פסק דין פסק דין זה ניתן בעניינם של הנתבעים 4 ו- 6. א. העובדות אשר אינן שנויות במחלוקת 1. הנתבע מס' 1 (להלן: "חובב") פתח חשבון עו"ש אצל התובע (להלן: "הבנק") בתאריך, 6.2.94 שמספרו 202045 וכן חשבונות הלוואה מס' 155006312 בחשבון תמורה מס' 315-008911. 2. בסוף חודש מרץ 1996 נטל חובב הלוואה מהבנק על סך של 150,000.- ש"ח כדי לכסות את החריגה ממסגרת האשראי שאושרה לו באותה עת בחשבון העו"ש, מסגרת של 200,000.- ש"ח. 3. הנתבעים 4 ו- 6 (להלן בהתאמה: "אהוד" ו"דאהן" ו/או הנתבעים) חתמו בחודש אפריל 1996 על כתב ערבות להבטחת כל חוב מוגבל בסכום של 150,000.- ש"ח שיחויב חובב כלפי הבנק, בכל אחד מחשבונותיו. 4. כתוצאה ממשיכת כספים על ידי חובב מחשבון העו"ש וכתוצאה מחישובי ריבית שוטפת, נותר חובב חייב לבנק סכום של 359,414.- ש"ח בחשבון העו"ש 202045, וסכום של 166,027.- ש"ח בחשבון הלוואה 315008911 כשסכומים אלו נכונים ליום הגשת התביעה ונושאים ריבית מצטברת של 2.26%. 5. תובענה זו הוגשה תחילה כנגד חובב וכן נגד הערבים שערבו לחשבונותיו בבנק. במהלך ברור התביעה שבפני הוכרז חובב כפושט רגל וההליכים נגדו עוכבו וכן בדומה עוכבו ההליכים נגד נתבע מס' 5. התובענה נגד נתבעים 2-3 נמחקה, כשלצד הדברים יצוין כי אלה חתמו על כתב ערבות אחר להבטחת חוב מוגבל של 50,000.- ש"ח שיחויב חובב. מכאן שהצטמצמה ההתדיינות כנגד הנתבעים 4 ו- 6 אשר חתמו על אותו כתב ערבות והעלו בפני את אותן הטענות. ב. טענות הצדדים 1. הנתבעים כאמור לא כפרו בעצם חתימתם על כתב הערבות למרות שזה אבד ובפועל לא צורף ולא הוצג בפני. הנתבעים אף לא כפרו ביתרת החוב כפי שמופיעה בספרי הבנק. הנתבעים טענו כי אין לחייב אותם לשלם את חובו של חובב מכוח כתב הערבות מאחר והבנק חטא כנגדם בהטעיה, התרשלות, חוסר תום לב והפרת חובה חקוקה בעת החתמתם על כתב הערבות וכתוצאה ממחדלים ומעשים אלו נעדר כתב הערבות שנחתם על-ידם כל נפקות משפטית ועל כן דין תביעת הבנק נגדם להדחות. את גרסת הבנק אשר נשמעה מפי פקיד הבנק - מר צורף - ביקשו הנתבעים לדחות בטענה כי לא היה זה הוא אשר החתימם על כתב הערבות. 2. מנגד טען הבנק כי מילא את חובתו שבדין ומסר לנתבעים את כל המידע הנדרש באשר למצבו של חובב ורק לאחר מתן הסבר כאמור חתמו הנתבעים על כתב הערבות. לחילופין טען הבנק כי מקום שיגיע בית המשפט למסקנה כי הבנק התרשל בחובת ההסבר יש לייחס לנתבעים אשר תורם המגיע לכ- 100%. ג. השאלות שבמחלוקת 1. האם חתמו הנתבעים על כתב הערבות בנוכחות מר אורי צורף, פקיד הבנק. 2. האם קיבלו הנתבעים הסבר מקיף על מטרת ההלוואה והיקף חובותיו של הלקוח בבנק, אשר לחובותיו ערבו. 3. אשם תורם. ד. דיון 1. האם חתמו הנתבעים על כתב הערבות בפני מר אורי צורף - פקיד הבנק? מטעם הבנק העיד מר צורף, אשר עובר לזמנים נשוא המחלוקת שימש כרכז אשראי בסניף בנק דיסקונט בקרית-גת. מר צורף טוען כי היה זה הוא מטעם הבנק אשר מסר לנתבעים הסבר מפורט אודות מטרת ההלוואה אותה נטל חובב ואת המשמעות לחתימתם על כתב הערבות להבטחת החזר הלוואה זו, אשר עמדה על שיעור של 150,000.