החלטה הבקשה והרקע לה: 1. בת"א 2180/00 עותרים המבקשים להצהרה, על ביטול משכון והמחאת זכויות על דרך שיעבוד, שנעשו ביום 8.3.99 על-ידי המבקשת מס' 2 (להלן: "המבקשת"), לטובת המשיב. המשכון נרשם ביום 10.3.99 על הזכויות החוזיות כלפי רשות הפיתוח, באמצעות מנהל מקרקעי ישראל, בכל הנוגע לזכות לקבל חכירה במגרש המצוי בתחומי העיר אשקלון (להלן: "המשכון"). הבטוחה ניתנה להבטחת חובות ומתן אשראי לחברת בסופר שלנו בע"מ (להלן: "החייבת"). המבקש מס' 1 (להלן: "המבקש"), שהנו מנהל במבקשת, חתום גם על ערבות אישית לכל חובות החייבת כלפי המשיב. 2. בבקשה דנן עותרים המבקשים, להורות על עיכוב ביצוע הליכי מימוש המשכון בהוצאה לפועל. לטענתם, ההסכם מכוחו נעשה שטר המשכון לא הבשיל וטרם יצא מגדר שלב המשא-ומתן. הרקע לעשיית המשכון הנו כדלקמן: ביום 1.2.99 רכשה חברת סופר יזהר ביחד בע"מ - חברה בשליטת משפחת המבקש (עמ' 4 לפרטיכל) - מרכול אחד מהחייבת, מתוך השלושה שהופעלו אז על-ידה. בין יתר הבטוחות שהופקדו בידי המשיב היה גם שיעבוד קבוע בדרגה ראשונה, על כל השטרות שהחייבת מסרה לבנק לביטחון. בכלל אלה היו גם שיקים שאותם מסרה הרוכשת, בגדר העסקה האמורה. דא-עקא, ששני שיקים בסכום כולל של 700,000.- ש"ח חוללו ולא כובדו. לפיכך הודיע המשיב כי הביטחונות המופקדים בידו, להבטחת חובות החייבת, אינם אמינים עוד בעיניו. בנסיבות אלו התרה, שלא יכבד שיקים נוספים שנמשכו על-ידה. בנוסף דרש המשיב בטוחה, להבטיח את הקטנת שיעור האובליגו של החייבת לבנק, שאם לא כן יבטל את מסגרת האשראי. לטענת המבקשים, מימוש התראה זו עלול היה להוביל לקריסתה המיידית של החייבת, דרישה לפירעון החובות מהמבקש כערב ושיתוק פעולתו של המרכול, אשר נרכש כאמור קודם לכן על-ידי תאגיד שלמבקש עניין בו. לאור זאת, גובש ביום 5.3.99 סיכום דברים, שבו נכח והתחייב גם המבקש. בהתאם למסמך שנחתם במועד האמור, התחייב הלה לשעבד את הזכויות בנכס נשוא המשכון. בסעיף 3 לסיכום הדברים נרשם שם "ברור לסמי (המבקש - מ' ג') כי הנכס יישאר ממושכן ויבטיח את חובות הסופר שלנו עד אשר האובליגו יקטן ל3.5- מ' ש"ח לפחות. שאר הביטחונות יהיו ללא שינוי". בכפיפות להפקדת המשכון התחייב הבנק לפרוע את השיקים שהוחזרו על-ידו יום קודם לכן, כמו-גם את השיקים שהחייבת משכה ואשר אמורים היו להגיע לפירעון באותו היום. בסעיף 5 לסיכום הדברים האמור, נרשם: "בנוסף ילווה הבנק את התזרים שהוגש לבנק ב23.2.99- בסטיות של עד 10%...". 3. לטענת המבקשים, מיד בסמוך לאחר מכן, דרש המבקש להגיע עם המשיב להסדר אחר של קבלת הלוואה, לשם כיסוי חובות החייבת. בנסיבות אלו נחתם ביום 8.3.99 גם שטר משכון נוסף, כבטוחה להלוואה זו, על-מנת שלאחר מכן ייבחר המסלול המדויק של העסקה עם המשיב (שטר המשכון הנוסף צורף לבקשה וסומן נספח ד'. שטר המשכון נשוא הבקשה דנן סומן שם כנספח ה'). בסופו של דבר, לא הסכים המשיב לחלופה האחרונה. לפיכך, טוענים המבקשים, כי ההסדר טרם גובש לכלל עסקה מחייבת ולכן רישום המשכון אינו תקף. 4. בנוסף לאמור טוענים המבקשים, כי גם אם המשכון נעשה ונרשם כדין, עדיין אין להורות על מימושו, שכן המשיב הפר את התנאים הכלולים בעסקת היסוד. לטענתם, חרף ההתחייבות ללוות את התזרים שהוגש, שחרר המשיב כספים בסכומים נכבדים ביותר, עת התיר את העברתם מחשבונה של החייבת. הדבר הוביל להגדלת האובליגו, מעבר לסך של 3.5 מ' ש"ח המפורט בהסדר. עוד מוסיפים המבקשים וטוענים, כי בפועל ירד האובליגו אל מתחת לסכום הנזכר. לכן המשכון פקע למעשה. לבסוף הם טוענים, כי המשיב הודיע להם שבירידת סכום האובליגו אל מתחת לסכום הנזכר, אין כדי להעלות או להוריד, שכן המשכון ימשיך לחול על כל חובות החייבת. הילכך, גם סרב המשיב לקבל מידי המבקש תשלום לכיסוי יתרת החובות, מעבר לסך של 3.5 מ' ש"ח, כנגד שחרור המשכון. 5. מן הפירוט האמור נובע, כי למבקשים טענות בשני מישורים כלפי המשכון: האחד, שהוא כלל לא נכנס לתוקף, מכיוון שעסקת היסוד טרם הבשילה לחוזה; והשני, שאף אם נכנס לתוקף, הוא פקע בהתאם לתנאי העסקה. על יסוד טענות אלו נתבקש הצו הזמני, עד להכרעה בתיק העיקרי. 6. בשולי טענותיהם הוסיפו המבקשים נתון נוסף, שפורט בסעיף 38 לבקשה, לפיו במסגרת משא-ומתן מאוחר יותר, בניסיון להגיע להסדר כולל עם המשיב, נחתם בחודש מאי 99' הסכם בין החייבת לבין חברת סמי גבאי בע"מ (הקשורה אף היא למבקש). לטענתם, הסכם זה אמור היה להביא לבסוף לפקיעת המשכון, לאור הסכם משלים נוסף שנחתם עם המשיב, אולם הדבר לא מומש, מכיוון שתנאים מתלים את תוקפו של ההסכם לא התמלאו: "על-כן הוא לא נכנס לתוקף, ובוטל על ידי החייבת". מעבר לכך לא פורט בבקשה דבר אודות הסדר זה, אשר עוד ידובר בו בהמשך להלן. תשובת המשיב: 7. בתשובתו בחר המשיב להימנע מלהתעמת עם הטענות המפורטות בבקשה, בכל הנוגע לתוקפו של המשכון. לדבריו, בשלב מאוחר יותר הצהירה המבקשת, כי אין לה טענות כלשהן לגבי המשכון ותוקפו. בכך מירקה אותו מכל טענה נגדית. לפיכך סבור המשיב, כי המבקשים אינם יכולים עוד לעמוד על טענותיהם המפורטות בבקשה. הרקע להצהרה האמורה הוא כדלקמן: ביום 23.5.99 נחתם ההסכם הנ"ל בין החייבת לבין חברת סמי גבאי בע"מ, באמצעות המבקש כאורגן שלה, לרכישת שני המרכולים שנותרו בשליטת החייבת (להלן: "הסכם עסקת המרכולים"). לפי הסכם זה, אמורה התמורה להשתלם מתוך הלוואה בסך של 3 מ' ש"ח, שאותה יעמיד המשיב לרשות הקונה. עוד פורט שם, כי ההלוואה תינתן כנגד שיעבוד נכס נדל"ן "המשועבד כיום לבנק להבטחת אשראי של המוכרת ולרבות דמי השכירות בגינו" (שם, סעיף 1.1.12). במילים אחרות, המדובר במישכון נוסף וחדש של הזכויות עליהן חל המשכון דנן. עבור מרכיב המלאי שבעסקה (להבדיל מהציוד והמוניטין), התחייבה חברת סמי גבאי בע"מ למסור לחייבת 5 שיקים סחירים, שיופקדו בנאמנות אצל עורכי הדין. 8. דא-עקא, שעסקת מכירה זו של המרכולים לא יכלה לצאת אל הפועל בהעדר הסכמה מאת המשיב, שכן זכויות של החייבת שועבדו לטובתו: שיעבוד ראשון על כל הציוד, שיעבוד שוטף של המפעל, הנכסים והזכויות ושעבודים קבועים על השטרות וחיובי כרטיסי האשראי. כמו-כן נדרשה כמובן הסכמתו, ליתן את ההלוואה המיועדת למימון הרכישה. פשיטא, שבאין הסכמה מצד המשיב כבעל השעבודים, לא תוכל עסקה זו להתממש ולצאת מן הכוח אל הפועל. 