פסק דין 1. בהסכמת בעלי הדין, ניתן בזה פסק דין בהתאם לסעיף 79 א' לחוק בתי המשפט, התשמ"ד1984-, על דרך הפשרה, לענין אחריות הנתבע ושיעור נזקי התובע, על סמך החומר בתיק וטיעוני ב"כ הצדדים. התובע קטין, בכור ויחיד להוריו, תובע באמצעות הוריו-אפוטרופיו הטבעיים. 2. התובע - קטין, יליד 24.2.97, נימול על ידי הנתבע - מוהל מומחה במקצועו ובעיסוקו - ביום 3.3.97. הורי התובע טוענים, בעיקרם של דברים, כי הנתבע "לא עשה מלאכתו נאמנה והותיר עודף ערלה של כ80%- כשהפין אינו בזקפה". כעולה מתצהיר האם (כנראה, אף כי בכותרת מופיעים שמות שני ההורים), דאגה וחשש קיננו בליבה כבר בסמוך לאחר הברית, הנתבע נמנע מלהיענות לקריאותיהם, וחששם התחזק עת ביקרה האם אצל חברתה, לה תשעה ילדים וזו העירה כי הפין והמילה לא נראים לה. עפ"י המלצת האחרונה, פנו לד"ר צ'צקס מנחם המציג עצמו כמוהל מוסמך - מנתח - רופא נשים ומיילד וזה אימת לדבריהם את חששם וציין כי קיים עודף ערלה של כ80%- כשהפין אינו בזקפה והוא ממליץ על השלמת כריתת הערלה העודפת (הוצג מכתב ממנו אך לא חוות דעת כדין). הורי התובע פנו לרופאה המטפלת שהפנתה אותם לאורולוג בבית חולים שניידר - ד"ר יורם דקל וזה בדק את התובע וציין במזכר (הוצג אך לא חוות דעת כדין) כי מצא עודף ערלה עם הצמדה של העור לעטרה והוסיף כי "אם המשפחה מעונינת ניתן להסיר את עודף הערלה". הורי התובע פנו לד"ר צ'צקס וזה ביצע ביום 2/12/98 ניתוח להסרת הערלה העודפת. ביום 31/1/99 הגיש התובע באמצעות הוריו, התביעה דנן לפצותו בגין נזקי גוף כדלקמן: החזר הוצאות שכ"ט לד"ר צ'צקס עבור הבדיקה והניתוח בסך כולל של 2,500 ש"ח נומינאלי ופיצוי על כאב אי נוחות וסבל בסך 60,000 ש"ח (הערכה ואומדן בגין "תאונת המילה" וניתוח התיקון - כעולה מתחשיב הנזק אליו הופניתי על ידי ב"כ התובע בעמדתו). 3. הנתבע דוחה מכל וכל טענות הורי התובע וטוען כי התביעה נגדו קנטרנית וטורדנית והיא מהווה נסיון לעשות עושר ולא במשפט. עיקר דברי הנתבע הם כי הוא עשה מלאכה נאמנה כדין ובמומחיות, מל כפי הדרוש והנחוץ - הלכתית ומקצועית, אופן הברית ותוצאתו - ערלה עודפת - נובעים מאופי, טיב, גודל ותכונות גופניות של האיבר ונושאו "כיציר כפיו של הקב"ה", הברית דנא מתוארת כ"ברית בלועה" הידועה בספרות ההלכתית ובין אנשי המקצוע, לא היה בסיס לחשש ההורים והובהר להם כי עם גדילת הילד, הברית והאבר יראו יפה יותר והדבר יבוא על תיקונו - דברים אלה נאמרו לדברי הנתבע על ידו להורים לפני ביצוע הניתוח. הנתבע אף הפגיש את ההורים עם מומחה נוסף שתמך בדבריו, אך הם לא שעו להם. הנתבע מוסיף וטוען כי הורי התובע הכניסוהו (את התובע) להרפתקאה שלא היה בה צורך ועל לא עוול בכפו של התובע והנתבע. 4. הצדדים הסכימו כאמור לקבלת פס"ד על דרך הפשרה, וסוכם כי יתאפשר לנתבע לבדוק את התובע על ידי מומחה מטעמו ולאחר מכן יגישו כ"א את עמדתו בכתב ולתמכה במסמכים, לרבות חוו"ד מומחים "מכל צד". (החלטה מ14.10.99-). בפועל התעכבה לה מסיבות שונות בדיקת התובע על ידי מי מטעם הנתבע, עמדת התובע הוגשה עוד קודם לכן ועל כן התרתי לתובע להשיב לעמדת הנתבע. 