פסק דין 1. מבוא א. התובעת, חברה זרה, המאוגדת בהולנד, היתה בעלת 51% ממניות חב' מדייק סחר (1992) בע"מ (להלן: "מדייק"), שעיקר עיסוקה היה ביבואם ושיווקם של כלי בית ומטבח. יתר בעלי מניותיה היו הגב' יעל דורון (45%) והגב' עדינה כץ (4%). מטעם התובעת מונו כמנהלים מר צור משה, ששימש גם כיו"ר מועצת המנהלים, ועו"ד גיצלטר. מר דורון עמוס מונה מנהל מטעם יתר בעלי המניות במדייק, והיה מנהל כללי בחברה. לפי ההסכם שהוביל להקמת החברה, סוכם, כי התובעת תשקיע בחברת מדייק הון בסך של 150,000 $ (ארה"ב). ניהול חשבונותיה ומקורות האשראי של מדייק היו פזורים ב- 3 בנקים שונים: בנק לאומי לישראל, בנק דיסקונט, וסניף חיים עוזר בבנק הפועלים (להלן: "סניף עוזר"). ב. לטענת התובעת, היא זו שעמדה מאחורי שתי ערבויות בנקאיות, כל אחת ע"ס 150,000$ שהוצאו ע"י בנק שוויצרי (Bank Nationale de Paris (Suisse) S.A Geneva) (להלן: “BNP”) לטובת הנתבע. לטענתה, היא זו שמימנה ערבויות אלו, ודאגה להמצאתן, והכל בידיעת הנתבע. התובעת טוענת כי עקב משבר אמון בינה לבין מר עמוס דורון, נתקבלה החלטה אסטרטגית שעיקריה: הבאת מדייק לידי צמצום פעילות, מימוש מלאי במהלך העסקים הרגיל, במטרה לצמצם את היקף הערבויות הבנקאיות (300,000 $) עד לאפס, ולהביא להשבת השקעתה של התובעת במדייק (150,000$). ב- 6.1.94 התקבלה בפגישת מועצת מנהלי מדייק החלטה ברוח זו (נספח ה' לתצהיר עו"ד גיצלטר). על פי נספח ו' לתצהירו של עו"ד גיצלטר, הועבר, ב- 8.2.94, תשדורת פקס לסניף עוזר ובה הודע, כי בהתאם להחלטת מועצת המנהלים של מדייק, מכאן ואילך תהיינה זכויות החתימה בשם מדייק בידי מר דורון ביחד עם מר צור או עו"ד גיצלטר. ג. לטענת התובעת כחלק מהערכות החדשה הנובעת הן ההחלטה האסטרטגית האמורה לעיל, ב6.4.94- פתחה מדייק חשבון בנק בסניף "גלים" של הנתבעת בהרצליה. על פי מסמכי פתיחת החשבון ומדוגמאות החתימה וההרשאות, נדרשה חתימה המורכבת מחתימתו של מר דורון, ביחד עם מר צור או עו"ד גיצלטר. ב- 8.3.94, הגישה מדייק לסניף גלים, "בקשת אשראי דחופה" להלוואה לחמש שנים בסך 1,000,000 ש"ח ובנוסף אשראי מסגרת חופפת בסך של 600,000 ש"ח. עפ"י סיכום פגישה שנערכה במהלך יוני 94, בין צור, דורון לבין נציגי סניף גלים (נספח ט' לתצהיר גיצלטר + נספח ה' לתצהיר גב' בן נתן), אושר למדייק אובליגו בסך כולל של 1,600,000 ש"ח (מסגרת חח"ד: 600 א', הלוואה ל- 3 שנים: 500 א', הלוואה קצרת מועד: 500 א'). הבטחונות הנדרשים על פי סיכום זה: (א) ערבות בנקאית בגובה 300,000 $ (דולר ארה"ב); (ב) ערבות אישית של מר דורון; (ג) שיעבוד ממסרים; (ד) המחאת זכות... (ו) שעבוד שוטף כללי. כמו כן סוכם ואושר למדייק להקטין את גובה הערבות באופן יחסי להקטנת המסגרות המאושרות. ד. בהתאם לסיכום זה, קיבל הנתבע ממדייק כבטוחה לאשראי, שתי ערבויות בנקאיות כ"א על סך 150,000 $ (דולר ארה"ב). ערבויות אלו שמשו את מדייק קודם לכן לטובת בנק דיסקונט וסניף עוזר והוסבו על ידי בנקים אלו לטובת סניף הגלים. לטענת התובעת על אף ההוראה לשתי חתימות כיבד הנתבע, במהלך התקופה הרלוואנטית בשנת 1994, המחאות שנמשכו ונחתמו על ידי מר דורון לבדו, בסך כולל של 38,152 ש"ח. כמו כן ביצע הבנק, במהלך תקופה זו, העברות מט"ח בנקאיות מחשבון מדייק לחשבונות בחו"ל, אשר טופסי ההוראות להעברת מט"ח לחו"ל, הרלוואנטים להעברות אלו, היו חתומות בידי מר דורון בלבד. סכומם השקלי הכולל של העברות מט"ח אלו הינו 469,027 ש"ח, בערכים דולרים לתקופה הרלוואנטית. במהלך חודש דצמבר, לאחר שמדייק חרגה ממסגרות האשראי שאושרו לה, מימש וחילט הנתבע את הערבויות הבנקאיות בסך 300,000 $ (דולר ארה"ב). מעשה זה גרם לטענת התובעת למעשה לחיסולה של מדייק כיישות משפטית וריווחית. ה. ב2.1.95- הגישה התובעת לבית המשפט המחוזי בחיפה בקשה בדרך המרצה כנגד מדייק, עמוס ויעל דורון, (המר'(ת"א)9/95) ובה ביקשה למנות ככונס נכסים לכל רכושה, נכסיה ועסקיה, לפי תקנות סדר הדין האזרחי. בבקשה נטען שעמוס דורון ניהל את מדייק בדרכי מירמה וחוסר תום לב תוך קידום אינטרסים פרטיים וקיפוח התובעת ופגע בהכנסות החברה ורוקנה מנכסיה. עו"ד בנר מונה ככונס נכסים זמני (נספחים י"ט, תצהיר הגב' בן נתן). 