9. בנסיבות אלו נערך מספר ימים לאחר מכן, ביום 27.5.99, הסכם בין החייבת לבין המשיב, שבו הותנו התנאים לקבלת ההסכמה האמורה (להלן: "הסכם נספח ב'"). הגם שבכותרת הסכם זה רשומים כצדדים, כאמור, החייבת והמשיב בלבד, הרי שבשוליו חתמו והתחייבו גם נוגעים אחרים בדבר, כמו המבקשים ובעלי עניין נוספים בחייבת. בין יתר התנאים בהסכם נספח ב', נכלל סעיף ארוך ומפורט, לגבי מתן הלוואה למבקשת על סך של 3 מ' ש"ח, ויצירת המשכון החדש על המקרקעין. באמצעות כספי הלוואה זו אמורה הייתה חברת סמי גבאי בע"מ, לממן את מחיר הרכישה בהסכם עסקת המרכולים (אין לפנינו הסכם בין המבקשת לבין חברת סמי גבאי בע"מ, להסדרת מערכת היחסים הפנימית ביניהם. ואולם, אין חולק כי הן חברות קשורות, הנשלטות על-ידי בני אותה המשפחה, והמבקש בכללם). התמורה עבור מכירת המרכולים אמורה כאמור לעיל לעבור לידי המשיב, כזקיפה על חשבון החוב של החייבת. לאחר מכן עתיד המשכון להתבטל ועל כנו יישאר המשכון החדש בלבד, שיירשם להבטחת החזר כספי ההלוואה. בפועל יש אם-כן המרה של חלק מסכום החוב, בהלוואה שתקבל המבקשת. הכסף האמור לצאת מהמשיב כהלוואה, חוזר אליו מייד על דרך של פירעון החוב. בשולי ההסכם נספח ב' נרשמה ההצהרה, שעליה סומך המשיב את עיקר טענותיו בתשובתו. כך נרשם שם: "אנו הח"מ צמיג בן בע"מ ח.פ.51-054523-9 מסכימים לאמור בסעיף 3.1 להסכם ומתחייבים לפעול בהתאם. כמו כן אנו מאשרים כי אין לנו כל טענה מאיזה מין וסוג שהוא בכל הנוגע לתוקפו של משכון מקרקעי צמיג בן (כמשמעות מונח זה בהסכם) ואנו חוזרים בנו מכל טענה שהעלינו כלפי הבנק, בין בעל פה ובין בכתב, בכל הקשור למשכון מקרקעי צמיג בן, בכפוף לכך שמשכון זה יבוטל בהתאם להוראות ההסכם". 10. לאור ההצהרה האמורה, טוען המשיב להשתק ולמניעות כלפי המבקשים וכן להעדר עילה, באין סיכוי לכאורה להצליח בתביעה העיקרית. לדידו, גם מאזן הנוחות נוטה בנסיבות אלו לטובתו. בנוסף לכך מעורר המשיב שתי טענות מקדמיות, במטרה לדחות את הבקשה: האחת, מעשה בית-דין; והשנייה, העלמת עובדות תוך חוסר תום לב ובלא ניקיון כפיים. הטענה הראשונה מתמקדת בהליך טען ביניים, שבו נקטו עורכי הדין אשר החזיקו בנאמנות בשיקים עבור המלאי, מכוח הסכם עסקת המרכולים. במסגרת ההליך האמור (בש"א 1949/99 בבית המשפט המחוזי בתל-אביב), הוסכם בין הצדדים, כי השיקים (מש2/), אשר נמסרו על-ידי חברת סמי גבאי בע"מ - שנמשכו למעשה על-ידי חברת ב.י.ש.ן. תעשיות בע"מ, באמצעות המבקש כאורגן (עמ' 6 לפרטיכל, למטה) - יועברו לידי המשיב. כך היה, אולם השיקים חוללו. הטענה השנייה מתייחסת, לאי גילוי פרטי הסכם עסקת המרכולים, ההסכם נספח ב' והליך טען הביניים, אשר עותקים מהם גם לא צורפו לבקשה. כזכור, רק בחצי פה בלבד נזכר דבר ניסיון להסדר שכשל, מכיוון שלסברת המבקשים לא התמלאו התנאים המתלים את תוקפה של ההתקשרות. לטענת המשיב, התנהגות זו לוקה בחוסר ניקיון כפיים, אשר די בה כדי לדחות את הבקשה לעיכוב הליכים, שכמוה כבקשה לצו מניעה זמני. תשובת המבקשים: 11. במענה לתשובת המשיב, הגיבו המבקשים כדלקמן: טענת מעשה בית-דין אינה יכולה לדבריהם לחול כלפיהם, עת איש מהם לא היה צד להליך טען הביניים. מכל מקום, בהסכם הפשרה בהליך האמור נרשם, כי ההסכמה בין טוענות 1 ו2- (החייבת וחברת סמי גבאי בע"מ), אינה מהווה ויתור על טענה מטענותיהם או על זכות מזכויותיהם. אשר לטענת המניעות וההשתק שבים המבקשים על טענתם, לפיה ההסכם נספח ב' לא נכנס כלל לתוקף, מכיוון שהוא כרוך עם הסכם עסקת המרכולים ותנאיו המתלים לא התמלאו. יתר-על-כן, לו נכנס הסכם זה לתוקף, הרי אליבא דפרשנותם היה הדבר מביא לפקיעת המשכון. לאור זאת הם עומדים על כך, שההצהרה דלעיל, הכלולה בשולי ההסכם נספח ב', אינה מחייבת, עת מעולם לא נכנסה לתוקף. המבקשים מדגישים, כי למעשה לא ניתנה למבקשת ההלוואה המפורטת בהסכם נספח ב', לכן גם לא היה מימוש כלשהו. הילכך "במצב דברים זה, אין כל תוקף למצגים ולהתחייבויות הצדדים על-פי ההסכם, והבנק אינו יכול להסתמך על מצגים שנכתבו במסגרת הסכם פשרה שבסופו של דבר מעולם לא נכנס לתוקף, ובכל מקרה, בוטל" (סעיף 16 לתגובה). 12. אשר לטענה בדבר חוסר תום לב והעדר ניקיון כפיים, שבים המבקשים וטוענים, כי אין רבב בהתנהגותם, משההסכמים כלל לא נכנסו לתוקף. מכאן, שהם אינם רלוונטיים למחלוקת בין הצדדים. הפלוגתאות שהועמדו לדיון: 13. בפתח הדיון בבקשה הסכימו באי-כוח הצדדים לכך, שהפלוגתא המרכזית העומדת לדיון נוגעת, בעיקרה, לתוקפו של ההסכם נספח ב': האם נכנס בשעתו לתוקף - כי אז ההצהרה והויתור שרירים וקיימים - אם לאו. עם זאת, הדבר כפוף גם לפרשנות שיש ליתן לסיפא בהצהרה, שכן לטענת המבקשים הפירוש הוא, כי ההצהרה הופכת להיות בת פועל רק לאחר ביטול המשכון. 14. לטענת המבקשים, כפי שבאה לידי ביטוי בסיכומים, הסכם עסקת המרכולים וההסכם נספח ב' שלובים וקשורים האחד בשני. לדידם, הסכם עסקת המרכולים לא נכנס לתוקף, מכיוון שלא התמלאו כל התנאים המתלים הנקובים בו. פועל יוצא מכך הנו, שגם ההסכם השני - נספח ב' - חסר כל תוקף ועל-כן ההצהרה הרשומה בשוליו אינה מחייבת אותם. בנוסף לכך נטען, כי הדיבור "בכפוף לכך שמשכון זה יבוטל בהתאם להוראות ההסכם" בשולי ההצהרה, מתנה את תוקף הויתור בביטול המשכון, בהתאם לתנאי ההסכם. הואיל ובסופם של דברים המשכון לא בוטל כאמור, ההצהרה אינה מחייבת. 15. מנגד לכך טוען המשיב, כי ההסכם נספח ב' הנו מסמך עצמאי, בעל תוקף בפני עצמו, ללא זיקה הכרחית המותנית בהסכם עסקת המרכולים. לחלופין הוא טוען, כי גם אם קיימת זיקה בין שני החוזים, כפי טענת המבקשים, הסכם עסקת המרכולים נכנס לתוקף, בוצע ומבוצע למעשה. אשר לפרשנות הנטענת לגבי נוסח הויתור בהצהרת המבקשת, טוען פרקליטו המלומד של המשיב, כי התוכן מדבר בעד עצמו, דהיינו: הודאה בתוקפו של המשכון, מבלי שיהא בה לגרוע מאפשרות ביטולו, בהתאם לתנאי ההסכם נספח ב', ככל שיתמלאו. 