץ חיות בר, כ- 15 במספר, כשלטענת המאשימה, לא היה לנאשמים היתר למעשיהם, לא ליבוא ולא להחזקה. 3. דיון 3.1 הנאשם מס' 1, מר מיכה הורוביץ, (להלן: "הורוביץ"), הינו זיאולוג בהשכלתו ומפחלץ במקצועו. לדבריו, למד את מלאכת הפחלוץ מאביו וזהו עיסוקו, אומנותו ומקור פרנסתו מזה כ- 30 שנה. לאחר לימוד המקצוע בחו"ל, בסוף שנות ה- 60, עבד כשכיר באוניברסיטת בן גוריון בנגב והקים את האוסף הזיאולוגי במחלקה למדעי החיים באוניברסיטה. מאוחר יותר החל לעבוד כמפחלץ עצמאי, תוך שהוא שומר על קשרים הדוקים עם האוניברסיטה ומסייע לה בשימור ואחזקת האוסף. כן, מעיד הוא על עצמו, כי הינו חובב טבע מושבע ובעבודתו כמפחלץ הוא נוטל גוויות בעלי חיים, אשר אין להן שימוש אחר, ונותן בהן "חיים". לדבריו, במשך השנים הקים חדרי טבע רבים במוסדות חינוך שונים בארץ, הכוללים ביוטופים ופוחלצים בודדים, באמצעותם לומדים התלמידים להכיר את אוכלוסיית חיות הבר ואת החשיבות שבשמירה והגנה עליהם. מר הורוביץ מחזיק בהיתר מאת המנהל מזה כ- 30 שנה, המתיר לו לעסוק במלאכת מילוי עורות של חיות בר (להלן: "מלאכת הפיחלוץ") בסייגים כאלה ואחרים. היתר זה מתחדש אוטומטית מידי שנה. היתר זה ניתן למר הורוביץ על ידי מנהל רשות שמורות הטבע (להלן: "הרשות"), המאשימה בתיק זה. הנאשמת 2 הינה חברה אותה מנהל הנאשם 1 ובאמצעותה מנהל את עסקי הפחלוץ. בכתב האישום מואשמים המבקשים, כי פעלו בניגוד לתנאי ההיתר שהוצא להם לפי תקנה 12 לתקנות להגנת חיית הבר. ההיתרים שהחזיקו הנאשמים בתקופות השונות, התירו להם לעסוק במלאכת הפיחלוץ, באופן המתיר מכללא להחזיק בחיות הבר וכן התירו להם בסייגים למכור את הפוחלצים למוסדות ולא לגופים פרטיים תוך הקפדה על דווח מלא של חיות הבר שפוחלצו ונמכרו. על רקע דברים אלו יש להתייחס לטענות הנאשמים. 3.2 העובדות המתוארות בכתב האישום אינן מהוות עבירה. לטענת הנאשמים, העובדות המתוארות בכתב האישום אינן מהוות עבירה, מן הטעמים הבאים: 3.2.1 תקנה 12 לתקנות הותקנה בחוסר סמכות ולפיכך בטלה היא. 3.2.2 ההיתרים המוצאים מכוחה של תקנה 12, אשר במהותה הינה הוראת האצלה, מוצאים על ידי הרשות שלא כדין ועל כן אינם תקפים. 3.2.3 תקנה 12 בקובעה מנגנון של רישוי והיתרים פוגעת בזכותו של הפרט לחפש העיסוק מאחר ואינה עומדת בתנאי פיסקת ההגבלה של חוק יסוד: חופש העיסוק, ולפיכך דינה להתבטל. מנגד טענה המאשימה, כי דין טענות אלו להדחות מן הטעם, כי דינן להתברר במסגרת הליך בג"צ. הצדדים ניהלו הליך קודם סביב סוגיית היתר הפחלוץ בבג"צ בנסיבות בהן ביקשה הרשות לשלול מן הנאשמים את היתרי הפחלוץ בהם החזיקו. במסגרת ההליך בבג"צ, שם תקפו הנאשמים את החלטת הרשות הגיעו הצדדים להסדר אשר אושר על ידי בית המשפט. על פי הוראות סעיפים 3 ו- 4 להסדר שמרו לעצמם הנאשמים את הזכות לטעון את טענותיהם דלעיל ולפיכך, מן הראוי היה, כי טענה שכזו לא תועלה כאן על ידי המאשימה. סעיפים 3 ו- 4 להסדר קבעו, כדלקמן: ”3. העותר יהיה רשאי לפנות לבית משפט נכבד זה בעתירה נוספת בעקבות כל החלטה בדבר התליית ו/או ביטול ו/או חידוש ו/או שינוי תנאי ההיתר, ולהעלות בעתירתו כל טענה מן הטענות שנכללו בעתירה זו וכל טענה אחרת שימצא לנכון. 4. כב' בית המשפט יתבקש ליתן להסכם פשרה זה תוקף של החלטה ובכפוף לו להורות על מחיקת העתירה בלא צו להוצאות וזאת מבלי שמי מן הצדדים יחזור בו מטענותיו". גם ללא הוראות הסדר פשרה זה, לא יכולה המדינה, המאשימה, לחסום נאשם מלהעלות במסגרת הליך אשר ננקט נגדו ואשר טרם הוכרע טענות כנגד חוקיות הוראות חקיקת משנה. משלא, הוכרעו טענות אלו בבג"צ, לאור ההסדר האמור, יש מקום לברר את טענות הנאשמים כאן. על סמכותו של בית משפט שלום לברר תוקפה של חקיקת משנה במסגרת תקיפה עקיפה לא צריכה להיות עוד מחלוקת. הלכה פסוקה היא, שטענה לבטלות חקיקת משנה, ניתנת לבחינה בתקיפה עקיפה בהליך פלילי: "שאלת תוקפם המחייב של חוקי עזר וחקיקת משנה אחרת עשויה להתברר ולהבחן לא רק בתקיפה ישירה בבג"צ, אלא גם בתקיפה עקיפה בהליך פלילי, כאשר מועלית טענה שחקיקת משנה המהווה בסיס לאישומו של אדם, הינה נטולת תוקף משפטי". (ראה: ת.