3 ימים מאוחר יותר הגיש הנתבע בקשה למינוי כונס נכסים מטעמו (המר' (ת"א) 127/95, פש"ר 18/95), לפי פקודת החברות, למימוש השיעבוד השוטף לפי אגרת החוב, למינוי כונס נכסים זמני. בבקשתה סומכת ב"כ הנתבע על פעולות שעשתה התובעת כלפי מדייק שיש בה עילות המצדיקות מימוש אגרת החוב ולהבטחת יתרת חובה של מדייק אצל הנתבע, שעמדה אז ע"ס 1,103,671 ש"ח (נספח כ' לתצהיר הגב' בן נתן). עו"ד סמרלי מונתה ככונסת נכסים למימוש הנכסים נשוא אגרת החוב. עפ"י תצהירה מיום 27.3.96, ועדותה (נ20/), הסתכמו סך הכנסות הכינוס בסך של 218,359 ש"ח (כולל מע"מ). 2. עיקרי טענות התובעת: התובעת טוענת, כי הנתבע, בכבדו שיקים משוכים והוראות להעברת מט"ח בחתימה אחת בלבד, בניגוד להוראות בעל החשבון, מדייק, התרשל והפר את חובת הזהירות כלפיה, ובכך גרם והסב לה נזקים המגיעים לסך של 1,350,000 ש"ח. א) הנתבע חב כלפי התובעת חובות זהירות אותן הפר בעת שכיבד משיכות השיקים והוראות התשלום, בניגוד להנחיית הנתבעת, על פי חתימה אחת. כן הפר הנתבע במעשיו ובמחדליו האמורים את הוראות חוק הבנקאות (שירות ללקוח) התשמ"א - 1981 (להלן: "חוק הבנקאות") ובייחוד הפר חובותיו כלפי התובעת שהייתה ערבה לחובות מדייק. ב) הנתבע סיכל, במעשיו ובמחדליו, את מטרתה האסטרטגית המוצהרת והידועה של התובעת, שעיקריה היו: קיצוץ דרסטי בהוצאות הכספים, איסור יצירת התחייבויות חדשות, צמצום הערבויות עד לאפס והחזרת ההשקעה של התובעת במדייק. ג) פעולות הבנק, בכבדו ההוראות בהסתמך על חתימת מר צור בלבד, מנעו מהתובעת אפשרות לבקר את פעולותיו של מר צור, ומהוות הפרת חובות הבנק כלפי התובעת - הערבה. ד) אישור ההמחאות ומסמכי ההוראות, הביא באופן ישיר להגדלת הפסדיה של מדייק וכתוצאה ישירה מכך, לחילוט הערבויות ולמימוש נכסי מדייק ע"י כינוס נכסים. התובעת סבורה, כי הסכומים שמשך עמוס ללא הרשאה, שימשו אותו לביצוע רכישות והתחייבויות נוספות, אשר הביאו להפסדים נוספים ומצטברים וסיכלו האפשרות לצמצם את עסקי החברה. לדעת התובעת, היא, בתור הערבה, הנפגעת העיקרית מן התוצאות האמורות לעיל. 3. עיקרי טענות הנתבע: א) לנתבע הוצג מצג לפיו מדייק חברה בעלת קצב גידול מהיר ופעילות עיסקית עניפה ולא נמסר לו על כוונה כלשהי לצמצם הפעולות עד עדי חיסול מדייק. ב) לא נעשתה כל פניה ע"י מדייק או מטעמה לשחרור הערבויות הבנקאיות ולא הודע לנתבע כי קיימת פעילות בלתי מוסכמת בחברה ע"י עמוס דורון או שיש חשד לפעילות של הברחת נכסים וכיו"ב. ג) התובעת אינה ערבה לחשבון מדייק אצל הנתבע שידע שמקור הערבויות הבנקאיות הינו של הלקוח מדייק ולא כל גורם אחר, ועל כן אין לה זכות עמידה בתביעה זו. ד) הנתבע לא התרשל כלפי התובעת ולא הפר את חובותיו כלפיה, אלא פעל על סמך מצג אשר הוצג בפניו על ידי מנהלי מדייק, על פי הרשאתם, ועל סמך נוהג לפיו שיקים והעברות כספים, הוצאו בחתימה אחת, תוך קבלת אישור בפקס / טלפון מבעל זכות החתימה השני. זאת כאשר במשך כל אותה תקופה קיבלו נציגי התובעת במדייק דיווחים שוטפים על הפעילות בחשבון. ה) על אף העובדה כי לדעת הנתבע לא התקיימו בינו לבין התובעת יחסי רעות כנדרש לצורך קביעת חובת הזהירות הנזיקית אם יקבע כי הנתבע התרשל, יש במעשים ובמחדלים של נציגי התובעת במדייק, משום רשלנות תורמת חמורה, אשר היא זו אשר גרמה לנזק הנטען והנתבע ע"י התובעת. ו) אין קשר סיבתי בין התנהגות הנתבע לבין הנזק הנתבע על ידי התובעת. לדעת הנתבע, סכסוכים פנימיים במדייק, חוסר תום לב מנהליה, ניהול כושל וקיומם של יתרות חובה בבנקים נוספים, מנתקים את הקשר הסיבתי. התובעת לא הראתה קשר סיבתי בין סכום התביעה כולו (1,350,000 ש"ח) לבין סך המשיכות וההוראות הבנקאיות שבוצעו, לטענת התובעת, שלא כדין (558,631 ש"ח), ובין סכום השקעת התובעת במדייק להתנהגות המיוחסת לנתבע. 4. יריעת המחלוקת העובדתית: את המחלוקות העובדתיות שבין בעלי הדין, ניתן לגדור לשש פלוגתאות עיקריות. (א) האם התובעת היא זו שמימנה ועמדה מאחורי הערבויות הבנקאיות שניתנו לנתבע על ידי מדייק? והאם ידע הנתבע, או היה עליו לדעת, את זהות מממן הערבויות? (ב) מהו המצג שהוצג בפני הנתבע על ידי מדייק ונציגי התובעת עובר לפתיחת החשבון? האם אכן התקבלה החלטה אסטרטגית אצל התובעת לצמצום פעילות מדייק? והאם תואם המצג את ההחלטה הנטענת לצמצום נפח הפעילות? (ג) האם התרשל הנתבע בפעולותיו ופעל בניגוד להנחיות והרשאות לקוחותיו? (ד) האם יש קשר סיבתי עובדתי בין ההתרשלות המיוחסת לבנק לנזקים הנטענים? (ה) מהם הנזקים הנטענים שהוכחו? (ו) מידת אחריותם של נציגי התובעת להתדרדרותה הכלכלית של מדייק ולנזקים הנטענים. 