5. עמדת התובע סומכת על תצהיר אם התובע ותחשיב נזק ולהם מצורפים: קבלות מד"ר צ'צקס מנחם עבור ניתוח תיקון, בדיקה וייעוץ בסך כולל של 2,500 ש"ח נכון לאוק'-דצמ' 98, 2 מכתבים מד"ר צ'צקס מ1/10/98- האחד לפיו מצא יתרת עור ערלה של כ80%- "כשהפין אינו בזיקפה" והמלצה "להשלים כריתת העורלה העודפת" והשני מופנה לרופא מטפל לביצוע בדיקות לקראת הניתוח. כן צורף מזכר מ1/12/98- לרופא המטפל מד"ר יורם דקל-אורולוג בבית חולים שניידר, לפיו בדק את התובע ומצא עודף עור ערלה עם הצמדה של העור לעטרה והוא מוסיף ש"במידה והמשפחה מעונינת ניתן להסיר את עודף העור". כן צורף מכתב שחרור בעקבות הניתוח על ידי ד"ר צ'צקס שבוצע באופן פרטי במרכז רפואי לכירורגיה אמבולטורית ולייזרים - רפאל ברמת גן ואחרון צורף דף הנושא עותק של 4 צילומי עירום של התובע עובר לניתוח, שלושה מהם כשהוא ישוב ואחד כשהוא שכוב על גבו. בתשובה לעמדת הנתבע הוסיף התובע תגובה שלפיה אין כל ממש בעמדת הנתבע ובמסמכים שצורפו לה והמסקנה המתבקשת לדברי ב"כ הוא כי "התובע נחשף למילה רשלנית שדרשה תיקון כירורגי" ועל כן ראוי התובע לפיצוי. התובע לא צירף חוו"ד מומחה כנדרש בין של מוהל ובין של מומחה רפואי. 6. עמדת הנתבעת סומכת על תצהירו, חוו"ד המומחה הרב משה צפר מוהל מוסמך מספר רשיון 434, מכתב מיום 5/11/99 של ד"ר גרינשפן משה מומחה לכירורגיה של הילד וכללית המסתמכת על תמונות איבר התובע לפני ניתוח התיקון שהוצגו לו על ידי הנתבע ולדעתו אין כל צורך בניתוח והוא אף יכול לגרוע, אין כל השלכה תפקודית לעודף העורלה, המצב מסתדר בגדילה וכי כיום ישנה רק בעיה אסתטית זמנית ומקומית שאינה רלבנטית בגיל התובע. כן צורף מכתב מיום כא' מרחשון תש"ס (31/10/99), של מוהל מומחה בשם מר מנחם פליישמן, צילום כתבה מיום 15/10/99 מעיתון הארץ ביחס לד"ר מנחם צ'צקס שכותרתו "ד"ר צ'צקס אינו מוהל מוסמך ואינו מנתח מומחה", אישור הרבנות הראשית מ18/10/99- המופנה לנתבע ועל פיו מנחם צ'צקס "אינו מוסמך מטעם הועדה למול... ואינו מוהל מומחה", מכתב מ23/12/99- (אף כי כותרתו חוו"ד מקצועי שכן אינו עונה על דרישות החוק ביחס לחוו"ד) מד"ר פרנסיס סרור מומחה בכירורגיה כללית וילדים לפיו, בדק את התובע אחרי הניתוח, ביום 22/12/99 ועיין בצילומי התובע לפני הניתוח ועל פיו קיים היה עודף עור קל מעל גבול ראש הפין לפין עצמו כאשר ראש הפין נראה תקין ו"למצב זה אין כל השלכה בריאותית או תפקודית (הטלת שתן, זיהום בדרכי השתן או תפקוד מיני בעתיד). כן הוסיף כי "מצב זה אינו מחייב כל התערבות כירורגית אם כי קיימת בעיה אסתטית זמנית בלבד, בהתחשב בגיל התינוק, שעשויה לחלוף עם השנים כשהילד גודל (על ידי מתיחת העור וגדילת הפין). לציין שמבחינה רפואית אין קביעה חד משמעית למידת החיתוך וארך (כך במקור) העורלה". ועוד הוסיף כי "גיל התינוק צעיר מידי לקבוע אם אכן ישאר "עודף" עורלה או בעיה אסתטית ולכן נראה שניתוח במצב זה ובגיל זה מיותר". בבדיקה מיום 22/12/99 שלאחר ניתוח תיקון מצא ד"ר סרור ש"ניתן לראות כי ראש הפין כולו חפשי מעור הפין. קיים קו תפרים מסביב לעור הפניס", זאת ותו לא. כן צירף הנתבע תרשומת שיחה שקיים עם ד"ר יורם דקל ביום 9/11/99 (לא תצהיר ולא מכתב מד"ר דקל) וכן פניה מ9/12/99- של ב"כ לד"ר דקל בענין השיחה. מסמך אחרון שצורף הוא מיום 9/1/00 שהוא המשך לפרוטוקול מישיבת הועדה לפיקוח על המוהלים שנדרשה למיומנות הנתבע בהמשך לתביעה שהוגשה נגדו בנשוא התביעה דנן ולאחר בדיקות שעשתה, שמיעת הנתבע ועיון בצילומי התובע שהוגשו לתביעה "הביעו חברי הוועדה הרפואים את דעתם כדלהלן: אצל תינוקות בעלי עודף שומן בשרש אבר המין מקובל לחסוך בחיתוך הערלה, מאחר שבמקרים אלו כאשר הילד גדל ויחד עימו גם אבר מינו, פוחתת הרקמה השומנית שבשורש האבר, והעור שלכתחילה נראה עודף, מתמתח ונעלם. לכן, לאור מבנה גוף התינוק הנדון, ברית המילה שביצע המוהל הרב נחמיה כועי נעשה כהלכה ובהתאם למקובל במקרים אלו. לעומת זאת, הניתוח שביצע ד"ר צ'צקס בתינוק היה מיותר, ועלול היה לגרום להפרעה בהגדלת אבר המין של הילד. היות שהילד לא נבדק על ידי הוועדה לכך לא יכולים אנו להביע דעה באם נגרם נזק על ידי ד"ר צ'צקס. לאור האמור החליטה הוועדה שברית המילה נעשה כהלכה ולכן אין מקום לפגוע בתואר "מוהל מוסמך" שניתן למוהל". 7. עיינתי בכל החומר בתיק, נתתי דעתי ומעייני לעמדות ב"כ הצדדים ולמסמכים שצורפו להם ושקלתי בכובד ראש את טענות הצדדים. התרשמתי כי אם התובע חששה ונחפזה יתר על המידה ומעל הצורך - "להחמיא" את אברו של בנה יחידה. שוכנעתי שככל שהיתה בעיה כלשהי, היתה זו בעיה אסתטית זמנית בלבד ללא כל השלכה בריאותית או תפקודית, שעשויה היתה לחלוף עם השנים וניתוח התיקון לא היה מחויב במציאות. לא שוכנעתי כי הנתבע עשה מלאכתו לא נאמנה ביחס לעצם מעשה הברית. מאידך, התרשמתי והבנתי מעמדת הנתבע על המצורפים להם שלא כל הבריתות שוות ויש בריתות מסוגים שונים בהתחשב בצורת האבר וגוף נושאו ("משקל הילד ו/או מבנה הגיד") ובעניננו מדובר ב"ברית בלועה". שוכנעתי כי בנסיבות אלה ראוי ורצוי כי המומחה - המוהל יבהיר להורי התינוק, עובר לביצוע הברית, את הנתונים כפי שאכן עשה הרב משה צפר לאחר הברית וכן הנתבע (כעולה מסעיף 9 לתצהירו). נראה לי שגם הנתבע (כעולה מהמסמכים שצירף) אינו חולק שבעיה אסתטית זמנית היתה, אף כי היא פועל יוצא של היות הברית "ברית בלועה" - אך הסבר לפני הברית לא נתן. התובע לא הגיש חוו"ד רפואית או של מוהל מומחה מטעמו. הנתבע לא הגיש חוו"ד רפואית אך הגיש חוו"ד מוהל מומחה. לטעמי חלה חובה על המוהל כבעל מקצועי בכלל וכ"מומחה" בתחום ספציפי בפרט שעיקרו פעולה כירורגית, לבדוק את התינוק לפני המילה, להסביר ולפרש בפני הורי התינוק את מהות ואופן הפעולה שתתבצע, השלכותיה האפשריות ותוצאותיה בהתחשב