פסק דין 1. התובעים בתיק זה הינם 121 עובדי המדינה הנמנים על הסגל הבכיר בשירות המדינה. התובעים התקבלו לעבודה בשרות המדינה על פי חוק שירות המדינה (מינויים), התשי"ט - 1959 (להלן - חוק המינויים) ועבדו על פי כתב מינוי. במועדים שונים החל מתחילת שנות התשעים, חתמו התובעים על חוזים אישיים, במסגרתם בוטל כתב המינוי שהיה להם. התשתית המשפטית להעסקה על פי חוזה אישי, הינה סעיף 40 לחוק המינויים ותקנה 1(3) לתקנות שירות המדינה (מינויים)(חוזה מיוחד), התש"ך - 1960. 2. התובענה שבפנינו, אשר נפתחה כהמרצת פתיחה, הינה לסעדים ההצהרתיים הבאים - א. כי הסכמים קיבוציים שצורפו לבקשה, חלים על התובעים; ב. כי התובעים זכאים להנות מכל ההטבות, הזכויות ותנאי העבודה הקבועים בהסכמים הקיבוציים, לרבות הזכות לקבלת מענק יובל על פי הסכם קיבוצי משנת 1989 אשר יושם לגבי הדרוגים המקצועים השונים בשרות המדינה בהסכמים קיבוציים מיוחדים; ג. כי על המבקשים חל האמור בחוק שירות המדינה (גמלאות) בעניין תנאי פרישה וחישוב הגמלה על פי המשכורת הקובעת האחרונה שלפני היציאה לגמלאות; ד. כי על המבקשים חל ההסכם הקיבוצי מיום 10.8.95 בדבר הפרשות לקופת גמל בגין רכיבי שכר שאינם פנסיוניים. 3. המדינה הגישה תביעה שכנגד, כך שאם יתקבלו טענות התובעים, יש לקבוע כי החוזה האישי בטל ממועד כריתתו, ועל התובעים להשיב למדינה את כל מה שקיבלו על פי החוזה האישי, בניכוי הסכומים להם היו זכאים בכל אותה תקופה עובדי מדינה מן המניין המדורגים בדרוגי השכר הנוהגים בשרות המדינה. כמו כן טוענת המדינה כי על התובעים לפצות אותה בשיעור העלות שבו תאלץ לשאת, אם תתקבל התביעה. 4. בתמצית אגוז, השאלה העיקרית שבמחלוקת בין הצדדים, הינה היחס בין החוזה האישי עליו חתמו התובעים ובין ההסכמים הקיבוציים החלים על עובדי המדינה. עמדת התובעים הינה כי כל עוד לא נקבע במפורש כי ההסכמים הקיבוציים אינם חלים עליהם, אין החוזה האישי יכול לשלול מהם זכויות על פי הסכם קיבוצי. לעומת זאת, עמדת המדינה הינה כי משהתובעים חתמו על החוזה האישי, הם הוצאו מתחולת ההסכמים הקיבוציים. 5. בטרם נפנה לדון בטענות הצדדים, ראוי להקדיש מספר מילים לתאור ההליכים המקדמיים בתיק - תיק זה נפתח כהמרצת פתיחה ומיד עם פתיחתו הגישו הצדדים בקשות משותפות לדחיית מועד הדיון המוקדם בתיק. כחודש לפני הדיון הראשון בתיק, הגישה המדינה שתי בקשות מקדמיות. האחת, בקשה להעביר את הדיון בתיק ממסלול של המרצת פתיחה למסלול רגיל, והשניה - בקשה למחיקת כתב התביעה בשל חוסר סמכות מקומית. לאחר שניתנה החלטה הדוחה את הבקשה להעברת הדיון בשל העדר סמכות מקומית, ביקשו ב"כ המדינה לדחות את הדיון המוקדם שנקבע בתיק, וזאת לאחר שהודיעו כי ברצונם להגיש בקשת רשות לערעור על ההחלטה. לפיכך הדיון המוקדם נדחה. בית הדין הארצי לעבודה דחה את הבר"ע בנושא הסמכות המקומית, ולאור החלטתו נותרה לדיון הבקשה לעניין אופי הדיון - המרצת פתיחה או כתב תביעה. לאחר שהצדדים טענו בעל פה והשלימו את טיעוניהם באסמכתאות כתובות, ניתנה החלטה המורה על העברת הדיון בתיק מהמרצת פתיחה למסלול רגיל. לאור החלטה זו, הגישה המדינה כתב הגנה ותביעה שכנגד, אשר חייבה שוב את דחיית הדיון, עד לאחר שיוגש כתב תשובה מטעם התובעים. לאחר קיומו של הדיון המוקדם האחרון בתיק, הוגשו תצהירי המדינה ונקבעו שני מועדים להוכחות, בחודש דצמבר 2000. בשל הקף התיק וכובד השאלות המשפטיות המתעוררות, רק לאחר כשנה ממועד שמיעת העדים, הוגשו כל סיכומי הצדדים. 6. טענות הצדדים נחלקות לשני מישורים. המישור האחד הוא המישור המעשי - האם התובעים זכאים לתנאי השכר עליהם הם הצביעו והם: א. חישוב מענק היובל - האם זה ייעשה על פי הוראות ההסכם הקיבוצי לכל תקופת עבודתם, או שיש לערוך חישוב שונה ונפרד לתקופת העסקתם על פי חוזה מיוחד? ב. האם התובעים זכאים לתוספות על פי הסכם המסגרת בשרות הציבורי? ג. כיצד יש לחשב את המשכורת הקובעת לגמלאות - האם על פי חוק הגמלאות לכל תקופת עבודתם, לרבות זו שעל פי החוזה המיוחד, או שלתקופה זו יש לערוך חישוב שונה? ד. האם הם זכאים כי בגין רכיבי שכר שאינו פנסיוני יופרשו סכומים לקופות גמל? שאלות אלה מעוררות שאלות משותפות, שהן בעיקרן שאלות משפטיות עקרוניות בדבר פרשנות חוק המינויים והיחס בין החוזים האישיים עליהם חתמו התובעים ובין ההוראות שנקבעו בהסכמים הקיבוציים בשרות הציבורי. 7. עוד יש להקדים ולומר כי מלכתחילה רק שניים מבין התובעים הגישו תצהירי עדות ראשית. לאחר חקירתו של מר עמית קרונברגר, אשר הצהיר כי הוא מעיד בשם כל קבוצת התובעים, עמדת המדינה היתה כי הואיל והתצהירים שהוגשו זהים זה לזה, ולאור הצהרתו של מר קרונברגר, המדינה תראה בעדותו כמחייבת את הקבוצה כולה והיא מוותרת על חקירת העד השני. 8. להלן תמצית טענות התובעים - א. התובעים הם עובדי מדינה שמונו למשרה בתקן בכתב מינוי, ואשר חלק מתנאי שכרם מוסדר בחוזה אישי. הם לא הוצאו מתחולתם של ההסכמים הקיבוציים ואין בעובדה שחלק מתנאי שכרם מוסדר בחוזה אישי כדי לפגוע או למעט מהזכויות העומדות להם לפי הדין או ההסכמים הקיבוציים החלים עליהם. ב. הוצאת עובד מתחולת הסכם קיבוצי יכולה להידון במו"מ קיבוצי על ידי שני הצדדים ליחסים הקיבוציים, אך לא על ידי החלטה חד צדדית של אחד הצדדים להסכם הקיבוצי ועל ידי חתימת הסכם אישי עם העובד. אין אפשרות להוציא עובד מתחולת הסכם קיבוצי בהוראות חוזה אישי. ג. אמנם התקיימו דיונים בין המדינה ובין ההסתדרות, בנושא העסקת עובדים בחוזים אישיים בשכר גבוה יותר, אך המגעים לא הבשילו לכדי חתימת הסכם קיבוצי המוציא את התובעים מתחולת ההסכמים הקיבוציים. ד. החוזים האישיים אינם יכולים לבטל את כתב המינוי של התובעים. ההוראות בחוזים האישיים השוללות את תחולת ההסכמים הקיבוציים ומבטלות את כתב המינוי של התובעים, אינן מתיישבות עם הוראות הדין בנוגע להוצאת עובדים מתחולת הסכם קיבוצי, עם הוראות ברירת הדין בין חוזה אישי והסכם קיבוצי, ולא עם הוראות חוק המינויים. ה. בתשובה לטענת המדינה כי העסקת התובעים נעשתה על פי הוראת סעיף 40 לחוק המינויים, המאפשר העסקת עובדים על פי חוזה מיוחד, טוענים התובעים כי יש לפרש סעיף זה על פי מטרת החוק. המטרה המרכזית של חוק המינויים הינה שמירה על שרות ציבורי מקצועי ללא תלות בזיקה פוליטית. מטרת סעיף 40 הינה לאפשר גיוס עובדים מן החוץ בתנאים מסויימים ומן הראוי שסעיף המתיר סטיה מנורמה שנועדה להבטיח קבלת עובדים לשרות המדינה בדרך של מכרז וללא משוא פנים, יפורש פירוש דווקני ולא פירוש שירחיב את האפשרות להעסיק אדם בחוזה מיוחד, וירוקן מתוכן את מנגנוני ההגנה הקבועים בחוק המינויים. מכל מקום, גם