5. מעמד התובעת כערבה א. טענה מקדמית של הנתבע היתה שיש לדחות על הסף את התביעה בשל העדר עילה והעדר יריבות בינו לבין התובעת. לאחר ששמעתי את טיעוני הצדדים בבקשה לדחייה על הסף, החלטתי "לאפשר לתובעת להוכיח כי התקיימו בינה לבין הבנק יחסי רעות, אמון המטילים על הבנק חובה לנהוג... גם אם לא הייתה הצד הישיר לחשבון שנפתח..." (פרוטוקול, עמ' 10). עם זאת ציינתי בסעיף 3 להחלטתי, כי "הדברים נבחנים לכאורה, ומבלי שהתשובה ניתנת בהחלטה זו אלא עפ"י הכלל הנקוט שלא למחוק על הסף תביעה אלא במקרים נדירים וכאשר אין ספק שהתביעה נעדרת עילה" (החלטה מיום 13.4.97). עתה, משבאו עדי הצדדים ושאר ראיותיהם בפני, ולאחר שבחנתי הסוגיה על היבטיה השונים, הגעתי למסקנה שדין התביעה להידחות, ולו מן הטעם של העדר יריבות ועילה. ב. במישור העובדתי, שרירה בין הצדדים, המחלוקת הבאה: התובעת טוענת כי היא זו שהעבירה ומימנה את הערבויות הבנקאיות לנתבע, וכי הנתבע ידע, או היה עליו לדעת את זהות מממן הערבויות ולמעשה את זהות הערב. הנתבע מנגד, טוען כי לא ידע ולא היה עליו לדעת מהו מקור הערבויות, ולדידו קיבל ערבות בנקאית מבנק שוויצרי ותו לו. לטענת הנתבע מעולם לא היה כל קשר שהוא, בינו לבין התובעת. יתרה מכך, הנתבע מכחיש, מחוסר ידיעה, את עצם העובדה כי התובעת היא זו שמימנה ואפשרה את מתן הערבויות. אקבע שהנתבע לא ידע, ואף לא היה עליו לדעת, כי התובעת שימשה כמקור הערבויות הבנקאיות שניתנו לו על ידי מדייק. ג. בחקירתו הנגדית, אישר למעשה עו"ד גיצלטר כי בכתובים אין זכר לקשר כל שהוא בין התובעת לנתבע, לא בערבויות עצמן ולא ביתר המסמכים שנעשו בין מדייק להנתבע, למעט העובדה שמר צור, ממנהלי מדייק, היה נציג התובעת במדייק (פרוטוקול, עמ' 17): ש.תסתכל על המסמך (הערבויות, ב.ג)... כתוב שהערבות היא בגין אשראי המוענק ע"י בנק הפועלים לחב' מדייק... איזה זכר יש במסמכים האלה לתובעת. ת.לא יש את תצהירי. ש.רק את תצהירך ? ת.התצהיר שלי ושל אדי מזונב מודיעים שהערבויות נתנו ע"י התובעת. ובהמשך חקירתו (פרוטוקול, עמ' 25): ש.גם התובעת לא היתה בישיבות באמצעות מי מטעמה. ת.בחלק מהישיבות בבנק הפועלים סניף גלים נכח צור שהיה נציג התובעת במועצת המנהלים של מדייק. הנוכחות שלו היתה בשם מדייק. (ההדגשה שלי, ב.ג). ש.מעולם לא היה שום דיבור או פקס או כל שיחה שהיא בין התובעת לבין הבנק. ת.פרט לערבויות זה נכון. ד. לתצהיר עדותה הראשית של הגב' בן נתן, מנהלת מחלקת האשראי בסניף גלים בעת הרלוואנטית. צורפו נספחים א'-ג' שתוכנם לא נסתר, ושהינם טופס בקשת אשראי דחופה ותזכירים פנימיים של הבנק הנתבע, עולה, כי בבקשה למתן אשראי, התייחס הבנק לערבויות כ- "הערבות הבנקאית הינה מבנק בשוויצריה", ואילו בהתייחסו אל התובעת, לגביה ידע כי הינה בעלת 51% במדייק, נכתב: "עמוס דורון מוכן לחתום ערבות. הבעלים מחו"ל - לא". לא זו בלבד שלא הובאו ראיות בדבר ידיעת הבנק על התובעת כמקור הערבויות, אלא שגם עצם העובדה הנטענת, לפיה מקור הערבויות הוא בתובעת, נזכר רק בתצהיר עו"ד גיצלטר מטעם התובעת ואין די בכך שכן יש להניח שברשותה של התובעת היו מסמכים בנקאיים או אחרים התומכים באימרה זו. בנוסף, נמנעה התובעת מלהעיד את מר צור, יו"ר מועצת המנהלים במדייק, שהיה נציגה בחברה, ושהינו עד חיוני שהיה בכוחו לשפוך אור על כל הפרשה. עו"ד גיצלטר נמנע, על אף שנשאל, מלהסביר מדוע לא הובא צור להעיד (פרוטוקול, עמ' 16). אי העדתו של מר צור, הגם שלא היא המבססת את קביעותיי העובדתיות, מעיבה על גרסתה העובדתית של התובעת. ה. בענייננו, אין מחלוקת כי מעמד התובעת הינו, כדברי בא כוחה בעמ' 2 לפרוטוקול, "בתוקף כשירותה כערב ומתוקף היותה לקוח של הבנק במשמעות המונח בחוק הבנקאות". מעמד התובעת תיגזר מהתשובה לסוגיה משפטית זו: האם ניתן להגדיר את התובעת כערבה, כך שיחול עליה חוק הערבות תשכ"ז - 1967 (להלן: "חוק הערבות") וחוק הבנקאות. על אף עמדתי