בגורמים ונתונים כגון צורת האבר, הגיד, השפעת משקל הגוף וצורתו וסוגי הבריתות השונים ("בריתות כפולות", "בריתות עבות", בריתות עם "עורלה חצויה", "בריתות בלועות", בריתות מסוג היפוספאדיס ועד כהנה וכהנה סוגים מסוגים שונים - מתוך סיכומי ב"כ הנתבע). להורים ולתינוק על ידי הוריו, הזכות לאשר ולהסכים לביצוע הברית, אופן הביצוע והתוצאה הצפויה, לאחר קבלת ההסבר ומתן אישור לקבלתו. חובה שכזו קיימת כלפי כל מומחה רפואי לדוג' - כירורגי ופלסטיקאי - ואין כל סיבה והצדקה שלא תחול גם על מומחה מוהל המבצע פעולה כירורגית - ברית מילה. פעולת המוהל - קרי, הברית - מותירה רישומה לכל ימי חייו של התינוק ואין להתייחס אליה כאל פעולה מובנת מאליה, בבחינת מעשה אלוהי נסתר, שרזיה מצויים רק במוחו של המוהל ואל לו או אסור לו לחשפה בפני הורי התינוק - עבורם ועבורו. לא סביר ולא ראוי כי המפגש הראשון של המוהל עם התינוק והוריו ייעשה במעמד הברית מבלי שקודם לכן המוהל יבדוק את התינוק ויפרט בפני ההורים את כל הנתונים האמורים. פשיטא בעיני שגם לאחר הברית, שהיא פעולה כירורגית, ראוי ורצוי שהמוהל - כמומחה, יבוא ויבדוק את התינוק ואת מעשה ידיו ובפרט אם מי מההורים מבקשו. 8. "בעלי דין שנלחמו את מלחמת המשפט והביאו לידי חשיפתו, ברורו, ניתוחו וביצועו - תבוא עליהם ברכה. ואולם, ברכה כפולה ומכופלת תיפול על ראש בעלי דין המוחלים על מלחמתם ועושים שלום ביניהם". (חיים ה' כהן, המשפט, 1991, עמ' 914). "מצווה לאמר לבעלי דינים בתחילה: בדין אתם רוצים או בפשרה? אם רצו בפשרה עושין ביניהם פשרה. וכל בית דין שעושין פשרה תמיד - הרי זה משובח ועליו נאמר: משפט שלום שיפטו בשעריכם (זכריה, ח', טז'). איזהו משפט שיש עימו שלום? הווי אומר: זה בצוע. וכן בדוד הוא אומר: ויהיה דוד עושה משפט וצדקה לכל עמו (שמואל, ב, טו') איזהו משפט שיש עימו צדקה? הווי אומר: זה ביצוע והיא הפשרה" (רמב"ם, סנהדרין, כב, ד). "המשפט נעשה ונועד למען סלילת הדרכים לעבר השלום, ואם השלום המושלם עצמו אינו ניתן להגשמה, טוב עשו הצדדים בהחלטתם ללכת לפחות בדרכים העשויות להוביל אליו, וכל ההולך בהן, מתקרב אט אט לעולם בלי מלחמות" (חיים כהן, שם). לפשרה כח רב, אך היא אינה נעדרת מגבלות. הפשרה אינה מנותקת מן הדין אלא יוצקת חסד בו. הפשרה אינה מתעלמת ממושכלות בסיסיות בדין, כגון המוציא מחברו עליו הראיה, עדות יחיד, מידת ההוכחה ונטל הראיה. כפי שבמקום בו אין חבות לא יפסק סכום נזק, אף אם הוא קיים, כך לא ייפסק סכום נזק נעדר בסיס ראייתי של ממש במקום שקיימת בו חבות. מביא ואומר כב' השופט טירקל (ע"א 1639/97 ניתן 17.1.99): "את המילים צדק צדק תרדוף" (דברים ט"ז כ') דרשו חז"ל - "אחד לדין ואחד לפשרה" (סנהדרין ל"ב ע"ב). כביכול, שני "מיני צדק" הם, צדק הדין וצדק הפשרה. כביכול, שניהם עומדים זה בצד זה, אינם דוחקים זה את זה: ואולי אף מותר להם שיבואו, ברב או במעט, זה בגבולו של זה...