אם ניתן להעסיק עובדי מדינה קיימים על פי תקנה 1(3), לא הוכח שנציב שירות המדינה קבע לגבי כל אחד מהתובעים כי עבודתו חיונית למדינה וכי אין אפשרות מעשית להעסיקו במסגרת תנאי עבודתו או השכר המקובלים בשירות, כנדרש בתקנה. ו. אין קשר בין העובדה כי תנאי החוזה האישי עולים על תנאי ההסכם הקיבוצי ובין שאלת תחולתם של ההסכמים הקיבוציים. ז. התובעים אינם מבקשים כי החוזים האישיים שנחתמו עימם יבוטלו. כל שהם מבקשים הוא כי יוצהר כי ההסכמים הקיבוציים חלים עליהם, כך שתנאי העסקתם הוסדרו הן בחוזים האישים והן בהסכמים הקיבוציים. ח. באופן ספציפי לגבי התוספות הכספיות המבוקשות, נטען כך - (1) הזכאות למענק היובל הינה מכוח ההסכמים הקיבוציים שצורפו שנספחים א'1 - א'8 לכתב התביעה. נציגי המדינה חזרו ואישרו את דבר זכאותם של התובעים למענק יובל. הנחיות נציב שרות המדינה המורות על שינוי חישוב מענק היובל לתובעים, תוך הפרדה בין שתי תקופות ההעסקה, עומדת בסתירה להוראות ההסכמים הקיבוציים. (2) חוק הגמלאות ממשיך לחול על התובעים ואין האמור בחוזה האישי יכול לשלול את תחולתו. גם את הטענה לפיה התובעים מועסקים בחוזה יחידי לפי סעיף 107 לחוק הגמלאות, יש לדחות, מאחר ששם מדובר בחוזה שנחתם כדין, בעוד שהעסקת התובעים לפי תקנה 1(3) אינה כדין ונוגדת את מטרת חוק המינויים. 9. להלן תמצית טענות המדינה - א. חתימת חוזים אישים החלה בשנות התשעים מתוך נסיון למנוע עזיבת עובדים ברמות הבכירות אשר יעדיפו להיות מועסקים במגזרים אחרים של השרות הציבורי. ב. התובעים היו חופשיים שלא לחתום על החוזים האישיים, ובשרות המדינה מועסקים עובדים בכירים רבים שהעדיפו שלא לחתום על החוזים והם ממשיכים להיות מועסקים על פי כתב מינוי, מדורגים במסגרת אחד מדרוגי השכר הקיימים בשרות המדינה וחלים עליהם תנאי העבודה וההסכמים הקיבוציים הנהוגים לגבי אותו דרוג. ג. התשתית המשפטית להעסקת עובדי מדינה בכירים בחוזים אישיים מבוססת על הוראת סעיף 40 לחוק המינויים ותקנה 1(3). מעצם בכירותם, התובעים ממלאים אחר התנאים שנקבעו בחוק ובתקנות, מאחר שהם הדרג הבכיר ביותר לאחר דרג מנכ"לי משרדים ממשלתיים. ד. עם החתימה על חוזה מיוחד, בוטל כתב המינוי של התובעים, ועל כן בתקופת העסקתם בחוזה הבכירים, אין הם נהנים עוד מתחולתם ההסכמים הקיבוציים שחלים על עובדי המדינה המועסקים על פי כתב מינוי וחוק הגמלאות אינו חל עליהם עוד. ה. תנאי ההעסקה שנקבעו בחוזה האישי מבטאים את רצון המדינה להנהיג לגבי העובדים הבכירים הסדר העסקה אשר יהיה נפרד מהסדרי ההעסקה של עובדי מדינה מן המניין, ואשר מחד גיסא - יעניק לעובדים הבכירים תנאי העסקה טובים בהרבה מתנאי ההעסקה בשרות המדינה, ומאידך גיסא - יעניק למדינה גמישות ניהולית בנושאים כמו פיטורים, ניידות וכו'. בהקשר זה טענה המדינה כי חוזה הבכירים כולל שורה של הטבות משמעותיות לעומת עובדי המדינה מן המניין. ו. דין התביעה להידחות על פניה בשל התנהגות בניגוד לחובת תום הלב. התובעים קיבלו הטבות משמעותיות לעומת העסקתם על ידי כתב מינוי, המדובר בעובדים בכירים בשרות המדינה שהוראות החוזה היו נהירות להם, הם הסכימו להוראות החוזה וחתמו עליו. ההטבות הרבות שהוקנו לתובעים בחוזה הבכירים נקבעו על יסוד הסכמות אלו שנכללו בהוראותיו המפורשות של החוזה האישי. החתימה על החוזים נעשתה על יסוד הסכמה חופשית. בכריתת החוזה ובביצועו לאורך שנים, הציגו התובעים מצג לפיו החוזה תקף ומחייב אותם. משמעותה המעשית של התביעה היא כפירה בעצם חוקיות החוזה עליו חתומים התובעים, כך שהם מנסים לאחוז בחבל משני קצותיו - גם לטעון כי החוזה אינו תקף וגם להנות מפירותיו הייחודיים של החוזה. ז. דין התביעה לחישוב הגמלה על בסיס המשכורת האחרונה לכל תקופת השרות, להידחות על הסף בשל התיישנות לגבי רשימת תובעים אשר חתמו על חוזה הבכירים לפני יום 11.5.92, ולגביהם חלפו למעלה משבע שנים ממועד היווצר העילה הנטענת ועד למועד הגשת התביעה. ח. דין התביעה להידחות גם מחמת שיהוי. כל העילות נוצרו עוד במועד חתימת החוזה,לפני שנים. המדינה טוענת כי בשיהוי שכזה, יש לנהוג על פי הפסיקה הקובעת כי תביעה תדחה כאשר הימנעות תובע מלתבוע זכויותיו עולה כדי מצג כלפי הנתבע כי אין בדעתו לעמוד על זכויותיו, שבעקבותיו הורע מצבו של הנתבע. ט. המדינה חזרה והדגישה לכל אורך סיכומיה כי כל הזכויות של התובעים על פי כתב מינוי וחוק הגמלאות היו נמוכות באופן משמעותי מסכומים אותם קיבלו ויקבלו התובעים (עם פרישתם), הן בשל קביעת המשכורת הקובעת והן בשל אופן חישוב הגמלה. י. אין מניעה על פי הפסיקה, כי עובד המדינה שהועסק לפי כתב מינוי יעבור להיות מועסק בחוזה מיוחד. אין גם הגיון בהגבלת העסקה בחוזה מיוחד רק למי שבא מחוץ לשרות. יא. התובעים מבקשים בתביעתם להחיל עליהם כללי פנסיה הלקוחים ממסלול העסקה של עובדי המדינה המועסקים בכתב מינוי. התובעים אינם רשאים להרכיב זכויות על פי מסלול אחד על זכויות על פי מסלול אחר. יב. התובעים אינם זכאים לזכויות על פי ההסכמים הקיבוצים, כגון מענק היובל או הפרשה לקופת גמל בגין רכיבי שכר שאינם פנסיוניים. הסכמים אלה חלים רק על מי שמועסק בדרוגים המקצועיים, בעוד שהתובעים מועסקים במסלול שכר אחר. ההחלטה לשלם להם את מענק היובל בתנאים שנקבו לגביהם נעשתה לפנים משורת הדין. ככל שנתגלתה טעות בחישוב המשכורת, זו תוקנה ואין בכך להקים לתובעים זכות למענק המחושב על פי ההסכמים הקיבוציים. אשר להפרשה לקופת גמל, בחוזה הבכירים נקבעה הוראה שווה במהותה המטיבה עם התובעים והיא קביעת שכר כולל הכולל בתוכו את הרכיבים שאינם פנסיוניים, כך ששכר זה משמש בסיס לפנסיה תקציבית. זוהי הוראה המטיבה עם התובעים, ועל כן גם על פי כללי ברירת הדין (סעיף 22 לחוק הסכמים קיבוציים)- לו ההסכמים היו חלים על התובעים, ההוראות לא היו חלות עליהם. יג. התנאים בהסכם הבכירים מהווים הסכם ממצה שהוא "עסקת חבילה" המסדירה את מכלול תנאי ההעסקה של התובעים. לא ניתן "לפרק" רק חלק מחבילה זו. 10. לעניין התביעה שכנדדגד טוענת המדינה כך - א. תביעתם של התובעים מבוססת על הטענה כי החוזה האישי שנכרת עימם אינו חוקי. אם תתקבל טענה זו, משמעותה כי החוזה הינו בטל ואזי על התובעים להשיב למדינה את כל מה שקיבלו ביתר מכוח החוזה האישי. ב. לחילופין, אם יתקבלו טענות התובעים, דין החוזה להתבטל מחמת טעות לגבי המצב המשפטי, שהיא טעות חמורה היורדת לשורש העיסקה ולמהותה. זאת בין שהמדובר בטעות של המדינה ובין שהמדובר בטעות משותפת לשני הצדדים. ג. התובעים הפרו את חובתם לנהוג בתום לב ובדרך מקובלת, כאשר הציגו מצג לפיו חוזה הבכירים ותניותיו מקובלים עליהם ואין להם כל טענה בדבר תוקפו. ד. נסיון התובעים לקבל תשלומים וזכויות הניתנות לעובדי המדינה מן המניין, בנוסף לזכויות שהוקנו להם בחוזה הבכירים, משמעו עשיית עושר ולא במשפט. ה. עצם הגשת התביעה הינה הפרת יסודית של החוזה. 