פסק דין 1. המרצת פתיחה זו הוגשה מעיקרא ביום 21.6.98, והמשיבים בה היו מר דוד שלומי (להלן "הנתבע") ואמו הגב' עליזה שלומי (להלן "המנוחה"). ביום 13.6.98 נפטרה המנוחה, והוגשה ה"פ מתוקנת ב7.3.99-, ובה צורף עזבון המנוחה כמשיב במקומה. ביום 29.6.99 הוגשה ה"פ מתוקנת נוספת, ובה צורף בנו של הנתבע (טל שלומי) כמשיב נוסף (להלן "טל"). 2. המבקש, בל"ל (להלן "הבנק") זכה ב23.9.93- לפס"ד נגד הנתבע (להלן "פסה"ד"). לפי פסה"ד על הנתבע לשלם לבנק סכום, שהגיע ל93,000- ש"ח ביום הגשת המרצת הפתיחה לראשונה. הנתבע והמנוחה חתמו על חוזה לרכישת דירה ב9.4.73-. מדובר בדירה הנדונה במשפט זה, הנמצאת ברח' דליה 7/7 בקרית ביאליק (להלן "הדירה"). הדירה נרשמה ב1974- בלשכת רישום המקרקעין (להלן "הטאבו") ע"ש הנתבע והמנוחה בחלקים שווים. ביום 28.3.95 הועברה בטאבו המחצית בדירה שהיתה רשומה ע"ש הנתבע לשמה של המנוחה, באופן שהמנוחה הפכה בעלים של הדירה כולה (להלן "ההעברה"). ב30.10.95- נרשמה בטאבו הערת אזהרה על מחצית הדירה לזכותו של טל (להלן "הערת האזהרה"), כנראה על סמך רצון המנוחה להעביר מחצית הדירה על שם טל (סע' 7 לתצהיר הנתבע). 3. הבנק מבקש להצהיר שהעברת מחצית הדירה מהנתבע למנוחה בטלה, משום שנעשתה כמעשה מרמה, כדי להבריח את הנכס מפני הבנק הנושה, וכן להצהיר שהערת האזהרה בטלה, וכן להצהיר שבעקבות מות המנוחה הפך הנתבע לבעלים של הדירה בשלמות, ולחלופין, אם הנתבע אינו יורש יחידי של המנוחה, להצהיר שהוא בעלים של החלק המתאים לו כיורש במחצית הדירה שהיתה מלכתחילה למנוחה. 4. הנתבע טוען שלא עשה מעשה מרמה כלל ועיקר בהעבירו למנוחה את חלק הדירה שהיה על שמו. ומדוע? משום שהדירה נרכשה ב1973- מכספי המנוחה בלבד והיתה שייכת למנוחה בלבד, למרות שנרשמה ע"ש המנוחה והנתבע. עוד מוסיף הנתבע שהעברת המחצית למנוחה נעשתה בתום לב, כאשר הנתבע הסתבך בחובות לנושים רבים בראשית שנות התשעים, וגם גבה טורא בין הנתבע לאשתו בשנת 1992 (עד אשר נתגרשו ב1994-), והמנוחה רצתה למנוע מנושים של הנתבע ומאשה חדשה שישא הנתבע (לכשישא אשה), לשים את ידם על מחצית הדירה שרשומה על שם הנתבע ושלאמתו של דבר שייכת לה. הנתבע מוסיף שהמנוחה עשתה צואה ביום 17.10.95 (להלן "הצואה"). עפ"י הצואה שהציג הנתבע חילקה המנוחה את הכספים לנתבע, שהוא בנה יחידה, ולשני ילדיו (טל ודניאל), ואילו לגבי הדירה נרשם בצואה (בתרגום מאנגלית): "אני רוצה להוריש לנכדי דניאל שלומי את חלקי בדירה שבקרית ביאליק, דליה 7/7, גוש 11535 חלקה 279-7" (המדובר בדירה דנן י.י.