בקשת רשות להתגונן כנגד תביעה בסדר דין מקוצר

החלטה 1. זוהי בקשת רשות להתגונן כנגד תביעה בסד"מ שהוגשה לתשלום יתרת חוב שנותרה בגין הסכם שכירות (ליסינג) של 2 כלי רכב שנעשה בין המבקשת 1 (בערבות המבקשים 2, 3) לבין המשיבה. לפי הנטען בתביעה, לא שילמה המבקשת 1 את תשלומי דמי השכירות כסידרם, ולפיכך, ביום 13.4.98 העמידה המשיבה את יתרת החוב לפרעון מיידי, והגישה בקשה למימוש המשכון ומינוי כונס נכסים על כלי הרכב. יתרת החוב, ליום 13.4.98, היתה 249,956 ש"ח, ולאחר מימוש כלי הרכב נותרה יתרת חוב בסך 71,338 ש"ח, הוא סכום התביעה. 2. המבקשים הגישו בקשת רשות להתגונן, שנתמכה בתצהירו של המבקש 2. בתצהירו מעלה המבקש מספר טענות הגנה. הטענה האחת היא כי אמנם פיגרה המבקשת בתשלומיה, אולם במרץ 1998 שילמה את מלוא החוב כפי שהיה עד אז, בתוספת שכ"ט עו"ד. סכום התשלום היה 15,000 ש"ח. מעבר לפיגור הנ"ל, שסולק, כאמור, במרץ 98, לא פיגרה המבקשת בכל תשלום נוסף, ולפיכך, לא היתה זכאית המשיבה ב- 13.4.98 להעמיד החוב לפרעון מיידי, ולתפוס את כלי הרכב, באשר לא היתה כל הפרה של ההסכם עובר לתאריך זה. 3. אני סבור שיש ליתן למבקשת 1 רשות להתגונן בטענה זו. מכתב התביעה עולה בבירור כי התאריך 13.4.98 הוא "התאריך הקובע", כלומר, זה התאריך שבו הועמדה יתרת החוב לפרעון מיידי והוגשה בקשה למינוי כונס נכסים, וסכום החוב נשוא התביעה מחושב על בסיס החוב נכון לתאריך זה (כלומר, סכום החוב, נכון לתאריך 13.4.98, שהיה 249,956 ש"ח, בניכוי תמורת המימוש, נותן את סכום התביעה, שהוא 71,338 ש"ח, נכון ליום 11.1.99). והנה, המבקשים טוענים כי לפני תאריך זה סולק כל הפיגור שהיה עד אז, וטענה זו לא נסתרה בחקירה הנגדית. הדבר היחיד שהוכח לכאורה בחקירה הנגדית הוא, שהמבקשת לא שילמה את תשלומי החודשים יוני 98 ויולי 98. אולם, כפי שאמרתי, התאריך הקובע, לפי כתב התביעה, הוא 13.4.98, ועל התובעת להוכיח כי קיים פיגור נכון לתאריך זה. אם בתאריך זה לא היה כל חוב, לא היתה המשיבה רשאית להעמיד, במועד זה, את יתרת החוב לפרעון מיידי, ולהגיש בקשה למימוש, ולמינוי כונס. כפי שאמר מר גרטל בחקירתו: "אתם הגשתם בקשה להוצל"פ באפריל 98 לתפוס את הרכבים, באותה עת הבקשה לא היתה רלוונטית כיון שכל הפיגור שולם עפ"י סיכום עם מר מיקי אופיר, מנהל המשיבה". המשיבה לבטח אינה יכולה לטעון, כי העמידה באפריל את החוב לפרעון מיידי, בשל כך שביוני לא שולמו דמי השכירות. 4. טענת ההגנה השניה היא כי בשעה שנתפסו כלי הרכב ע"י כונס הנכסים, היה בהם ציוד וכלי עבודה בשווי של כ- 40,000 ש"ח, וכי יש לקזז סכום זה מסכום התביעה. מלבד העובדה שהסכום 40,000 ש"ח ניקב באורח סתמי וללא כל פירוט כנדרש בהליך זה, יש לדחות את הטענה גם, ובעיקר, מטעם אחר, והוא, שטענות מעין אלה יכולים המבקשים להעלות כלפי הכונס, אך לא כלפי המשיבה. ממילא, גם אינם זכאים לקזז מחובם למשיבה, את הסכומים המגיעים להם, לטענתם, מן הכונס. הדין הוא