פסק דין שטר חוב בסך 4,445,000 ש"ח בחתימת עושה השטר, מר עמוס X ("הנתבע") הוגש לביצוע ע"י מר דוד ורדי ("התובע"), ב1997-. הנתבע הגיש התנגדות לביצוע השטר ללשכת ההוצאה לפועל בתל אביב (סעיף 81א(ג) לחוק ההוצאה לפועל, תשכ"ז1967-). הענין הועבר לבית משפט זה. משניתנה רשות להתגונן בהסכמה, הפך תצהירו של הנתבע לכתב הגנה (תקנה 211 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד 1984-; וכן י. זוסמן, סדרי הדין האזרחי, מהדורה שישית). עובדות בשנת 1993 ביקש התובע, סוחר ביהלומים, להרחיב עסקיו לתחומים חדשים. בראשית 1994 נוצר בתיווכו של מר בני יקותיאל, קשר בין התובע לנתבע. בני יקותיאל הוא בן אחיו של התובע וחתנו של הנתבע. נרקמה עסקה לפיה תוקם שותפות בין התובע לבין יקותיאל. הוסכם כי הנתבע יאתר אפיק השקעה רווחי עבור השותפות ואילו התובע ישקיע את הכספים הנחוצים לפעילותה. הנתבע הציע השקעה בחברת הרטן מלונאות ונופש בע"מ ("הרטן"), בעלת נכסי מקרקעין בזכרון יעקב. בחברה זו שימש כדירקטור. לגירסת התובע, סיפר הנתבע כי החברה עומדת להנפיק מניותיה לציבור וכי ההשקעה תניב לשותפות פירות רבים. ההצעה התקבלה. כך נוסדה השותפות "ורדי יקותיאל", שבמסגרתה בוצעה ההשקעה בחברת הרטן. עוד בטרם נחתם הסכם שותפות, יצר התובע קשר עם מנהלי חברת הרטן. ב4.3.94- הוחלט להקצות לתובע 1,710 מניות בחברה תמורת 2,200,000 דולר ארה"ב (ת2/). ב7.3.94- נחתם הסכם הקצאת מניות בין התובע לחברה (ת1/). ב10.3.94- נכרת בין התובע ליקותיאל הסכם יסוד השותפות ("החוזה"). הנתבע הסכים לערוב ליקותיאל, וחתם על כתב ערבות ושטר חוב שצורפו לחוזה. ב20.3.94- הנפיקה חברת הרטן תעודת מניה על שמו של התובע, בחתימת ידו של הנתבע (ת4/). לימים נתגלה כי ההשקעה בהרטן כשלה וכי החברה לא תנפיק מניותיה לציבור. התובע שחשש להשקעתו ולערבות הבנקאית שהמציא לפקודת הרטן בגובה 700,000$, פנה אל הנתבע בדרישה שיפעל להחזרתן. הנתבע ניסה להרגיע את התובע על מנת להרוויח זמן. משנואש מפניותיו ולאור היקף ההפסדים, נקט התובע בצעדים ראשונים לקראת ביצוע שטר החוב. התובע פנה אל מר יורם רביב שהחזיק בשטר וביקש להעבירו לידיו. רק לאחר שמר רביב בדק ומצא כי מצבה של הרטן בכי רע ואכן נגרמים הפסדים לשותפות, העביר את השטר לתובע שהגישו לביצוע. טענות הצדדים הנתבע הצהיר כי בסעיף 9.2 לחוזה נקבע תנאי למסירת השטר. התנאי לא קוים ומשום כך לא הפכה ההתקשרות בת פעל (סעיף 20(ב)(2) לפקודת השטרות [נוסח חדש] ("הפקודה")). התובע הוא "שומר" השטר ואינו אוחז (סעיף 1 לפקודה; וע"א 358/80 קדש נפתלי, מושב עובדים להתישבות חקלאית נ' מושב שאר ישוב, לז (3) 830, 833). שטר החוב ניתן לבטחון בלבד, למקרה של הפסדים לשותפות, אשר לא נתגבשו. כבר