16. זוהי אם-כן יריעת הטענות בנושא שלפנינו. בטרם נבוא לבחון אותן, מן הראוי לייחד מילים אחדות לשיקולים הצריכים לבקשה מסוג זו. צו מניעה זמני ותנאיו: 17. מכיוון שמדובר בעתירה לסעד זמני, מובן שתהליך קביעת העובדות לצורך ההכרעה בשאלות העומדות לדיון, נעשה על בסיס לכאורי בלבד. בנסיבות אלו בית המשפט אינו קובע ממצאים מוחלטים ואף אינו נכנס להערכת טיבן ומהימנותן של עדויות (ע"א 418/79 תאני נ' כהן, פ"ד לד(4) 161, 164 מול ב' ועמ' 167 מול א'; ד"ר י' זוסמן סדרי הדין האזרחי (מהד' שביעית, 1995, בעריכת ד"ר ש' לוין) 616 בסימן 494). הבקשה דנן היא לעיכוב הליכי הוצאה לפועל, אולם מבחינת תוכנה, מהותה ומטרתה לשמור על המצב הקיים, היא שווה לעתירה לצו מניעה זמני. אין צריך לומר, כי להבחין מבקשה לעיכוב ביצוע של פסק-דין, כאן המדובר בהליך ראשון בבית המשפט, בטרם זכו הפלוגתאות לליבון ראייתי ממצה, תחת שבט הביקורת של ערכאה שיפוטית כלשהי. כמו-כן עדיין לא נקבעו ממצאים כלשהם לגופן של טענות. לכן, השיקולים כאן צריכים להיות דומים לאלה של צו מניעה, כלומר: מקלים יותר מתנאי בקשה לעיכוב ביצוע של פסק-דין (לתנאי צו עיכוב ביצוע הדומים לצו מניעה, ראו בע"א 547/61 סבירסקי נ' וינוגרד, פ"ד טז 943, 944; וכן, בע"א 4/66 פרץ נ' הלמוט, פ"ד כ(4) 337). אכן, במידה מסוימת ניתן לראות בבקשה זו עתירה הדומה לעיכוב ביצוע של פסק-דין, עד להכרעה בערעור, באשר לעניין הליכי ההוצאה לפועל דין משכון רשום הנו כדין פסק-דין (סעיף 18 לחוק המשכון, תשכ"ז1967-; וסעיף 81 לחוק ההוצאה לפועל, תשכ"ז1967-). עם זאת, בין שני ההליכים קיימים הבדלים וגם סוגי התקיפה הם שונים. ודוק: לאחר פסק-דין היה לו, לצד המפסיד, יומו בבית המשפט. כל חפצו הוא בסיבוב נוסף בלבד, מה שאין כן כאן. בנסיבות אלו, הכלל לפי תקנה 466 לתקנות סדר הדין האזרחי, תשמ"ד1984-, הנו, כי ברגיל אין מעכבים את ביצועו של פסק הדין. עיכוב הביצוע נחשב לחריג, לכן הענקתו נדירה יותר. למרות זאת, קיימים קווי דמיון בין המבחנים הנדרשים לקבלת צו מניעה זמני, לבין המבחנים החלים על הליך עיכוב הביצוע של פסק-דין. אלה הם פני הדברים, לפחות בנוגע למטרה לשמור על המצב הקיים, הסיכוי לכאורה ומאזן הנוחות (ד"ר זוסמן, שם, 860; והשוו עם הנאמר בב"ש 839/86 נאות מרינה בת-ים בע"מ נ' הבנק הבינלאומי הראשון, פ"ד מ(4) 126, 129 מול א'-ב'). בנסיבות אלו ובשים לב לטיב ההליך שלפנינו, בקשת ביניים במסגרת תובענה אזרחית, תבחנה הטענות על רקע ההלכות החלות על צווי מניעה רגילים. 18. תכליתו של צו המניעה הזמני היא, כאמור, לשמור על המצב הקיים ערב התובענה, עד להכרעה במחלוקת לגופה. ההצדקה להתערבות בית המשפט בשלב כה מוקדם של ההליכים, קיימת רק בנסיבות שבהן עלולה זכות המבקש להתקפח, כל אימת שיחול שינוי במצב הקיים. במסגרת זו בוחנים האם עלה בידי המבקש להוכיח זכות לכאורה, אשר למען הגנתה נדרש הסעד הזמני. זוהי ה"זכות לכאורה" הנבחנת במשקפי סיכויי ההצלחה בתביעה (ד"ר זוסמן, 616). בעבר רווחה הדעה, כי ככל שהראיות לכאורה מצביעות יותר אל עבר משקל הזכות, כך תטה גישת בית המשפט ליתן את הצו הזמני. זו הייתה הגישה עד שהפסיקה באנגליה הסיטה את נקודת האיזון (American Cyanamid Co. v. Ethicon Ltd. [1975] 1 All. E.R. 504). חלף בחינת קיומה של זכות לכאורה נקבע שם מבחן מעט שונה, דהיינו: האם התביעה אינה טרדנית וקיימת שאלה רצינית שיש לדון בה (ד"ר זוסמן, שם, 616 בסימן 494). הטעם לשינוי הגישה נבע מהחשש, שמא כדי להוכיח זכות לכאורה בעלת משקל ממשי, כאשר העובדות לגופן שנויות במחלוקת בין הצדדים, יתנהל ההליך הזמני בהיקף נרחב, בדומה לניהול התיק העיקרי. בשל כך סבר הלורד דיפלוק (Lord Diplock), כי די אם קיימת אפשרות להצליח בתובענה. לדידו, השימוש במונחים "הסתברות גבוהה", "ראיות לכאורה חזקות ומשכנעות" או "עילה חזקה לכאורה", בנוגע לשאלה דלעיל - הזכות לכאורה וסיכויי ההצלחה בתובענה העיקרית - עלול להוביל לטשטוש המטרה שביסוד תרופת צו המניעה הזמני, כסעד מהיר ודחוף על אדני ממצאים לכאוריים בלבד. לפיכך קבע, כי יש להיזקק רק לעניינים המעוררים שאלות רציניות (a serious" question to be tried” - 510, c-d). האינטרסים המנוגדים אמורים להיבחן, בפריזמה של מידת היכולת הנאותה להעניק פיצוי כספי. הווי-אומר: האפשרות להמיר לכסף את הנזק העלול להיגרם בתקופת הביניים. די, אם-כן, בסיכוי כלשהו לכך שהתובע יצליח בתביעה, ואין לדרוש נטל גבוה יותר, אפילו אם סיכויי הנתבע להדוף את התובענה הם טובים. 19. בזיקה ישירה לאמור מתעוררת גם שאלת מאזן הנוחות, שבמסגרתה יש לבחון את אי הנוחות העלולה להיגרם למבקש אם לא יינתן הצו; לעומת אי הנוחות העלולה להיגרם למשיב או לאחרים אם יינתן. ככל שהנזק למי מהצדדים אינו ניתן לפיצוי כספי, כך תטה הכף לטובתו. לפיכך מוסיף שם לורד דיפלוק, כי שאלת מאזן הנוחות עולה ומתעוררת אך ורק כאשר נמצאה שאלה רצינית, עת בנסיבות העניין הפיצוי הכספי אינו מהווה סעד הולם עבור הנזקים, העלולים להיגרם בתקופת הביניים. הלכת American Cyanamid אומצה בפסק-דינו של בית המשפט העליון (ע"א 342/83 גלוזמן נ' גלוזמן, פ"ד לח(4) 105, 109 מול ה'-ו'. פסק דין בנושא מזונות זמניים). נקבע שם, כי המבחן למתן צו מניעה או צו עשה זמניים נעוץ בקיומה של שאלה רצינית הראויה לדיון, תוך איזון "בין האינטרס של התובע לקבל סעד זמני מיידי לבין הפגיעה האפשרית בנתבע" (בעמ' 108 מול ה'). עם זאת, לעיתים נמצא בפסיקה מאוחרת יותר התייחסות גם למבחנים הקודמים, המדגישים את הצורך בקיומם של זכות ממשית לכאורה וסיכויי הצלחה בתביעה ושילובם עם מאזן הנוחות (למשל: ע"א 483/85 לב נ' דגם מערכות בע"מ, פ"ד לט(4) 729; רע"א 2512/90 סופרגז בע"מ נ' תופיני סער, פ"ד מה(4) 405; 415 מול א'-ד'; רע"א 5095/93 פ.א. ארבן בע"מ נ' גבי א.ג.ר. שותפות לבנין ופיתוח, דינים עליון, כרך מ, 433 בסימן 12 לפסק הדין). השופט ד"ר ש' לוין בספרו תורת הפרוצדורה האזרחית מבוא ועקרונות יסוד (תשנ"ט) 162-161, מחזיק בדעה, כי "מבחן האפשרות" לכך שהתובע יזכה בתביעה, גם אם סיכויי הנתבע גבוהים יותר, כפי שנקבע כאמור על-ידי לורד דיפלוק, אינו מספיק לצורך קבלת צו מניעה זמני. לדעתו עדיף מבחן ההסתברות, לפי הזכות לכאורה לזכייה בתביעה. שני טעמים הוא מביא שם לתמיכה בכך: האחד, שגם בשלב הנוכחי על "המוציא מחברו" לעמוד בנטל לכאורי רב יותר; והשני, שעם חקיקת חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, ניתן כיום, לעומת המצב טרם חקיקתו, משקל ניכר יותר לזכות הקניין של הנתבע. 