כי הכונס אינו משמש שלוחה של המשיבה. כאמור בספרו של כב' השופט בר-אופיר "הוצאה לפועל - הליכים והלכות" (פלרשטיין - גינוסר, מהד' 4, עדכון יולי 1999) פיסקה 152, עמ' 392, בהסתמכו על ע"א 1034/92 רמת זכרון בע"מ נ' וולף (שלא פורסם) - "כונס נכסים שהתמנה ע"י ביהמ"ש פועל מטעם ביהמ"ש כעושה דברו, ואינו סוכנו או שליחו של הנושה שהציע או ביקש את המינוי" וכך גם בע"א 779/87 פד"י מד(3) 304, בעמ' 312 - "פעולותיהם של הכונסים נעשו לפי הוראות שניתנו ע"י ביהמ"ש של הפירוק, ובאישורו של בימ"ש זה. לכן, אין לייחס למשיב את פעולותיהם של הכונסים, או את התוצאות הנובעות מהן". 5. טענת הגנה נוספת היא כי הואיל וכלי הרכב נתפסו באפריל 1998, הרי יש לקזז מסכום החוב סך של 10,000 ש"ח אותו שילמה המבקשת 1 עבור ביטוח כלי הרכב עד סוף פברואר 1999. בנקודה זו הסכימה למעשה ב"כ המשיבה ליתן למבקשת 1 רשות להתגונן, ועל כן, אין צורך בשלב זה לדון בטענה זו. 6. הטענה האחרונה שבפי המבקשת 1 היא כי בהעדר כלי הרכב, שנתפסו, היה עליה לשכור שירותי הובלות על מנת לעמוד בהתחייבויות כלפי לקוחותיה, והיא מעריכה את נזקיה בסך של כ- 15,000 ש"ח. למותר להזכיר את ההלכה הידועה והמושרשת לפיה "טענת הקיזוז חייבת לפרט את הסכום הנתבע במסגרתה, ואף להציג במדוייק את מערכת הנתונים, אשר עליהם היא מבוססת. כפי שנאמר בע"א 236/83, בעקבות ע"א 544/81, יש להעלות טענת קיזוז בצורה מפורטת וברורה, כדרך שמנסחים כתב תביעה. דרישת קיזוז בעלמא ועל דרך הסתם אין בה כדי ליצור תשתית מספקת, שעליה ניתן לבסס תביעת קיזוז, המצדיקה דיון לגופה או הענקת רשות להתגונן": ע"א 579/85 פד"י מ(2) 765, בעמ' 767 - 768. דברים אלה יפים גם למקרה דנן, כאשר ברור הוא כי המבקשת לא עמדה בחובת הפירוט כנדרש וכמובא לעיל. 7. טענת המבקשים 2 - 3, בנוסף לטענות שבהן דנתי עד כאן, היא, כי הם רק ערבים למבקשת 1, וכי בהעדר חוב של המבקשת 1, אין כל עילת תביעה כנגדם. תשובת ב"כ המשיבה לטענה זו היא, כי מדובר בערבות אוטונומית, ולפיכך, כל טענות ההגנה של המבקשת 1 אינן עומדות לערבים. הלכות הערבות האוטונומית הן, כי על הערב לשלם, גם במקרה שבו בפי החייב העיקרי יש טענה טובה, העשוייה להראות כי לא קיים כל חוב: ע"א 529/78 איליט נ' אלקו פד"י לד(2) 13, בעמ' 21, מול ב - ג, וכן ר' ע"א (ת"א) 682/85 ישראליסינג נ' ליפשיץ (לא פורסם; צורף לכרך האסמכתאות מטעם המשיבה) שם נאמר (בפיסקה 6 לפסק הדין) כי "הערבות עומדת לפרעון, בין שקיימת חבות עפ"י ההסכם העיקרי, ובין אם לאו, וכל הטענות הנטענות כנגד ההסכם העיקרי נדחות בפני כתב הערבות האוטונומי...", וכן בר"ע 239/80 יוטבין מהנדסים נ' מדינת ישראל פד"י לה(2) 335, בעמ' 336: "...אין טענה אשר כזאת נשמעת כנגד ערבות אוטונומית, שלפי ההלכה הפסוקה עומדת היא לפרעון, בין אם קיימת חבות החייב כלפי הנושה, ובין אם לאו". 