ש.). עוד התברר במהלך המשפט שאבי הנתבע, בעלה של המנוחה, נהרג בתאונת דרכים ב1972-, ושהמנוחה מכרה את דירת המגורים של הורי הנתבע בקרית טבעון ונקנתה הדירה הנדונה ב8.4.73-. בעדותו טען הנתבע שהדירה בקרית טבעון היתה רשומה על שם המנוחה בלבד, אך בתצהירו, ששימש עדות ראשית, טען שהדירה בקרית טבעון היתה ע"ש שני הוריו (סעיף 4.3 לתצהיר). הנתבע העיד שאביו נהרג באופן פתאומי ושלא הניח צואה. 5. הואיל והאב המנוח של הנתבע לא ערך צואה, והואיל וראוי "לתפוש" את הנתבע באמירתו בסעיף 4.3 של תצהירו, שהדירה בקרית טבעון היתה על שם שני הוריו, והואיל והנתבע הוא בנם יחידם של הוריו, ניתן להסיק שהנתבע ירש חלק מהדירה בקרית טבעון. מכיון שלפי טענות הנתבע משתמע שהוא לא קיבל את חלקו בירושת אביו, אלא שהמנוחה השתמשה בתמורת המכירה של הדירה בקרית טבעון כדי לקנות את הדירה נשוא המשפט (סעיף 4.4 לתצהיר הנתבע), אין לקבל את טענת הנתבע שהדירה נרכשה מכספי המנוחה בלבד. ומדוע סברתי שראוי להעדיף את האמור בסעיף 4.3 לתצהיר על פני עדותו של הנתבע? שלש תשובות בדבר: א) לאור התרשמותי מעדות הנתבע, אינני מוכן לסמוך על עדות הנתבע אם אינה מתחזקת בראיה אחרת; ב) האמור בתצהיר הוא לכאורה בבחינת הודאת בעל דין, שאמנם ניתן היה לסתור אותה בראיות, אך כאמור אין ראיות זולת עדות הנתבע בחקירתו הנגדית; ג) הרישום של הנתבע כבעל חלק בדירה הנדונה, מתאים לכאורה לכך שגם לנתבע היה רכוש כיורש שהושקע בדירה. 6. גם אם תמצי לומר שהנתבע לא ירש את אביו, וכי המקור לכסף לרכישת הדירה היה מהמנוחה לבדה, הרי עכ"פ זכה הנתבע במחצית הדירה שניתנה לו ע"י המנוחה, מתנה שהושלמה ע"י רישום בטאבו, ושלא באו עליה עוררין מאז 1973 ועד 1995. 7. בתצהיריהם העמידו הצדדים את המחלוקת במשפט זה על השאלה האם העברת מחצית הדירה מהנתבע למנוחה נעשתה כ"העברת מרמה" אם לאו, שהבנק טוען שההעברה נעשתה במרמה לשם הברחת הנכס מפני הבנק הנושה, והנתבע טוען לא כי, לא מרמה היתה כאן, אלא החזרה בתום לב של דבר לבעליו, שהרי הדירה היתה מאז ומעולם של המנוחה, למרות שנרשמה במחציתה על שם הנתבע כשנרכשה ב1973-. בסיכומים מרחיבים הנתבעים את בסיס התנגדותם ושואלים מהו הבסיס המשפטי לביטול ההעברה גם אם נעשתה על מנת להבריח נכסים. 8. כאמור לעיל אינני סבור שהנתבע החזיר נכס לבעליו. הנתבע היה בעלים של מחצית הדירה, בין משום שרכישת הדירה מומנה גם בחלקו בירושת אביו המנוח, ובין משום שהוא קיבל מתנה מושלמת מהמנוחה ב1973-. נראה לי שמחומר הראיות ניתן להסיק, בבטחון המספיק לתביעה אזרחית, שאכן העברת המחצית של הדירה נעשתה כדי למנוע מנושים, ובכלל זה מהבנק, לגבות את חובם. ועדיין ניצבת בפתח עינים השאלה של הנתבעים מהו היסוד המשפטי לביטול ההעברה אפילו נעשתה לשם הברחת הנכס. 9. אפתח ואומר שמסכים אני עם טענת הנתבע, שאין מדובר בעניננו בעיסקה למראית עין בין הנתבע לבין המנוחה. לא מראית עין יש בעניננו, אלא העברה שאכן רצו בה עושיה, כמות שהיא. הנתבע והמנוחה חפצו בהעברת המחצית של הדירה מהנתבע למנוחה, וזאת עשו, ואין מדובר במראית עין (השוה ע"א 1780/93, בנק המזרחי נ. אולצ'יק, פד נ (2) 41). 