11. התובעים משיבים לטענות שבתביעה שכנגד כך - א. התובעים אינם טוענים כי החוזים אינם כדין, אלא שהוראות מסוימות מתוכם חסרות תוקף לאור חלותם של הסכמים קיבוציים וחוק שירות המדינה (גמלאות)[נוסח משולב], התש"ל - 1970. ב. אין בסיס משפטי לתביעה שכנגד, ואין מקום לתביעת השבה מאחר שהשכר שהתובעים קיבלו הינו השכר הראוי שהיה על המדינה לשלם לתובעים. ג. המדינה מנועה מלטעון כעת לביטול והשבה מאחר שמדינה הכירה בצדקת טענות התובעים. זאת ועוד, במסגרת המו"מ שנוהל בין הצדדים, המדינה מעולם לא טענה כי יש בדרישות התובעים כדי לאיין את זכויותיהם על פי החוזים האישיים. ד. אין לקבל את טענת הטעות בדין מאחר שהיה על המדינה לדעת מהו המצב המשפטי לאשורו על כל היבטיו. המדובר בהקצאת סיכונים שאינה עולה כדי "טעות" על פי חוק החוזים. ה. התניית התביעה שכנגד וביטול החוזים בתוצאת התביעה העיקרית מהווה התנהגות בשלא בתום לב. ו. לא התקיים השתק, מאחר שכדי להוכיח השתק מחמת מצג, יש להראות כי התובעים ידעו על עילות התביעה, שתקו לגביהן והמשיכו לנהוג על פי ההסכם. עובדות אלה לא הוכחו. 12. תובענה זו מעוררת שאלות משפטיות כבדות משקל, הנוגעות הן לפרשנות החוק, התקנות והתקשי"ר, לעניין אופיו של השרות הציבורי והסגל הבכיר בו, וכן שאלות יסוד בדבר היחס שבין המקורות הנורמטיביים השונים של משפט העבודה - חקיקה, הסכמים קיבוציים וחוזים אישיים. נדון בשאלות אלה אחת לאחת, וזאת על פי סדר הדברים הבא - (1) השאלה המקדמית הינה האם ההסכמים הקיבוציים עליהם הצביעו התובעים חלים עליהם? על מנת להשיב על שאלה זו, יהיה צורך לעמוד על המאפיינים של צורת ההעסקה המיוחדת לתובעים בשרות המדינה, תוך התייחסות לפרשנות סעיף 40 לחוק המינויים ובעיקר הנסיבות בהן יועסקו עובדים בשרות המדינה על פי תקנה 1(3). (2) מהו היחס בין הוראות ההסכמים הקיבוציים ובין תנאי ההעסקה אשר נקבעו בחוזה הבכירים על פי תקנה 1(3)? (3) מי מהצדדים - אם בכלל, נהג בניגוד לחובת תום הלב; ואם יקבע כי התובעים אינם תמי לב, האם אין להיעתר לתביעתם בשל הפרת חובת תום הלב? 13. טרם שנפנה לברור השאלות המשפטיות, נסקור את התשתית העובדתית כפי שהוכחה בפנינו, המבוססת על העדים הבאים - מטעם התובעים העיד מר עמית קרונברגר, אשר נחקר על תצהירו. מטעם המדינה העידו ארבעה - מר יוסי כהן, המשנה לממונה על השכר והסכמי העבודה במשרד האוצר, מר מרדכי אהרוני, מר ראובן בוימל, הממונה על הגמלאות, ונציב שרות המדינה, מר שמואל הולנדר. 14. להן העובדות אשר אינן שנויות במחלוקת - א. התובעים התקבלו לעבודה בשרות המדינה על פי חוק המינויים, והועסקו על פי כתב מינוי. במשך שנות עבודתם הם התקדמו בתפקידיהם, וכיום הם מועסקים ברמת הניהול הבכירה ביותר מתחת לדרג מנכ"לי משרדים ממשלתיים. חלק מהתובעים הם גמלאים, שערב פרישתם מילאו תפקידים בדרגים בכירים אלה. ב. בתחילת שנות התשעים החלה נציבות שרות המדינה להעסיק עובדי מדינה בכירים דוגמת התובעים בחוזים אישיים. הרקע לכך היה הקושי ששרות המדינה נתקל בו להעסיק עובדים טובים במשרות הבכירות, ואשר נוצר לאור הפער הניכר בין השכר המקובל בשרות המדינה לעומת השכר בגופים ציבוריים (כגון תאגידים ממשלתיים ורשויות סטטוטוריות) וגופים פרטיים. מצב זה היקשה על גיוס עובדים מתאימים למשרות בכירות והביא לעזיבתם של עובדים בכירים טובים ובעלי נסיון. ג. לאור מצב זה, התגבשה המסקנה כי יש להנהיג רפורמה בדרך העסקתם של העובדים הבכירים בשרות המדינה. הדרך שנבחרה היתה העסקת העובדים הבכירים בחוזה מיוחד, על פי הוראת סעיף 40 לחוק המינויים, תוך ביטול כתב המינוי בו החזיקו התובעים (בהסכמה שעוגנה בגוף החוזה האישי). חוזים מיוחדים נחתמו עם עובדים המדורגים בשתי הדרגות העליונות של שרות המדינה, שהן המשרות הבכירות ביותר של שרות המדינה לאחר דרג מנכ"לים: משנים למנכ"ל, סמנ"כלים, מנהלי אגפים בכירים, מנהלי יחידות סמך, מנהלי מחוזות בכירים ופקידי מטה בדרג מקביל. ד. שאלת החתימה על החוזה המיוחד נותרה לבחירתו של העובד. בשרות המדינה היו וישנם עובדים בכירים רבים אשר מטעמיהם הם העדיפו לא להיות מועסקים במסגרת החוזה האישי. עובדים אלה מועסקים על פי כתב מינוי, מדורגים במסגרת אחד מדרוגי השכר הקיימים בשרות המדינה וחלים עליהם תנאי העבודה וההסכמים הקיבוציים הנהוגים לגבי אותו דרוג. ה. אין חולק כי השכר וההטבות הסוציאליות במסגרת החוזה האישי, עולים על תנאי השכר והתנאים הסוציאליים בהעסקה על פי כתב מינוי (כלומר בתנאים שנקבעו בהסכמים הקיבוציים). ראשית, המשכורת בחוזה האישי גדלה באופן משמעותי, וכך אף הבסיס להפרשות הפנסיוניות. שנית, השכר הוצמד לשכר מנכ"ל, כך שעדכון השכר נעשה בשיעור גבוה יותר מאשר עדכונו על פי ההסכמים הקיבוציים (לאחר שנת 1996 מנגנון העדכון היה בהצמדה לשכר הממוצע במשק). כמו כן נקבעה בחוזים זכות לפרוש לגמלה לאחר ארבע שנות עבודה על פי החוזה, על פי רצון העובד, אם מלאו לו 50 שנים. בשלב מאוחר יותר גם נקבע מנגנון המאפשר לעובד לפנות לועדת השרות במקרה של טענה לפיטורים מסיבות שרירותיות או פוליטיות. ו. בין הצדדים נטושה מחלוקת בשאלה כיצד יש לחשב את המשכורת הקובעת לגמלאות של התובעים. יחד עם זאת אין מחלוקת בשאלה כיצד זו מחושבת בפועל, על פי החוזה האישי. המשכורת הקובעת לפנסיה אינה נקבעת על פי ממוצע המתחשב בתקופות ההעסקה השונות (על פי כתב מינוי ועל פי חוזה בכירים), אלא היא נקבעה בממוצע חשבוני רגיל, כך שניתן משקל רב יותר למשכורת בחוזה הבכירים, שהיא גבוהה משמעותית מהמשכורת על פי כתב המינוי. בנוסף, המשכורת הקובעת בתקופת כתב המינוי היא על פי הדרגה העליונה או דרגה אחת מתחתיה, כפי שתהיה מעת לעת בסולם הדירוג שאליו השתייך העובד, ולא על פי דרגתו בפועל במועד הפרישה. 15. ומכאן לשאלות המשפטיות. ראשית, נפתח בטענת התובעים לעניין תחולת ההסכמים הקיבוציים עליהם. ההוראות החוקיות בדבר תחולת ההסכמים הקיבוציים, נקבעו בסעיף 15 לחוק הסכמים קיבוציים, תשי"ז - 1957 (לגבי הסכם קיבוצי מיוחד), בלשון זו - "הסכם קיבוצי מיוחד חל על - (1) בעלי ההסכם; (2) המעבידים המיוצגים, לענין אותו הסכם, על ידי ארגון-מעבידים שהוא בעל ההסכם; (3) כל העובדים מהסוגים הכלולים בהסכם, המועבדים על ידי מעביד שהוא בעל ההסכם או שהוא מיוצג כאמור בפיסקה (2), במקצועות או בתפקידים הכלולים בהסכם." על פי ההלכה הפסוקה, הצדדים להסכם הקיבוצי הם שיקבעו על מי יחול ההסכם הקיבוצי. ר' לעניין זה דב"ע מא/ 111-3 תדיראן - עטיה, פד"ע יג 281, וכן דב"ע מד/ 40-3 סולץ - פזגז חברה לשיווק בע"מ, פד"ע טו 376, 384, שם נפסק - "היקף תחולתו של הסכם קיבוצי, היינו איזה סוג עובדים, על איזו קבוצת עובדים חל ההסכם, היא בראש ובראשונה הוראה אובליגטורית התופסת בין הצדדים להסכם, ורק כמשנית - הוראה שתופסת בין המעביד לבין העובד בפרט. מכאן, ש"גמירות הדעת של שני הצדדים" אינה חיונית ובוודאי שגם לא תועיל, עת השאלה היא כיצד יש לפרש את הסייגים להיקף התחולה, להבדיל מהשאלה אם בפלוני מתקיימים אותם הסייגים." 