8. ב"כ המבקשים טוענת כי אין המדובר, במקרה דנן, בערבות אוטונומית, והיא מסתמכת בסיכומיה בעיקר על פסק הדין בפרשת ע"א 255/89 פרדו נ' מדינת ישראל פד"י מו(5) 641. בפסק דין זה נקבע, בין היתר, כי שאלת סיווגה של הערבות צריכה להיחתך על פי מידת התלות של ההתקשרות בין הנושה לערב, בקיומו של חיוב שני, חיצוני לה, של חייב כלשהו כלפי הנושה. שאלה זו, של מידת התלות, היא שאלה פרשנית, כאשר סיווגו של המסמך צריך להיעשות על יסוד התייחסות למכלול ההוראות שבכתב הערבות (שם, בעמ' 650 - 651, וכן ע"א 5717/91 מליבו ישראל נ' אז דז פד"י נ(2) 685, בעמ' 696). 9. מאחר ושאלת פרשנותו של מסמך היא שאלה משפטית מובהקת, אין צורך ליתן רשות להתגונן על מנת להכריע בה, אלא ניתן להכריע בה כבר בשלב זה של הדיון: ע"א 347/76 מדינת ישראל נ' טרגר להשקעות פד"י לא(1) 645, בעמ' 648, וכן ר' זוסמן, סדרי הדין האזרחי, מהד' 7, עמ' 680. 10. נוסח כתב הערבות במקרה דנן כך הוא: "כתב ערבות והתחייבות לאחר שקראנו את האמור בחוזה השכירות דלעיל, הרינו ערבים בזה כלפי המשכירה - ביחד ולחוד - לקיום כל התחייבויות השוכר על פי החוזה לעיל, ומתחייבים לשלם למשכירה, עם דרישתה הראשונה, כל סכום שיידרש מפעם לפעם על חשבון חובו של השוכר, בין על חשבון הקרן ובין על חשבון הריבית, או על חשבון הוצאות ו/או ריבית פיגורים. ערבותנו זו תחול גם על כל שינוי בחיוב הנערב - אם יחול כזה - ולא תפגע ע"י כל ארכה ו/או ויתור שינתנו לשוכר - אם יינתנו. ערבותנו זו אינה מותנית, אינה מוגבלת ואינה תלויה בכל בטוחה אחרת הנמצאת או שתמצא בעתיד בידי המשכירה להבטחת מילוי התחייבויות השוכר כלפיה. המשכירה תהא רשאית לפנות אלינו, או למי מאתנו, לפי שיקול דעתה, לשם מימוש ערבות זו, וזאת מבלי לפנות קודם לכן לשוכר, ואנו נשלים את הסכומים הנדרשים תוך שבעה ימים מהמועד בו הודיעה לנו המשכירה כי השוכר הפר את התחייבויותיו כלפיה, מבלי שהמשכירה תצטרך להוכיח לנו שהשוכר הפר את התחייבויותיו כלפיה". כפי שאמרתי, ב"כ המבקשים מסתמכת במידה רבה על פסה"ד בפרשת פרדו, אולם, לדעתי, גם עפ"י פס"ד פרדו, יש בנוסח הערבות שצוטט לעיל, המאפיינים המובהקים של ערבות אוטונומית. מאפיינים אלה הם, ראשית, ההתחייבות לשלם למשכירה "עם דרישתה הראשונה"; שנית, זכותה של המשכירה לפנות אל הערבים "מבלי לפנות קודם לכן לשוכר"; ושלישית, חובת הערבים לשלם "מבלי שהמשכירה תצטרך להוכיח לנו שהשוכר הפר את התחייבויותיו כלפיה". בענין פרדו (בעמ' 651) נאמר, כי לשימוש בהוראה "עם דרישה ראשונה" יש משקל ניכר בגיבוש המסקנה כי המדובר בהתחייבות אוטונומית לשיפוי, אם כי, אין בצירוף מלים זה כדי לבסס מסקנה החלטית בענין, אלא יש לבחון את מכלול הוראות המסמך. ובאשר להוראה כי הנושה אינו צריך להוכיח את דרישתו נאמר בענין פרדו (בעמ' 652), כי בשורה ארוכה של פסקי דין, שבהם הופיע תנאי כאמור, הובא הדבר בחשבון בסיווג המסמך כהתחייבות אוטונומית לשיפוי. עוד נאמר שם, "כי בהעדרה של הוראה מפורשת, הפוטרת את הנערב מחובת הנמקה או ביסוס של דרישתו, יש כדי להחליש את הטענה בדבר היות המסמך התחייבות אוטונומית לשיפוי "(ההדגשות במקור). מדברים אלה ניתן ללמוד, כי בקיומה של הוראה מפורשת כאמור, יש כדי לחזק את הטענה כי המסמך הוא התחייבות אוטונומית לשיפוי. 