10. משהוכח כאמור שההעברה נעשתה לשם הברחת הנכס מפני הבנק, נראה לי שניתן לקבוע את הבסיס המשפטי לתביעת הבנק על היסודות הבאים: א) ההעברה נעשתה בחוסר תום לב כלפי הנושים (ראה ע"א 1780/93 הנ"ל, בעמ' 44). אם תמצי לומר, הפגם של תום הלב נוגע להסכם ההלואה או האשראי שבין הבנק לבין הנתבע, שעל פיו חובה על הנתבע לפרוע את חובו לבנק, ולנהוג בענין זה בתום לב ובדרך מקובלת, היינו להשתמש בכוחו הכלכלי, כולל נכסיו, לפרעון החוב (סעיף 39 לחוק החוזים (החלק הכללי)). הברחת הדירה מקלקלת את השורה ומשבשת את קיומה של חובת הפרעון. שני מטבעות לשון טבעו חכמים בהקשר של מי שאינו פורע חובותיו: "לווה רשע ולא ישלם" (על סמך הפסוק בתהלים פרק לז' פסוק כא'), ו"פריעת בעל חוב מצוה" (ראה כתובות דף פ"ו עמ' א', וכן הספר ניבי תלמוד, ספרית המשפט העברי, עמ' 305). שני לשונות אלה מעידים על מי שמתחמק שלא כהוגן מפרעון חובותיו, שהוא נוהג שלא בתום לב כלפי הנושה. ב) סעיף 439 לחוק העונשין, תשל"ז1967-, מגדיר כעברה פלילית הברחת נכסים בתנאים הקבועים בסעיפי משנה א' ו-ב' של הסעיף. בעניננו מתמלאים התנאים שבשני סעיפי המשנה, ועכ"פ אלה שבסעיף משנה ב', שכן ההעברה בוצעה לאחר שניתן פסה"ד לזכות הבנק, וכאמור קבעתי שההעברה נעשתה לשם הברחת המחצית של הדירה מנושיו של הנתבע. אין ראוי להותיר בידי מי שפועל פעולה הנגועה באיסור פלילי את פרי מעלליו. הלכה היא שמתנה היא חוזה, אלא שלהבדיל מחוזה רגיל, במתנה מדובר בחוזה חד צדדי, לפיו רק צד אחד נותן (ע"א 3601/96, בראשי ואח' נ. עזבון המנוח זלמן בראשי ז"ל, פד נב (2) 582, 595). לפיכך חלים על חוזה המתנה דיני החוזים הכלליים, בענינים שאין חוק המתנה דן במישרין (שם, בעמ' 595). גם חוזה מתנה יכול להיות בטל מחמת פגם של אי חוקיות. נתינת נכסים במתנה בכוונה להונות את נושי הנותן היא עברה פלילית כאמור. אכן, יש בעניננו צד ג' שזכה במתנה ואנו עומדים להוציא מפיו את בלעו. אילו היה מדובר בצד ג' תם לב, שרכש מהמבריח נכס בתמורה ובתום לב, היה מקום שלא לפגוע בצד ג' כזה (ראה ע"א 189/95, בנק אוצר החייל בע"מ נ. אהרונוב, תקדין עליון כרך 99 (3) תשנ"ט/תש"ס 1999, עמ' 632). ואולם בעניננו מדובר במי שנתנה ידה בכוונת מכוון להברחת הנכס, וקיבלה אותו בלא לתת תמורה. ומנין לי שהמנוחה נתנה ידה בכוונה? מפי