16. כיצד מוגדרת תחולת ההסכמים הקיבוציים עליהם הצביעו התובעים? בהסכם הקיבוצי מנובמבר 1988 נאמר במבוא כי הוא יחול על העובדים בדרוג האחיד ("הואיל והצדדים ניהלו משא ומתן מכח האמור סעיף 4 להסכם המסגרת, לגבי העובדים המדורגים בדרוג האחיד (להלן - העובדים)"). בהסכם הקיבוצי לשנים 1993 - 1996, נקבע בסעיף 3 - "הסכם זה יחול על כל עובדי הדרוג האחיד בשרות המדינה במשרדי הממשלה, למעט במשרד מבקש המדינה, אזרחים עובדי צה"ל, משרד הבטחון, יחידות הסמך במשרד הבטחון ובמשרד ראש הממשלה." בהסכם הקיבוצי מיום 29.4.94 נקבע כי הוא פרי "משא ומתן בדבר שכר, תנאי עבודה והסדרי פנסיה, לעובדים המדורגים בדרוג ההנדסאים והטכנאים, לתקופת ההסכם ובמסגרת העלות..." בהסכם הקיבוצי מיום 29.4.94, נקבעה הוראה דומה הנוגעת לעובדים המדורגים בדרוג האקדמאים במח"ר, והסכם נוסף מאותו יום הוחל על העובדים המדורגים בדרוג המהנדסים. בהסכם הקיבוצי מ - 4.5.94 נקבעה הוראה לגבי העובדים המדורגים בדרוג העיתונאים בשרות הציבורי. הסכם הקיבוצי מיום 4.12.94, קובע בסעיף 1 כי הוא "יחול על העובדים בדירוג המקצ"ט בשירות המדינה". הסכם קיבוצי מיום 24.10.94 קבוע בסעיף 1 "יחול על כל העובדים המדורגים בדירוג המשפטנים בשירות המעסיקים החתומים על הסכם זה". הסכם קיבוצי מיום 10.8.95 (בדבר הפרשה לקופת גמל בגין רכיבי שכר שאינם פנסיוניים), יחול על "כל עובד המדורג בדרוג מהדירוגים המופיעים בנספח א' (המצורף להסכם זה כחלק בלתי נפרד ממנו), לרבות עובד ארעי עובד זמני, בכפוף לכך שהאיגוד המקצועי של הדירוג בו מדורג העובד חתום על הסכם זה או יודיע בכתב על הצטרפותו להסכם זה, אצל המעסיקים החתומים על הסכם זה וכן שירות המעסיקים האחרים שיצטרפו להסכם זה וכאמור להלן בס"ק ב'." במבוא להסכם משנת 1989 (20.12.89), הקובע את הזכות למענק היובל, נאמר כי הוא נוגע לעובדים המדורגים בדרוג האחיד. מסקנתנו כי על פי לשון ההסכמים הקיבוציים, הם חלים על עובדי המדינה המדורגים בדרוגים המקצועיים. 17. התובעים מועסקים על פי חוזה אישי. האם ניתן לראות בהם כמי שמועסקים על פי דרוג מקצועי? לשם כך יש לבחון מה משמעות העסקת עובד בשרות המדינה בדרוג מקצועי, וזוהי בעיקרה שאלה פרשנית, אשר על פי פסיקת בית הדין הארצי לעבודה תלויה בהקשר התעשייתי (דב"ע מד/ 2-4 מדינת ישראל - ההסתדרות הכללית, פד"ע טו 430). מאחר שהמדובר בעובדי המדינה, נמצא את ההקשר התעשייתי בראש ובראשונה במסגרת הוראות התקשי"ר, המאגד את כלל ההוראות החלות על עובדי המדינה. פרק 24.2 בתקש"יר עוסק ב"חלות הדרוגים". הסעיף הראשון (24.211) קובע כך - "כל עובד מדורג בדירוג לו שייכת הדרגה הצמודה למשרתו המאושרת בתקן המשרד, כפיפות לאמור להלן בעניין עובדים-צעירים ושוליות ובכפיפות להוראות החלות על כל דירוג. התקש"יר קובע מיהם הדרוגים המקצועיים השונים בשרות המדינה, ומיהם העובדים המועסקים בדרוגים אלה. כך, למשל, נקבע לגבי הדרוג האחיד (סעיף 24.221 לתקש"יר)- "בדרגות 10 עד 25 של הדירוג המינהלי מדורגים עובדים המועסקים במינהל ובאמרכלות, וכן עובדי כפיים ובעלי מקצועות שאינם מדורגים בדירוג מקצועי בהתאם לסעיפים 24.25-24.24." לעומת זאת, חלות דירוג המהנדסים נקבעה בתקשיר כך (סעיף 24.255) - "בדרגות 34 עד 46 של דירוג המהנדסים מדורגים: (א) מהנדסים אדריכלים העובדים בענפי ההנדסה, בעלי תעודת רישום בפנקס המהנדסים והאדריכלים, או בעלי אישור מטעם רשם המהנדסים, המעיד על הכשרתם כמהנדסים במקצוע שעדיין לא נקבע עבורו מדור רישום נפרד בפנקס המהנדסים והאדריכלים; (ב) שמאים מוסמכים אשר המציאו לנציבות שירות המדינה תעודת רישום בפנקס שמאי המקרקעין, שהם בעלי השכלה אקדמית מושלמת בהנדסה, במדידה או בחקלאות; (ג) אגרונומים העובדים במקצועם, שהם בעלי תעודה של השכלה אקדמית מושלמת בחקלאות, שנציבות שירות המדינה, מכירה בה, או שהם חברים מלאים באגודת האינג'ינרים והארכיטקטים; (ד) כימאים, גיאולוגים ומטאורולוגים, העובדים במקצועם, שהם בעלי תעודה של השכלה אקדמית מושלמת במקצועם, המוכרת על ידי נציבות שירות המדינה: (ה) עובדים בתחומי מדעי הטבע, מתמטיקה, מדע שימושי וטכנולוגי המועסקים במקצועם, שהם בעלי השכלה אקדמית מושלמת במקצועם המוכרת על ידי נציבות שירות המדינה." מההוראות שהובאו עולה המסקנה כי תחולת הדרוגים המקצועיים נקבעת על פי ההשכלה, על פי התפקיד המקצועי המבוצע בפועל ועל פי הדרגה שבה נושא העובד. כאשר בוחנים את אופן העסקתם של התובעים, קשה לומר כי הם מועסקים על פי דרוג מקצועי. שכרם אינו נקבע על פי טבלאות השכר והדרגות בדרוגים המקצועיים והם אינם ממלאים תפקידים המנויים לגבי כל דרוג מקצועי (הדבר בולט במיוחד בדרוג המהנדסים). שאלת ההשכלה הרלוונטית לדרוג המקצועי, שהיא אחד הפרמטרים, לא הוכחה לגבי התובעים. לסיכום נקודה זו - התובעים אינם נכללים בקבוצות העובדים המשתייכות לדרוג מקצועי והמועסקות על פי טבלאות השכר של דרוג/דרגה. 18. מסקנה זו מתיישבת גם עם פסיקת בית הדין הארצי לעבודה, אשר הכירה בקבוצות שונות של עובדים המועסקים בשרות המדינה, כאשר מהמעמד של העובדים השונים נגזרים תנאי העסקתם ותנאי השכר השונים. "ההוראות המנהליות של חוק המינויים, כשהן משולבות בהוראות התקשי"ר, מסווגות אף את מעמדם של עובדי המדינה לסוגיהם; עובדים על פי כתב מינוי ("עובדים קבועים"); עובדים על פי כתב הרשאה ("עובדים זמניים"); עובדים על פי חוזים מיוחדים; עובדים ארעיים (ר' פרק משנה 02.2 של התקשי"ר; דב"ע נא/17-3 יחיאלי - מדינת ישראל (לא פורסם). לסיווג יש משמעות מבחינת זכויות העובדים; זכויות שעל פי החוק (לדוגמה, הזכויות לגמלאות על פי חוק שירות המדינה (גמלאות) [נוסח משולב], תש"ל-1970 מוענקות ל"עובד" שהגדרתו בסעיף 1 לחוק היא "מי שנתמנה לשירות המדינה לפי חוק המינויים..")." (דב"ע נא/ 206-3 מדינת ישראל - מועצת פועלי ירושלים, פד"ע כג 507). 