כאן המקום לציין כי טענה זו נזנחה ע"י הנתבע. טענות נוספות נוגעות למניות בחברת הרטן שנרכשו ע"י התובע ונרשמו על שמו ולא על שם השותפות, כשלון תמורה, לא ניתנה הרשאה למילוי הסכום בשטר, וחל שינוי יסודי בעסקת היסוד מבלי שנתקבלה הסכמת הנתבע. התובע הכחיש מכל וכל את גרסת הנתבע וטען כי השטר הופקד בידי הנאמן מר יורם רביב, בהסכמת הנתבע ויקותיאל. רק לאחר דרישה והתייעצות עם עו"ד פרופ' י. גרוס, הסכים הנאמן למסור את השטר לידיו של התובע. תנאי המסירה נקבעו בהסכם השותפות והתקיימו. נושא הנאמן אינו אלא משענת קש עליה נשען הנתבע בכדי להשתחרר מקיום התחייבותו על פי השטר. מסכת הראיות התמקדה בתנאי המסירה של השטר. לאור החזקות שבסעיף 20 לפקודה פתח הנתבע בהבאת הראיות. העידו הנתבע והתובע, יורם רביב, בני יקותיאל ויצחק ניסן גד. שני העדים האחרונים הגיעו מניו-יורק ארה"ב והעידו כעדי הזמה. דיון מסירה על תנאי התקשרות על פי שטר אינה יכולה להיות מותנית בתנאי המגביל את סיחורו. בסעיף 84 לפקודה מוגדר שטר חוב: "(א) שטר חוב הוא הבטחה ללא תנאי ערוכה בכתב מאת אדם לחברו, חתומה בידי עושה השטר, בה הוא מתחייב לפרוע לאדם פלוני או לפקודתו, או למוכ"ז, עם דרישה, או בזמן עתיד קבוע או ניתן לקביעה סכום מסויים בכסף." על מנת שהעילה על פי השטר תהא שלמה יש צורך במסירה: "שטר חוב הוא לא שלם ולא מוגמר עד שלא נמסר לנפרע או למוכ"ז" (סעיף 85 לפקודה). בנושא המסירה עוסק סעיף 20 , החל על שטרי חוב מכח סעיף 90 לפקודה: "20. מסירה תשלים את ההתקשרות (א) כל התקשרות על פי שטר, בין של המושך, בין של הקבל ובין של מסב, אינה שלמה ואפשר לחזור ממנה כל עוד לא נמסר המסמך על מנת לעשותה בת-פעל; ואולם מקום שקיבול כתוב בשטר, והנמשך הודיע לאדם הזכאי לשטר, או בהתאם להוראותיו, שקיבל עליו את השטר - הקיבול נעשה שלם ואין לחזור ממנו. (ב) בין צדדים סמוכים לבין עצמם, ולגבי כל צד מרוחק שאיננו אוחז כשורה: (1) בידי מי המסירה היא בת-פעל אם נעשתה בידי הצד המושך, או המקבל עליו או המסב, או בהרשאתם, הכל לפי הענין; (2) מסירה על תנאי מותר להוכיח שהמסירה היתה על תנאי או למטרה מיוחדת בלבד לא לשם העברת הקנין בשטר; אבל שטר שהוא בידי אוחז כשורה, חזקה חלוטה היא שהיתה מסירה כשרה על ידי כל הצדדים שקדמו לו, כדי להחיבם כלפיו. (ג) חזקה במסירה שטר שיצא מהחזקתו של צד שחתם עליו בתור מושך, או קבל או מסב, חזקה שנמסר על ידיו מסירה כשרה וללא תנאי, כל עוד לא הוכח היפוכו של דבר." המסירה כוללת שני יסודות מצטברים: פיסי ונפשי. לצורך השלמת המסירה נדרשת גם כוונה להעביר לנפרע את הקניין בשטר (ע"א 665/83 בנק לאומי בע"מ נ' בן עליזה, לח (4) 281, 285 וכן י. זוסמן, דיני שטרות, מהדורה שישית, עמ' 101). אין מחלוקת כי שטר החוב שעשה הנתבע הוא שטר על תנאי, שכן המילה לבטחון מופיעה בו. הלכה היא כי הכיתוב אינו שולל היותו של המסמך שטר (ע"א 358/80 שם בעמ' 833). תפיסה זו מבכרת כיבוד ציפיות הצדדים על פני צמידות פורמאלית לדרישות הצורניות של דיני השטרות (ע"א 2334/90 שרותי גרר אזור בע"מ נ' פקיד שומה תל אביב 3, מט (1) 608, 612; ע"א 205/87 ס.