הראשונית, האוהדת משהו, לתיזה המשפטית שהציג בפני ב"כ התובעת, כפי שבאה לידי ביטוי בהחלטתי שלא לדחות התביעה על הסף, הגעתי למסקנה שהתובעת אינה יכולה ואינה צריכה להיחשב כערבה ו/או לקוחה של הנתבע, וממילא הגנות חוק הערבות וחוק הבנקאות לא יחולו עליה, ולא יקנו לה מעמד לתבוע את הנתבע. ו. מעמדה הנטען של התובעת כלפי הנתבע מבוסס על שני מקורות: האחד הינו סעיף 7(א) לחוק הערבות לפיו "כל טענה שיש לחייב כלפי הנושה בקשר לחיובו עומדת גם לערב"; השני, הינו סעיף 17א לחוק הבנקאות המחיל את הוראות החוק, וביניהם חובות הבנק כלפי לקוחו, גם על "מי שערב ללקוח כלפי תאגיד בנקאי". אין מחלוקת בין הצדדים על כך שהתובעת לא חתמה על כתב ערבות ו/או כל מסמך אחר כלפי הנתבע וכי אין לה יחסים חוזיים עמו. טענת התובעת היא, כי הבטוחה שהמציאה לידי הנתבע, עדיפה היא על ערבות אישית כי ההבדל היחיד בין ערב (שחתם על כתב ערבות לנתבע) ובין ערב שהמציא לידי הנתבע התחייבות לשיפוי הינו הקשר החוזי הישיר המתקיים בין הצדדים במקרה הראשון ונעדר במקרה השני. מבחינה מהותית, לדעת התובעת, אין כל הבדל בין שני המקרים. ז. סעיף 16 לחוק הערבות קובע: "התחייבות של אדם לשפות נושה בשל אי - קיום חיובו של חייב כלפי הנושה, כשההתחייבות אינה בבחינת ערבות, יחולו עליה סעיפים 3,9,11, ו12-, בשינויים המתחייבים לפי העניין". ראוי לציין, כי סעיף 7 לחוק הבנקאות, המקנה ההגנה הנטענת, אינו נכלל בין הסעיפים המוחלים על פי סעיף 16 לחוק. הערבות הבנקאית שניתנה לנתבע הינה התחייבות לשיפוי מצד הבנק השוויצרי לטובתו. מן הראוי להבהיר תחילה מהותה של ערבות בנקאית לעומת ערבות סתם. כדברי כב' השופט אשר בע"א 529/78 איליט נ' אלקו, פ"ד לד(2) 13, 17: "ברצוני להפנות את תשומת הלב אל המינוח הבלתי מדוייק והבלתי נכון שניתן בארץ למסמך הקרוי "ערבות בנקאית". לפי מינוח זה היינו מצפים שהמסמך הנושא שם זה יהווה "ערבות" לפי חוק הערבות, ולא היא. לפי סעיף 1 לחוק הערבות מוגדרת "ערבות" כהתחייבותו של אדם לקיים חיובו של אדם אחר כלפי צד ג', היינו שמדובר כאן בחיוב טפל, הבא לשמש ערובה לחיוב אחר שהוא העיקרי... אם נתבונן בערבות בנקאית אוטונומית נמצא שחסרות בה התכונות הנ"ל ההכרחיות לקיומה של ערבות... המינוח הנכון לערבות בנקאית מעין זו הוא "התחייבות לשיפוי". פרופ' ש. גנוסר בספרו "חוק הערבות תשכ"ז - 1967" (פירוש לדיני החוזים בעריכת ג. טדסקי, תשל"ט - 1979, בעמ' 69-70) אומר: "זה יתרונה של ערבות בנקאית שבה מתחייב הבנק לשלם לנערב "לפי דרישה ראשונה", כי גם היא מכוונת לבודד את תביעת הנערב מכל מיני השגות שהחייב העיקרי עשוי להשיג על תביעת הנערב כלפיו". הפרופ' גנוסר מבחין (בעמ' 10) בין שלושה מונחים אשר לעיתים קרובות אין מקפידים על השימוש המדוייק בהם, ואשר נגזרים מן השורש המשותף "ערב": "ערובה", ערבון" ו"ערבות". "ערבון", מגדיר גנוסר, בהגדרה ההולמת את מהות ה"ערבות הבנקאית", "הוא סכום כסף המופקד כבטוחה לקיום חיוב - ומבחינה זו ערבון אינו אלא סוג של ערובה ריאלית". ואילו "ערבות" היא "בטוחה אישית לקיום חיובו של אחר". ח. הערבויות הבנקאיות, אינם אלה אשראי דוקומנטרי המשמש לערבות. על פי קונסטרוקציה זו, התובעת הינה ה"מבקש" (applicant), BNP הינו ה"בנק הפותח" (issuing bank), והנתבע הינו "המוטב" (beneficiary). עם ניסוחם החדש משנת 1993 של הכללים האחידים החלים על אשראים דוקומנטרים (Uniform Customs and Practice for Documentary Credits, 1993 Revision - UCP), אשר נוסח "הערבויות הבנקאיות" מחילן במפורש, "זכתה לגושפנקה רשמית הדעה... לפיה מכתב אשראי המשמש לערבות הינו סוג של מכתב אשראי ולא סוג של ערבות. מכתב אשראי כזה מכונה standby letter of credit. בישראל הוא מכונה בשם "ערבות בנקאית אוטונומית", או "ערבות בנקאית". (ד.ששון, מ.