19. לתוצאה זו ניתן להגיע גם מתוך פרשנותו של החוזה האישי, אשר קובע משכורת כוללת ותנאי שכר שונים מאלה שעל פי דרוג/ דרגה מקצועיים. בחוזה נקבע כי העובדים המועסקים על פי חוזה מיוחד אינם מועסקים בתפקיד בדרוג מסוים או בדרגה, אלא נקבעה משכורת הכוללת בתוכה את כל התוספות ומהווה בסיס לכל ההפרשות הסוציאליות. מכאן שגם על פי התנאים שנקבעו בחוזה עצמו, אין המדובר בהעסקה על פי דרוג מקצועי וקביעת תנאי שכר על פי דרוג / דרגה. לסיכום נקודה זו, ההסכמים הקיבוציים עליהם הצביעו התובעים חלים על העובדים המועסקים והשייכים לדרוגים המקצועיים השונים, אך התובעים אינם נמנים על קבוצה זו. 20. מכאן לטענה שההעסקה בחוזה מיוחד נעשתה שלא כדין או שלא על פי מטרות חוק המינויים. על מטרות חוק המינויים נאמר בפסיקה כי - "התפישה הבסיסית של שיטת המינהל הציבורי בישראל - המוצאת את ביטויה בהלכות שיצאו מלפני בית משפט זה, בדברי חקיקה ובדברי מלומדים - רואה בשירות המדינה, שירות בעל אופי ממלכתי מקצועי וא- פוליטי. זוהי תפישת יסוד שהיא נחלתנו מימים ימימה. ... על בסיס תפיסת עולם זו, הוציא המחוקק מתחת ידיו את חוק שירות המדינה [מינויים] התשי"ט - 1959." (בג"צ 154/98 הסתדרות העובדים הכללית החדשה נ' מדינת ישראל, פ"ד נב(5) 111). מטרת חוק המינויים היא שמירה על מנהל ציבורי מקצועי ונקי מהשפעות זרות, כגון השפעות פוליטיות. הדרך המרכזית ליישום מטרה זו היא חובת המכרז, שנקבעה בסעיף 19 לחוק המינויים (ר להרחבה בנושא - פרשת אינשטיין הנ"ל). יחד עם זאת, החוק מאפשר למדינה להעסיק עובדים תוך חריגה מעקרונות אלה, במקרים המתאימים ובמגבלות שנקבעו בחוק עצמו. בסעיף 40 לחוק המינויים נקבע - "שום דבר האמור בחוק זה אינו בא למנוע את הממשלה לעשות חוזה מיוחד עם אדם שיועסק בשירות המדינה במקרים ולפי תנאים שייקבעו בתקנות על פי המלצת ועדת השירות ובהתייעצות עם ועדת העבודה של הכנסת; בעשיית חוזה מיוחד כאמור תיוצג הממשלה על ידי נציב השירות; הוראות חוק זה לא יחולו על אדם המועסק לפי חוזה מיוחד אלא במידה שנקבע בחוזה." חוק המינויים מתיר העסקת עובדי מדינה על ידי חוזה מיוחד, ועצם ההעסקה בחוזה מיוחד כשלעצמה, הינה העסקה כדין. לענייננו רלוונטית תקנה 1(3) לתקנות שירות המדינה (מינויים) (חוזה מיוחד), התש"ך-1960, מכוחה נחתמו החוזים האישיים עם התובעים, ובה נקבע - "הוראות סעיף 40 לחוק יחולו על העסקתם של סוגי בני-אדם המפורטים להלן, ובלבד שבתקופת העסקתם בחוזה מיוחד לא יהיו מועסקים במשרה שלמה נוסף להעסקתם בחוזה מיוחד: ... (3) עובד אשר נציב השירות קבע לגביו כי עבודתו חיונית למדינה וכי אין אפשרות מעשית להעסיקו במסגרת תנאי העבודה או השכר המקובלים בשירות המדינה." 21. לגבי הכח שניתן להפעיל על פי סעיף 40 הנ"ל, פסק בית הדין הארצי לעבודה, כי הכח לקבוע כיצד יועסק עובד - על פי כתב מינוי או בחוזה מיוחד, נתון בידי הממשלה. "דרך המלך שהתווה חוק שירות המדינה ליצירת יחסי עובד - מעביד בין המדינה לבין מי שהמדינה זקוקה לשירותו במשרה שבתקן (ס' 13 לחוק) היא "מנוי". יחד עם זאת, אין החוק מונע בעד הממשלה "לעשות חוזה מיוחד", כאמור בסעיף 40 לחוק. ... אפשרות זאת הוקנתה לממשלה, ולא הוקנתה זכות למאן דהוא שהממשלה תעבידו דווקא על פי "חוזה מיוחד". אפשרות זאת ניתנה על מנת שישתמשו בה עת טובת השירות הציבורי מצדיקה זאת, והברירה בין העבדה על פי "מינוי" או "חוזה מיוחד", צריך שתהיה בידי הממשלה." (דב"ע מב/ 1-7 גזית - נציב שירות המדינה, פד"ע יג 397, 410; ההדגשה אינה במקור). כלומר, כאשר חוק המינויים עצמו קובע שני מסלולי העסקה - על פי כתב מינוי ועל פי חוזה מיוחד, עצם הפעלת הסמכות הינה כדין, כל עוד נעשתה על פי הכללים החלים על המדינה ובמיוחד כללי המשפט המנהלי. 22. טענת התובעים הינה כי העסקתם בדרך משפטית זו, אינה מתיישבת עם מטרות החוק. לנו נראה כי הנסיבות שהובילו להעסקת התובעים במסגרת אותם חוזים מיוחדים מתאימות לנסיבות הקבועות בתקנה 1(3). המדינה הסבירה את הצורך בחוזים אישיים, בהם יקבעו תנאי שכר אטרקטיביים, העולים על התנאים על פי ההסכמים הקיבוציים, וזאת על מנת להשאיר את כח האדם המקצועי והטוב ביותר בשרות המדינה וכדי למנוע ממנו לפרוש למגזרים אחרים במשק. זהו בוודאי שיקול לגיטימי, הן ברמת הניהול של כל מקום העבודה והן במעגל הרחב יותר של טובת הציבור, היינו שהשרות הציבורי יהנה מאנשי מקצוע ברמה הטובה ביותר. מכאן, שהשיקול שהציגה המדינה - כי היא היתה מעוניינת בהשארת כח אדם מיומן ומקצועי, אינו שיקול פסול, ואין לומר כי השימוש שנעשה בתקנה 1(3) לצורך המשך העסקתם של התובעים הינו שימוש בלתי לגיטימי או מנוגד למטרות החוק. זאת במיוחד לאור העובדה כי המדובר במנהלים בכירים בשרות המדינה, כאשר בעיית כח האדם המקצועי הולכת ומחריפה בדרגים הגבוהים. 23. זאת ועוד, איננו סבורים כי ניתן להתעלם מאינטרסים נוספים אותם מקדם חוק המינויים (והוראות התקש"יר, המיישמות את החוק). כך למשל, הכיר בית הדין הארצי לעבודה באינטרס של קידום עובדים מתוך המנגנון הציבורי. (ר' לעניין זה דב"ע מד/ 20-4 חלמיש בע"מ - מועצת פועלי תל אביב-יפו, פד"ע טו 320; דב"ע נה/ 1-4 ההסתדרות הכללית - המוסד לביטוח לאומי, פד"ע כח 76). אינטרס זה מוצא ביטוי בשיקולי המדינה, אשר פורטו לעיל. הפרשנות שמציעים התובעים מצמצמת את אפשרויות הקידום וההתפתחות המקצועית של עובדי המדינה עצמם. איננו רואים הבדל בין האינטרס של המדינה כמעסיק לקבל לשורותיה את העובדים הטובים ביותר, לעומת האינטרס שלה לשמור בקרב שרות המדינה את העובדים הטובים ביותר ולקדמם לתפקידים בכירים. נראה לנו כי אבחנה זו הינה מלאכותית, באשר בשני המקרים מטרת המדינה הינה לשמור על רמתו הגבוהה של השרות. 24. התובעים המשיכו וטענו כי לצורך הפעלת תקנה 1(3), לא ניתן להסתפק במדיניות כללית ויש צורך בהכרזה ספציפית של נציב שרות המדינה לגבי כל עובד, כי הוא עובד חיוני שלא ניתן להעסיקו במסגרת תנאי השכר בשרות המדינה. אנו סבורים כי אין זה משנה אם ניתנה הכרזה לגבי כל עובד ועובד כי הוא חיוני, או שנציב שרות המדינה קובע מדיניות כללית לפיה החל מדרגי ניהול מסויימים, המדובר בעובד חיוני. דברים אלה נכונים לגבי המדיניות הכוללת של העסקה בחוזים אישיים בדרגות ניהול בכירות של התובעים, כפי שהוצגה בפנינו. שאלה אחרת היא האם בכל מקרה בו המדינה תקבע מדיניתו העסקה מסויימת, זו תוכר כלגיטימית. כך למשל, יש להשאיר בצריך עיון את השאלה אם המדינה תתקל בקושי להתחרות בענף מסויים במגזר הפרטי, (לצורך הדוגמה, אקטוארים), יהיה ניתן לעשות שימוש בתקנה 1(3) על מנת להעסיק אנשי מקצוע מסוים, באופן שיוחרגו מתוך ההסכם הקיבוצי הרלוונטי החל על אותו דרוג. 25. לכל הנימוקים שהובאו לעיל נוסיף כי לא מצאנו בלשון החוק או במטרותיו, כוונה לעגן את תנאי השכר של העובדים דווקא במסגרת הסכמים קיבוציים, ועל כן אין ללמוד ממטרת חוק המינויים כי הוא אוסר העסקה באמצעות חוזים אישיים, עליהם לא יחולו ההסכמים הקיבוציים עליהם חתומה המדינה. לשון תקנה 1(3) אינה שוללת את תחולת הוראות ההסכמים הקיבוציים, כך שייתכנו חוזים אישיים בהם ייקבע כי המשכורת הינה על פי הסכמי השכר בדרוגים המקצועים. אך מניסוח התקנה ("...