11. ב"כ המבקשים מעלה שורה של טענות בנסיון להראות כי במקרה דנן אין המדובר בהתחייבות אוטונומית לשיפוי, אלא בערבות רגילה. ראשית, היא טוענת, כי במקרה דנן כתב הערבות גופו מאזכר ומתייחס מספר פעמים לעסקת היסוד, וכי כתב הערבות עצמו קשר קשר הדוק "לקיום כל התחייבויות השוכר". התשובה לטענה זו היא, כי איזכור עסקת היסוד אינו מוליך למסקנה שהמסמך הינו ערבות רגילה, מקום שקיימת במסמך הוראה כי הנושה אינו נדרש לבסס, או לנמק, או להוכיח, את דרישתו: ע"א 298/63 בנק דיסקונט נ' גרבשטיין פד"י י"ז 2814, בעמ' 2817, וכן, בעקבותיו, ע"א 340/78 איליט נ' אלקו פד"י לב(3) 318, שם נאמר (בעמ' 322) כי "דברים אלה, המציינים את העילה למתן הערבות, אין בכוחם לגרוע מן הלשון המוחלטת שבה נוסחה חובת הבנק לעמוד בערבותו". בדומה לכך, בענין מליבו ישראל נ' אז דז, שנזכר לעיל, במפורש קשרו הצדדים את מימוש הערבות עם עיסקת היסוד, בכך שהעמידו דרישה להמציא לבנק תצהיר שלפיו לא עמדה החייבת בהתחייבויותיה, ואף על פי כן נפסק כי הערבות היא אוטונומית, בין היתר מהטעם, שבכתב הערבות היתה הוראה הפוטרת את הנושה מן החובה לבסס את דרישתו (ר' שם, פיסקה 12 לפסק הדין, עמ' 697 - 698). וכן בענין רע"א 4256/93 שיכון עובדים נ' ארז תעשיות פד"י מח(1) 450, בעמ' 455, שם נפסק מפורשות כי "האוטונומיות של הערבות, המתבטאת בהתחייבות הערב לשלם לפי דרישה ראשונה של הנערב, בלי שהלה יצטרך לבסס את דרישתו, אינה נפגעת ע"י ציון העילה למתן הערבות בכתב הערבות". אכן, בפרשת פרדו, שכבר הזכרתי, כן התבסס כב' הנשיא שמגר על כך שהמסמך מאזכר את עיסקת היסוד, כאחד הנימוקים למסקנתו כי המדובר בערבות רגילה, אולם הוא מדגיש כי במקרה שבפניו אין בכתב הערבות הוראה מפורשת הפוטרת את הנושה מן החובה לבסס או לנמק את דרישתו (ר' עמ' 654 לפסה"ד). במקרה דנן, מצוייה הוראה מפורשת כזאת, והוראה זו כאילו "גוברת" (כך לפי בנק דיסקונט נ' גרבשטיין הנ"ל) על העובדה שבכתב הערבות ישנו איזכור של עיסקת היסוד. 12. שנית, טוענת ב"כ המבקשים כי גם המשיבה בתביעתה לא טענה שהערבות הינה ערבות אוטונומית, והיא מצטטת (באופן סלקטיבי) מסעיף 3 לכתב התביעה. התשובה לכך היא שבכתב התביעה לא נאמר כי הערבות אוטונומית, וגם היפוכו של דבר לא נאמר. הטענה כי הערבות היא אוטונומית היא טענה משפטית מובהקת, ואין חובה, לפיכך, לטעון אותה בכתב התביעה (ר' ת"א (ירושלים) 1712/89 בנק דיסקונט נ' לי גל דינים מחוזי כו(2), פיסקה 22 לפסק הדין). 13. שלישית, טוענת ב"כ המבקשים כי המשיבה סומכת טענתה בדבר עצמאות הערבות, על ההוראה בכתב הערבות שבה נקבע כי הערבות אינה מותנית ואינה תלויה בכל בטוחה אחרת שבידי המשיבה. טענה זו פשוט אינה נכונה, שכן, לא על תנייה זו סומכת ב"כ המשיבה את טיעוניה, אלא על הוראות אחרות שבגוף הערבות, אותן מניתי בפיסקה 10 לעיל (ר' פרוטוקול, עמ' 3, ש. 10 - 11). 