גם שיקול דעתו של בית המשפט הפוסק על דרך הפשרה מבוסס הן על הדין והן על השיקולים הנוספים שהזכרתי ("בעיקר, שיקולים אנושיים ומוסריים העולים מתוך הנסיבות המיוחדות של העניין ושל המתדיינים" - תוספת שלי מתוך דבריו - א.ק.). אולם כאן, לא ניתנה הבכורה לאלה או לאלה. ראה בית המשפט לטוב לפניו, ישקול כך - או, בעיקר שיקולים שבדין: ראה טוב לפניו, ישקול כך - או, בעיקר - שיקולים נוספים. בתהליך ההכרעה רשאי הוא לאחוז באלה כמו באלה, במידה היפה בעיניו. מאמרו הקלאסי של המשורר הלאומי ח"נ ביאליק "הלכה ואגדה" פותח בקטע בלתי נשכח: "להלכה - פנים זועפות, לאגדה פנים שוחקות. זו קפדנית, מחמרת, קשה כברזל - מידת הדין; וזו ותרנית, מקילה, רכה משמן - מידת הרחמים. זו גוזרת גזרה ואינה נותנת לשעורים: הן שלה הן ולאו שלה לאו; וזו יועצת עצה ומשערת כחו ודעתו של אדם: הן ולאו ורפה בידה. זו -קלפה, גוף, מעשה; וזו - תוך, נשמה, כונה. כאן - אדיקות מאובנת, חובה, שעבוד; וכאן התחדשות תמידית, חרות, רשות". (ח"נ ביאליק "הלכה ואגדה" כל כתבי ח"נ ביאליק (מהדורה שמינית, הוצאת "דביר" תל אביב, תש"ז) בעמ' ר"ז). גם הדין והפשרה כך. לדין - פנים זועפות, לפשרה - פנים שוחקות. הפשרה מאירה פנים לכל המתדיינים, מכבה את אש המחלוקת שביניהם ואינה משאירה גחלים לוחשות העלולות להציתה מחדש. לעומתה, ההכרעה השיפוטית "מזעיפה", בדרך כלל, את פניה למי מן המתדיינים, היא סופה המשפטי של המחלוקת, אולם לא בהכרח מכבה את גחליה. "בסיכום, ראוי לעודד את המתדיינים ללכת בדרך הפשרה ומשפסק בית המשפט על דרך זאת, ראוי לה לערכאת הערעור שלא תתערב בפסיקתו אלא במקרים נדירים ויוצאי דופן המצדיקים התערבות כזאת. המקרה שבפנינו איננו כזה". (השופט טירקל שם). מוסיף כב' הנשיא בפס"ד זה כי: "...אכן, פשיטא בעיני כי בגדרי הפשרה ההתחשבות בדין היא אפשרית". 9. לאחר שעיינתי בדבר, בהתאם וכמפורט לעיל, שקלתי טעמי וטענות הצדדים ומדין פשרה כמוסכם, אני סבור כי התובע לא זכאי להחזר הוצאותיו לד"ר צ'צקס שכן לא שוכנעתי כי הניתוח היה מחויב המציאות ולכל היותר ניתן לזכותו בסכום כלשהוא המשקף את הבעיה האסתטית הזמנית שאינה בהכרח (מכל מקום, לא הוכח) בשל מעשה הברית וקיים מחדלו של הנתבע על כי לא הקדים הסבר למעשה, אך בענין זה לא טענו התובע והנתבע, הדבר לא היה בגדר פלוגתא ועל כן לא יהיה זה ראוי ונכון לחייב בסכום. התובע עותר כאמור לפצותו בגין נזק לא ממוני "בנסיבות תאונת המילה" שלא שוכנעתי שהיתה כזו ובגין ניתוח התיקון אשר שוכנעתי שלא היה מחויב המציאות ולפיכך ולאור כל האמור, התובע אינו זכאי לכל סכום שהוא ולמעשה תביעתו נדחית. בנסיבות אלה זכאי הנתבע להוצאות ולשכ"ט עו"ד ולאור אופיו של ההליך, אני מזכה אותו בהוצאות כשיעור הסכום נכון להיום, אותו הוא חייב לתובע כפועל יוצא מחיובו בהוצאות בהחלטה מ9/12/99- וההליך שנפתח לביצוע בהוצל"פ יסגר. התובע פטור ממחצית שניה של האגרה בנסיבות הענין. מעבר לכך, כל צד ישא בהוצאותיו ובשכ"ט פרקליטו. ברית מילה