20. ואכן, מאוחר יותר פורשה והוארה ההלכה האנגלית ברוח הנאמר לעיל, בפסק דין של ה-Chancery Division (Series 5 Software Ltd. v. Clarke and Others [1996] 1 All E.R. 853). השופט Laddie הבהיר, כי הלכת American Cyanamid לא התכוונה לשלול כליל את בחינת חוזקה או חולשתה של העילה הלכאורית, כנובע מהתצהירים המשמשים יסוד לתשתית העובדתית. מגמת ההלכה האמורה הייתה רק להתנתק מהמשקל הדומיננטי, אשר ניתן קודם לכן לשאלת הזכות הלכאורית, על כל המורכבות הדיונית הכרוכה בדבר. בעניינים מיוחדים ומסובכים, כפי הנושא שנדון שם, הוכחת זכות לכאורית ממשית בשלב הביניים, מבלי להיכנס לעובי הקורה, הנה כמעט בלתי אפשרית. אלה הם, למשל, המקרים הנוגעים לצווים זמניים במשפטי פטנטים ולהפרת זכויות קניין רוחני בכלל. לעומת זאת, כאשר המדובר במקרים שבהם הליך קביעת העובדות לכאורה אינו מורכב או מסובך, אזי אין צורך לדלג על מבחן טיב הזכות לכאורה. הילכך, בגדר שיקול הדעת הכללי של בית המשפט, יש להביא גם נתון זה בין יתר השיקולים. לדעת השופט Laddie, כל אימת שבית המשפט נדרש להחליט אם להעניק צו מניעה זמני אם לאו, עליו לשקול את הנושאים הבאים. “(1) The grant of an interlocutory injunction is a matter of discretion and depends on all the facts of the case. (2) There are no fixed rules as to when an injunction should or should not be granted. The relief must be kept flexible. (3) Because of the practice adopted on the hearing of applications for interlocutory relief, the court should rarely attempt to resolve complex issues of disputed fact or law. (4) Major factors the court can bear in mind are (a) the extent to which damages are likely to be an adequate remedy for each party and the ability of the other party to pay, (b) the balance of convenience, (c) the maintenance of the status quo, and (d) any clear view the court may reach as to the relative strength of the parties' cases”. (p. 865, f-g) 21. ממקבץ הנאמר לעיל ניתן להסיק, כי לפי המצב הנוכחי קיימת "נוסחת איזון", בין עילת תביעה רצינית, המתבססת על זכות קנויה לכאורה ועל סיכויי ההצלחה בתביעה, לבין מידת הנזק העלולה להיגרם לכל אחד מהצדדים וטיבו של הנזק. לאמור: שקלול הנתונים בין האינטרס של התובע לקבל סעד זמני מיידי, לבין פגיעה אפשרית בנתבע. היחס באיזון הוא הפוך: ככל שהזכות לכאורה טובה וחזקה יותר, כך נדרש פחות שמאזן הנוחות יטה אל עבר הצד המבקש; ולהפך - ככל שהזכות לכאורה קלושה וחלשה יותר, כך על המבקש את צו המניעה הזמני להראות, כי מאזן הנוחות נוטה לעברו. במקביל לכך נבחנת שאלת הזכות לכאורה וסיכויי ההצלחה, באמות מידה של מורכבות הנושא העומד לדיון. ככל שהתביעה מורכבת ומסובכת יותר מן ההיבט העובדתי, כך יינתן משקל ניכר יותר למאזן הנוחות ולאפשרות להמיר בפיצוי כספי את הנזק העלול להיגרם. על רקע האמור לעיל תיבחנה להלן טענות הצדדים, בנוגע לשאלת קיומה של זכות לכאורה, תחולת מאזן הנוחות ויתר הנושאים הנדרשים לבחינה, לשם הענקת צו מניעה זמני. הדיון בטענות השונות - הזכות לכאורה וסיכויי ההצלחה בתביעה: 22. השאלה הראשונה השנויה במחלוקת בין הצדדים, נוגעת לקשר בין שני ההסכמים: הסכם עסקת המרכולים וההסכם נספח ב'. טענת המבקשים לכך שהאחד תלוי בשני, יכולה להיות בת משמעות אם הראשון טרם נכנס לתוקף. בנסיבות אלו ישפיע נתון זה על שלילת תוקף השני. בהמשך ישיר לכך ישפיע גם על תוקפה של ההצהרה, בדבר הויתור על הטענות. כל אחד מהצדדים הפנה לסעיפים שונים בהסכמים הללו, המחזקים ומבליטים את טענתו. כך, למשל, הפנו המבקשים לסעיף 1 להסכם נספח ב', הקובע שכל הנספחים לו מהווים חלק בלתי נפרד ממנו. אחד הנספחים הוא הסכם עסקת המרכולים. עוד הם מפנים לסעיף 4.3 להסכם נספח ב', שלפי דרישת המשיב תוקנו בו סעיפים אחדים מההסכם הראשון. מנגד לכך סבור המשיב, כי המדובר בעסקאות נפרדות, כאשר הצהרת הויתור היא עצמאית ובלתי מותנית בהסכם עסקת המרכולים. ודוק: בהסכם זה כלולה הצהרה אודות המשכון לטובת המשיב. בכך לדבריו עולה הודאה לכאורה. 23. אכן, מפשט נוסח ההסכמים ניתן למצוא חיזוקים לכל אחת מטענות הצדדים. עם זאת נראה לנו, כי לכאורה ולצורך הבקשה דנן, ניתן לצאת מתוך הנחה לפיה המדובר בשני חוזים הקשורים האחד בשני. למסקנה זו ניתן להגיע, לנוכח טיבה של ההתקשרות ולפי תכליתה. הסכם עסקת המרכולים אינו יכול להיות בר תוקף ללא קבלת הסכמת המשיב, בשל השעבודים הרשומים לטובתו על נכסי החייבת ועל זכויותיה. לאור זאת נדרשה ההתקשרות בהסכם נספח ב', כאשר המשיב מצדו התנה את מתן ההסכמה בהסדרת חובות החייבת כלפיו והבטחת קבלת כספי התמורה הממומנים בהלוואה. הגם שבהסכם נספח ב' אין הוראה מפורשת הכורכת אותו עם הסכם עסקת המרכולים ואף אין בו תנאי מתלה כלשהו, ניתן לקבוע את הזיקה הישירה בין שני המסמכים, על דרך פרשנות התכלית העסקית והמסחרית של ההתקשרות בכללותה. כל תכליתו הלכאורית של הסכם נספח ב' היא, כאמור, להשלים את ביצוע ההסכם האחר. לפי כללי הפרשנות "יש לבחון את התכלית העסקית והכלכלית של ההסכם, ועל פיה יש לפרש את הוראותיו" (ע"א 270/86 רגובי נ' תנובה בע"מ, פ"ד מה(1) 620, 632 מול ב'-ג'; בג"ץ 846/93 ברק נ' בית הדין הארצי לעבודה, פ"ד נא(1) 3, 12 מול ו'). כמדומה, שלפחות לכאורה ולשלב דנן, באין לפנינו תשתית עובדתית להניח תכלית סובייקטיבית אחרת, ניתן לקבוע את הזיקה בין שני המסמכים. ואכן, לא בכדי התערב המשיב באופן ממשי בנוסח ההסכם, כאשר בסעיף 4.3 להסכם נספח ב' התנה את הסכמתו בקבלת הערותיו לשינויים בהסכם עסקת המרכולים. 