יפרח, אורלי שנקר, "אשראים דוקומנטרים, היבטים מעשיים ומשפטיים", הוצאת שוקן י-ם ות"א, תשנ"ו - 1996, (להלן: "ד. ששון") בעמ' 60) ובהמשך ספרם כותבים המחברים המלומדים בעמ' 65: "אמנם במקרה הרגיל יהיה הבנק השני בתור למילוי החיוב, שכן המוטב ההגון יפנה אליו אך ורק אם אכן לא קוים חיוב בעיסקת היסוד, אולם אחריותו הכספית היא ראשונית, כלומר ישירה; שכן הבנק לא יוכל להתגונן בטענה שעסקת היסוד בוצעה כהלכה למעשה בהתאם למוסכם בין הצדדים. יתר - על - כן, בערבות רגילה עומדת לערב כל טענת הגנה של החייב כלפי הנושה, ואם מומשה הערבות מבלי להסתמך על טענת הגנה כלשהי שעמדה לרשות החייב, אין החייב אחראי כלפי הערב. מובן מאליו שלעקרון הטפילות הנ"ל אין כל תחולה במכתב האשראי המשמש לערבות". זוהי גם דעתו של הפרופ' בן - אוליאל בספרו "דיני בנקאות" (תשנ"ו - 1996, עמ' 485) המוסיף: "המטרה של תכונת העצמאות, כפי שהסביר השופט לנדוי בפרשת זיברט נ' בנק לאומי לישראל בע"מ (ע"א 241/64, פ"ד יח(3) 609, 613), היא בעצם לבודד את תביעת הנערב כלפי הערב מכל מיני השגות שהחייב העיקרי עשוי להשיג על תביעת הנערב כלפיו". ט. לעניננו ניתן לומר שה"ערבות הבנקאית" שקיבל הנתבע מנותקת מעיסקת היסוד, שבין הנתבע למדייק ולא ניתנה כלל לנתבע על ידי התובעת, אלא סופקה על ידי הבנק הפותח BNP. כאמור אין הבנק הפותח, בהתקיים תנאי מכתב האשראי (ובמקרה הנדון: "לפי דרישה ראשונה"), יכול להתכחש להתחייבותו לשפות הנושה - המוטב (הנתבע), בגין טענה כלשהי שיש לחייב (מדייק) כלפי הנושה - המוטב. מקל וחומר, אין "המבקש", התובעת, בהנחה שאכן ביקשה מן "הבנק הפותח" BNP לפתוח מכתב אשראי לערבות, יכולה ליהנות מטענות הגנה כלשהן שיש לחייב, מדייק, כנגד המוטב, הבנק הנתבע. חובתו של "הבנק הפותח" לכבד את מכתב האשראי לערבות, ומצידו, רשאי הוא לחזור אל "המבקש" ואל הבטוחות שסיפק, כדי שישופה על ידו במלוא סכום הערבון שחולט. הסיכון להתקיימות התנאי שבמכתב האשראי לערבות, מונח ישירות לפתחו של הבנק הפותח, ואם הלה לא דאג לבטוחות הולמות, הוא זה שלעלול להישאר בחוסר כיס ומול שוקת שבורה. י. ל"מוטב" ול"מבקש" אין כל קירבה משפטית שהיא. "מהות היחסים המשפטיים בין המבקש לבין המוטב תיקבע על פי טיבה הספציפי של עיסקת היסוד ביניהם (...יש להקפיד על הבחנה בינה לבין עיסקת האשראי הדוקומנטרי). במקרה השכיח יהיו המבקש ומוטב צדדים לחוזה מכר, ויחסיהם המשפטיים יישלטו על ידי הדין החל על חוזים מעין זה". (ד.ששון, עמ' 47). כפי שקבעתי לעיל, לא זו בלבד שלא היו יחסים חוזיים בין הצדדים, אלא שהנתבע אף לא היה מודע לכך שהתובעת היא ה"מבקשת" העומדת מאחורי הבקשה לפתיחת מכתב האשראי לערבות. יא. אכן, טענת התובעת לפיה במתן ה"ערבות הבנקאית" ניתנה ערבות טובה יותר מערבותו של ערב רגיל, נכונה היא, אלא פועלת היא לטובת הנתבע: ה"ערבות הבנקאית" עדיפה על פני ערבות ישירה של ערב רגיל, בין השאר ובעיקר, בשל אוטונומיותה, והנתק שהיא יוצרת בין מישור היחסים שבינה לחייב, לבין זה שבינה למקור הערבות. הרם "מסך" זה, שבין שני העסקאות השונות, ועיקרת את עליונותה של ה"ערבות הבנקאית" ומהותה האוטונומית, והפכת אותה לערבות רגילה. "הרמת מסך" מטאפורית זו, אל לו לבית המשפט לעשות, שכן בעשותו כך פוגע הוא קשות בעקרון חופש החוזים, וחושף את המוטב לסיכונים ולחובות אשר לא התכוון כלל ליטול על עצמו, מלכתחילה. 6. רשלנות הנתבע א. על אף מסקנתי לעיל, שלא מתקיימת, בין בעלי הדין, יריבות חוזית ו/או יריבות שבין ערב - נושה, הרי שאין בכך לשלול אפשרות שיש יריבות נזיקית, שכן בשורה ארוכה של פסקי דין, נקבעה זה מכבר, חובת הזהירות המושגית של בנק כלפי מי שאינו לקוחו. (ע"א 168/86 בנק איגוד נ' לה כודיאר, פ"ד מב(3) 77, 82; ע"א 542/87 קופת אשראי וחיסכון נ' עוואד ואח', פ"ד מד(1) 422, 434; וראה גם את ספרו של פרופ' בן - אוליאל הנ"ל בעמ' 91-94). ב. חובת הזהירות הקונקרטית של הנתבע כלפי התובעת לאור קביעתי העובדתית לעיל, שהנתבע לא ידע ולא היה צריך לדעת על היות התובעת המממנת/ "מבקשת", לא מתקיימת הצפיות הטכנית. הנתבע לא יכול היה לצפות את קיומו של צד שלישי העומד מאחורי ה"ערבויות הבנקאיות" ובהחלט יכול ורשאי היה להניח, כי "ערבויות" אלו מומנו על ידי מדייק. לא זו בלבד, שהנתבע לא יכול היה לצפות את הנזק הנטען, אלא שאף בנסיבותיו המיוחדות של המקרה, כעניין שבמדיניות, לא היה צריך לצפות את סוג הנזק העשוי להיגרם לתובעת כמממנת "הערבויות". הטעם לכך נעוץ באותה הבחנה בה דנתי לעיל, לגבי משמעותם הנפרדת מהותית של מושג ה"ערב" לעומת מושג הערבון ו/או מכתב האשראי לערבות. קביעתה של צפיות נורמטיבית בין הבנק למממן ה"ערבויות