אין אפשרות מעשית להעסיקו במסגרת תנאי העבודה או השכר המקובלים בשירות המדינה") ניתן להבין, כי זו תיושם שעה שהעסקת עובדים אינה אפשרית בתנאים המקובלים בשרות המדינה (היינו - הסכמים קיבוציים ודרוג/ דרגה). כלומר, נקודת המוצא הינה כי ההסכמים הקיבוציים אינם חלים על העובדים המועסקים בחוזה מיוחד, אך אין בכך לשלול תמיד ובכל מקרה את תחולת ההסכמים הקיבוציים ממי שמועסק בחוזה מיוחד. במקרה של התובעים, הצדדים הסכימו, במסגרת הוראות החוזה האישי, על ביטול בהסכמה של כתב המינוי. כך שבמקרה של התובעים, הניתוק מכל המסלול של דרוג/ דרגה, לרבות חוק הגימלאות, הינו חד משמעי. 26. יש להדגיש כי הכרעתנו לגבי לגיטימיות ההעסקה על פי תקנה 1(3) מבוססת במשולב הן על הניתוח המשפטי לעיל, לאור מטרות החוק, והן על יישומה בפועל של צורת העסקה זו, לגבי התובעים, שהם מהדרגים הבכירים בשרות המדינה, וכן תוך התחשבות ביסוד ההסכמה (רצון התובעים להיות מועסקים בחוזה אישי), עליו נרחיב בהמשך. ככל שנעשה שימוש בהעסקת עובדים מקבוצות אחרות באותה מתכונת משפטית, יהא צורך לבחון בכל מקרה לגופו, האם צורת העסקת עובדים אחרים לפי תקנה 1(3) מתיישבת עם מטרות החוק, וזאת לאור הצהרת המדינה כי מסלול ההעסקה באמצעות חוזים מיוחדים הונהג רק לגבי עובדים המאיישים את המשרות בכירות ביותר של שירות המדינה לאחר דרג המנכ"לים (סעיף 9 לתצהיר הולנדר). לפיכך קביעתנו שההעסקה זו הינה כדין, וכל פרשנותנו לעניין סעיף 40, נוגעת אך ורק לקבוצות עובדים זו, ובהתבסס על עובדה זו. 27. בהקשר זה של בחינת ההעסקה על פי תקנה 1(3) מתעוררות שתי שאלות נוספות - האחת, האם ניתן לבטל בהסכמה כתב מינוי שניתן על פי חוק המינויים, והשניה - תחולתו של חוק הגמלאות על מי שכתב המינוי שלו בוטל. נראה כי התשובה לשאלה הראשונה (האם ניתן לבטל כתב מינוי בהסכמה המעוגנת בחוזה מיוחד), הינה חיובית. בית הדין הארצי לעבודה הכיר בעבר באפשרות שעובד יעבור מהעסקה על פי כתב מינוי להעסקה על פי חוזה מיוחד, כאשר הוא הדגיש כי מדובר בשני מסלולי העסקה נפרדים. "הודעת נציבות שירות המדינה מיום 14.6.77 ... נותנת את הברירה בידי העובד (סע' 4 (ב) שבהודעה). נשאלת גם השאלה אם יכול אדם להיות עובד מדינה, בו זמנית ובאותו תפקיד-הן מכוח "מנוי" והן מכוח "חוזה מיוחד", והרי ההסדר נקבע ביחס לעובדים שכבר היו בשירות המדינה, ולא ברור אם נעשה הדרוש לסיים מעמדם מכוח ה"מנוי"." (דב"ע מב/ 1-7 גזית - נציב שירות המדינה, פד"ע יג 397, 410) בענייננו, הוכח כי ביטול כתב המינוי נעשה בהסכמה בחוזה הבכירים. מכאן שננקטו הפעולות לביטול פוזיטיבי של כתב המינוי, בהסכמת שני הצדדים. מרגע שכתב המינוי בוטל בהסכמת הצדדים, אין לראות עוד בתובעים כמי שמועסקים על פי כתב מינוי, והסדרת תנאי עבודתם מוצאת מתחולת ההסדרים הנוהגים לגבי כלל עובדי המדינה (כלשון סעיף 40), כך שחלות עליהם רק הוראות החוזה האישי או החוזה המיוחד. 28. בכך יש ליתן מענה גם לשאלה השניה, שהיא תחולת חוק הגמלאות על התובעים. ההלכה הפסוקה היא כי חוק הגמלאות חל רק על מי שמועסק על פי כתב מינוי והוא אינו חל על מי שמועסק בחוזה מיוחד - "בעקבות חקיקת חוק המינויים, ובהזדמנות הראשונה שלאחר מכן תוקן חוק הגימלאות. ... אותו תיקון היה בבחינת תיקון פגם שמכוח חקיקת חוק גימלאות לפני חוק מינויים. במקום ההגדרה בחוק המקורי באה ההגדרה דעכשיו ... הגדרה זאת המגבילה את הציבור "עובד מדינה" לענין חוק הגימלאות ל"מי שנתמנה לשירות המדינה לפי חוק המינויים", ממילא מוציאה מגדר החוקק כל עובד שלא נתמנה כאמור, ובכלל זה עובד על פי "חוזה מיוחד", כאמור בסעיף 40 לחוק המינויים." גם אם התובעים מונו לשרות המדינה על פי כתב מינוי מלכתחילה, הרי כתב המינוי בוטל והביטול היה כדין. יש להדגיש גם בהקשר זה, כי ביטול כתב המינוי הינו אחד מיסודות ההסכמה שעוגנו בחוזה המיוחד, ואין בחוק המינויים או בתקשי"ר הוראה השוללת מהצדדים לחוזה העבודה את הכוח להסכים לבטל את כתב המינוי. ההוראות בתקשי"ר הנוגעות לביטול כתב מינוי, עוסקות בביטול חד צדדי על ידי המדינה, כאשר נפל פגם בעצם הוצאת כתב המינוי. אין לראות בהן הוראות המגבילות את כוחם של המעביד והעובד לבטל את כתב המינוי בהסכמה משותפת. מכאן שבתקופת ההעסקה על פי חוזה הבכירים, יש לראות אותם כמי שלא נתמנו על פי חוק המינויים, וחוק הגמלאות אינו חל עליהם עוד. 29. תום הלב של הצדדים - לא נוכל לסיים את הכרעתנו מבלי להתייחס לשאלת תום הלב, לה הקדישו הצדדים חלק נכבד מטיעוניהם. בראשית דברינו לעניין תום הלב, נציין כי גם אם היינו מגיעים למסקנה כי ההסכמים הקיבוציים חלים על התובעים, אנו סבורים כי בנסיבות העסקתם של התובעים, אין להושיט להם את הסעד המבוקש, וזאת בשל הפרת חובת תום הלב. איננו סבורים כי ניתן לנתק את טענות התובעים מן הרקע לחתימתם על החוזים האישיים. ובמה דברים אמורים? על פי ההלכה הפסוקה, כאשר אדם מועסק בצורת העסקה מסויימת, הוא למעשה בוחר במסלול העסקה מסוים, על הטוב והרע שבמסלול זה. "לית מאן דפליג שהמערער בחר בדעה צלולה במסלול המקנה לו תנאי שירות וגימלאות כתת-שר. וייאמר כהערת אגב כי הקובלנה הנשמעת בסעיפים 5 ו-6 לעיקרי הטעון בדבר אי-ידיעתו את הכללים לפיהם מושווה מנכ"ל לסגן-שר, קובלנה זו נשמעת "תמימה" במקצת. משבחר כפי שבחר, נמצא המערער נהנה מתנאי שכר משופרים שגררו אחריהם תנאי גימלאות דומים. אין הוא יכול לבקש עתה שיפעילו כלפיו הוראה מהוראות חוק שירות המדינה גימלאות (סעיף 100) כדי ששיעור גימלתו תוגדל "רק ב-% 10" כדבריו, כך שיהא נהנה מהטוב שבשני עולמות גם יחד (השווה ענין גזית; פד"ע יג', 397)." (דב"ע מז/ 4-7 לבני - הממונה על תשלום הגמלאות, פד"ע יט 132; ור' בהקשר אחר גם עע 300275/98 ויסלר - מוקד (1973) תאגיד לחקירות פרטיות, עבודה- ארצי, כרך לג (82) 25). כאשר התובעים הסכימו להיות מועסקים בחוזה מיוחד, תוך ביטול כתב המינוי שהיה להם, הם בחרו למעשה לעבור ממסלול העסקה על פי כתב מינוי, שמשמעותו הינה זכאות לגמלאות לפי חוק הגמלאות ותנאי שכר על פי הקבוע בהסכמים הקיבוציים, ובחרו להיות מועסקים על פי חוזה מיוחד, כאשר תנאי ההעסקה נקבעים במו"מ בין התובעים ובין המדינה. אין חולק כי המדינה לא כפתה