מ.ל סוכנות מרכזית לביטוח בע"מ נ' מגדל חברה לביטוח בע"מ, מג (4) 680,694; ע"א 562/88 בן אריה נ' סופר, מה (1) 647, 655). הפקודה מאפשרת להתנות על המסירה, בתחומיו של סעיף 20(ב)(2) . הטענה המרכזית שמעלה הנתבע היא אי קיום תנאי המסירה. על מנת להוכיח טענה זו יש לעמוד בשני תנאים: א. מסירת השטר הייתה על תנאי. ב. התנאי לא התקיים. לגבי התנאי הראשון, סעיף 20(ג) לפקודה מקים חזקת מסירה כדין וללא תנאי, כאשר על חותם השטר לסתור חזקה זו. החזקה אינה חלה כאשר מדובר בשטר בטחון, אשר מעצם טיבו וטבעו, הוא שטר שמסירתו הותנתה בתנאי: "המסירה של שטר ביטחון היא, מעצם טיבה וטבעה, 'מסירה על תנאי', וזכותו של המחזיק בשטר כזה לממש אותו (כגון על ידי סיחור או תביעה לפרעונו) קמה, רק אם נתמלא התנאי, והמסירה הופכת עקב כך שלמה" (ע"א 358/80 שם בעמ' 833). לגבי התנאי השני - מקים סעיף 29(א) לפקודה חזקה כי התנאי מתקיים. על החותם לסתור חזקה זו: "עילת התביעה לא היתה הפרת חוזה, אלא התחייבות המערער על ידי שטרות, ואף 'שטרי בטחון' בכלל 'שטרות' המה. חזקת התמורה לפי סעיף 29(א) פועלת במקרה מסוג זה באופן שנטל ההוכחה לעובדות המצדיקות את 'מימוש הבטחון' על ידי אוחז השטר אינו מוטל עליו, אלא על חותם השטר מוטל נטל ההוכחה כי אוחז השטר אינו רשאי לתבוע על פיו. 'המוציא מחברו עליו הראיה': שטר יוצר 'חזקה' לטובת האוחז בו, וחותם השטר הוא בגדר 'המוציא מחברו' לפי סעיף 29(א)" (ע"א 333/63 ד' שמולוביץ נ' "סיקו" חברת דרום אפריקה ישראל לקונסטרוקציה, יח (1) 550, 553; וכן ראה ע"א 358/80 שם בעמ' 834). מן הכלל אל הפרט התובע והנתבע הינם צדדים קרובים לשטר. כל טענת הגנה העומדת לצדדים קרובים כנגד זכות על פי עסקת היסוד, עומדת להם גם כנגד החבות השטרית, לאור הקשר הפנימי בין השטר לבין עסקת היסוד. (דנ"א 258/98 צמח ויקטור נ' שלשבסקי רחל ואח', (טרם פורסם); וכן ע"א 4294/90 עזבון המנוחה חיה לאה רינסקי ז"ל נ' רחמני ושות' מימון בע"מ ואח', נ' (1) 453, 472). לטענת הנתבע נקבע התנאי למסירת השטר בסעיף 9.2 לחוזה: "9.2 הערב יהיה בהסכמת צד א', יחתום על ערבות בלתי חוזרת וכן יחתום על שטר בטחון בגובה של 1.5 מיליון $ ומסמכים אלה יופקדו בידי נאמן עליו יחליטו הצדדים." עלינו לבחון השפעתה של תניה חוזית על שטר שנעשה במסגרת החוזה. הכלים למלאכה זו מצויים