24. שאלה נוספת השנויה במחלוקת בין הצדדים היא, האם הסכם עסקת המרכולים נכנס לתוקף, אם לאו. את הטענה לפיה ההסכם האמור לא נכנס לתוקף מבסס עו"ד קהת, פרקליטם המלומד של המבקשים, על הוראות סעיף 2 בו. לפי סעיף זה, חמישה נספחים היו אמורים להיות מצורפים כחלק בלתי נפרד הימנו: א) נספח א' - פרוטוקולים של החייבת ושל תאגידים בעלי שליטה בה, המעידים על היותה "רשאית ומוסמכת" לבצע את העסקה, כמו גם הסמכת האורגנים מטעמה לחתום על ההסכם; ב) נספח ב' - מסמכים כאמור המתייחסים לקונה, חב' סמי גבאי בע"מ; ג) נספח ג' - הודעה מצד המשיב, בה יאשר כי מייד לאחר פירעון תשלום סכום התמורה, לרבות בגין המלאי - לאחר ניכוי כספים האמורים להשתלם לבנק הפועלים - יסיר את השעבודים הקבועים והשוטפים, החלים על נכסי החייבת ועל זכויותיה. בכלל זאת יעשה כן גם לגבי המרכול הראשון, אשר נמכר כאמור לחברה אחרת בשליטת משפחת המבקש; ד) נספח ד' - הודעה של המשיב, על כך שאין לו טענות כלפי נושאי משרה שונים בחייבת, והמבקש בכללם; ה) נספח ה' - הודעה מאת בנק הפועלים, בה יאשר כי בכפוף לקבלת סכום שלא ננקב, לא תהיינה לו עוד תביעות או טענות כלפי נושאי התפקידים הנ"ל. בסעיף 2.2 להסכם עסקת המרכולים נרשם: "למען הסר ספק מובהר בזאת, כי תוקפו של הסכם זה מותנה בחתימה כדין על כל נספחיו, והמצאת הנספחים, חתומים כדין, לידי עורכי הדין". על סמך הוראה זו טוענים עתה המבקשים, כי ההסכם הנ"ל טרם נכנס לתוקף, שכן זולת נספח ד' - שמצא את פתרונו בסעיף 4.3.5 להסכם נספח ב' - כל יתר האישורים לא צורפו. מכאן, שלדעתם התנאי לתוקפו של ההסכם טרם התקיים. תנאי מתלה: 25. חוזה המותנה ב"תנאי מתלה", לפי סעיף 27 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג1973-, הוא חוזה שלם, שנכרת כדין, אולם הוראותיו האופרטיביות מושעות עד להתמלא התנאי המתנה את תוקפו (ר"ע 560/86 הגנה בע"מ נ' נמדע בע"מ, פ"ד מ(4) 369, 370 מול ד'-ה'; ע"א 489/89 שרון נ' המנהל לעניין חוק מס שבח מקרקעין, פ"ד מו(3) 366, 369 מול ב'-ה'). בכך הוא שונה מ"תנאי מפסיק" הגורם לביטול תוקף חוזה שנכרת ומבוצע, אף ללא הפרה או עילה מוכרת אחרת הצריכה לביטולו. הוא גם שונה מ"תנאי מוקדם", שעד שלא יתמלא אין נקשר כלל חוזה בין הצדדים, באשר הם מצויים עדיין בשלב המקדמי של המשא-ומתן. מתוכן הנספחים החסרים לטענת המבקשים, ניתן להסיק כדלקמן: שני הראשונים, נספחים א' ו-ב', מתייחסים לפרוטוקולים פנימיים של הצדדים לחוזה ובעלי המניות בהם, בנוגע לאישור והסמכה לבצע את העסקה; ואילו האחרים, נספחים ג' ו-ה', מתייחסים למסמכים הנוגעים לצדדים שלישיים באותו החוזה. 26. נספחים א' ו-ב': למרות הניסוח בסעיף 2.2 בהסכם נספח ב', שני התנאים הראשונים אינם יכולים להיחשב כתנאים מתלים. בנושא זה מבחינים בין "תנאי" ל"תנייה". תנאי הנו "ארוע בלתי ודאי, חיצוני לחוזה, המתנה את החוזה" (ג' שלו דיני חוזים, מהד' שנייה (תשנ"ה) 329). תנייה, לעומת זאת, היא הוראה המבטאת את רצון הצדדים בהתאם לאומד דעתם בחוזה (שם, 330). יש ותנייה בחוזה תשתכלל בהתקיים תנאי. כזהו למשל חוזה הביטוח, החל על הצדדים מעת כריתתו, אולם רק בהתקיים מקרה הביטוח יהיה המבוטח זכאי לקבל את התמלוגים הקבועים בו. כמובן שחוזה ביטוח אינו מסוג המותנה, מעצם טיבו, בתנאי מתלה. תוקפו אינו תלוי כלל בהתקיים תנאי. לא כן כאשר הוראות החוזה עצמו, אף אם נכרת כדין, אינן חלות עד לקיומו של תנאי. זהו חוזה הכולל בחובו תנאי מתלה. שתי דרישות נחוצות בכדי שהוראה בחוזה תחשב ל"תנאי" ולא ל"תנייה": חוסר וודאות ודרישת חיצוניות (שם, 329; רע"א 2512/90 סופרגז הנ"ל, פ"ד מה(4) 426 מול א'-ג'). דרישת חוסר הוודאות משמעה: התרחשות עתידית הצפונה בתנאי. הדרישה לחיצוניות היא שלילית, לאמור, שהתנאי לא יהיה תלוי אך ורק בהתנהגות הצדדים. כל אימת שאדם מתנה עם חברו, כי בעתיד ישקול ויחליט האם ברצונו להתקשר עמו בחוזה - אזי אין המדובר בתנאי מתלה. אומנם מתקיימת כאן דרישת חוסר הוודאות, כדרישה עתידית, אולם דרישת החיצוניות חסרה. בנסיבות אלו נכון לומר, כי ההסכמה בין הצדדים טרם הבשילה לכלל חוזה (ע"א 470/76 נג'ם נ' יעקוב, פ"ד לג(1) 169, 172 מול ד'-ה'; פרופ' ד' פרידמן "הערה למשמעות המושג 'חוזה על תנאי' שבסעיף 27 לחוק החוזים" עיוני משפט ח 578 - ראו בדוגמא השנייה המובאת שם). זהו המצב גם בתאגיד, כאשר טרם ניתנו לגביו האישורים הפנימיים הנדרשים לביצועה של התקשרות. מנגד לכך, לעיתים הצדדים מסכימים ביניהם שלפי בחירת האחד תגובש עסקה נוספת. כך מקובל בחוזה ברירה (אופציה), שמהותו היא: "חוזה לכרות חוזה", בתנאים מוסכמים מראש (ד' פרידמן ונ' כהן חוזים כרך א' (תשנ"א) 314, בסימן 8.46). במקרה זה אין המדובר בתנאי מתלה, כי אם בחוזה מוגמר המקנה לצד אחד זכות להחליט על כריתתו של חוזה העסקה עצמה. גם כאן הטעם למסקנה נעוץ בהעדר שיכלול דרישת החיצוניות. יישום מקבץ האמור לעניינו מלמד, כי אי צירוף הנספחים א' ו-ב' יכול להעיד על-כך, שבהעדר כשירות ההתקשרות כלל לא בוצעה; או שהתנאי הנו מסוג "מפסיק". בכל מקרה אין עסקינן, לכאורה, בתנאי מתלה. דא-עקא, שהאפשרות השנייה לא תועיל למבקשים, שכן אם החוזה קיבל תוקף, אזי ההצהרה בהסכם נספח ב' שרירה וקיימת. ואילו לקיומה של האפשרות הראשונה, אפילו המבקשים לא הרהיבו עוז לטעון. ואכן, שני הצדדים הצהירו במפורש בהסכם עסקת המרכולים, כי אין מניעה חוקית לביצוע ההתחייבויות מכוחו, וכי האסיפות הכלליות הסמיכו את החותמים לחתום על ההסכם (סעיפים 5.1 ו5.3- ובהתאמה סעיפים 6.1 ו6.3-). נובע מכאן, שבנסיבות האמורות אין המדובר באישורים הנחוצים להתקשרות מלכתחילה. עסקינן באישרור של דרג גבוה יותר, ליתן תוקף פורמלי לקיים. הילכך ולפחות לכאורה, ההתקשרות מחייבת (השוו: ת"א (ת"א) 2135/87 משאין נ' "מרכזי שליטה", תקדין מחוזי, כרך 91(2) 1379, בסיומת פסק הדין). יוצא מן האמור, שאם ההתקשרות נעשתה כדין על-ידי אורגנים מוסמכים, אזי הצורך הפורמלי באישור נוסף יכול, למירב, להיחשב כתנאי מפסיק. ודוק: אישור של אורגן נוסף הנו בבחינת אישור עצמי, על-כן אינו נחשב להסכמה חיצונית של צד שלישי. לפיכך, אין עסקינן בתנאי מתלה. חיזוק לאמור ניתן למצוא בסעיף 3.1.1 להסכם נספח ב', שבו המבקשת ביקשה מהמשיב הלוואה לאלתר ולא עם כניסת הסכם עסקת המרכולים לתוקף ("בחתימתה על הסכם זה מבקשת צמיג בן מהבנק להעמיד לה ... הלוואה בסך 3,000,000.