14. ועוד טוענת ב"כ המבקשים כי, לפי נוסח הערבות, צריכה המשיבה להודיע לערבים כי השוכר הפר את התחייבויותיו כלפיה, וגם מכאן היא מבקשת ללמוד כי מדובר בערבות רגילה. גם טענה זו אינני מקבל. מדובר רק ב"הודעה" כי השוכר הפר את התחייבויותיו. המשיבה אינה נדרשת (והדבר נאמר במפורש) להוכיח כי הוא הפר את התחייבויותיו. לדעתי אין כל הבדל, לענייננו, בין הנוסח "אנו נשלם את הסכומים הנדרשים תוך שבעה ימים מהמועד בו הודיעה לנו המשכירה כי השוכר הפר את התחייבויותיו כלפיה" (הוא הנוסח המופיע בכתב הערבות דנן) לבין נוסח אפשרי אחר (שאיננו הנוסח במקרה דנן) כגון - "אנו נשלם את הסכומים הנדרשים תוך שבעה ימים מהמועד בו הודיעה לנו המשכירה כי היא דורשת את התשלום". חיזוק לכך ניתן למצוא בענין מליבו ישראל נ' אז דז (שכבר נזכר לעיל), שם היתה דרישה להמציא לבנק לא "הודעה" (כמו במקרה דנן), אלא תצהיר, שלפיו לא עמדה החייבת בהתחייבויותיה, ומאידך גיסא, היתה כלולה בערבות הוראה כי הנושה אינו נדרש לבסס את דרישתו. נקבע כי הערבות היא אוטונומית (שם, פיסקה 12 לפסה"ד). קל וחומר במקרה דנן, שבו אין דרישה להמצאת תצהיר, אלא "הודעה" בלבד. 15. ועוד טוענת ב"כ המבקשים כי לא נאמר בכתב הערבות מפורשות, "ברחל בתך הקטנה", כי היא אוטונומית או כי היא מהווה התחייבות לשיפוי. התשובה לכך היא כמובן שהדבר אינו צריך להיאמר מפורשות במלים אלה, ודי בכך שהדבר עולה באופן ברור ממכלול הוראות המסמך. רוב רובם של המקרים בהם נפסק כי בערבות אוטונומית מדובר, היתה זו מסקנה פרשנית שביהמ"ש הסיק מבחינת הוראותיו השונות של המסמך, ומבלי שנאמר מפורשות, בגוף המסמך, כי הוא בגדר התחייבות עצמאית לשיפוי. גם הטענה בדבר פרשנות נגד המנסח, אין לה מקום, במקרה זה, הואיל והמסמך לדעתי ברור וחד משמעי, ואין בו, כטענת ב"כ המבקשים, "ניסוח מעורפל המשתמע לשתי פנים". הוא הדין ביחס לטענה כי לשון כתב הערבות אינה חד משמעית, ומשום כך יש ליתן למבקשים רשות להתגונן, על מנת שיוכלו להוכיח בראיות מה היתה כוונת הצדדים, בעת חתימת הערבות. כפי שכבר אמרתי, דעתי היא כי לשון הערבות חד משמעית וברורה, ואין צורך בשמיעת ראיות כדי לפרש את כתב הערבות. 16. טענה נוספת בפי ב"כ המבקשים היא, כי עליהם לשלם למשיבה "עם דרישתה הראשונה", אולם במקרה זה לא היתה כל דרישה. טענה זו יש לדחות בהיותה טענה עובדתית, אשר אין לה זכר בתצהיר התומך בבקשה. מלבד זאת, ולחלופין, ניתן לגרוס כי עצם הגשת התביעה היא בגדר "דרישה". 17. ביחס לפסקי הדין הרבים שב"כ המשיבה הגישה לענין ערבות אוטונומית, מבחינה ב"כ המבקשים בין ערבויות בנקאיות, לבין ערבויות אחרות, שאינן בנקאיות. אני מסכים שבמקרה של ערבות בנקאית הנטייה היא יותר לפרש לכיוון של אוטונומיות הערבות (ר' מליבו ישראל נ' אז דז, שם, בעמ' 696, למטה). יחד עם זאת, המקרים שבהם נקבע כי הערבות היא אוטונומית כוללים גם מקרים שבהם לא היה מדובר בערבות בנקאית (ר' למשל ת.