הבנקאיות", תסכל את התכלית של מוסד "הערבויות הבנקאיות" ואת המיוחדות שלהן בשל היותן אוטונומיות. ג. האם הבנק התרשל כפי שהוזכר, כובדו ע"י הנתבע בפועל בחתימה אחת שיקים בסך כולל של 38,152 ש"ח והוראות להעברות מט"ח לחו"ל בסך שקלי כולל של 469,027 ש"ח. ראוי לציין כי סכומו של כל שיק, מן השיקים האמורים לעיל, לא עלה על סך של 5,000 ש"ח. לטענת הנתבע כל שיק וכל העברה בנקאית אשר היו חתומים ע"י עמוס דורון קיבלו אישור טלפוני או בפקס מעו"ד גיצלטר או ממשה צור כנוהל עבודה קבוע. למרות טענת התובעת כי הפרוטוקול נ2/ מיום 13.8.92 לפיו עד לסכום של 5,000 ש"ח מספיקה חתימתו של מר דורון לבדו, ניתן לבנק דיסקונט ולא לנתבע, נלמד מתצהירו של עו"ד גיצלטר, שניתן כתמיכה לבקשת מינוי הכונס (נ1/), כי לפי הנוהל שהיה קיים במדייק הספיקה חתימתו של מר דורון עד לסך של 5,000 ש"ח, ולאו דווקא בהתייחס לחשבון בבנק דיסקונט. למרות כך, התנהגו עובדי הנתבע בזהירות ומשקיבלו את הפרוטוקול המופנה לבנק דיסקונט דרשו פרוטוקול המופנה לנתבע, כפי שהעידה הגב' בן נתן: "בעיקרון הם אמרו שעד 5,000 ש"ח זה בסדר. אמרתי שאין גיבוי לזה וצריכים גיבוי ואז שלחו לנו פקס. הפקס לא היה תקין וזה מופנה לבנק דיסקונט. לכן פנינו וביקשנו במקביל, לאורך כל הזמן מסמך על זה... (פרוטוקול עמ' 104). שוכנעתי כי עפ"י הנוהל והנוהג שבין הצדדים, ולאור יחסי האמון שהתקיימו בין הבנק ללקוחו המדייק, חתם עמוס דורון על השיקים נשוא התביעה חתימה יחידה, כאשר לאחר מכן, ועובר לכיבוד השיקים ע"י הנתבע, היה מתקשר לנתבע מנהל אחר של המדייק ונותן אישור טלפוני או אישור בפקס לכיבוד השיקים. הדבר נלמד גם מעדותו של מר אורי פוקס שהיה מנהל חשבונות של מדייק שסיפר על העברת הרבה אישורים כגון האישור נספח טו' לתצהירה של גב' בן נתן. לגבי מסמכי ההוראות להעברת מט"ח לחו"ל חל נוהג דומה ודוגמאות לאישורים אלה מופיעות בנספחים טז'-יז' לתצהירה של הגב' בן נתן מטעם הנתבע. ראיה נוספת התומכת בעמדת הנתבע לנוהג זה הוא פרוטוקול מישיבת מועצת מנהלי מדייק סחר בינלאומי בע"מ, שהיתה החברה המקורית שנרשמה והתאגדה בשנת 1991, עד אשר בשנת 1992 נעשה הסכם להקמת החברה החדשה, מדייק, לפיה התובעת רכשה 51% ממניותיה. הפרוטוקול הוא מיום 7.3.93, ובו ניתנת לעמוס דורון לבדו ועל גבי חותמת החברה, סמכות להעביר כספים להסבת מכתבי אשראי. מקובל עלי כי הפרוטוקול, שסומן נספח יח' לתצהירה של הגב' בן נתן, לא הוצג כדי להטעות את ביהמ"ש ע"י הנתבע כי הדברים רשומים מפורשות על גבי המסמך. זאת ועוד, על פי תצהירו של עו"ד גיצלטר העברות מטבע החוץ עד 2.6.94 בוצעו קודם לפגישתם של משה צור ועמוס דורון בסניף הנתבע בחודש יוני 1994 ולא נאמר על ידם דבר בנוגע לאותן העברות. לפי נ12/ נוהג זה השתרש גם כלפי בנקים אחרים, וזאת בעיקר עקב האילוצים הטכניים של חב' המדייק כאשר המנהל משה צור שהה בחיפה ובא למשרדי המדייק בהרצליה אחת לשבוע, משרדו של עו"ד גיצלטר היה בתל-אביב ופעילות החברה התמקדה בהרצליה בפיקוחו וניהולו של מר עמוס דורון. מר אורי פוקס אישר כי הספקים אליהם הועברו העברות המט"ח היו ספקים קבועים של מדייק וכי כל העברת כספים אליהם היתה לפי אישור של מר צור או עו"ד גיצלטר (פרוטוקול עמ' 83-84). לדבריו, מסר לאלו דוחות שוטפים על הפעילות הנעשית בחברה, ובמיוחד בדבר רכישת סחורות. אי לכך התובעת לא הוכיחה התרשלות כלשהי של הנתבע כלפיה ו/או כלפי מדייק והנתבע לא חרג מסטנדרט התנהגות סבירה ולא הפר כל חובת זהירות. 7. הוכחת הנזק הנטען והקשר הסיבתי בינו לבין התרשלות הנתבע א. סך הנזק הנטען על ידי התובעת מגיע כאמור ל- 1,350,000 ש"ח, נכון, כערכם ביום הגשת התביעה. סכום זה מורכב מערכן של הערבויות הבנקאיות שהתובעת מימנה (300,000 $ = 9,000,000 ש"ח ביום הגשת התביעה), ומהפסד השקעותיה של התובעת במדייק (150,000 $ = 450,000 ש"ח). התובעת טוענת כי רשלנות הנתבע היא שאפשרה את היווצרותם של חובות נכבדים ואשר כתוצאה מאלו חולטו הערבויות הבנקאיות. חילוט ערבויות זה, הוא אשר גרם, הלכה למעשה, לטענת התובעת, לחיסול מדייק כאישיות משפטית חיה ורווחית מחד, ולהפסד ישיר של 300,000 $, שווי הערבויות מאידך. ב. גירסה זו של התובעת אין לה על מה לסמוך, לא משפטית ולא