פ. ירושלים 3471/87 מדינת ישראל נ' אמציה קפלן, פ"ד מח (2) 265, 270). (ראה גם ע"פ 768/80 שפירא נ' מדינת ישראל, פ"ד לו (1) 337). ולגופו של עניין; האם תקנה 12 לתקנות להגנת חיות הבר תוקנה בחסר סמכות: עקרון החוקיות הינה המסגרת הנורמטיבית בתוכה פועלת הרשות המבצעת כמחוקק משנה. מטרת עקרון החוקיות היא להגביל את כוחו של המנהל הציבורי. המשמעות היא כי אין לרשות אלא את אותה סמכות שהוענקה לה לפי החוק. משמעות העקרון נוגעת הן לרשות והן לאזרח, במובן שלרשות אסור לעשות מעשה, אלא אם כן הותר לה הדבר בחוק, ואילו לאזרח מותר לעשות ככל שיחפוץ, אלא אם כן הדבר נאסר עליו בחוק. ”העקרון המרכזי של המשפט המינהלי הוא עקרון חוקיות המינהל. רשויות המינהל הציבורי מוקמות על פי החוק, והחוק מעניק להן סמכויות וקובע את דרכי פעולתן. מכאן, שאין רשות מינהלית שהוקמה על פי דין, רשאית לעשות אלא מה שהותר לה על פי הדין". (ע"א 630/97 הועדה המקומית לתכנון ובנייה נהריה נ' שיר הצפון חברה לבנייה בע"מ, פ"ד נב (3) 399, 404). (ראה גם בג"צ 3269/95 יוסף כץ נ' בית הדין הרבני האזורי ירושלים, פ"ד נ (4) 590). כותב על כך פרופ' ברוך ברכה בספרו "משפט מנהלי", כרך א' שוקן, תשמ"ז בעמ' 35: ”עקרון חוקיות המנהל הוא האלף בית של המשפט המנהלי. רשות מנהלית נהנית אך מאותן סמכויות שהוענקו לה מכוח הדין. ללא הוראות הסמכה בת תוקף אין בכוחה של הרשות לפעול. הדין הוא אביה מולידה של זו, ואין לה אלא מה שהראשון קצב לה. התיימרה הרשות לחרוג מהתחום המוקצב, היא יוצאת מתחום הכרתו של הדין, ומבחינתו מעשיה כמותם ולא היו. והרי לך, בקליפת אגוז, עיקרו של המשפט המנהלי". בנוסף, אין חולק על כך, כי כפיפותו של המינהל היא לחוק. כלומר, הצורך למצוא אסמכתא חוקית למעשיו, עומדת ביסוד שלטון החוק. בלעדי זאת נעלם החוק ובמקומו באה שרירות הלב: ”החוק לא קיים לאזרח בלבד, הוא קיים גם בשביל השלטונות. יתרה מזאת כל שלטון שמחובתו לעמוד על מילוי החוק על ידי האזרח, צריך קודם כל לשמש דוגמא למילוי החוק על ידי עצמו. החוק נוצר על ידי המחוקק כדי שלפיו תנהג המדינה ואין שלטון החוק יכול לדרוש מעצמו מעמד כאילו הוא הינו מעל החוק. זהו אחד העקרונות של שלטון החוק". (ע"פ 421/61 מדינת ישראל נ' האז, פ"ד טו 2193, 2200) "השלטונות כפופים לחוק כמו כל האזרחים במדינה ושלטון החוק הוא אחד היסודות האיתניים של המדינה". (בג"צ 7/48 אלכרבוטלי נ' שר הבטחון, פ"ד ב (5) 15). "רשות ציבורית... הוא גוף שהוקם על ידי החוק ואשר מחוייב לפעול רק על פי האמור בחוק מולידו, דהיינו במסגרת הסמכויות והכוחות המוענקים לו בחוק. עקרון זה הנגזר מעקרון שלטון החוק, מוכר כעקרון 'חוקיות המינהל' " . בג"צ 1640/95 אילנות הקריה (ישראל) בע"מ נ' ראש עירית חולון, מר מרדכי ששון ואח', פ"ד מט (5) 582, 587). בענייננו, רשות שמורות הטבע, הינה רשות ציבורית אשר הוקמה מכח סעיף 3 לחוק הגנים הלאומיים, שמורות הטבע, אתרים לאומיים ואתרי הנצחה התשנ"ח - 1998 וכרשות ציבורית מחוייבת היא לעקרון חוקיות המינהל. מכך, הפעלת סמכות לקבוע איסורים ולהטיל מגבלות אשר לא הוענקו לה על פי חוק הינה בלתי חוקית ובטלה. בחינת החריגה מסמכות של הרשות יכול שתעשה בשני מובנים - שלטון החוק הפורמלי ושלטון החוק המהותי. על פי המובן הפורמלי, שלטון החוק הוא השלטת החוק, יהא תוכנו אשר יהא. על פי המובן המהותי, נבחן שלטון החוק לא רק בהשלטת החוק, אלא גם במובן ערכי, הטומן בחובו התייחסות אל החוק לאור מערכת ערכים של איזון נאות בין צורכי הכלל לבין זכויות הפרט. (ראה פרופ' אהרון ברק, "פרשנות המשפט", כרך ב', עמ' 569 וכן פרופ' אמנון רובינשטיין, "המשפט הקונסטיטוציוני של מדינת ישראל", (כרך א', שוקן) 227 ). אין חולק, כי אין בישראל הסמכה כוללת וגורפת של הרשות המבצעת (הממשלה) לחוקק חקיקת משנה. על כן, עקרון שלטון החוק הפורמלי מחייב, כי כל חקיקת משנה תשאב את כוחה מדבר חקיקה ראשי. כאשר חקיקת המשנה חורגת מהסמכות שהוענקה לה בחקיקה של הכנסת חקיקת המשנה בטלה. ”מעקרון הפרדת הרשויות נובעת החזקה, כי לרשות המבצעת אין סמכויות חקיקה": "אין מחוקק אלא הכנסת, ואין מחוקק משנה אלא מכוח חקיקת הכנסת". (בג"צ 144/50 שייב נ' שר הבטחון, פ"ד ה 399, 401). סעיף 47 (א) לחוק יסוד הממשלה (אשר בא במקום סעיף 8 לפקודת סדרי השלטון והמשפט התש"ח - 1948) קובע כי: ”ראש הממשלה או שר הממונה על ביצועו של חוק, מוסמך להתקין תקנות לביצועו". וסעיף 47 (ב) לחוק היסוד קובע כי: ”חוק יכול שיסמיך את ראש הממשלה או שר להתקין תקנות בעניין שנקבע בהסמכה". כלומר, כדי שתהא לרשות המבצעת סמכות חקיקה, נדרשת הקניית סמכות מפורשת כזו באופן ישיר, או באמצעות מינוי השר כממונה על ביצוע החוק בחוק (א' רובינשטיין, "המשפט הקונסטיטוציוני של מדינת ישראל", כרך ב', 802). כפי שנאמר: ”אין מחוקק אלא הכנסת ואין מחוקק משנה אלא מכח חקיקת הכנסת" (דברי השופט לנדוי בבג"צ 302/72 חילו ואח' נגד ממשלת ישראל, פ"ד לז(3) 358 - 357 וראה גם בג"צ 337/81 מטרני ואח' נגד שר התחבורה ואח' פ"ד לז(3) 337). התייחס לכך כב' השופט א. ברק בע"א 524/88 פרי העמק אגודה חקלאית שיתופית בע"מ נגד שדה יעקב מושב עובדים של הפועל המזרחי להתיישבות חקלאית שיתופית בע"מ פ"ד מה(4) 529, 554-553), בקובעו: ”עקרון שלטון החוק הפורמאלי מחייב, כי כל חקיקת משנה, יהא איפיונה אשר יהא, ישאב כוחו מדבר חקיקה ראשית. זהו העקרון של חוקיות המינהל. סמכות החקיקה נתונה בישראל לכנסת, אשר מהווה את "בית הנבחרים" של המדינה (סעיף 1 לחוק יסוד הכנסת) ואת "הרשות המחוקקת" שלה (סעיף 7 לפקודת סדרי השלטון והמשפט תש"ח - 1948). אין לרשות המבצעת סמכויות חקיקה, אלא אם כן, המחוקק הראשי הסמיכה לכך. ... כאשר החקיקה הראשית מסמיכה את מחוקק המשנה לחקיקת משנה, חייבת חקיקת המשנה לקיים את הוראות ההסמכה, שאם לא כן היא תחרוג מסמכותו של מחוקק המשנה. כאשר חקיקת המשנה חורגת מהסמכות, קובע בית המשפט מכוח כללי המשפט הציבורי, לפיהם חקיקת משנה אינה רשאית לחרוג מהחקיקה הראשית כי חקיקת המשנה בטלה". היקף התערבות בית המשפט בפסילת חקיקת משנה המדיניות הרווחת בבתי משפט הינה להרחיב את הפיקוח על חקיקת המשנה. בתי המשפט נכחו לדעת כי מלאכת הפיקוח על חקיקת המשנה נופלת בעיקר על שכמם בהעדר כל פיקוח יעיל אחר. לנוכח נסיון הרשות המבצעת להגביר את סמכויותיה ולהרחיב את התערבותה בחיי הפרט, מקבלת סמכות זו משנה תוקף. (ראה דברי פרופ' א' ברק, "פיקוח בתי המשפט על חקיקת המשנה", הפרקליט כא' (תשכ"א) 463). יחד עם זאת, נדרש בית המשפט במלאכה זו לנקוט בריסון ובזהירות רבה, שכן הנחת היסוד של בתי המשפט היא שיש לקיים במידת האפשר את חקיקת המשנה. (ראה בג"צ 491/86 עירית תל-אביב-יפו נ' שר הפנים, פ"ד מא (1) 771 וכן בג"צ 98/54 לזרוביץ נ' המפקח על המזונות, פ"ד י' 40, 47). אומר על כך בית המשפט העליון, מפי כב' השופט דב לוין בבג"צ 571/81 הפטקה נ' בית הדין הארצי לעבודה, פ"ד לו (3) 486: ”כלל גדול הוא בהלכות פרשנות של דברי חקיקה כי בית המשפט המתבקש לבחון תקפותה של חקיקת משנה, יהא נוטה להכשירה וליתן לה תוקף ולא לפוסלה, שהרי יש להעמיד את מחוקק המשנה בחזקתו, כי הוא מבקש לפעול בגדר הסמכות שהוענקה לו". כך גם כותב פרופ' ברק בספרו "פרשנות החקיקה", כרך ב', עמ' 338 - 337 באומרו: ”... על כן מבין שני פירושים אפשריים של חקיקת משנה יש לבחור באותו פירוש המיישב בין חקיקה ראשית לבין חקיקת משנה והמונע סתירה ביניהן. ההנחה צריכה להיות כי מחוקק המשנה העמיד לנגד עיניו תכלית שאינה סותרת את החקיקה הראשית". דברים דומים קובע כב' השופט א. ברק בבג"צ 333/85 אבי אל נ' שר העבודה והרווחה, פ"ד מ (4) 596. ”על הפרשן להימנע מפירוש המביא לבטלות התקנה. אכן אם על פי כללי הפרשנות המקובלים ניתן לפרש תקנה בשני אופנים, האחד, המביא לידי כך שיש חריגה של מתקין התקנה מסמכותו, והאחר, המביא לידי כך שאין חריגה של מתקין התקנות מסמכותו, יש להעדיף את הפירוש המקיים את התקנה על פני הפירוש המביא לבטלותה. גישה פרשנית זו מעוגנת בתפישה של אחדות המשפט. על פי תפישה זו, מבין שני פירושים אפשריים, יש להעדיף אותו פירוש השומר על הרמוניה בין חלקי המשפט והמונע בדרך פרשנית קיומן של סתירות שסופן בטלותן של הוראות". דברים אלו מקבלים משנה תוקף כאשר מדובר בתקנות אשר הותקנו באישורה של אחת מוועדות הכנסת - בעניננו ועדת הכספים של הכנסת. ראה דברי כב' השופט בכור בבג"צ 310/80 דרור הדרום חברה לפיתוח בע"מ נ' עירית תל-אביב-יפו ואח', פ"ד לה (1) 253, 262 בקובעו: ”לא יבטל בית המשפט חקיקת משנה שזכתה לאישור ועדה של הכנסת, אלא במקרה קיצוני ונדיר ביותר, נראה בה מעין חקיקה עקיפה של הכנסת עצמה". ראה גם פרופ' י. זמיר בספרו "הסמכות המינהלית",כרך א' עמ' 179- 180. על רקע דברים אלו יש לבחון את הוראת תקנה 12 ולבחון באם הותקנה בחסר סמכות כטענת הנאשמים. אלא שכבר עתה אתייחס לדברים האחרונים האמורים לעיל בעניין היות התקנות מאושרות על ידי ועדת הכספים של הכנסת. לאחר בדיקה מעמיקה של לשון התקנות להגנת חיית הבר, סבורתני כי תקנה 12 לתקנות לא אושררה בפועל על ידי ועדת הכספים של הכנסת וזאת מן הטעמים הבאים: התקנות פותחות במילים אלה: ”בתוקף סמכותי לפי סעיף 16 לחוק... ובאישור ועדת הכספים של הכנסת לפי סעיף 1 (ב) לחוק יסוד: משק המדינה, אני מתקין תקנות אלה": סעיף 1(ב) לחוק יסוד משק המדינה קובע, כי: "(ב) מסים, מילוות חובה, תשלומי חובה אחרים ואגרות המשתלמים לאוצר המדינה, ושיעוריהם לא נקבעו בגוף החוק, ולא נקבעה בחוק הוראה שקביעתם בתקנות טעונה אישור הכנסת או ועדה מועדותיה קביעתם בתקנות טעונה אישור מראש או תוך התקופה הקבועה לכך בחוק - בהחלטת הכנסת או בהחלטת ועדה מועדותיה שהכנסת הסמיכה לכך." דהיינו אישור ועדת הכספים של הכנסת לתקנות המותקנות על ידי השר נדרשת כל אימת שיש בהן הוראות המחייבות תשלום אגרת רשיון למדינה. תקנה 12 ג' לתקנות להגנת חיית הבר קובעת אגרה להיתר סחר. תקנה 12 ג' (5) קובעת אגרה