- ש"ח. מאידך גרסו הנתבעים כי מעולם לא פגשו במר צורף וכי החתמתם, הגם שלא נעשתה בו זמנית, היתה בפני מי שהיה באותה עת מנהל מחלקת האשראי, הוא מר נחמיה, ולפיכך אין ליתן משקל כלשהו לעדותו של מר צורף אשר לא היה עד למהלך החתמתם על כתב הערבות ולפיכך לא יכול למסור עדות על נסיבות החתמתם ובהתאם על ההסברים אותם קיבלו מהבנק, אם קיבלו. ולעדויות עצמן. מחד מסר מר צורף עדות מהימנה לפיו לדבריו היה זה הוא אשר החתים את הנתבעים אהוד ודהאן. אמינותו של מר צורף התחזקה כאשר ציין בעדותו כי מי שאישר את ההסדר עם חובב ומתן ההלוואה היה מנהל הסניף ומי שהסדיר בפועל את מסמכי ההלוואה היה מר נחמיה. אלא שלדבריו כאשר הגיעו אהוד ודהאן לחתום היה מר נחמיה עסוק ולכן נתבקש להחתים אותם. חיזוק למהימנותו זו ניתן למצוא בדבריו כאשר ציין כי: "יתכן ואתבלבל בין שני הערבים ולא אזכור בדיוק. אני זוכר שאחד היה נהג משאית שכיר והשני היה סוכן מכירות". עמוד 20 לפרוטוקול מיום 9.11.99 בשורות 22 מאידך לא גילה אהוד זיכרון וודאי באשר לזהותו של פקיד הבנק אשר החתים אותו על כתב הערבות. אהוד זכר כי הוחתם פעמיים, בשתי נסיבות שונות על כתב ערבות לטובת חובב וציין כי הוא אינו זוכר את ההחתמה בפעם השניה. כשאין מחלוקת כי כתב הערבות נשוא המחלוקת הוחתם בפעם השניה. לגרסת הבנק אותה מאשרים הנתבעים, מספר חדשים לפני החתמת הנתבעים על כתב הערבות התייצבו הם בבנק כדי לחתום על כתב ערבות להלוואה אותה ביקש חובב על סך של 200,000.- ש"ח. בפועל חובב לא נטל הלוואה זו ומספר חדשים לאחר מכן כאשר ביקש לטול הלוואה בסך 150,000.- ש"ח נקראו הערבים בשנית. אהוד היה זהיר בדבריו וציין כי "למיטב זכרונו" לא היה זה צורף אשר החתים אותו על כתב הערבות [ראה עדותו הראשית] וכי בפועל לא יחס למעמד החתימה משקל כלשהו ולכן ציין כי אינו זוכר את החתמתו בפעם השניה, [ראה עמוד 27 לפרוטוקול]. הנתבע 6 - אלי דהאן היה תקיף יותר בגרסתו וציין כי אינו מכיר את אורי צורף וכי מי שהחתים אותו הוא מר נחמיה, אלא שיתכן גם יתכן כי זכרונו של דהאן בוגד בו שכן היו שני אירועים בהם חתם על כתב ערבות לטובת חובב ובפעם השניה בה חתם ציין כי הוא מיהר מאוד ולפיכך היה בסניף הבנק שתי דקות חתם על המסמכים ויצא. אמנם עמד דהאן על דעתו כי היה זה מר נחמיה אשר החתים אותו על כתב הערבות, אך מאחר ולא נכח באולם הדיונים כאשר מר צורף מסר עדותו ומאחר ויתכן ואם היה רואה את מר צורף היה מקשר את השם