על התובעים את ההעסקה בחוזה האישי. מר קרונברגר העיד כי - "השופט קדמי היה מעורב בתפקידו אז כמנהל בתי המשפט, על פי פנייתי אליו. אני פניתי אליו והוא פנה בשמי לנציבות על מנת שיכלילו אותי בהסדר הבכירים. נענו לבקשה. ההסתדרות לא היתה מעורבת בחתימה, בתהליך של לפני כן ההסתדרות היתה מעורבת. לאורך השנים כאשר היו לקבוצה זו השגות לגבי שינויים בהסכם פנינו בעצמנו וניהלנו את המשאים ומתנים בעצמנו, מול הנציבות." (עמ' 17, שורות 10-16) אין גם טענה מצד התובעים כי החוזים האישיים, כמכלול, מעניקים פחות מאשר ההסכמים הקיבוציים. כך למשל, העיד מר קרונברגר, לעניין התיקון שנעשה בחוזים האישיים בשנת 1995 (שינוי המשכורת הקובעת לפנסיה, תוך עריכת ממוצע חשבוני בין המשכורת הקובעת לפי כתב מינוי והמשכורת לפי החוזה האישי, והתעלמות מאורך תקופות העבודה השונות) - "השינוי במנגנון החישוב נעשה לטובתנו ועל פי הבטחה שניתנה לנו. זה עשה לנו שיפור משמעותי, זה לא היה נגד רצוננו." (עמ' 18, שורות 23-25). זאת ועוד, התובעים מצהירים במפורש בסיכומיהם, מה היו מניעיהם בהגשת התביעה, ונראה לנו כי הדברים מדברים בעד עצמם - "חתימת החוזים האישיים היתה תחילתו של תהליך שמטרתו היתה לשפר את תנאי שכרם של העובדים הבכירים, וביניהם התובעים. התובעים הניחו כל העת, על סמך מצגי הנתבעת, שיוכנסו שיפורים בתנאי החוזים האישיים, ושינוים כאלה אכן נעשו במשך השנים בעקבות מגעים בין הצדדים, מגעים שבמסגרתם הובעה פעמים רבות תמיכה בעמדות התובעים מצד נציגי הנתבע. התביעה בתיק זה הוגשה לאחר שהתובעים נתקלו בהתנגדות מצד הנתבעת להמשך שיפור התנאים ובנסיון לפגוע בשיטת החישוב להענקת מענק היובל על פי המוסכם ועל פי האמור בהסכמים הקיבוציים הרלבנטים." כלומר, בסופו של יום מדובר בבעיה כלכלית גרידא. כל עוד המדינה היתה נענית לדרישות התובעים, שהן למעשה קבלת הטוב מבין שני מסלולי ההעסקה, תביעה זו לא היתה באה לעולם. 30. הרעיון של שלילת זכויות קוגנטיות בשל הפרת חובת תום הלב מתעורר ברוב המקרים בהקשר של תביעות לקביעת סטטוס של עובד (ר' למשל, עע 96/ 300064 פלאי קרני - איתן אביב, עבודה - ארצי כרך לג (99) 24). במקרים אלה הושמעה הדעה בבית הדין הארצי לעבודה, כי "יש ועקרון תום הלב יגבר על עקרון הקוגנטיות של הסטטוס או של החוקים הסוציאליים (עע 300267/98 טויטו - מ.ש.ב. הנדסת קירור למיזוג אויר (1965) בע"מ, מפי סגנית הנשיא ברק). במקרה אחר פסק בית הדין הארצי לעבודה כי "קבלת השכר הגבוה ולאחר מכן תביעה לתשלום כל הזכויות הסוציאליות אינה תביעה בתום לב." (דב"ע נז/ 56-3 שפיר - נתיב ביצוע תעשייתי בע"מ, עבודה ארצי כרך לב (3) 18). גם בעניננו, התובעים קיבלו את תנאי השכר המטיבים, על פי החוזה האישי ולאחר מכן פנו לתבוע אף את הזכויות על פי ההסכמים הקיבוציים. לגבי חלק אחר מהתובעים - אלה אשר כבר פרשו לגמלאות, יפים הדברים הבאים, אשר נקבעו על ידי בית הדין הארצי לעבודה - "... עשויים להיות מקרים בודדים, ולו נדירים ביותר, בהם ברי לחלוטין, כי המועסק היה מודע להסכם שעשה והעדיף אותו על פני חוזה עבודה. יתכנו מקרים נדירים בהם עובד ויתר באופן מודע ומתוך אינטרס מובהק שלו על זכויות קוגנטיות. מקרים כאלה עשויים להביא לכך שכאשר יבקש, עם ניתוק היחסים, להסתמך על היותו בסטטוס של עובד או בבואו עם ניתוק היחסים, לתבוע זכויות סוציאליות נוספות על השכר "הכולל" שקיבל, וזאת בחוסר תום לב משווע, יגבר חוסר תום ליבו של העובד על דרישת הקוגנטיות או הסטטוס, נובעת ממנה." (דב"ע נה/ 145-3 מדינת ישראל - בוכריס, עבודה ארצי כרך ל(2) 67). בפרשת בוכריס עמד בית הדין הארצי על שיקול נוסף, והוא תום ליבו של המעביד. בענייננו, לאחר שהוכח כי שיקולי המדינה בהצעתה לתובעים לעבור לחוזים אישיים, היו לגיטימיים, הרי שהמדינה לא פעלה בניגוד לחובת תום הלב המוטלת עליה. אמנם, כפי שטוענים התובעים, פסיקה זו נקבעה בסכסוכים שנושאם קביעת סטטוס של עובד, לעומת קבלן. יחד עם זאת, העקרונות שנקבעו לעניין היחס בין חובת תום הלב ובין הזכויות הקוגנטיות (בין שהן מכח חוק, צו הרחבה או הסכם קיבוצי) הינם זהים. כך, למשל, בית הדין הארצי יישם עקרונות אלה כאשר הדיון היה היחס בין חוק שעות עבודה ומנוחה, הוראות מכוח הסכמים קיבוציים ותום הלב של העובדים (דב"ע 97/ 237-3 שמואלי - מדינת ישראל-רשות השידור, עבודה ארצי כרך לג(29) 28). הדברים שנאמרו בפרשת שמואלי, מתאימים אף לנסיבות שהוכחו בפנינו - " חוקי העבודה הסוציאליים קוגנטים הם. יחד עם זאת, כמו בכל דרישה נוקשה אחרת הפוגעת בחופש הרצון של הצדדים, עשויה העמידה על הכלל הנוקשה לפגוע פגיעה חמורה ולגרום לעוול חמור לצד המסתמך על החוזה כפי שהוא, ולא כפי שדרישות החוק מכתיבות אותו, ופועל לפיו במשך תקופה ארוכה. במקרים נדירים אלו דרישת ההגינות ותום הלב גוברים על דרישות או זכויות קוגנטיות ... מכח סעיף 61(ב) לחוק החוזים חלה חובת תום הלב גם על זכויות קוגנטיות המוענקות מכח חוק ... בקביעה כי דרישת תום הלב גוברת לעיתים על דרישת הקוגנטיות, אין סתירה להיות החוקים קוגנטיים, באשר חובת תום הלב היא חובת על החולשת על כל היחסים המשפטיים בשיטתנו. אם לא נאמר כך, יכול ויגרם עיוות דין גדול בהרבה, וזאת כאשר מעביד מסתמך במשך שנים על הסכם אישי, ועוד יותר מכך, על הסכם קיבוצי. יש להחיל את העיקרון לפיו לעיתים גוברת דרישת תום הלב על הקוגנטיות של חוק לעיתים נדירות ולא לעשות בו קרדום להתגברות על דרישת הקוגנטיות, אך יש להותיר לבית הדין שיקול דעת לאותם מקרים נדירים שדרישת המילוי אחר חוק קוגנטי גורמת עיוות דין למעביד." אכן, נשמעו דעות, לפיהן אין להחיל את עקרון תום הלב כשולל זכויות מכוח חוקי מגן, אלא במקרים נדירים וחריגים. כך, למשל העמדה שהוצגה בעע 300245/97 אסולין - רשות השידור, עבודה ארצי, כרך לג (21) 29; דב"ע נז/ 54-3 לנקרי - א.נ.