עבור היתר החזקה של חיית בר. תקנה 8 לתקנות להגנת חיית הבר קובעת אגרה להיתר רשיון ציד לצידת חיית בר. תקנה 9 לתקנות להגנת חיית הבר קובעת פטור מאגרה לגבי רשיון ציד הניתן לנציגות דיפלומטית או קונסולרית של מדינת חוץ. התקנות להגנת חיית הבר אינן קובעות דרישה לתשלום או פטור מתשלום בקשר עם אגרה להיתר למלאכת הפחלוץ. חוץ מהקביעה בתקנה 12 לתקנות להגנת חיית הבר, הקובעת הוראה, "כי לא יעסוק אדם במלאכת מילוי עורות של חיות בר, אלא לפי היתר מאת המנהל ובהתאם לתנאי ההיתר". אין בתקנה זו התייחסות לאגרה כלשהי. לפיכך, ניתן לומר כי תקנה זו לא עברה אישרור של ועדת הכספים והוראת סעיף 1 (ב) לחוק יסוד משק המדינה לא חלה עליה. על כן, אין היא נכללת בגדר תקנות שאושררו על ידי ועדת הכספים של הכנסת ויש לראותה כתקנה הנכנסת לגדר חקיקת משנה "רגילה". ומן הכלל אל הפרט: האם יש להורות על בטלות הוראות תקנה 12 מן הטעם כי הותקנה בחסר סמכות. ההוראות התחיקתיות החלות בענייננו הינן כדלקמן: סעיף 9 לחוק להגנת חיית הבר קובע: "9. רשיונות והיתרים [תיקון: תש"ן] רשיון או היתר לפי חוק זה יינתנו בידי שר החקלאות לפי כללים שנקבעו בתקנות, והוא רשאי לסרב לתתם, לתת אותם בהגבלות או בתנאים, לבטלם או לשנותם בכל עת." סעיף 15 לחוק להגנת חיית הבר קובע: ”שר החקלאות רשאי להעביר את סמכויותיו לפי חוק זה, למנהל הרשות לשמירת הטבע והגנים הלאומיים, פרט לסמכויותיו לפי סעיפים 1 ו-16 ורשאי הוא להטיל בצו על הרשות לשמירת הטבע והגנים הלאומיים תפקידים לביצוע הוראות חוק זה והתקנות על פיו". סעיף 16 לחוק להגנת חיית הבר קובע: ”שר החקלאות ממונה על ביצוע חוק זה, והוא רשאי להתקין תקנות בכל ענין הנוגע לביצועו, לרבות תקנות בדבר - (1) הגשת דינים וחשבונות על ידי בעלי רשיונות או בעלי היתרים בקשר לצידה ובקשר לחיית הבר שברשותם; (2)הגנתה של חיית בר, שמירה על קיומה, עידוד רבייתה או מניעתה, הצלתה משריפה או מפורענות טבע אחרת; (3) איסור או הגבלה על צידתה של חיית בר או של סוג מסוגיה בתקופה מסויימת, בשעות מסויימות, באיזור מסויים או בשיטות ובאמצעים מסויימים; (4) סדרי צידתם או השמדתם של מזיקים; (5) החזקת חיית בר בגני חיות, בחוות לגידול חיות בר או במקום אחר; (6)תנאים סניטריים לקבורת גוויותיהן של חיות בר שניצודו, להשמדתן או לסילוקן בדרך אחרת; (7) מלאכת מילוי עור של חיית בר; (8) חובות ביטוח מפני נזקי צידה; (9) תנאים לקבלת רשיון ציד, לרבות בדבר בחינות לקבלת רשיון, ביטוח ורשיון ירי; (10) ביצוע בדיקות ותבחינים לצורך איתור מוקדי מחלה ולמעקב אחר יעילותם של טיפולים". תקנה 12 לתקנות להגנת חיית הבר קובעת: "12. מלאכת מילוי עורות. לא יעסוק אדם במלאכת מילוי עורות של חיות בר, אלא לפי היתר מאת המנהל ובהתאם לתנאי ההיתר". מלבד ההוראות הנ"ל לא קיימת כל הוראה נוספת, ראשית או משנית, המתייחסת למלאכת הפחלוץ. לטענת הנאשמים, סעיף 9 לחוק מעניק לשר הממונה את הסמכות ליתן רשיון או היתר לפי חוק זה. בעניין זה מונה החוק את העיסוקים הדורשים רשיון או היתר והם רשיון ציד (סעיף 3 לחוק), היתר סחר בחיות בר (סעיף 8 (א) (1) לחוק), היתר העברת חיות בר (סעיף 8 (א) (2) לחוק) והיתר החזקת חיית בר (סעיף 8 (א) (3) לחוק). אין החוק נוקב בצורך במתן היתר למלאכת מילוי עור של חיות בר. מלאכה זו נזכרת רק בסעיף 16 לחוק, העוסק בסמכות השר להתקין תקנות ביצוע. לטענת הנאשמים אין בסמכות שניתנה להתקין תקנות ביצוע, כדי להסמיך את מחוקק המשנה לקבוע הסדרים ראשוניים של מתן רשיון אשר נקבעו בחקיקה הראשית. לפיכך חרג מחוקק המשנה מסמכותו ודין התקנה להתבטל. אכן סבורתני, כי הסמכות שניתנה לשר להתקין תקנות הינה סמכות לקבוע הסדרים משניים ולא ראשוניים: ”שלטון החוק אינו מרשה למחוקק לוותר לטובת המינהל על סמכותו לקבוע הסדרים ראשוניים, דהיינו, להעביר אליו סמכות זו. כל מסירה של הסמכות האמורה לרשות מינהלית, מנוגדת לשלטון החוק. מקום בו שורר שלטון החוק... שומה על (המחוקק ) לקבוע הסדרים (ראשוניים) בכבודו ובעצמו. עקרון שלטון החוק דורש, כי פעולה מינהלית תהא מושרשת, בכל אשר לתכונותיה העיקריות והחשובות, בהסדרים ראשוניים שנקבעו בחוק פורמלי, וכי קביעת אותם הסדרים תהא בסמכותו הייחודית של המחוקק ולא תועבר אל שלטונות מנהליים" (ראה: אמנון רובינשטיין, "המשפט הקונסטיטוציוני של מדינת ישראל", כרך ב' 804). למעט הוראת סעיף 16 לחוק הדנה בענייני הפיחלוץ והמסמיכה את השר, המחוקק המשנה, להתקין תקנות ביצוע הנוגעות למלאכה זו, לא קבע המחוקק הראשי, כל קביעה מהותית בהקשר למלאכת הפיחלוץ. לא כל שכן, כי נדרש למלאכה זו היתר ו/או רישיון וזאת בשונה מיתר הפעולות המנויות בחוק דוגמת הסחר, צייד