לפנים ומזהה אותו כמי שהחתים אותו על כתב הערבות, אין ליחס משקל רב לדבריו כי היה זה מר נחמיה שהחתימו ולא מר צורף. דברי טעם נשמעו מפי הנתבעים לפיהם, היה זה על הבנק להביא לעדות את מר נחמיה, על מנת שיהא בעדותו לחזק את גרסת הבנק וכי הימנעות הבנק מלהביאו לעדות פועל לרעתו. מר נחמיה הינו עובד הבנק והשליטה בו נתונה לבנק כאשר בישיבת קדם משפט הצהיר בא-כוח הבנק כי בדעתו להביא לעדות שני פקידים - וההנחה כי השני הוא מר נחמיה. אלא שכאמור, מהנימוקים אותם פרטתי לעיל, הנני מעדיפה את גרסתו של מר צורף אשר ידע בעדותו ליתן אותות וסימנים המעידים כי הוא זה אשר החתים את הנתבעים על כתב הערבות ובמאזן השיקולים והנסיבות והגם הימנעות הבנק מלהביא את מר נחמיה לעדות מעדיפה אנכי את גרסתו של צורף על גרסת הנתבעים. 2. האם קיבלו הנתבעים הסבר מקיף על מטרת ההלוואה והיקף חבויותיו של חובב בבנק? אין מחלוקת כי עברו חלפו להם הימים בהם החתימו הבנקים ערבים על כתבי ערבות מבלי ליתן הסבר מפורט על מהות הערבות והיקף חבויותיו של החייב העיקרי כלפי הבנק. אם בעבר נמצא כי החתמת הערבים היתה פעולה טכנית שארכה דקות ספורות, כשדקות אלו הוקדשו להחתמה על עמודים ארוכים וצפופים מבלי שהחותם מבין את מהות החתימה , הרי שכיום השתנו חובות הבנק ובעקבות ביקורת נוקבת בפסיקת בתי המשפט (ראה למשל: ע"א 1304/91 טפחות נ' אלן ליפרט, פ"ד מז (3) 309), הרחיב המחוקק את מטלות הבנק כלפי הערבים לחיובי הלקוח, באשר למידע אותו נדרש הבנק לספק לערבים. הרחבה זו נכנסה לתוקף ביום 23.6.94, וסעיפים 3 ו - 4 לחוק הבנקאות (שירות ללקוח) התשמ"א - 1981, מטילים על הבנק חובת גילוי מוגברת וללא תנאי של פרטים מהותיים כלפי הערב באשר לחובות החייב- הלקוח. כאמור, אם בעבר הכיר בית המשפט בחובה זו מכוח הוראת סעיף 12 לחוק החוזים (חלק כללי) התשל"ג - 1973, המחייב צד לחוזה לנהוג בתום לב בניהול משא ומתן, הרי שחובה זו מעוגנת כיום בדין החקוק כאמור לעיל. לפיכך, מבססים הנתבעים את טענתם כלפי הבנק בדבר אי-גילוי פרטים מהותיים אודות מתן ההלוואה, בין השאר, על בסיס הפרת חובה חקוקה. הנתבעים הוסיפו וטענו לרשלנות הבנק כלפיהם וחוסר תום-לב בניהול משא ומתן, אולם בנסיבות העניין בהן סבורתני כי הבנק הפר את החובה המוטלת עליו בדין אדון בכך תחילה. חובת הגילוי אשר קבועה כיום בדין בחוק הבנקאות (שירות ללקוח) התשמ"א - 1981, ובכללי הבנקאות (שירות ללקוח) (גילוי נאות למסירת מסמכים) התשמ"ו - 1986, מבוססת במהותה על חובת תום הלב בניהול משא ומתן לקראת חתימת חוזה הקבועה בסעיף 12 לחוק החוזים (חלק כללי) התשמ"ג - 1973. לא אחת דנו בתי המשפט בשאלה מהו היקף חובת הגילוי החלה על הבנק כלפי הערבים ונדמה כי תמימות דעים הובעה באשר לחובה זו המתייחסת לכל מידע