ש. חברה להחזקת נכסים והשקעות בע"מ, עבודה - ארצי, כרך לג (30) 25; עע 300256/98 אייזיק - תה"ל-תכנון המים לישראל בע"מ). אנו סבורים כי זהו המקרה הקיצוני בו אין מקום להיעתר לתביעה גם בשל הפרת חובת תום הלב. כאשר שוקלים את נסיבות החתימה על החוזים (ולפי העדות שלפנינו החתימה היתה בעקבות בקשת התובעים), את העובדה שהציעו לתובעים העסקה בחוזה אישי והם בחרו בכך, בעוד שיכלו להמשיך להיות מועסקים על פי מסלול אחר (ואכן חלק מן העובדים במעמדם בחרו שלא לחתום על החוזים האישיים), את העובדה כי תנאי החוזה האישי מטיבים עם התובעים בשיעור ניכר מעבר לתנאי השכר על פי ההסכמים הקיבוציים וכן את העובדה שמדובר בעובדים ותיקים בשרות המדינה, בתפקידים מהבכירים ביותר, הרי שמידת הרציונליות וההבנה שיש לייחס להם היא גבוהה, וכן מידת תום הלב הנדרשת מהם ביחסיהם עם מעבידתם. הרבה יותר מאשר אם היה מדובר בעובדים חדשים, עובדים בעלי ותק נמוך, או עובדים שמלכתחילה הועסקו בחוזה אישי ולא הוצע להם להיות מועסקים בדרך המלך, שהיא על פי ההסכמים הקיבוציים החלים על הדרוגים המקצועיים השונים בדרוג המדינה (דרוג/ דרגה). ממכלול שיקולים אלה אנו סבורים כי אין להיעתר לתביעה, גם בשל הפרת חובת תום הלב. 31. המסקנה במצטבר מכל הנימוקים שהבאנו, הינה כי דין התביעה להידחות. יחד עם זאת מצאנו לנכון להעיר מספר הערות לגבי צורת ההעסקה על פי חוזה מיוחד, מכח סעיף 40 לחוק ותקנה 1(3), בנקודות אשר לא הועלו על ידי הצדדים. א. החוק נותן בידי המדינה, באמצעות נציב שירות המדינה, את הכוח להחליט אילו עובדים יועסקו על פי כתב מינוי ואילו יועסקו על פי חוזה מיוחד. למעשה, מהפררוגטיבה הניהולית של המעביד נגזר כוחו להחליט באילו צורות התקשרות הוא יעסיק את עובדיו. מטרת החוק היתה להותיר בידי המדינה (ונציב שירות המדינה, כמי שעומד בראש מערכת שרות המדינה), את הכוח והגמישות הניהולית להעסיק עובדים שהמדינה מעוניינת בהם. בכך החוק נותן כוח בידי המעביד להחליט מיהם העובדים שינהנו מהגנות אירגוניות ומתחולת ההסכמים הקיבוציים ומי לא. הענקת כוחות אלה למדינה, במסגרת החוק, מעוררת אי נוחות, בשל ההשפעה הפוטנציאלית על תמונת יחסי העבודה הקיבוציים בשרות המדינה. מבחינה זו, לסמכות על פי סעיף 40 ותקנה 1(3) יש היבט ציבורי בעל משמעות, מאחר שהקביעה מתי הסכמים קיבוציים יחולו על קבוצות עובדים מסויימות, נוגעת לאיתנותו של ארגון העובדים ושל המישור הקיבוצי ויחסי העבודה הקיבוציים בכלל. ככל שנתיר החרגה מתוך ההסכמים הקיבוציים, אנו פוגעים במעמד של המחוקק האוטונומי ושל מערכת היחסים הקיבוצית. במקרה הקונקרטי של התובעים, הוכח בפנינו כי ההסתדרות עצמה לא ראתה חשיבות גבוהה לעמוד על זכויותיהם של התובעים. לפי עדותו של נציב שרות המדינה , מר הולנדר - "ההסתדרות קשה לומר שהתנגדה, ההתנגדות שלה היתהחלושה, ההסתדרות יודעת עד עצם היום הזה על העניין ולא מוחת [כך במקור - ו.ו.ל.] ולא אומרת שום דבר." (עמ' 39 שורות 13-16) יחד עם זאת, אין לשלול אפשרות לפיה ההסתדרות תפעל לחתימת הסכמים קיבוציים אשר יחולו על קבוצות רחבות יותר של עובדי מדינה מאשר רק אלה המועסקים בדרוגים המקצועיים. אין בלשון בחוק או במטרותיו כדי לשלול זאת. ככל שיש מקום לתקן את המצב, הכוח לעשות זאת נתון בידי הצדדים ליחסי העבודה הקיבוציים, המוסמכים לקבוע את תחולת ההסכמים הקיבוציים (סעיף 15 לחוק הסכמים קיבוציים, התשי"ז - 1957). ב. בעיה נוספת נוגעת להצהרת המדינה שעל מנת שיהיה לה דרג בכיר הטוב ביותר, יש להעסיקם שלא על פי כתב מינוי ובמנותק מהסדרי ההעסקה של עובדי מדינה מן המניין. יש בכך יצירת שני סוגי עובדים בשרות המדינה- האחד, כפוף להסכמים קיבוציים ונהנה מבטחון תעסוקתי, והשני - הבכיר יותר - המועסק בחוזים אישיים. זוהי החרגה של העובדים "החזקים" מחוץ ליחסי העבודה הקיבוציים, ולמעשה החלשת כח המיקוח של ארגון העובדים. התשובה לכך מצויה בחוק עצמו. מאחר שהחוק מתיר צורת העסקה כזו, אין לשלול אותה על פניו לכשעצמה, אלא רק במקרים בהם מוכח שהמדינה עושה זאת בכוונה להתחמק מהחישוקים של היחסים הקיבוציים או על מנת להוזיל עלויות שכר שנקבעו בהסכמים הקיבוציים. במקרים אלה, ניתן יהיה לומר כי המדינה פעלה בניגוד לסמכות שהיקנה לה החוק, משום שלא טובת השירות הציבורי ואיכותו עומדת לנגד עיניה. אין זה המצב לגבי התובעים, מאחר ששיקולי המדינה אשר הוכחו בפנינו הינם לגיטימיים ועיקרם טובת השרות הציבורי. ג. אי נוחות נוספת נובעת מכך שכאשר המדינה הציעה לתובעים לחתום על חוזים אישיים, היא למעשה נתנה בידיהם את הכוח להחליט אם יהנו מתנאי ההסכם הקיבוצי או שתנאי עבודתם יקבעו בחוזה אישי. ניתן להניח כי אם מותירים החלטה זו בידי העובדים, כפרטים, הם יעדיפו את האינטרס הכלכלי בטווח הקצר (העלאה במשכורת), על פני האינטרס ארוך הטווח (בטחון תעסוקתי) או אינטרסים קיבוציים שאין להם השפעה ישירה ומיידית על העובד (שמירה על מערכת יחסים קיבוצית). זהו בדיוק הרציונל של קוגנטיות חוקי המגן ושל קוגנטיות ההוראות בהסכמים הקיבוציים. במקרה שבפנינו, הדברים אינם כה מטרידים, מאחר שהתובעים הם עובדים ותיקים במערכת. שאלת הבטחון התעסוקתי הופכת להיות משנית ככל שהעובד מתקרב לגיל הפרישה, וזאת מאחר שרוב שנות עבודתו כבר מאחוריו. כאשר התובעים חתמו על החוזים האישיים הם בחרו במודע באופציה המטיבה עימם, תוך לקיחה בחשבון כי גם אם תהיה כאן פגיעה כלכלית, היא תהיה מוגבלת בזמן. לכן ניתן לראות בכך הקצאת סיכונים שהתובעים נטלו על עצמם בעת חתימת החוזה האישי. בנוסף, מידת הפגיעה בעובדים, ככל שהם ותיקים יותר, היא נמוכה יותר, במיוחד כאשר ההחלטה אם להיות מועסק בחוזה אישי תלויה בהסכמתם ואינה כרוכה בלחץ להיות מועסק במסלול זה או אחר. כאמור, נושאים אלה לא הועלו על ידי הצדדים והם חורגים מהיקף הטענות שנטענו בפנינו. מכל מקום הם נוגעים לאינטרס הציבורי הכללי של זכויות עובדי המדינה ומשקל היחסים הקיבוציים במארג זה. את התשובה לשאלה האם ההסכמים הקיבוציים חלים על הצדדים מצאנו מתוך הניתוח המשפטי והעובדתי שכפי שהובא בפנינו, והשאלות שהוצגו בסעיף זה יתבררו במסגרת אחרת, אם יתעוררו בעתיד. 32. סוף דבר - אנו דוחים את התביעה וקובעים כי לאחר שהתובעים הסכימו להיות מועסקים בחוזה מיוחד, תוך ביטול כתב המינוי, אין הם זכאים עוד לזכויות מכוח ההסכמים הקיבוציים החלים על הדרוגים המקצועיים השונים בשרות המדינה וחוק הגמלאות אינו חל על תקופת העסקתם בחוזים אישיים, בין בשל פרשנות סעיף 40 לחוק המינויים ותקנה 1(3), ובין בשל הפרת חובת תום הלב, בין השאר, בשים לב למעמדם בשרות המדינה. משהתביעה נדחתה, אין מקום להידרש לתביעה שכנגד. מאחר שהתובע מס' 17 (מר רם לוי), לא חתום על חוזה אישי, לא ברור מדוע הוא הצטרף לתביעה, שכל כולה שאלת היחס בין החוזים האישיים ובין הוראות ההסכמים הקיבוציים. לא הוכח כי תובע זה חתם על חוזה אישי מיוחד, ועל כן האמור בפסק דין זה אינו חל עליו. התובעים ישאו במאוחד בהוצאות התביעה, ובהתחשב בכך שהתביעה מופנית כלפי המדינה מחד, ומאידך בכך שמדובר ב - 120 תובעים (התובע מס' 17 אינו שייך לקבוצה מאחר וכאמור לעיל לא חתם על חוזה אישי, עובדה שלא נסתרה על ידי התובעים), בסך 60,000 ₪ בצירוף מע"מ כחוק (כל תובע ישא בהוצאות בסך 500 ₪ בצירוף מע"מ בלבד), שישולמו תוך 30 ימים מהיום, שאם לא כן ישאו הפרשי הצמדה וריבית כחוק עד ליום התשלום בפועל. עובדי מדינהשירות המדינה