א. (ת"א) 1379/96 שלופה נ' אמרז, לא פורסם, צורף לכרך האסמכתאות מטעם המשיבה). כמו כן, באותו כרך אסמכתאות שהגישה המשיבה ישנם פסקי דין רבים, שבהם היה מדובר לא בערבות בנקאית אלא בערבות להסכם שכירות ליסינג, בדומה להסכם בתובענה שבפניי, ונפסק כי הערבות אוטונומית. 18. כן טוענת ב"כ המבקשים, כי באותם פסקי דין, עליהם מסתמכת המשיבה, או בחלק מהם, ההתחייבות של הערבים היא: "לשלם", בעוד שבמקרה דנן, ההתחייבות היא "לקיים את התחייבויות השוכר". אינני רואה הבדל, לענייננו, בין נוסח זה לנוסח זה. ההתחייבות לקיים את כל ההתחייבויות השוכר כוללת בחובה גם את ההתחייבות לתשלום. ואם כוונת ב"כ המבקשים היא לכך, שיש בזה משום יצירת קשר או זיקה לעיסקת היסוד, הרי כבר התייחסתי לטענה זו לעיל (פיסקה 11). יתר על כן, בכתב הערבות דנן, בסיפא, מופיעה גם התחייבות מפורשת לשלם. 19. ועוד טוענת ב"כ המבקשים, כי באותם פסקי דין, או בחלקם, נאמר מפורשות, בגוף כתב הערבות, כי הערבים מוותרים על זכותם לטעון כל טענה העומדת לחייב העיקרי, וכי אין הוראה כזאת בכתב הערבות דנן. אני סבור, שאין הכרח כי תיכלל הוראה מפורשת כאמור, כדי שהערבות תתפרש כהתחייבות עצמאית לשיפוי. מניתי לעיל (בעמ' 6) את שלש ההוראות המצויות בכתב הערבות דנן, שהן הוראות מובהקות שעל פיהן נקבע, במקרים רבים מאד, כי הערבות היא אוטונומית. די בהוראות ברורות אלה שבכתב הערבות, כדי להגיע למסקנה כי הערבות היא אוטונומית. למעשה, די אף בחלק מן ההוראות הללו, כדי להגיע למסקנה זו, כפי שנאמר בבר"ע 239/80 יוטבין מהנדסים נ' מדינת ישראל פד"י לה(2) 335, בעמ' 336: "הערבויות הללו מסוג הערבויות "האוטונומיות" הן, והא ראייה, שעל פי הכתוב בהן דרישת הפרעון אינה טעונה ראייה או נימוק" (תנאי זה לבדו הספיק במקרה זה כדי לקבוע שהערבויות הן אוטונומיות). 20. למעלה מן הצורך, ורק בכדי להפיס את דעתם של המבקשים 2, 3, אומר, כי אין זה מקרה שבו הוכח כי לא קיים חוב כלל ועיקר, ואף על פי כן, מחייבים את הערבים בשל כך שהערבות היא אוטונומית. אלא במקרה דנן, ניתנה למבקשת 1 רשות להתגונן רק משום שלא היה חוב בתאריך מסויים (13.4.98), שהוא הוא "התאריך הקובע" בתובענה זו. אולם לגופו של ענין, הוכח כי בשלב מאוחר יותר, קרי, במועד שבו נתפסו כלי הרכב בפועל (19.7.98, ר' מש2/), במועד זה היה גם היה חוב, בגין חודשי יוני ויולי 1998, שלא שולמו (ר' מש1/). 21. טענה נוספת שבפי ב"כ המבקשים היא, כי כתב הערבות מהווה חוזה אחיד, וכי התנייה בחוזה השוללת את זכותם של הערבים להתגונן בטענות שיש לחייב עצמו הינה תנאי מקפח לפי סעיף 4(6) לחוק החוזים האחידים, אשר יש לבטלו לפי סעיף 19 לחוק החוזים האחידים. מלבד העובדה שלטענה זו אין זכר בבקשת הרשות להתגונן ובתצהיר התומך בה, ומלבד העובדה שלא על ענין זה ניתנה לב"כ המבקשים הרשות לסכם טענותיה בכתב, סבורני שאין לקבל את הטענה בעיקר משני נימוקים אלה - הנימוק האחד - כפי שנאמר בע"א 465/89 בן צבי נ' בנק המזרחי פד"י מה(1) 66, בעמ' 74 - "...