בדיני החוזים (סעיף 25 לחוק החוזים (חלק כללי) תשל"ג1973-) ובפקודת השטרות (סעיף 20). כאשר מדובר בצדדים קרובים יחולו אותם כללי פרשנות החלים על חוזה, על לשון השטר (דנ"א 258/98 שם). על מנת להחליט מהם התנאים למסירת השטר, רשאים אנו להיזקק לעסקת היסוד ולאומד דעת הצדדים בעת כריתת החוזה ועשיית השטר. התכלית הכלכלית של העסקה, שבמסגרתה נעשה השטר, אף היא כלי פרשני חשוב בידינו (ע"א 4942/90 שם בעמ' 474 ). לא ניתן לקבוע הגדרה נוקשה לתנאים הנכנסים לגדר סעיף 20 (ב)(2) לפקודה. מקרה מקרה ונסיבותיו. (ר' ע"א 205/87; ע"א 358/80 ; ע"א 2334/90). נחזור לענייננו: אין מקום לפקפק באמינות עדותו של יורם רביב, ובתאור הנאמן של הביקור שערכו הצדדים ויקותיאל, בביתו סמוך לכריתת החוזה: "היה סעיף בחוזה שהשטר יהיה בידי נאמן, שאלתי מי יהיה הנאמן, ואמרו לי שאני אהיה. הסכמתי. לא קיבלתי שטר באותו מועד אלא מס' ימים מאוחר יותר ותייקתיו בין מסמכי. כך עברה תקופה מבלי שהייתי מודע לשום דבר ולא הייתי אמור להיות מודע... בכל הפגישות שהייתי עם ורדי אצל X - הופעתי בתור נאמן, כדי לדעת כיצד לנהוג בשטר" (פרוטוקול מ- 22.12.99 עמ' 18). מעדותם של הנתבע ויקותיאל עולה כי השניים לא ייחסו חשיבות לנושא הנאמן ולא ראו בו תנאי יסודי. במשך כל התקופה מאז חתימת השטר ועד לפתיחת ההליך בהוצאה לפועל, לא טרח הנתבע לברר האם הופקד השטר אצל נאמן בהתאם לחוזה, על אף הזדמנויות אין ספור, כאשר היה ברור לנתבע כי התובע דורש השבת ההשקעה: "ש. מדוע לא התעניינת במשך כל השנים מי הנאמן והיכן המסמכים? ת. היה לי אמון מלא ביקותיאל ובורדי שהם יפקידו את השטר בידי נאמן הייתי סמוך ובטוח שהם ממלאים את התנאי." (פרוט' מ10.3.99- בעמ' 10). השותף מר יקותיאל אף לא הבין את משמעות המושג: "לא ידעתי שהייתי מבולבל. לא הבנתי. היום, כשאני מסתכל ומסבירים לי פה על נאמן ועל בורר, היום אני מבין. אבל אז חשבתי שבורר ונאמן זה אותו דבר." (פרוט' מ13.2.00- בעמ' 113). גם התובע לא ייחס חשיבות לנושא הנאמן, לאור האמון המופלג וההערכה שרכש כלפי הנתבע: "אז לא ידענו מי יהיה הנאמן. נתנו כמה שמות מהבורסה והנתבע אמר שהם חברים שלי ושאין הוא רוצה ואז אני הצעתי את יורם והוא אמר: או.קיי. שיהיה יורם. ... לשאלת בימ"ש: שלחתי עובד שלי למשרדו של הנתבע והשטר נחתם וכן הערבות במעמד העובד. הוא אימת חתימתו. והלכתי ליורם הביתה. הערבות נשארה אצלי רק השטר נשלח ליורם רביב. חשבתי שזה כל מה שמעניין." (פרוט' מ22/12/99- בעמ' 29). מר רביב העיד כי השטר נמסר לו על ידי התובע ונשמר אצלו עד להעברתו לידי התובע: "לדעתי הוא ידע שהשטר נמצא בידי (הנתבע - ר.