רלוונטי המצוי בידי הבנק בעת המשא ומתן ואשר גילויו עלול להשפיע במידה כזו או אחרת להתקשרות הערבים בחוזה עם הבנק. חובת הגילוי איננה יכולה להצטמצם לשאלות אותם מעוררים הערבים בלבד ומחובתו של הבנק לפרוס תמונה מלאה ונכונה של מצב הלקוח. חובת תום הלב כוללת את החובה לגלות ולהבהיר עובדות מטריאליות לפני כריתת החוזה אם הדבר היה מתחייב לאור מהותה של העסקה או לאחר נסיבותיו של המקרה. דברים אלה בדבר חובת תום לב בניהול משא ומתן ביסס בית המשפט העליון בד"נ 7/81 - פנידר ואח' נ' דוד קסטרו, פ"ד לז(4) 696, 697 שם קובע בית המשפט בין השאר: "החובה לנהוג בדרך מקובלת ובתום-לב יכולה ללבוש צורתו של מחדל או של אי-גילוי עובדות, כאשר על פי הנסיבות היה מלצפות לכך שהאדם, המנהל משא ומתן, יגלה אותן לצד השני. הגילוי המתחייב מסעיף 12 אינו דווקא גילוי כתוצאה משאלותיו של הצד השני. אלא יש נסיבות בהן מתחייבת מסירת פרטים יזומה של מידע, שהוא חיוני למי שנמצא במשא ומתן לקראת כריתת חוזה...". (ראה גם: תא (ב"ש) 17/91, בנק הפועלים נ' כוכבא, תקדין מחוזי כרך 92 (3), 553, וכן ע"א 1570/92 בנק המזרחי נ' ציגלר, פ"ד מט (1) 388, 369). ניתן להתמקד ולומר כי קיימת חובת גילוי של הבנק מכוח הנסיבות, בפרט כאשר נקלע החייב לקשיים של ממש והבנק לוחץ עליו ליתן בטחונות. אם בשלב שכזה הופך הבנק את החריגה ל"הלוואה" ומגייס בדרך זו ערבים, חייב הבנק לגלות לערבים את הנתונים המחמירים את הסיכון ואין לו לבנק לסמוך על כך שהחייב יעשה זאת. חובה שכזו הינה חובה שבדין הן בהתאם להוראות סעיף 12 לחוק החוזים והן בהתאם להוראות סעיפים 3 ו - 5 לחוק הבנקאות (שירות ללקוח). חובה זו מקבלת משנה תוקף בנסיבות בהן הוכח כי לבנק היה אינטרס של הצלת חוב אבוד כאמור, שאז מוטלת עליו החובה לגלות לערבים פרטים מהותיים על מצב חשבונו של החייב - הלקוח בבנק. ומן הכלל אל הפרט: לידיעה הסובייקטיבית של פקיד הבנק, מר צורף, אודות מצבו של החייב חובב, קיימת חשיבות במידה כלשהי, שכן יש בה כדי לשקף את שעמד בבסיס המידע שלו כאשר החתים את הערבים על כתב הערבות. כך ניתן היה ללמוד מדבריו של מר צורף כי הוא לא דן באישור ההלוואה שניתנה לחייב העיקרי מר חובב, שכן הדבר נעשה על ידי מנהל הבנק ומר נחמיה (עמוד 8 לפרוטוקול), נחמיה הוא זה אשר החתים את הערבים בסבב הראשון (עמוד 18 לפרוטוקול). מר צורף החתים את שני הנתבעים על כתב הערבות בסבב השני משום שנחמיה היה עסוק, (עמוד 7 לפרוטוקול). ספק רב עד כמה היה מודע מר צורף למצבו של מר חובב שכן, לא הוא זה אשר דן באישור ההלוואה של מר חובב, ומעולם לא שוחח עמו (עמוד 8 שורה 22 לפרוטוקול). לדברי מר צורף, הוא ידע כי חובב נמצא במצוקה כלשהי אך סבור היה כי יוכל לצאת ממנה. סברה זו היתה מבוססת משיחה שהיתה