הבנק קבע תנייה זו בכתב הערבות כדי להבטיח לעצמו את האפשרות היעילה ככל האפשר לקבל כספו בחזרה. כבר נפסק ע"י בית משפט זה, כי במקום שכתב ערבות נחתם במסגרת עיסקה כלכלית מובהקת - הרי נטיית ביהמ"ש להתערב תהיה קטנה (ראה ע"א 764/76, בעמ' 120). המקרה נושא דיוננו הוא כזה. נפסק גם, כי אין לפסול תנאי בחוזה אשר נועד להשגת מטרה לגיטימית (ראה ע"א 102/83, בעמ' 258), והמטרה אותה ביקש הבנק להשיג באמצעות תנייה זו - לגיטימית היא". כיוצא בזה נאמר בע"א 764/76 שמעוני נ' מפעלי רכב אשדוד פד"י לא(3) 113, בעמ' 120, כי "ככל שמתחוור כי המדובר בעיסקה כלכלית גרידא, תקטן הנטייה למעורבות של ביהמ"ש, אלא אם מדובר בשירותים ציבוריים, חיוניים או אחרים". ראה גם ע"א 102/83 ל.ג.ל כרמיאל נ' בל"ל פד"י מא(1) 253, בעמ' 258, וכן ע"א 219/76 אזולאי נ' בנק עצמאות פד"י לב(2) 365, בעמ' 371. הדברים הללו נכונים וישימים למקרה דנן, ואין צורך להאריך בכך. הנימוק השני - המבקשים לא פירטו ולא ביססו כדבעי את טענתם בדבר היותו של התנאי, תנאי מקפח. כאמור בת.א. (ת"א) 2465/88 אברהמי ובניו נ' בנק המזרחי פס"מ תשמ"ט (3) 256 - "אין זה מספיק כי מבקש רשות להתגונן ישתמש במלת הקסם "קיפוח" או במשפט "תנאי מקפח" כדי שתוענק לו רשות להתגונן באופן אוטומטי. משטוען אדם כי תנאי מסויים הינו תנאי מקפח, עליו להיכנס לפרטי הגנה זו, ולפרט את התנאים היוצרים את הקיפוח. בתצהיר המבקשים אין כל פירוט עובדתי ההופך את אותו סעיף למגביל ומקפח". ור' גם ע"א 102/83 הנ"ל, בעמ' 258, מול ב'. הדברים אמורים גם במקרים בהם קיימת חזקת קיפוח מכח סעיף 4 לחוק, חזקה המטילה על התובע את הנטל לסתור את טענת הקיפוח. את זאת ניתן ללמוד מכך, שבעשותו שימוש בסמכות לבטל או לשנות תנאי מקפח, לפי סעיף 19 לחוק, חייב ביהמ"ש להתחשב "במכלול תנאי החוזה ובנסיבות האחרות, וכן בנסיבות המיוחדות של הענין הנדון לפניו". ומהן אותן "נסיבות", שעל ביהמ"ש לשקול בענין זה? פרופ' ג' שלו בספרה "דיני חוזים" (ירושלים, תש"ן) בעמ' 639, קובעת כי נסיבות אלה "כוללות בוודאי את הרקע העובדתי של התנאי הנדון, וכן גם נסיבות נוספות, כלכליות ואחרות, שמחוץ לחוזה האחיד גופו. בין נסיבות אלה יילקחו בחשבון מעמדו של הספק בשוק, האם קיים מונופולין או דמוי - מונופולין בנושא הנדון, חיוניות הנכס או השירות הנדונים, ועוצמתו הכלכלית של הספק מול מידת חולשתו של הלקוח". מדובר אפוא בשורה של עניינים עובדתיים מובהקים, שיש כמובן להניח תשתית ראייתית ביחס אליהם. על כן, אם חפצו המבקשים להביא את ביהמ"ש לידי התערבות בתניות החוזה, היה עליהם לכלול ולפרט בתצהירם את מכלול הנסיבות והעובדות הרלוונטיות לענין זה. את זאת - לא עשו. בקשת רשות להתגונןסדר דין מקוצר