וההחזקה שלגביהן קבע המחוקק כי נדרש היתר. מכאן יש לומר כי סעיף 9 לחוק אינו יכול לשמש כמקור סטטוטורי להתקנת תקנה 12 העוסקת במלאכת הפיחלוץ, שכן החוק אינו קובע כל דרישה לרשיון ביחס למלאכה זו. ניתן להווכח כי השר לא פעל מכוח סמכותו לפי סעיף 9 לחוק כי אם מכוח סעיף 16 לחוק המסמיך את השר להתקין תקנות לביצוע החוק בין השאר גם באשר למלאכת הפיחלוץ. במילים אחרות, מקום שהמחוקק הראשי אינו מתייחס ולו פעם אחת לנושא הפחלוץ, מלבד ההתייחסות האמורה בסעיף 16 המאפשרת לשר לקבוע תקנות ביצוע, לא יכול השר לקבוע בתקנות הוראות שהינן בבחינת נורמה מהותית המסדירה בעצמה את ההסדרים הראשוניים העקרונות ואמות המידה. לשר ניתנה הסמכות לקבוע תקנות ביצוע אשר יש בהן כדי לקבוע את ההסדרים המבצעים את העקרונות ואמות המידה הקבועים בחקיקה הראשית וכן את דרכי הפעולה, האכיפה וההוצאה לפועל. היטיב להגדיר זאת כב' השופט ברק בפרשת פרי העמק (לעיל) בקבעו: ”אנו מבחינים, במסגרת חקיקת המשנה, בין שלושה סוגים של תקנות...: תקנות ביצוע (Secundum Legem) תקנות מחוץ לחוק (Praeter Legam)... . תקנות ביצוע הן תקנות "המבצעות" את החקיקה הראשית. כאשר מותקנות תקנות ביצוע, נקבעים העקרונות ואמות המידה הבסיסיות (ההסדרים הראשוניים) בדבר חקיקה ראשית (פקודה , חוק), ואילו חקיקת המשנה קובעת את הסדרי הביצוע (הסדרים משניים). כאשר ההסמכה היא לתקנות ביצוע, מוסמך מחוקק המשנה לקבוע הסדרים המבצעים את העקרונות ואמות המידה הקבועים בחקיקה ראשית. מחוקק המשנה אינו רשאי לקבוע את עקרונותיו של ההסדר עצמו. עליו להסתפק בקביעת דרכי הפעולה, האכיפה וההוצאה לפועל... . תקנות מחוץ לחוק הן תקנות הקובעות את ההסדרים הראשוניים עצמם. המחוקק הראשי נמנע מקביעת העקרונות ואמות המידה, והוא מסמיך את מחוקק המשנה לקבוע אותם תחתיו. תקנות בניגוד לחוק הן תקנות שבכוחן לגבור על הסדריו (הראשוניים או המשניים) של המחוקק הראשי". דברים דומים קבע כב' השופט א. ברק עוד קודם לכן בבג"צ 333/85 אלי אביאל ואח' נ' שר העבודה והרווחה ואח' פד' מה (4) 581, 597 - 598 בקובעו: ”סעיף 65 (1) לפקודת האגודות מסמיך את שר העבודה והרווחה להתקין תקנות "לשם ביצוע מטרות פקודה זו"... להתקין תקנות ביצוע. תקנות כאלה אין בכוחן לקבוע הסדרים ראשוניים שזכרם לא בא בחוק המסמיך..." בענייננו נוקטת לשון תקנה 12 בלשון נורמטיבית: ”לא יעסוק אדם במלאכת מילוי עורות של חיות בר, אלא לפי היתר מאת המנהל ובהתאם לתנאי ההיתר". בלשון נורמטיבית זו נקט המחוקק הראשי בסעיף 2, 3, 8 ו- 9 לחוק להגנת חיית הבר. סעיפי חוק אלו קובעים הסדרים ראשוניים ומהותיים באשר לצרכים לקבלת רשיונות והיתרים למיניהם. באם נסתכל על לשון תקנה 12 לתקנות להגנת חיית הבר, נמצא זהות פורמאלית ומהותית בינה לבין לשון סעיפים 2,3,8,9 לחוק להגנת חיית הבר, הגם שהמחוקק הראשי לא קבע בהסדר ראשוני דרישה להיתר למלאכת מילוי העורות. במקום שתקנה 12 נוקטת בלשון נורמטיבית בניגוד לסמכות שניתנה לשר, סמכות לקבוע תקנות ביצוע בלבד לפי סעיף 16 (7) לחוק, יש לקבוע כי מחוקק המשנה חרג מסמכותו ובמקום להתקין תקנת ביצוע חרג מסמכותו וקבע הסדר ראשוני. דבר המביא לבטלות התקנה. אך לא בכך סגי. ההבחנה בין הסדר ראשוני לבין הסדר משני אינה תמיד חדה וברורה - כמו שנאמר כי: "הגבול המושגי המפריד בין הסדר ראשוני למשני אינו ניתן להגדרה כללית, בדרך של חשיבה מופשטת. הוא תלוי בטיבו ובמהותו הספציפי של העניין המהווה נשוא ההסדר, ולכן הקביעה אם הסדר מסויים הינו ראשוני או משני לא תתכן אלא בדרך אינדוקטיבית, שצריך ללכת בה לפי השכל הישר וחוש ההגיון" (ה' קלינגהופר "שלטון החוק וחקיקת משנה" ספר קלינגהופר על המשפט הציבורי (י' זמיר עורך, תשנ"ג) 105). וברוח דומה ציין פרופ' זמיר: ”... העקרון של שלטון החוק מחייב כי הרשות המחוקקת תקבע היא בעצמה את העקרונות, את ההסדרים הראשוניים ואילו המינהל יוסמך לקבוע בדרך של חקיקה רק את פרטי הביצוע, את ההסדרים המשניים" (זמיר, חקיקה מנהלית "מחיר היעילות", משפטים ד' (תשל"ב - תשל"ג) 63). לפיכך, גם טענת המאשימה כי תקנה 12 הינה בגדר הסדר משני להסדר הראשי של החזקה וסחר הקבוע בסעיף 9 לחוק, או כלשונה כי היתר הפחלוץ הינו "תת היתר" להיתר החזקה וסחר, נופלת משום ההבחנה הנ"ל. יתר על כן: ”ניתן בדרך של הכללה לומר, כי קביעת עבירות, הטלת מס, הפקעת רכוש והסדר חופש ההתעסקות, הם עניינים ראשוניים" (אמנון רובינשטיין "המשפט הקונסטיטוציוני של מדינת ישראל", כרך ב' 805). מקום שבענייננו מסדירה תקנה 12 את חופש ההתעסקות במלאכת הפיחלוץ, יש לראותה כנופלת בגדר הסדר ראשוני וככזו צריכה להיקבע בחקיקה ראשית, בדומה לסעיף 3 ו- 8 לחוק, ולא בחקיקה משנית. כמו שנאמר: ”עקרון שלטון החוק במובנו המהותי מורנו, כי הסדרים ראשוניים חייבים למצוא את מקומם בחוק הכנסת, וכי תקנות לא נועדו בעיקרן, אלא לכיבודם של חוקים בלבד" (בג"צ 2740/96 שנסי נ' המפקח על היהלומים, משרד המסחר והתעשייה ואח', פ"ד נא(4) 491, 504). קובע זאת כבוד השופט ברק בפרשת פרי העמק לעיל באומרו, כי: ”...