- ש"ח"). ואכן, בהסכם נספח ב' גם לא הוצג כלפי המשיב מצג כלשהו, שהיה בו כדי להעיד על האפשרות לפיה הסכם עסקת המרכולים נעדר עדיין כל תוקף אופרטיבי. המשיב יכול היה להסתמך על כך, תוך דחיית הליכי המימוש אשר בהם יכול ורשאי היה לנקוט אז לאלתר. בכך מתקיים גם סממן לשינוי מצב לרעה, בתנאים היכולים להקים השתק מכוח מצג (estoppel) כלפי המבקשים הטוענים אחרת (רע"א 4928/92 עזרא נ' המועצה המקומית תל-מונד, פ"ד מז(5) 94, 101-100). בנסיבות אלו ניתן גם לדחות את טענת המבקשים, לפיה לא מתקבל על הדעת מתן ויתור מצדם למירוק הזכות, מבלי לקבל מנגד תמורה כלשהי. נראה, שדי היה בסיכוי לקבל את ההלוואה מכוח חוזה תקף, אגב דחיית מימוש המשכון בפועל, כדי לבסס את האינטרס במתן הויתור. זוהי טיבה של פשרה, פרי הבשלה של משא-ומתן בין הצדדים, שלא תמיד האיזון המלא מושג ביניהם. להקשר זה יפים דברי בית המשפט, בע"א 11/84 רבינוביץ נ' שלב - הקואופרטיב המאוחד להובלה בע"מ, פ"ד מ(4) 533, 543 מול א': "הרבה חוזים, ובייחוד כתבי ויתור, נערכים מתוך אילוץ כלכלי כלשהו, אשר יסודו בשיקולי כדאיות בהתאם לזמן ולנסיבות. זהו בדרך-כלל טיבה של כל פשרה". זאת ועוד, בתצהירים מטעם המבקשים לא פורטו הטעמים וההסברים לאי המצאת האישורים האמורים (נספחים א' ו-ב'). המדובר אם-כן בטענה ערטילאית, הנסמכת על העובדה הפורמלית, שלפיה הנספחים לא צורפו בפועל אל החוזה. 27. נספח ג': נספח זה אינו צריך להיכלל בהסכם עסקת המרכולים, שכן לפחות לכאורה תוכנו מוצה בסעיף 4.3.4 להסכם נספח ב'. שם נקבע, כי השעבודים אשר אותם יצרה החייבת לטובת המשיב יבוטלו בהתאם לסעיף 3א'. 28. נספח ה': נותר נושא נספח ה', לגבי הודעה מאת בנק הפועלים. לטענת המשיב גם עניין זה הוסדר בהסכם נספח ב', אשר שינה את תוכן סעיפי הסכם עסקת המרכולים המשפיעים על מסמך זה. ואולם, תשובה זו אינה מלאה באשר היא מתייחסת להעברת שיקים אל המשיב במקום אל בנק הפועלים, ברם אין בה תחליף לאישור על העדר תלונות וטענות מצד בנק זה. 29. אף-על-פי-כן קשה יהיה להניח, שלמבקשים עומד סיכוי מניח את הדעת בטענתם, שהסכם עסקת המרכולים לא נכנס לתוקף בשל העדרו של נספח ה' (אישור בנק הפועלים). הטעם לכך נעוץ לא רק בעובדה דלעיל, שבהביאם את העסקה לאישור המשיב לא הועלתה כלל טענה, כי המדובר בהסכם בלתי תקף, אלא, שבפועל ההסכם בוצע באופן ממשי. כבר קרוב לשנה שחברת סמי גבאי בע"מ מחזיקה במרכולים, לאחר השלמת ספירות מלאי וציוד (נספחים ג' לתשובת המשיב). לא רק זאת, אלא שבמהלך שנה זו גם הושקעו על-ידם משאבים כספיים בלתי מבוטלים בציוד ובמלאי. קשה לקבל, אפילו לכאורה, כי הדבר נעשה למרות שבין הצדדים לא קיים חוזה. הביצוע לאורך זמן יכול להעיד על ביטול התנאי המתלה או המרתו בתנאי מפסיק, ככל שמלכתחילה היה קיים. זהו שינוי של נורמה מוסכמת על דרך התנהגות (לשם השוואה ראו, כי הודעת קיבול בהתנהגות יכולה להיות גם "במעשה לביצוע החוזה": סעיף 6 לחוק החוזים, חלק כללי). אכן, הפסיקה הכירה באפשרות, לפיה "ביצוע למעשה" של התחייבויות ישמש תחליף לדרישת כתב מהותית בעסקת מקרקעין (ע"א 986/93 קלמר נ' גיא, פ"ד נ(1) 185). הביצוע בפועל עונה לעיתים אחר הדרישה המהותית של צורת הכתב (לפי דעת השופט זמיר); או כהשתק ומניעות מפני טענה כלפי הצורה (לפי דעת השופטים ברק וגולדברג. לגישה זו ראו גם: ע"א 579/83 זוננשטיין נ' גבסו בע"מ, פ"ד מב(2) 278). בבחינת קל וחומר, אלה הם פני הדברים גם בענייננו, בכל הנוגע לפסיחה על התנאי המתלה. בחקירתו החוזרת ניסה המבקש להסביר הכיצד החברה בניהולו, סמי גבאי בע"מ, מחזיקה לאורך זמן בשני המרכולים, מפעילה אותם באופן שוטף, משקיעה השקעות - ולמרות זאת המבקשים עדיין עומדים על טענתם, להעדר כניסתו לתוקף של חוזה. תשובתו בנושא זה הייתה, כי מבחינה מוסרית הוא לא רצה לסגור את החנויות ולגרום בכך נזק מסחרי ואובדן מוניטין בלתי הפיך (עמ' 8). זהו ההסבר למצב העובדתי, שלפיו בפרק זמן ממושך למדי - כשנה - המרכולים מופעלים ברציפות, תוך שלדעתו הוא מחזיק בהם כשומר (שם, שם). ואולם, מתוך עדותו מבצבץ טיעון בדבר הפרת הסכם, שכידוע לא ניתן להפר את הוראותיו, אם אלו מושעות בשל קיומו של תנאי מתלה אשר טרם התקיים. נראה, כי גם מבלי להיזקק לשאלות מהימנות, ועל פני הדברים בלבד, הגרסה וההסבר הנ"ל מוקשים למדי. זאת ועוד, בהתאם לסעיף 7.4.3 להסכם עסקת המרכולים יימסרו שיקים עבור המלאי "עם כניסת ההסכם לתוקף". בהליך טען הביניים ובהסכמת הצדדים להסכם הנ"ל, השיקים נמסרו. אומנם, הצדדים להסכם עסקת המרכולים שמרו בהסדר הפשרה על הטענות ההדדיות ביניהם, אולם לכאורה עולה, כי כלפי המשיב העסקה הושלמה. מכאן, שכלפיו קיים מצג נוסף לכך שההסכם נכנס לתוקף. אלה הם פני הדברים, גם מבלי להיזקק כלל לדוקטרינה של "מעשה בית-דין". עם זאת יצוין, כי למרות שהמבקשים לא היו צדדים להליך טען הביניים, הרי בשל הקרבה בינם לבין חברת סמי גבאי בע"מ - כאשר הם טוענים לאי כניסתו לתוקף של הסכם שהם עצמם אינם צד לו, אלא דווקא המתדיינים באותו הליך - ניתן היה להחיל עליהם את תוצאות הפסק. 30. ממקבץ האמור לעיל עולה, כי על-פי התשתית המונחת לפנינו בתצהירים, בנספחים ובחקירות הנגדיות, נראה שסיכויי הצלחת המבקשים בתובענה העיקרית - לקבוע שהצהרתם על הויתור בהסכם נספח ב' אינה בתוקף, מן הטעם שהסכם עסקת המרכולים טרם נכנס לתוקף - קלושים למדי. מכאן נעבור לבחון את הטענות, אשר הועלו לגבי הפירוש הראוי לסעיף הויתור, לשם מירוק הטענות כלפי רישום המשכון ותוקפו. פרשנות ההצהרה: 31. בשולי הצהרת המבקשת בהסכם נספח ב' נרשם: "בכפוף לכך שמשכון זה יבוטל בהתאם להוראות ההסכם". המבקשים טוענים, כי פירוש הדבר שתוקפו של הוויתור יחל רק לאחר ביטול המשכון, לפי סעיף 3א.1 להסכם האמור. מנגד לכך טוען המשיב, כי את האמור יש לפרש כאמירה המיועדת לשלול טענה נגדית מצד הבנק, לכך שבשל ההצהרה אין לבטל את המשכון, שכן הכוונה הייתה באמת שלבסוף הוא יבוטל ורק המשכון החדש יוותר על-כנו. אכן, הנוסח בשולי ההצהרה אינו ברור די צרכו. כמדומה שהפרשנות המוצעת על-ידי המבקשים מובילה לאבסורד מסוים, עת הויתור על הטענות יכנס לתוקף דווקא לאחר ביטול המשכון. ברי, כי להצהרה זו יכולה להיות חשיבות כל עוד המשכון בתוקף וקיימת אפשרות לממשו. לאחר שיבוטל לפי תנאי ההסכם נספח ב', כבר אין כל צורך בויתור על הטענות למירוק הזכות. לעומת זאת, גם הפירוש המוצע על-ידי המשיב אינו נקי מספקות. ההצהרה הנ"ל, על-פי תוכנה ומהותה, אינה אמורה כלל לגרוע מתוקף הוראות ההסכם נספח ב', לרבות האפשרות לביטולו של המשכון. לאור זאת, אף אליבא דגרסת המשיב, לא ברור כלל לשם מה נדרשה הערה זו בסיפא של ההתחייבות. מקובל הדבר, כי הוראה חוזית לא תפורש באופן המוביל לתוצאה אבסורדית (ע"א 552/85 אגסי נ' ח.