הנתבע עצמו, שאמר שאמו ביקשה ממנו למנוע את האפשרות שהנושים (וכן אשה חדשה שישא) ישימו ידם על הדירה. אמנם הבטלות של חוזה מכח סעיף 30 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג1973-, מתעוררת בדרך כלל ביחסים שבין הצדדים הישירים לחוזה, אך סבורני שבנסבות מתאימות ראוי לאפשר לצד חיצוני לחוזה להסתמך על בטלותו, במיוחד כאשר אי החוקיות של החוזה נועדה לפגוע בצד חיצוני זה, ובעניננו הבנק. 11. ב"כ הבנק מצביע גם על סעיף 34(ב) לחוק ההוצל"פ כמקור משפטי מתאים. זו לשונו של סעיף 34(ב): "ביהמ"ש רשאי, לבקשת הזוכה ולאחר ששוכנע שמקרקעין שאינם רשומים ע"ש החייב הם של החייב, להצהיר על כך ולצוות על עיקולם". סבורני שסעיף 34 (ב) אינו מקור מצד עצמו לבטלות ההעברה, שכן צריך ביהמ"ש להשתכנע ש"המקרקעין הם של החייב" ולא של מי שרשום כבעלים, ואולם משהצבעתי על שני המקורות דלעיל, שמחמתם ראוי לראות את ההעברה כבטלה ואת הנתבע כבעלים של המחצית בדירה שהיתה רשומה על שמו, יכול לבוא זמנו של סעיף 34 (ב) כתנא דמסייע ועל פיו רשאי ביהמ"ש להצהיר שהמחצית שייכת לנתבע למרות שאינה רשומה על שמו. 12. כאמור המנוחה כצד ג' להסכם ההלואה ולפסה"ד שבין הבנק לנתבע, עלולה להיפגע מקבלת התביעה של הבנק, אך אין בכך רע. ראוי שההגנה על מקבל מתנה תיפול בעוצמתה מזו הניתנת לרוכש בתמורה. סוף סוף מקבל מתנה לא הוציא משלו דבר, "וכל מה שניתן לו בחסד ניתן" (ע"א 3601/96 בראשי ואח' נ. עזבון המנוח זלמן בראשי, פד נב (2) 582, בעמ' 597, והציטוט מספרם של פרידמן וכהן המובא שם). אכן, כאשר ניתנת מתנה לפלוני, ואין אדם זר לעיסקה הנפגע מהמתנה, אין סיבה שלא ניתן כוח וגבורה למתנה ושלא נסמוך עליה את ידינו. ואולם, כאשר נותן המתנה חב לאחרים, וע"י הנתינה הוא גורע מהנושים את יכולת הגבייה של נשיים, למה זה ועל מה זה נעדיף את המקבל ע"פ הנושה שקדם בנשייתו למתנה? הדברים אמורים אפילו במקבל מתנה בתום לב, קל וחמר כאשר מקבל המתנה עושה זאת מתוך שתוף עם הנותן כדי להבריח נכסים מהנושים, כמו בעניננו. מקבל מתנה כזה בודאי שאין ראוי להגנה, שמיניה וביה מקפחת את הנושים. 13. ראוי להזכיר שגם חכמי המשפט העברי ראו בעין רעה נסיונות של חייב להבריח נכסים מנושיו, ומצאו דרכים שונות להצדקת ביטולן של פעולות הברחה כאלה. הפוסקים ביססו זאת על אדני משפט וצדק, שנוסחו ונומקו בדרכים שונות, כגון: על חובת דיין לדון דין אמת לאמיתו, על עקרונות הצדק והיושר, או, כפי שעשה זאת הרא"ש, מחשובי הפוסקים, שביסס את הדבר על "אומדנא דמוכח" (כלומר אומדנת דעת מוכחת, מבוססת היטב) שהמבריח במקרה פלוני לא התכוין להקנות את הנכס למי שאליו הועבר (כגון למנוחה