לו עם מנהל הבנק, אך לא מידיעה אישית, מטפול בלקוח או למידת ניהול חשבונותיו בבנק. שכן, מר צורף לא היה ער לעובדה כי שבועיים עובר להחתמת הנתבעים על כתב הערבות חוללו 3 המחאות של מר חובב (עמ' 16 שורה 1 לפרוטוקול) ואף לא ידע כי עובר לחתימת הנתבעים לא כובדו תשעה שיקים בחשבונו של חובב ועל כן ההמחאה הבאה שתחולל תהפוך את החשבון למוגבל (עמ' 15 ש' 28 לפרוטוקול). מר צורף אשר סבר שחובב יצא מהמצוקה הכספית אליה נכנס לא מסר לערבים את המצב האמיתי בהם היו מצויים חשבונותיו של חובב. צורף מודה בעדותו כי מהלך החתמת הערבים היה קצר ביותר כ - 5 דקות בלבד. גם אם הציג בפניהם את יתרת החובה של חובב בחשבון העו"ש אין לראות בכך משום גילוי נאות של כל הפרטים המהותיים הרלוונטים להתקשרות. מר צורף הודה כי סבר או שיער שהנתבעים ידעו את מצבו של חובב (עמ' 17 ש' 4 לפרוטוקול) אך גם אם סבר כך, אין בכך די שכן מחובתו של הבנק למסור פרטים מקיפים אודות מהות החתמת כתב הערבות ולא לסמוך על מידע שמעביר החייב לערבים שכן לא אחת זהו מידע מוטעה או מגמתי. זאת ועוד, נמצא כי בעת החתמת הערבים על כתב הערבות היה חוב משמעותי בחשבונו של חובב אשר הפך את הערבות לעסקת תשלום מידי. הבנק אף לא העמיד את הנתבעים על כך כי לא קיימות בטוחות אחרות לחובו של חובב למעט ערבותם. ניתן לסכם ולומר בוודאות כי במהלך ה- 5 הדקות בהן שהו הנתבעים, כל אחד בנפרד, במחיצתו של מר צורף, לצורך חתימה על כתב הערבות לא ניתן היה ליתן להם תמונה מלאה אודות מצב חשבונו האמיתי של חובב. סברתו של מר צורף כי הנתבעים ידעו על מצבו של חובב, בין אם נכונה ובין אם לאו, אין בה כדי להסיר מחובתו של הבנק למסור לערבים פרטים מהותיים אודות מצב חשבונות של החייב - מר חובב. הגם קיומו של קשר משפחתי בין הנתבעים לבין מר חובב אשר כדבריהם היו חותמים על כתב ערבות לחובב בעיניים עצומות, עדיין ספק אם היו מוכנים לחתום על כתב ערבות בידיעה אמיתית כי קיימת סבירות גבוהה ביותר כי הוא ימומש כלפיהם כפי שבפועל נעשה, זמן קצר לאחר שנחתם. הבנק לא סיכן דבר מה במתן ההלוואה למר חובב אלא גייס ערבים לגביית החוב שנצבר בחשבונו של חובב ובעשותו כן, מבלי למסור פרטים מהותיים לנתבעים אודות חשבונו של חובב, הפר הבנק חובה חקוקה, כמו גם נהג עמם בחוסר תום-לב בניהול משא ומתן, כמו גם הפר את חובת הזהירות המוטלת עליו כלפי הנתבעים. על חובת הזהירות המושגית המיוחסת לבנק, מכוח הוראת סעיף 35 לפקודת הנזיקין נכתב לא מעט וההלכה שנקבעה היא כי קיימת חובת זהירות מושגית בין בנק לבין כל אדם העלול להיפגע מרשלנותו של הבנק, והכל מחמת מעמדו המיוחד של הבנק בחיי המסחר, אשר ככזה כל אחד מהציבור נותן בו את אמונו ורשאי להניח כי עניינו יטופל בזהירות ראויה . ואם חובה מושגית כזו