י.ל.ן חברה ישראלית לעבוד נתונים בע"מ, פ"ד מא(1) 241, 246-245; לפרשנות מילולית המובילה לאבסורד, ראו בספרו של פרופ' א' ברק פרשנות במשפט כרך ראשון - תורת הפרשנות הכללית, 329-328). בחוזה עסקי כגון זה שלפנינו, יש להתאים את הפרשנות לתכליתה המסחרית של העסקה ו"לרדת לסוף דעתם של בעלי ההסכם כאנשי עסק סבירים המבקשים להשיג מטרה מסחרית משותפת" (ע"א 345/89 נאות דברת נ' מעליות ישראליפט בע"מ, פ"ד מו(3) 350, 355 מול ה'; ע"א 464/75 פרומוטפין בע"מ נ' קלדרון, פ"ד ל(2) 191, 195 מול ז'). בחומר העובדתי שהונח לפנינו בתצהירי הבקשה דנן, אין התייחסות כלשהי, מיוחדת או כללית, לתכלית הסובייקטיבית ולאומד דעת הצדדים שעמדו ביסוד המטרה להכליל את האמור בשולי ההצהרה. מובן אפוא, שנושא זה טעון עוד ליבון בתיק העיקרי. לו זה היה המצב במשפט עצמו, כי אז לא היה מנוס אלא לפנות אל התכלית האובייקטיבית, חלף אומד הדעת הסובייקטיבי (ולפי תכלית זו, העלולה להוביל לאבסורד, הסיכוי כמפורט לעיל קלוש למדי). ואולם, בשלב הפרלמינרי שלפנינו ניתן לסבור, כי בטענות הצדדים לא היה עדיין כדי למצות את מלוא התשתית העובדתית הצריכה לבירור. הכרעה בנושא כבר עתה, על סמך התכלית האובייקטיבית וראיות לכאורה, עלולה לקפח את המבקשים - הגם שחדלו בכך שלא טרחו לפרט בתצהיר מטעמם את כל הנדרש בנושא. דחיית הבקשה משמעותה, מבחינתם, מימוש בפועל של הזכויות בנכס המקרקעין (המשכון), בטרם יעלה בידם להוכיח את טענותיהם לגופם. על פגיעה קשה זו נתעכב להלן, בנושא מאזן הנוחות. 32. נובע מן האמור, כי למרות הקושי שנראה בקבלת הפרשנות המוצעת על-ידי המבקשים, עדיין אין לומר שהסיכוי להצליח בטענתם מבוטל כליל. בעדשות הזכות לכאורה וסיכויי ההצלחה בתביעה, כמדומה שגם כאן המדובר ברמת סיכוי לא גבוהה, להשתחרר מתוקף הויתור הכלול בהצהרה בשולי ההסכם נספח ב'. עם זאת בל נשכח, כי למעשה המדובר ברובד שני, שכן ההנחה שלא הופרכה היא, כי בידי המבקשים טענות טובות, לפחות לכאורה, כנגד המשכון ורישומו, שהרי המשיב לא חלק עליהן כלל לגופן. עסקינן כזכור אך-ורק בשאלת המירוק מפני טענות אלו בהצהרה הנ"ל. המסקנה לגבי הראיות לכאורה: 33. סיכויי המבקשים בתובענה העיקרית הם אפוא, לכאורה בלבד, בלתי גבוהים. הדיון במאזן הנוחות: 34. לעומת הסיכוי הדחוק להצליח בתביעה עצמה, כמדומה שמאזן הנוחות נוטה בבירור לצד המבקשים. אומנם המדובר בנכס מקרקעין, שאם יימכר ויימצא שהמבקשים צודקים בטענתם, ניתן יהא לפצותם בכסף. אולם, אין לך כמעט נזק שלא ניתן לפיצוי כאמור. ההבדל מתמצה בטיבו של הדבר, לאמור - שלפי מהותו ניתן להמירו בפיצוי כספי (per-se), ולא מקרה שרק בדיעבד ניתן להעריך את האובדן הכספי הכרוך בו. הלכה היא, כי "...הקושי בהערכת הנזק מניע את בית המשפט לתת את הסעד הזמני ביתר קלות" (ע"א 238/73 שרעבי נ' חמצני, פ"ד כח(1) 85, 92-91). אילו היה מדובר בהפסד גביית דמי שכירות, הרי ניתן לפצות בשווי שיעור דמי השכירות ולבעל הנכס לא יגרם למעשה כל נזק. כך בדומה הפסד משכורת של אדם. לא כן במקרה של גדיעת מקור פרנסה הנובע מעסק, שאז קיים קושי להעריך את הנזק (ד"ר י' זוסמן, שם, 617). כאשר המדובר במימוש זכות קניין במקרקעין, נוטה הדעה לכך שברגיל הנזק אינו ניתן לפיצוי כספי. הדברים ברורים לגבי נכס המשמש קורת גג או מקום המהווה מקור פרנסה לאדם, אולם ניתן להחילם גם על זכות קניין אחרת, כאשר הנכס אינו עומד למכירה. עניין קרוב לעניינו נדון ברע"א 7139/96 טריגוב נ' "טפחות" בנק למשכנתאות לישראל בע"מ (פ"ד נא(2) 661). שם דובר בדירת מגורים אשר בעליה לא התגוררו בה. למרות זאת ראו באפשרות המימוש כ"פגיעה בלתי הפיכה בזכותם הקניינית בנכס" (668 מול א'; וראו את ההפניה שם, לגבי עיכוב ביצוע צו פינוי, לב"ש 839/86 נאות מרינה הנ"ל, פ"ד מ(4) 129 מול א'). בהמשך נאמר שם, כי החזרת הכספים שיפיק הבנק כתוצאה ממימוש המשכנתא, אם יתברר שבעלי הנכס צדקו בהתנגדותם, אינה מהווה תיקון שלם של הפגיעה בזכות הקניין (668 מול א'-ב'; וראו גם, בר"ע 555/85 מרכז הארגזים בע"מ נ' שמה, פ"ד מ(1) 559, 560 מול ה'). 35. מול הנזק האמור העלול להיגרם למבקשים, נזקו הצפוי של המשיב - אם יזכה בתובענה - נמוך יותר. בעיקרו הוא ניתן לפיצוי כספי. ודוק: הריבית על החוב העיקרי עדיין נצברת. בשלב הנוכחי אין למעשה מחלוקת, כי ערך המגרש נושא המשכון עולה על סכום החוב, שאותו החייבת חבה למשיב (ראו בעמ' 2 לפרטיכל). לפי שעה יוכל אפוא המשיב לגבות את סכום החוב ולהיפרע, גם אם תהליך המימוש יידחה (ראו ברע"א 7139/96 טריגוב הנ"ל, שם בעמ' 668 מול ב'-ד'). בכך שונה המשכון דנן, ממשכון המוטל על מיטלטלין המאבדים את ערכם עם חלוף הזמן, דוגמת שווי של מכונית (בש"א 4645/91 כובשי בע"מ נ' בנק הפועלים בע"מ, דינים עליון, כרך כב, 535). לעיל עמדנו על-כך, שהמבחן בסוגיית עיכוב הביצוע שלפנינו, צריך להיות מקל במקצת עם המבקשים, לעומת מצבם בהליכי עיכוב הביצוע, לו היה ניתן צו למימוש המשכון במסגרת פסק-דין של בית-משפט. משמעות הדברים היא, שאם לא יינתן צו עיכוב זמני עד להכרעה בתובענה העיקרית, עלולה זכותם להליך הוגן להיגרע, שכן על יסוד קביעת ממצאים לכאוריים בלבד נשלל מהם כליל יומם בבית המשפט, לגופן של פלוגתאות. ודוק: לא יהיה טעם לדון בתובענה העיקרית אם המשכון ייאכף וימומש. יתר-על-כן, בענייננו ניתן ללמוד גם על דרך של קל וחומר מגישת בית המשפט בנושא עיכוב ביצוע של פסקי-דין, הנוגעים לנכסי מקרקעין. ההלכה בנושא זה סוכמה בספרו של ד"ר י' זוסמן (בעמ' 860-859), כדלקמן: "העילה העיקרית העלולה להניע את בית המשפט לעכב את הביצוע היא, שאם יזכה המערער בערעור לאחר שבוצע פסק הדין, יהא זה מן הנמנע - או קשה מאוד - להשיב את המצב לקדמתו. מטעם זה נוהגים בתי המשפט להיעתר לבקשת עיכוב ביצוע של צו פינוי כמעט כדבר שבשיגרה, שאם יפונה המבקש ולאחר מכן יזכה בערעורו, קרוב לוודאי שהנכס יהא כבר תפוס בידי אדם אחר, והוא לא יוכל לחזור אליו. והוא הדין ... בצו למימוש שעבוד שבעטיו עשוי להימכר המלון נשוא השעבוד באופן שלא יהיה ניתן לתקן את המעוות, אם הערעור יתקבל". זהו הכלל. הדוגמא האחרונה שם יפה לענייננו, גם אם כאן המדובר בתחרות בין שתי זכויות קניין ולא בזכות קניין מול זכות אובליגטורית בלבד. בעוד שמימוש זכות הקניין בנכס המקרקעין עלול להביא לתוצאה בלתי הפיכה, אין כן בעיכוב ביצוע של מימוש זכות הקניין הנגדית, שהיא המשכון. בב"ש 839/86 נאות מרינה הנ"ל (פ"ד מ(4) 126), שבו נדון נושא מכירת המלון הנ"ל, ניתן עיכוב הביצוע על סמך מאזן הנוחות ולמרות שסיכויי הערעור שם היו קלושים (134 מול ג'). כמדומה שדברים אלה צריכים לחול ביתר שאת ומקל וחומר גם בענייננו, למען יהיה למבקשים יומם בבית המשפט, אפילו אם הסיכויים להצליח במימוש זכות זו אינם גבוהים (השוו גם: בש"א 9343/96 (ע"א 9342/96) בדיחי נ' מאיר, דינים עליון, כרך נא, 212). 