אצלנו), "ואין לך אומדנא דמוכח יותר מזה, אדם שנותן כל ממונו לאחרים, ויחזור הוא על הפתחים? אלא נתכוין הוא להערים, להפקיע מלוה שמעון, ולא תפק זממו, ולא תועיל עורמתו" (ראה את הדברים בספרו של אלון, המשפט העברי, מהדו' 3, עמ' 1588 - 1590). אגב, דברי הרא"ש בענין האומדנא דמוכח אולי אינם זהים למצב שבעניננו, שכן שם מדובר במבריח נכסים שנתן את כל נכסיו לאחר והוא נותר ערום ועריה מבחינה כלכלית, ולכן צריך הוא "לחזור על הפתחים", ואילו אצלנו אין אנו יודעים אם זולת מחצית הדירה לא היו לנתבע נכסים נוספים. קרוב הדבר להאמר שלא היו לנתבע נכסים נוספים, שכן טוען הוא כנראה בהוצל"פ שאין לו במה לפרוע את חובו לבנק. 14. הנתבע טוען שגם אם יוחלט שמדובר בהברחת הנכס מפני הנושים, וגם אם ראוי לבטל את המתנה, אין המתכונת המשפטית והמסגרת המשפטית דנן ראויות לכך. ומדוע? משום שכדי לבטל את המתנה, צריך הבנק לנקוט בהליך של פשיטת רגל נגד הנתבע, ובמסגרתו לבקש ביטול הענקה מכוח סעיף 96 לפק' פשיטת הרגל. ב"כ הנתבע מסתמך על פסיקה, שלדעתו מונעת הליכה בדרך אחרת (כך למשל מזכיר הנתבע את ע"א 1780/93 הנ"ל, שם נאמר: "הסכם המבריח נכסים מן הנושים מן הסתם הוא נגוע בחסרון תום לב כלפי הנושים, ויש שניתן לבטלו עפ"י פק' פשיטת הרגל" (שם, בעמ' 44). אכן, סעיף 96 טוב בודאי לביטול הענקות שנעשו בתקופה פלונית שקדמה לפשיטת הרגל. ואולם נראה לי שאין בפתח פתוח זה שבסעיף 96 כדי למנוע מהבנק להשיג אותה תכלית גם בדרך שנקט בה. משהוכח שמדובר בהברחת נכס מנושים, ומשהוכח שמקבלת הנכס (המנוחה) עשתה יד אחת עם המבריח ולא נתנה תמורה, למה זה ועל מה זה נטריח את הבנק (וגם את הנתבע) להיזקק להליכים מסובכים, יקרים וארוכים, כשניתן לעשות קפנדריא ולקצר את הדרך, ולחסוך בהוצאות רבות לשני הצדדים? כבר עברנו בפסיקת בית המשפט את שלב ההיצמדות לענינים פורמליים-טכניים, כאשר במהותם של דברים ראוי להעתר לבעל דין, וניתן להשיג זאת בדרך נוחה וטובה לכל. ראוי להבהיר! קפנדריא זו ראויה שתיעשה בנסיבות כמו בעניננו, כשמוכח שההעברה נעשתה בזדון כדי להבריח נכס מנושה שנשיו גדול. אין זאת אומרת שבכל מקרה שאדם נותן מתנה לזולתו, צריך להחפז ולבטל אותה מחמת שנושים עומדים אחר כותלו של מעניק המתנה. ברור שיש מצבים שבהם אפשר שנתינת המתנה לא באה לשם הברחה, כגון כשהחוב זעום, שלא כמו בעניננו שמדובר בחוב גדול ורב. 15. הבנק מבקש להצהיר לא רק על בטלות ההעברה של מחצית הדירה למנוחה, אלא גם על היות הנתבע "בעלים של כל הזכויות בדירה או לחלופין... בעלים של ... חלקו היחסי בירושת מחצית הדירה שנותרה ע"ש המנוחה". כונת הבנק היא, שהואיל והמנוחה היתה מעיקרא ונותרה עד