עקרון שלטון החוק במובנו המהותי...משמעותו, בין השאר, כי ההסדרים החוקיים יבטיחו איזון ראוי בין זכויות הפרט לבין צורכי הכלל. איזון זה מצדיק בתחום חקיקת המשנה, כי ההסדרים הראשוניים ייקבעו על ידי המחוקק הראשי ולא על ידי מחוקק המשנה..." (ראה פס"ד פרי העמק לעיל). לאור כל האמור לעיל, לא נותר לי אלא לקבוע כי מקום שתקנה 12 נוקטת בלשון נורמטיבית ומהותית, מהווה היא הסדר ראשוני, וככזאת חורגת היא מסמכותה הקבועה בסעיף 16(7) לחוק להגנת חיית הבר. נאחזת המאשימה בעוגן אחרון וטוענת, כי המטרות העומדות מאחורי תקנה 12 נועדו לתכלית ראויה וכי הן מהוות חלק ממדיניותה הכללית של הרשות ביחס להגנה על חיות הבר, וכי ביטול התקנה יגרום לפגיעה בתכלית ובמדיניות כאמור. המאשימה מדגישה את תפקידה של הרשות להילחם בתופעת הציד הבלתי חוקי הגורמת להתדלדלות מינים רבים של חיות בר ואת חששה מפני ציד בלתי חוקי למטרות פחלוץ. אכן מטרה נעלה הופקדה בידי הרשות והיא להגן על חיות הבר בדרך של פיקוח על ציד, אחזקה וסחר של חיות בר. אין חולק, כי פגר של חיית בר נכנס להגדרת חיית בר בחוק ועל כן מלאכת הפיחלוץ טומנת בחובה את מרכיב האחזקה ומחייבת באופן ברור קבלת היתר, ועל כך אין מחלוקת. אך מכאן לבוא וליתן בידי הרשות (המחוקק המשנה) את הסמכות לאסור על אדם לעסוק במלאכתו, מלאכת מילוי עורות סבורתני, כי אין לומר כי זו תכלית ראויה. כב' השופט מאיר שמגר בבג"צ 337/81 מיטרני ואח' נ' שר התחבורה ואח', פ"ד לז (3) 337 מצטט מדברי כבוד השופט אולשן בבג"צ 144/50 שייב נ' שר הבטחון (לעיל) ואומר: ”אין הרשות המבצעת בת חורין להטיל הגבלות רק מפני שהיא חושבת אותן כרצויות, אלא אם כן החוק, הדן בעניין הנדון, מקנה לה את הסמכות להטיל את ההגבלות, אם תמצא צורך בהן". יתר על כן, אין לומר כי מלאכת הפחלוץ לכשעצמה פוגעת בחיות הבר. אין לקבוע אפריורי, כפי שטוענת המאשימה, כי מקורם של חיות הבר המפוחלצות בציד. הנאשמים מנו בפני רשימה ארוכה של ספקים שונים המספקים להם פגרים של חיות בר לפחלוץ, בין השאר, אוניברסיטת בן גוריון, מרכז הצפרות אילת, המכון לחקר המדבר, מדרשת שדה בקר, החי בר אילת, רשות שמורות הטבע וכו'. הרשות המבקשת להשיג פיקוח על מלאכת הציד עושה כן בדרך של מתן היתרים לציד, לאחזקה ולסחר של חיות בר, אך דרישתה לקבלת היתר למלאכת פחלוץ, מקום שאיננה קבועה בהוראות החקיקה הראשית, אין לומר כי נועדה היא לתכלית ראויה או כי הינה חלק ממדיניות הכללית, בפרט כאשר יש בה כדי לפגוע ישירות בחופש העיסוק של הנאשמים. הנאשמים העלו טענות נוספות כדי לבסס טענתם בדבר בטלות תקנה 12, כן הוסיפו וטענו כי ההיתרים המוצאים מכוחה של תקנה 12, אשר במהותה הינה הוראת האצלה, מוצאים שלא כדין ועל כן אינם תקפים. כמו כן טענו, כי הואיל ותקנה 12 קובעת מנגנון רישוי והיתרים הרי שהיא פוגעת בזכותו של הפרט לחופש עיסוק, הגם שקדמה לחקיקת חוק היסוד, חופש העיסוק ולהוראות פיסקת ההגבלה שבחוק. הגם הטענות הנוספות כבדות המשקל, אותם מעלים הנאשמים, סבורתני כי די בדיון המפורט לעיל כדי להגיע לתוצאה וכל זאת מכל הטעמים לעיל. סבורתני כי מקום שתקנה 12 לתקנות קובעת נורמה מהותית של מתן היתרים שהינה על פי הגדרתה הסדר ראשוני ולא משני, יש לקבוע כי התקנה הותקנה שלא בסמכות ולפיכך להורות על בטלותה. תוצאה זו מביאה אותי לפסול את האישומים המייחסים לנאשמים עבירות בניגוד לתקנה 12 לתקנות להגנת חיית הבר. אלא שהנאשמים אינם מסתפקים בכך ומבקשים כי בית המשפט יורה כי יש למחוק את כתב האישום מן הטעם של "הגנה מן הצדק". 3.3. הגנה מן הצדק הגנה זו זכתה להכרה מפורשת בע"פ 2910/94 יפת נ' מדינת ישראל, פ"ד נ(2) 221, תוך הצבת סטנדרטים חמורים כתנאי לקבלתה, כדברי כב' השופט לוין בעמ' 370: ”קבלתה של תורת ההשתק אל תוך המשפט הפלילי, באמצעות העקרון הידוע של "ההגנה מן הצדק"...