קיימת כלפי כל אחד, הרי שאין כל קושי לגזור מהחובה המושגית את החובה הקונקרטית כלפי הערב. (ראה גם: ע"א 5893/91 טפחות בנק משכנתאות לישראל בע"מ נ' נתן צבאח, תקדין עליון , כרך 94 (2) 381, וכן דנ"א 1740/91, בנק ברקליס דיסקונט בע"מ נ' פרוסט, פ"ד מז (5) , 31). בעניינו זה ביקשו הנתבעים ליחס לבנק מעשי רשלנות בכך שלא הסבירו להם את מהות ההסכם עליו חתמו, את תנאיו וסיכוניו הצפויים עקב חתימתם עליו. לא גילו להם פרטים מהותיים אודות מצב חשבונו של חובב, וכי לא העמידו אותם על כך שאין בטוחות הולמות לחובו של חובב. כפי שקבעתי לעיל, הפרות אלו מצד הבנק הוכחו אלא שנדמה כי התוצאה של הסתמכות על פקודת הנזיקין כמקור לחיוביו של בנקאי שונים המה מהסתמכות על דיני החוזים או הפרת חובה חקוקה. הפרת חובה חקוקה או הפרת החובה של ניהול משא ומתן בתום לב מקימה את הזכות לביטול ההסכם, ביטול כתב הערבות. מקום שהוכח כי קרוב לוודאי שהנתבעים לא היו חותמים על כתב הערבות אילו ידעו לאשורו את מצבו האמיתי של מר חובב, זכאים הנתבעים לעמוד במצב בו היו עובר להפרת התחיבויות אלו מצד הבנק. במילים אחרות, אפילו חתימתם של הנתבעים מתנוססת על כתבי הערבות, אין להפעילה נגדם ולמעשה היא חסרה כל נפקות משפטית. (ראה : המ' (ירושלים) 343/83 בנק ירושלים בע"מ נ' אדלר, פסקים מחוזיים, כ"א (5) 513). הסתמכות התובעים על פקודת הנזיקין כמקור לחיוביו של בנקאי יש בה כדי להוליד סעד אחר לתובעים. אם בדרך של פיצוי הנתבעים על דרך של השבת המצב לקדמותו הידולה לקום בטענת קיזוז ואם בדרך של תובענה נפרדת בגין מעשי רשלנות ומחדלים של הבנק. בנסיבות דנן ניתן לראות את טענות ההגנה כמגלמות בקרבן טענת קיזוז אשר יהא בה כדי להעמיד את הנתבעים באותו מצב ערב החתמתם על כתב הערבות. במילים אחרות , שלא לחייבם בשקל אחד בגין כתב הערבות עליו חתמו. 3. האם יש לייחס לנתבעים אשם תורם? טענה יפה זו אשר יכולה להטען גם במסגרת דיני הנזיקין וגם במסגרת דיני החוזים הועלתה לראשונה בסיכומי טענותיו של הבנק. המדובר בטענה הטעונה טיעון מפורש ומפורט בכתבי הטענות שאם לא כן לא יזקק לה בית המשפט. (ראה: ספרו של כב' השופט זוסמן, "סדרי הדין האזרחי", מהדורה שביעית - 1995, 352; ע"א 838/86 סלאח נ' אבוניד, פ"ד מג (1) , 377, 374). משכך, אינני מוצאת לנכון לדון בטענה זו כשלא ניתנה לנתבעים האפשרות להתגונן בפניה . ה. סוף דבר משקבעתי כי הבנק הפר את חובת הגילוי כלפי הנתבעים וזכאים הם לעמוד במצב בו אין להפעיל כנגדם את כתבי הערבות, לא נותר לי אלא לדחות את התביעה . הבנק ישלם לנתבעים יחדיו הוצאות משפט ושכר טרחת עורך דין בסך של 10,000 ש"ח, בצירוף מע"מ כחוק. סכום זה ישאר הפרשי הצמדה וריבית כחוק מהיום ועד לתשלום המלא בפועל. מסמכיםהחזר הלוואהערבותהלוואה