פטירתה בעלים של מחצית הדירה, ובהיות הנתבע בנה יחידה ויורשה היחיד, ממילא הפך הנתבע לבעלים של הדירה כולה (עם ביטול המתנה שנתן למנוחה). הבנק מוסיף, שאם הנתבע אינו יורש יחיד של המנוחה, הרי כיורש הפך לבעלים של חלק ממחצית הדירה של המנוחה (בנוסף על המחצית שלו). נתברר במשפט שהנתבע הוא אכן בן יחיד של המנוחה. ואולם, הנתבעים טענו שהמנוחה הניחה צואה, ובה זיכתה את נכדה דניאל במחצית הדירה השייכת לה. אם יפה כוחה של הצואה, הרי שהמנוחה הדירה את הנתבע מלהנות מהמחצית שלה בדירה ומלרשת אותה. הבנק טוען שהצואה לאו צואה היא ושהיא נעשתה למראית עין. הבנק מבסס טענה זו על סתירה כביכול בין הערת האזהרה שנרשמה לטובת טל, לבין הענקת חלקה של המנוחה בדירה לנכד דניאל. לא מצאתי הצדקה לטענת הבנק ולא מצאתי שיש סתירה בין הנתינות לטל ולדניאל. יושם לב שלטובת טל נרשמה הערת האזהרה רק על מחצית הדירה (ראה נסח), ולא כפי שסבר, כנראה בטעות, ב"כ הבנק, שטל קיבל את הדירה כולה מהמנוחה. 16. יש טעם בדברי ב"כ הנתבעים בסיכומיו, שהעובדה שלא נתבקש עדיין צו קיום צואה אינה מלמדת שהנתבע וילדיו יודעים שהצואה היא למראית עין. ראוי לזכור שהצואה נעשתה אמנם ב1995-, אך המנוחה נפטרה ב13.6.98-, וכשבוע לאחר מכן הוטל עיקול על הדירה לטובת הבנק. הואיל ודבר תוקפה וגבורתה של הצואה לא נתברר, ולכאורה באה לעולם צואה ראויה כל עוד לא נקבע שהיא בטלה, סבורני שלא נכון יהיה להעתר לבקשת הבנק ולהכריז על הנתבע כבעלים של הדירה כולה, או של חלק גדול יותר ממחצית. 17. הבנק עותר למינויו של ב"כ הבנק ככונס נכסים על הדירה. עתירה זו באה כנראה על יסוד ההנחה שתתקבל המרצת הפתיחה במלואה, באופן שהמשיב 1 יוכרז כבעלים של הדירה בשלמותה. משנעתרתי לתביעה רק בחלקה, ורק מחצית הדירה מוכרזת כשייכת למשיב 1, אין הצדקה שאעתר לבקשה בענין כינוס הנכסים במסגרת ההליך הנוכחי. אין כמובן מניעה שהבנק יבקש בתיק ההוצל"פ להתמנות ככונס נכסים על מחצית הדירה. 18 סוף דבר, אני פוסק כדלקמן: א) אני מכריז שהנתבע 1, דוד שלומי, הוא בעלים של מחצית הזכויות בדירה שברח' דליה 7/7, קרית ביאליק, תת חלקה 7 בחלקה 279 בגוש 11535, וכי העברת הזכויות מהמשיב 1 לאמו המנוחה עליזה שלומי ז"ל בטלה. ב) הערת האזהרה שנרשמה לטובת המשיב 3, טל שלומי, תישאר בעינה, אך מובהר, להסרת ספק, שהיא חלה רק על מחצית הזכויות בדירה הנ"ל. ג) העתירה בסעיף 3 להמרצת הפתיחה נדחית. ד) העתירה בסעיף 4 להמרצת הפתיחה נדחית. ה) המשיבים 1-2 ישלמו למבקש סך 4,000 ש"ח שכ"ט עו"ד בצרוף מע"מ הפרשי הצמדה ורבית כחוק מהיום, וכן את אגרת המשפט בתוספת הפרשי הצמדה ורבית מיום תשלומה על ידי המבקש. הברחת נכסיםבנק