נשענת על סמכותו הטבועה של בית המשפט לבטל אישום העומד בסתירה לעקרונות של צדק והגינות משפטית. לבית המשפט במדינת ישראל שיקול דעת לעכב הליכים משאין באפשרותו להעניק לנאשם משפט הוגן ו/או משיש בניהול המשפט משום פגיעה בחוש הצדק וההגינות, כפי שבית המשפט רואה אותו. המבחן הקובע כפי שאני רואה לאמצו, הוא מבחן ההתנהגות הבלתי נסבלת של הרשות, היינו התנהגות שערורייתית, שיש בה משום רדיפה, דיכוי והתעמרות בנאשם... המדובר במקרים שבהם המצפון מזדעזע ותחושת הצדק האוניברסלית נפגעת, דבר שבית המשפט עומד פעור פה מולו ואין הדעת יכולה לסובלו. ברי כי טענה כגון זו תעלה ותתקבל במקרים נדירים ביותר, ואין להעלותה כדבר שבשיגרה ובענייני דיומא סתם. חשיבותה של טענת ההשתק הפלילי במקרים שבהם התנהגות הרשות הייתה כה מקוממת עד כי אי אפשר להרשיע אדם כשמי שמעמידו לדין הוא שהביאו לכלל מעשה. חשוב גם שהיישום של תורה זו ייעשה ממקרה למקרה, בזהירות ובקפידה". (הדגשה שלי - ר.ב.). אנו רואים כי חריגתה של הרשות מנורמות של הגינות צריך שתהיה חמורה ובולטת עד כדי שהמצפון המשפטי של בית המשפט ידחה בנסיבות המקרה את דרישת הרשעתו של הנאשם. (ראה צבי כהן ומשה שלגי, סדר הדין הפלילי, מהדורה שניה, עמ' 231). מבהיר זאת בית המשפט העליון בבג"צ 1563/96 כ"ץ נ' היועץ המשפטי לממשלה, דינים עליון, נא 403, בקובעו כי מקום שמועלית טענה מסוג זה, יש לבחון את מידת נפסדותה של התנהגות הרשות, בנפרד משאלת אשמתו או חפותו של הנאשם. אם מתקיימות הנסיבות המיוחדות המצדיקות זאת, הרי גם אם אשמתו של נאשם גלויה וברורה על פני הדברים, אין בכך כדי למנוע ממנו מלהנות מאותה הגנה. וכן ראה בג"צ 678/96 חבר הכנסת אהוד אולמרט נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד נ(4) 493. תוצאת הפעלת ההגנה מן הצדק, והשלכותיה פירושן כי אין עוד מקום להעמיד את הנאשם לדין פלילי, זאת במובחן משאלת אשמתו או חפותו. לפיכך, על בית המשפט לשקול בהחלטתו לא רק שיקולים הנוחים לנאשם או לבית המשפט עצמו, כי אם, ובאופן דומה, שיקולים של צדק ציבורי. המבחן שהתקבל עד כה בפסיקה לצורך קבלת טענה זו, נקבע כאמור בפרשת יפת ובפרשת כץ, הינו מבחן ההתנהגות הבלתי נסבלת של הרשות שאז רשאי בית המשפט מכח סמכותו הטבועה לבטל את כתב האישום. אלא שאין לקבוע רשימה סגורה של מקרים. דוקטרינה זו של הגנה מן הצדק חובקת מעצם מהותה את המושג "הצדק". מושג זה בדומה למושגים "תקנת הציבור" "תום לב" "הגינות" ו"סבירות" הינם מושגים חיים וגמישים המבטאים ריקמה שעשויה להתפתח ולהתרחב. המלומדים בועז אוקון וע. שחם במאמרם "הליך ראוי ועיכוב הליכים שיפוטי", המשפט ג' (תשנ"ו) 265 מביעים את דעתם, כי קשה לעמוד מראש על כלל המקרים הנופלים לקטגוריה זו. קשה גם להניח מודל חד משמעי להפעלתה. לדעתם מכוחה של הדוקטרינה רשאי בית המשפט לבדוק את ההליכים שקדמו להבאת הנאשם לדין, על מנת להבטיח כי גם בשדה הרחב של ההליך הפלילי פעלו הרשויות בסבירות, בהגינות ובאחריות לדידם. דוקטרינה זו מאפשרת ירידה לטיב שיקול הדעת של הרשות המאשימה ולתום ליבה, לא רק באשר לפגמים מהותיים בדיני הפעולה של הרשות אלא גם בפרטים הפרוצדורליים הקטנים כגון סחבת או הטרדה. ובלשונם: ”ההליך הפלילי אינו ריצה חד כיוונית להרשעה או לזיכוי. באים בגדרו שיקולים נוספים. הרשעתו של נאשם, אפילו היה חייב בדין, אינה תמיד האינטרס העליון, גם כשמדובר בעבירות חמורות. יש לתת את הדעת למכלול הנסיבות שהובילו לפתיחת ההליך. יש לבדוק את הגינות ההליך מבחינת הנאשם במובן הרחב של ביטוי זה. יש לשקול את תקינות ההליכים שהובילו לפתיחת ההליך. ניתן לבחון את מידת העקביות של התנהגות השלטונות. ניתן להידרש גם למהלכים הניצבים מאחורי כתב האישום ולבחון שאלות כמו: הטדרה, הפליה או העמדה חריגה לדין. הראיה היא כוללת. מגמתה היא לאזן בין האינטרס הציבורי שבקיום ההליך הפלילי לבין האינטרס של הפרט - ושל הציבור - שלא יעשה שימוש בלתי הוגן או בלתי סביר או בלתי נחוץ בהליך הפלילי". במאמרם זה מביאים המלומדים דוגמאות מספר של מקרים בהם נטענה הטענה באנגליה, מהן ביקשו ללמוד על תחום התפרסותה של ההגנה מן הצדק. כגון: טענה להגנה מן הצדק כאשר הראיות הצביעו על כך שכלי התקשורת חרצו למעשה את אשמת הנאשמים; או מצב של אי הגינות המתקיים במקרים בהם פעל הנאשם לפי נורמה אסורה רווחת או במצב בו מבקשים להפעיל נגד אדם הוראת חוק שלא הופעלה. ומן העקרון אל המקרה שבפני. טוענים הנאשמים, כי מאז תחילת החקירה בעניינם, בתחילת 1997, נוהגת בהם הרשות באופן המתיישב עם ההגדרה של "התנהגות בלתי נסבלת". הנאשמים טוענים, כי במשך שלוש השנים האחרונות, מאז החלה החקירה בעניינם, התנהגה הרשות לעיתים תכופות כמי שנמצאת מעל לחוק והיא לא נרתעה מלעשות דין לעצמה. כך טענו הנאשמים, התעלמה לעיתים הרשות מהחלטות בית משפט, הפרה את כללי המשפט המנהלי, גרמה לפרסום הפרשה ובאופן כללי פעלה בניגוד למצופה מרשות ציבורית והכל תוך כדי התעמרות בנאשמים. מעשים אלו באו לידי ביטוי לטענתם בפעולות הבאות: הרשות בחקירתה כנגדם ביצעה את צווי החיפוש במקרקעי הנאשמים בניגוד לצו שופט, תוך תפיסה גורפת ובלתי מבוקרת של בעלי חיים. תפיסה זו