עובדתית. סבורה אני כי התובעת לא הוכיחה כי נגרם לה נזק כלשהו ולא הוכיחה קיומו של קשר סיבתי להתרשלות הנתבע. לעניין הטענה להפסד השקעת התובעת במדייק (150,000$)- ב"כ התובעת עצמו ציין במפורש כי התובעת תובעת מתוקף היותה ערב ולא מתוקף היותה בעלת מניות (פרוטוקול עמ' 2). משבחרה התובעת שלא לילך בדרך התביעה הנגזרת, והצהירה כי תביעתה מצטמצמת לנזקיה כערבה, אל לה לבוא ולתבוע נזקים החורגים מאותה מסגרת תביעה שנבחרה על ידה. ג. ולענייננו - גם אם נקבל את טענת התובעת כי מעשי הנתבע אפשרו למר דורון לעשות ככל העולה על רוחו בכספי מדייק ומנעה מנציגי התובעת פיקוח על הכספים שהוציא, וכפי שנאמר לעיל טענה שכזו אינה מקובלת עלי; גם אז, לא הביאה התובעת הוכחה כלשהי לכך שהעובדה שמר דורון הוציא כספים ללא אישור נציגי התובעת, גרמה למדייק נזק כלכלי כלשהו. טענת התובעת כי הגדלת המלאי, גרמה להפסד כספי והיא שגרמה לסחרור הפיננסי אליו נקלעה מדייק לא הוכחה כלל. כך למשל, סך הסכומים ששולמו ללא הרשאה מגיע, כאמור, ל- 507,179 ש"ח. יש להניח כי סכום זה חוץ מרכישת מלאי נוסף, שימש גם לתשלום התחייבויות אחרות. בביצוע תשלומים אלו, אין, בוודאי לא כדבר אינהרנטי, מובן מאליו, כדי להפחית את ערך נכסיה הכוללים של מדייק. ב"כ התובעת ביקש לסמוך על חוות דעת רו"ח מנדל לפיה הרווח הגולמי במכירות הרבעון הראשון של 1994 היה 32.9%, היינו בהחלט קיימת אפשרות, לפיה רכישותיו, הבלתי מבוקרות לכאורה של מר דורון, לא זו בלבד שלא הסבו למדייק הפסדים אלה אף סייעו לשיפור ריווחיותה. ד. הכספים שהוצאו, אף אם בהעדר סמכות, למטרת הגדלת המלאי ותשלום חובות, מן הסתם, לא ירדו כולם לטמיון, אף אם אולי ניתן היה למצוא להם שימוש יעיל יותר מבחינה כלכלית. נקודה זו נוגעת הן לעצם הוכחת הנזק, שכן ספק לדעתי, באם נגרם כלל נזק למדייק, והן לשאלת הקשר הסיבתי בין הנזק במידה ונגרם להתרשלות הנתבע. על התובעת הנטל להוכיח לא רק שנגרם לה נזק, אלא לכל הפחות, להביא בפני בית המשפט את הנתונים שיאפשרו לו לאמוד במידת ודאות סבירה את גובה הנזק (ע"א 355/80 נתן אניסימוב נ' מלון טירת בת שבע, פ"ד לה(2) 800, 807-809). בנטל זה לא עמדה התובעת. ה. התובעת מבססת במידה רבה את טענותיה לנזק, על ההחלטה האסטרטגית שהתקבלה כביכול אצל התובעת לצמצום הפעילות ומימוש המלאי, ועל כך שהתרשלות התובעת היא שסיכלה את הוצאתה לפועל של החלטה זו. סבורה אני, כי לא זו בלבד שלא הוכחה עצם קבלת ההחלטה האסטרטגית, כפי שהתובעת מנסה להציגה, על פיה הוחלט לצמצם פעילותה ולממש את כל מלאיה, ולא הוכח שהובא לידיעת הנתבע תוכנה ורוחה של החלטה זו, אלא שמכלול הנסיבות והעדויות מלמדני, כי בפני הנתבע הוצג דווקא מצג של חברה מתפתחת עם צפי לגידול מואץ. הדבר עולה מהמסמכים והתזכירים שבפני לרבות הבקשה לקבלת אשראי (נספחים א' - ג, לתצהיר יעקוב אברהם); עדות מר יעקוב (עמ' 96 לפרוטוקול); תצהיר עדות ראשית - הגב' בן נתן; והן מדברי עד התובעת עצמו אדי מזונב (פרוטוקול עמ' 57): "ש. האשראי בבנקים... לא היה יותר מ- 400,000 $... ת. ... קרוב לוודאי שכן. זה נראה לי הגיוני. שהאשראי היה יותר גבוה מגובה המלאי... ש. אז גם אם הייתם מחסלים את החברה ... לא הייתם מקבלים חזרה את הלוואת הבעלים שלכם ת. לא היה מדובר בלחסל את החברה. המדובר בלהפחית את פעולותיה כדי להחזיר אותה לתיקנה... ש. האם חלק מההבראה היה לצמצם את הפעילות של מדייק ת. לפחות לתקופת מה כדי למצוא את עצמנו". ובעמ' 63: "ש. ההוראות היו שגומרים למכור את הסטוק המת לקנות סטוק חדש. ת. בהתאם לשוק, לאן את רוצה להגיע... נראה לי שגם חשוב מאד לדעת מדוע בנק הפועלים הסכים לממן את מדייק ביולי 1994 כדי לסיים את התשלום 5 חודשים אח"כ. אינני מכיר בנקאי אחד בעולם המאשר קו אשראי רק בגלל הערבויות שהוא קיבל". (ההדגשה שלי, ב.