36. בעניין אחד עלול בכל זאת המשיב להיפגע. הכוונה היא לזמינותו של הכסף בידו, שכן עסקו של המשיב כבנק הוא ליתן הלוואות ללקוחות, במהלך פעילות כספית שוטפת. אם לא יינתן צו עיכוב, יוכל המשיב לממש את המשכון לאלתר ולהפוך בקרוב את החוב לכסף מזומן בידו. לא כן לאחר ניהול הליך משפטי, שמעת סיומו - אם תידחה התביעה - יהא עליו להתחיל בהליכי המימוש, הדורשים כשלעצמם זמן בלתי מבוטל. הווי-אומר: שאף אם מבחינת הנזקים האפשריים, לא צפוי שהמשיב ייפגע בשלב הנוכחי מפירעון סכום ההלוואה באיחור, למרות הצטברות הריבית; הרי פגיעתו נוגעת לשאלת זמינות הכסף. פגיעה זו נחותה מהנזק הבלתי הפיך העלול להיגרם למבקשים, אם המשכון ימומש ולבסוף הם יזכו בתביעתם. בתוקף שיקול דעת בית המשפט ניתן גם לצמצמה, על-ידי התניית הצו בהפקדת סכום כסף במזומן או בערבות בנקאית, להאצת החזרת חלק מההלוואה עד להשלמת הליכי מימוש המשכון. יוטעם, כי אין המדובר כאן בבטוחה להבטחת נזקי המשיב, כי אם בהאצה חלקית של סכומי פירעון החוב, אם לבסוף יתברר שהוא צודק בעמדתו והתביעה תידחה. זהו איזון פנימי בין האינטרסים המתחרים, בתוקף שיקול דעת בית המשפט ולאור קלישות סיכויי התביעה. בכך המבקשים גם נדרשים לבטא את הרצינות בעמדתם, להעיד כי אין המדובר בניסיונות סרק, מן השפה ולחוץ, למען דחיית הקץ. אנלוגית ניתן ללמוד לעניין זה, מהוראת תקנה 210 לתקנות סדר הדין האזרחי, בדבר הפקדת ערובה, כתנאי למתן הרשות להתגונן כלפי תובענה בסדר דין מקוצר, כאשר הסיכויים קלושים (ד"ר י' זוסמן, שם, 689-688). כשם כן גם כאן, יש לערוך איזון בין האינטרסים המנוגדים. כל אימת שלבית המשפט מוקנה שיקול דעת כללי, מותר להוסיף תנאים למימושו. ברציונל דומה נקט גם בית המשפט בנושא עיכוב הליכים, בשל הסכם בוררות לפי סעיף 5 לחוק הבוררות, תשכ"ח1968-, על יסוד הסמכות הטבועה (ע"א 550/75 מורלי נ' בגון, פ"ד ל(2) 309, 331 מול א'-ב'). המסקנה: 37. יוצא מכאן, כי המשקל העיקרי בענייננו מושם על מאזן הנוחות, למרות שינוי המגמה לאחר פסק הדין American Cyanamid. התנאי לכך הנו, שבתוקף שיקול דעת בית המשפט יערך האיזון הפנימי הראוי, גם בנוגע לשאלת הזמינות של קבלת הכספים, אם באמת לבסוף התביעה תידחה. התייחסות לטענות נוספות: 38. המשיב העלה גם טענות סף, בשל אי גילוי נאות של פרטים, במסגרת הבקשה דנן לצו זמני, בבחינת חוסר תום לב והעדר ניקיון כפיים. אכן, ניתן למצוא דופי בדרך הבאת הדברים, בעת הגשת הבקשה ex-parte, כאשר בסעיף 38 לבקשה נתגלה טפח וכוסו טפחיים. ברם, בסופם של דברים דעתי היא, כי הטיעון בדרך זו נעשה מתוך סברה, כי אלה הם באמת פני הדברים. לכל אורך הדרך עמדו באי-כוח המבקשים, שהם גם באי-כוח חברת סמי גבאי בע"מ, על הטענה לפיה הסכם עסקת המרכולים טרם נכנס לתוקף. זאת ועוד, מכיוון שהמדובר בשאלות הנוגעות להגנה על זכויות קניין, מקובל שהמשקל הניתן לשיקולי היושר מועט ומצומצם יותר (ד"ר א' וינוגרד צווי מניעה חלק כללי (תשנ"ג) 82-81; ע"א 782/70 רדומילסקי נ' פרידמן, פ"ד כה(2) 523, 527 מול א'-ב'; ע"א 109/87 חוות מקורה בע"מ נ' חסן, פ"ד מז(5) 1, 10 מול ב'-ד'). אלה הם פני הדברים גם אם המדובר בשתי זכויות קניין המתחרות זו בזו. ההכרעה בפלוגתאות מסוג אלה צריכה להיעשות לגופה. לכן רצוי, ככל הניתן, לדחוק את שיקולי היושר - כטענות סף - אל קרן זווית. 39. המשיב טען גם למעשה בית דין בעקבות ההליך בטען הביניים. לנושא זה התייחסנו כבר קודם לכן. כאן המקום רק להוסיף, שגם אם ההכרעה שם מהווה השתק להליך דנן, אין בכך כדי להביא לפתרון המחלוקות, זולת הקביעה שמסירת השיקים מבוצעת בד בבד עם כניסתו של הסכם עסקת המרכולים לתוקף, כפי שפורט לעיל. ממילא מסקנה זו נובעת מתוכנו של ההסכם, על-כן ההכרעה המשפטית אינה מעלה או מורידה. 40. המשיב טען גם, שבהסכם עסקת המרכולים מצויה הודאה לגבי תוקפו של המשכון. מעבר לכל הנטען לעיל, אין אנו סבורים שהרשום בהסכם הנ"ל מהווה, כשלעצמו, מירוק של הטענות שיש למבקשים כלפי המשיב בנוגע לעצם רישום המשכון. הנאמר בהסכם עסקת המרכולים, מתייחס למצב העובדתי לכך שהזכויות משועבדות במשכון. 41. לבסוף, לא למותר יהא לציין כי בטענת המבקשים - לפיה אם הסכם עסקת המרכולים נכנס לתוקף מוביל הדבר לביטול המשכון - אין כל ממש, באשר ביטולו של המשכון הנו תוצאה אפשרית לפי הסכם נספח ב', ברם לא הכרחית. התוצאה: 42. לאור כל האמור, התוצאה היא כדלקמן: ניתן בזה צו זמני האוסר את המשך הליכי מימוש המשכון, במסגרת תיק מספר 03-04067-00-2, בלשכת ההוצאה לפועל בירושלים, על נכס המקרקעין המצוי באשקלון (גוש 1215 חלקות 26, 27, 28 ו47-), זאת עד לסיום ההליכים בתיק העיקרי, זולת אם הצו יבוטל או ישונה קודם לכן על-ידי בית המשפט. 43. הצו האמור יפקע אם המבקשים לא יפקידו תוך 14 יום מהיום, ערבות עצמית ללא הגבלה בסכום, להבטחת כל נזק העלול להיגרם למשיב. כמו-כן יפקידו במזומן, בגזברות בית המשפט, סך של 1,000,000.- ש"ח או יגישו ערבות בנקאית בלתי מותנית על הסכום האמור, לפקודת המשיב - כל זאת להבטחת זמינות הכסף אם התובענה תדחה לבסוף. שיעור הסכום האמור נקבע, לאור סכום החוב שעל החייבת לשלם למשיב, כנובע ממסמך יתרת החוב, מיום 25.5.99, שצורף לתגובת המשיב כחלק ממסמכי הליך טען הביניים. 44. הוצאות הבקשה, בסך של 25,000.- ש"ח בצרוף מע"מ, יהיו לפי התוצאות בתיק העיקרי. משכוןהמחאת חיוביםשעבוד