הביאה את הנאשמים להתדיינויות חוזרות בבקשות להחזרת תפוס, כשהתפוסים מעוכבים אצל הרשות על סמך הצהרות כוזבות לפיהן כתב האישום נגדם מוכן ויוגש בימים הקרובים, בעוד שבפועל עוכב למשך זמן ארוך של כ- 5 חודשים. כמו כן טוענים הם, כי בשרירות לב וללא התראה מוקדמת החליטה הרשות ביום 7/7/97 להתלות את היתר הפחלוץ שהחזיקו הנאשמים במשך כ- 25 שנה מבלי שנשלחה אליהם אזהרה קודמת או נתקיים הליך מוקדם אחר, וזאת הגם כי חודש ימים קודם לכן חודש לנאשמים ההיתר. רק לאחר התערבות בא כוחם של הנאשמים נתקיים לנאשמים הליך שימוע בפני הרשות הנוגע להתליית הרשיון אלא, שטוענים הנאשמים כי הליך השימוע היה נגוע בפגם, עוד בטרם החל השימוע, וכי מבחינת הרשות השימוע אך נועד כדי להכשיר, לכאורה את הפגם הפרוצדורלי שנגרם בהתלייה הראשונה. בפועל, לאחר הליך השימוע, קיבלו הנאשמים מהרשות מכתב מיום 12/8/97, המודיע להם כי לאחר בחינת החומר ושקילת הטענות הוחלט: "לבטל את רשיון הפחלוץ שניתן לך ולאשרר החלטתי מיום 7/7/97 בענין זה וזאת מן הטעמים הבאים." רק לאחר עתירתם של הנאשמים לבג"צ והתערבות בג"צ, הגיעו הצדדים להסכמה לפיה הוחזר לנאשמים היתר הפחלוץ, וההליך הפלילי החל להתברר כאן, כאשר הרשות זונחת את אישומיה בדבר ציד בלתי חוקי אך עומדת על האישומים של אחזקה וסחר בלתי חוקי ומלאכת מילוי עורות בניגוד להיתר. עוד טוענים הנאשמים, כי הרשות נהגה בהם בדרך של איפה ואיפה כאשר בחרה להגיש כנגדם כתב אישום ואילו כנגד גורמים אחרים, אשר עסקו בסחר בבעלי חיים, לא הוגשו כתבי אישום. אלא שאינני סבורה כי בנסיבות המפורטות לעיל יש כדי לעכב את ההליכים כנגד הנאשמים מן הטעם של הגנה מן הצדק. כל חקירה פלילית מלווה באי נוחות הנגרמת לנחקר. הנאשמים בענין זה, פעלו במשך 25 שנה בהתאם להיתרים מן הרשות בהעדר כל תלונה או טענה. אלא, שמידע שהגיע אל הרשות, עובר לביצוע פעולות החקירה, הצביע על אי סדרים אצל הנאשמים אשר הביאו את הרשות לפתוח בחקירה מקיפה. החשדות שיוחסו לנאשמים בתחילת הדרך, כפי שניתן ללמוד מהבקשות לצווי חיפוש, היו רחבות ורבות. אולם, זוהי לעיתים טיבה של חקירה משטרתית הנמצאת בראשית דרכה. עם התקדמות החקירה צומצמו החשדות וכתב האישום הוגש כמפורט לעיל, מבלי שמיוחסת למבקשים עבירה של סחר בחיית בר מוגנת. גם אם במהלך ההליכים שגתה הרשות בשיקול דעתה ומעשיה זכו לביקורת של בית המשפט, אין לזקוף את "נצחונות" הנאשמים בהליכים המשפטיים האחרים כ"התעמרות" הרשות בהם, או כהתנהגות בלתי נסבלת של הרשות. אשר להליך השימוע, אין חולק כי מן הראוי היה כי הליך השימוע יבוצע בטרם החליט מנהל הרשות להתלות את ההיתר שהיה לנאשמים. אך כאמור, הפגם תוקן והליך השימוע בוצע הגם שתוצאתו לא הייתה לשביעות רצונם של הנאשמים והוא אכן בוטל בהליך שיפוטי מאוחר יותר. למול פגמים אלו עומד האינטרס הציבורי והוא פיקוח על אחזקת חיות בר והסחר בהן. באיזון האינטרסים האמורים לא מצאתי כי התנהגות הרשות היתה בלתי נסבלת באופן המצדיק את מחיקת כתב האישום. מכל האמור לעיל, סבורתני כי אין בטענות הנאשמים כדי לבסס טענה של הגנה מן הצדק וכתב האישום שהוגש כנגדם יתברר למעט האישומים המיחסים להם עבירות בניגוד לתקנה 12 לתקנות להגנת חיות הבר, לגביה קבעתי כי הינה בטלה. 3.4 פגם או פסול בכתב האישום לטענת הנאשמים הנספחים לכתב האישום אשר מפרטים את סוגי ומיני חיות הבר המפוחלצים, לגביהן מואשמים המבקשים באישומים השונים, כוללים רשימה של פוחלצים בלתי מוגדרים, אשר ביחס אליהם אין המבקשים יכולים להכין הגנתם כדבעי. הכוונה היא ל"ביוטופים" "צפרים שונות" "פוחלצים שונים" ו"ראשי צפרים", אשר מהווים הגדרה כוללת מבלי שניתן להתייחס לכך כמותית ומהותית. כמו כן טוענים הנאשמים, כי הנספחים כוללים מינים שונים של חיות בר אשר מוגדרים בחוק ובתקנות כ"מזיקים" או "ציד" אותן ניתן לצוד בכפוף להוראות החוק. (למשל: "דרור", "יונה", "זרזיר"). אשר לכתב האישום הנוקט בנספחיו במינוח כללי של "ביוטופים" "צפרים שונות" מן הראוי כי הרשות תתכבד ותפרט רשימות אלו, והיא נדרשת ליתן תגובתה לתיק תוך 21 יום מהיום. טענה זו תזכה להתיחסות בהכרעת הדין בבוא היום, ואין בפסול או פגם זה כדי להביא לביטול כתב האישום מדעיקרא. כך גם באשר לטענה האחרת הנוגעת למיני חיות בר המותרות בציד. מן הראוי כי טענה זו תתברר במהלך שמיעת הראיות והדבר יבוא לידי ביטוי בעת מתן הכרעת הדין. סוף דבר אני מקבלת את טענת הנאשמים באשר לתוקפה של תקנה 12 לתקנות להגנת חיית הבר ומורה על בטלותה. מכתב האישום תגרע הוראת החיקוק דלעיל. הנאשמים ישיבו לכתב האישום המיחס להם את יתר העבירות למעט עבירות לפי תקנה 12 לתקנות להגנת חיות הבר. בעלי חייםמשפט פליליחיות בר