ג). היא הנותנת: בכנותו הרבה, מאשר למעשה מר מזונב את חוסר ההיגיון בטענת התובעת שהנתבע נתן לה אשראי בידיעה שבכוונתה לצמצם פעילות, ולהיפטר מכל המלאי. ראציונל זה, אף עולה בקנה אחד עם דברי מר יעקוב, מטעם הנתבע בעמ' 97: "לקוח שמצמצם פעילות כי יש לו תוכניות עתידיות אולי להצטמצם לגמרי לא אתן לו אשראי. אני הולך לקחת לקוח שהולך לרדת בפעילות? זה לא הגיוני". על פי ת1/ העריך רו"ח מנדל את שווי המלאי נכון ליום 31.9.94 לסך כ2,500,000- ש"ח. השמאי מטעם הבנק העריך (נ19/) את שווי המלאי נכון למועד כינוס נכסי החברה לסך 280,000 ש"ח. אם תתקבל גישתו של רו"ח מנדל הרי שלמרות מכירת המלאי במהלך שנת 1994, לא הקטינה מדייק את התחייבויותיה כלפי הבנקים השונים, אלא אף הגדילה התחייבויות אלו. ו. אינני מקבלת את גירסת התובעת לפי העברת הפעילות לסניף גלים נעשתה לצרכים פונקציונלים בלבד ובמטרה להעביר את כל מסגרות האובליגו תחת קורת גג אחת. העובדות מלמדות, כי בפועל מסגרת האשראי גדלה ב- כ 900,000 ש"ח לאחר המעבר לסניף גלים. (פרוטוקול עמ' 29). הדבר גם עולה מדברי עו"ד גיצלטר בחקירתו הנגדית בעמ' 28: "סניף הרצליה היה מוכן לתת לנו אשראי יותר גדול מאחר וידע שהמלאי יימכר לחסול החובות כולם". גם מנהל התובעת מר מזונב הודה מפורשות כי ידע שהאשראי שביקשה מדייק מבנק הפועלים היה גבוה מזה שבקשה בבנק דיסקונט (פרוטוקול עמ' 63-64) ואף הוסיף: ש. האם החשבון בסניף גלים נפתח כדי לפרוע יתרות חובה בבנקים אחרים ת. אינני יכול לענות לזה, אך אם זה היה המקרה הייתי אוסר זאת, אינני מקבל את זה ש. זאת אומרת שהאשראי בבנק הפועלים נלקח בנוסף לאשראי שקיים בבנקים אחרים ולא במקומו. ת. לא ולא. לא אינני מבין. לידיעתי הבנק היחידי של מדייק היה בנק דיסקונט. אם יש בנק אחר אז הסתירו את זה ממני. ז. גירסת התובעת על קיומה של החלטה אסטרטגית לצמצום הפעילות, אינה עולה גם בקנה אחד עם נ4/ שהינו דו"ח רבעוני שנכתב ב- 3.4.000 על ידי מר צור, המופנה לבעלי מניות מדייק, אנשי התובעת, מר מזונב, מר גלט, ולעו"ד גיצלטר, ממנו עולה תחזית אופטימית וורודה של פעילות מדייק וכוונה להגדיל המלאי והמכירות, בצד הקטנת הוצאות המימון. תשובותיו של עו"ד גיצלטר שנשאל על נ4/ (פרוט' עמ' 22-23) היו בלתי משכנעות. ח. התובעת לקחה כמובן מאליו כי גובה הערבויות שחולטו הוא גובה ניזקה אך אין בעובדה שהערבויות שסיפקה מדייק לנתבע, אף אם אלו מומנו על ידי התובעת, כדי ללמד על כך שלתובעת נגרם נזק כגובה הערבויות שחולטו. מימון ערבויות בנקאיות, אין משמעו בדרך הטבע, תשלום מלוא גובה הערבויות בעת נתינתן. על "מבקש" המעונין לפתוח מכתב אשראי לערבות, לשלם עמלה מסויימת בשיעור אחוז כלשהו מגובה הערבויות הניתנות. עמלה זו משקפת, במידה מסויימת, את מחיר הסיכון שהבנק הפותח נוטל על עצמו בנותנו את מכתב הערבות, והינה למעשה שכרו של הבנק ואינה מוחזרת למממן הערבויות, "המבקש", בין אם חולטו הערבויות בין אם לאו. בד בבד עם עמלה זו, דואג הבנק על פי רוב, לקבל בטוחה הולמת לכך שישופה במלאו על ידי "המבקש". ("ד. ששון" עמ' 62-63). ט. איננו יודעים דבר על התהליך שארע אצל התובעת לאחר מימוש הערבויות והאם BNP דרש מן התובעת לשפותו בגין מימוש מכתב האשראי לערבות. כדי להוכיח נזקה, הייתה צריכה התובעת להביא ראיות כי אכן שיפתה את BNP, ואת גובה שיפוי זה. אין לומר, כי שיפוי שכזה ניתן להנחה מסתברת מאליה. התובעת לא הציגה כל מסמך (אשר יש לשער היה בידיה) שאכן שילמה ל- BNP את גובה השיפוי ואיננו יודעים אילו בטוחות נתנה התובעת, אם בכלל, ל- BNP בגין הערבויות, והאם הצליח BNP לממש בטוחות אלו. כך למשל, קיימת אפשרות כי ניתנה ל- BNP בטוחה שהינה נכס/ים בבעלותו הפרטית של אחד מבעלי מניותיה ו/או נכס/ים השייכים לחברה זרה אחרת שהינה בבעלות בעלי המניות של התובעת ו/או שהינה חברת בת או אחות של התובעת. האם במצב כזה, בו יחולט נכס זה, שאינו בבעלותה של התובעת, ניתן לומר כי נגרם לתובעת עצמה נזק כלשהו? אין הדבר ברור מאליו, ודורש הוא בחינת סוגיית הקשר הסיבתי וריחוק הנזק. סיכומו של דבר: לא זו בלבד שלא הוכח שהנתבע התרשל בניהול חשבון מדייק בגינו נגרם נזק כלשהו, ולא זו בלבד שלא הוכח שיעורו של נזק זה, ולא זו בלבד שלא הוכח קשר סיבתי בין ההתרשלות הנטענת לחילוט הערבויות; הרי שלא הוכח שבגין חילוט הערבויות, נגרם לתובעת נזק כלשהו ובוודאי לא שיעורו. 7. סוף דבר כללו של דבר, דינה של תביעה זו להידחות. התובעת תשלם לנתבע הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד (כולל) בשיעור 120,000 ש"ח + מע"מ. הסך האמור ישא הפרשי הצמדה וריבית החל מהיום ועד התשלום המלא בפועל. משפט בינלאומיבנקחברה זרהערבות