א.) וכששאלתי מי יהיה הנאמן, אמרו לי אתה תהיה הנאמן. כשמר ורדי הביא לי את השטר לאחר מכן, הבנתי שזה על דעתו של X." (פרוט' מ22/12/99- עמ' 19). וכן: "במקרה הקונקרטי הזה לא היה בכלל מקום לשער שיהיה אי פעם צורך להפעיל את השטר. כל העניין נראה לי טכני גרידא." (פרוט' מ22/12/99- בעמ' 23). הפקדת השטר בידי נאמן כמו גם רישום המניות על שם השותפות, אינן נסיבות המשלימות את המסירה על פי סעיף 20 לפקודה. התנאי לביצוע שטר החוב הם ההפסדים שנגרמו לשותפות, אשר פעילותה מומנה על ידי התובע בלבד. אין ספק כי הנתבע התכוון להעביר קניין בשטר במקרה של הפסדים לשותפות, שהרי לשם כך נועד השטר. המסקנה מתבקשת מתכלית העסקה, ציפיות הצדדים וכתב הערבות שעליו חתם הנתבע: " ערבות בלתי חוזרת אני הח"מ עמוס X ת.ז. 15543 מרחוב קובובו 24א ירושלים קראתי את הסכם השותפות מתאריך 10.3.94 בין ה"ה דוד ורדי ובני יקותיאל ואני ערב עד לסך של 1.5 מיליון $ של ארה"ב אם יהיו הפסדים בחלקו של צד ב' בשותפות, דהיינו אשא עד לגובה הערבות בהפסדיו של צד ב', אם יהיו ולא יותר מאשר 1.5 מליון $ ארה"ב. הואיל וצד א' פועל על סמך ערבותי זו היא לא תינתן לביטול או לשינוי ולא אבוא בכל טענה" שוכנעתי כי החשבון שפתח התובע בבנק הבינלאומי (מס' 134546) יועד לניהול ענייניה הכספיים של השותפות (סעיף 7.5 לחוזה ת5/). ב6.7.94- צורף יקותיאל לחשבון הבנק (ת12/). מצבה של הרטן התדרדר במהירות, חוב החברה לבנק דיסקונט עומד על כ184- מיליון ש"ח (סעיף 27 לתצהירו של התובע) ושווי המניות שרכשה השותפות תמורת 2,200,000$ נשחק. בחשבון השותפות הצטברה יתרת חובה בגובה של כ4.5- מליון דולר, שהתובע נאלץ לפרוע לבנק לבדו בעוד מר יקותיאל מנהל את עסקיו בארצות הברית באין מפריע. גם אם נניח כי זהות הנאמן נקבעה מראש והשטר אכן הופקד בידיו, האם הייתה התוצאה שונה בנסיבות המקרה? התשובה לשאלה זו היא בשלילה. (לעניין זה ראה ע"א 444/59 יעקב אברמוביץ' נ' אברהם שטיינמץ, יד (1) 539, 541). לסיכום, הנתבע נדרש להבטיח את ההשקעה הכבדה בחברת הרטן בשטר החוב. עם ההפסדים לשותפות הושלמה המסירה וההתקשרות הפכה בת פעל. התניה בדבר הפקדת השטר אצל נאמן היא הוראה טכנית בלבד, שנועדה להסדיר את המשמורת של השטר עד לקיום תנאי המסירה. ניתן לסיים את פסק הדין בשורות אלה, אולם מפאת כבודו של הנתבע אלך לשיטתו. הנאמן גם אם נצא מנקודת הנחה כי הפקדת השטר בידי נאמן מהווה תנאי מתנאי המסירה כפי שטוען הנתבע, לא תשתנה התוצאה. לטענת התובע הסכימו הצדדים על מינויו של רביב לנאמן והשטר הוחזק בידיו בנאמנות. הנתבע לא חסך מאמצים כדי לערער את גרסת התובע. בית המשפט נתבקש להרשות שמיעת שני עדי הזמה, מר בני יקותיאל ומר יצחק ניסן גד. מר גד, קרוב משפחה של התובע ושותפו של יקותיאל, הצהיר כי בקיץ 97' ניסה התובע לשכנעו להגיש תמורת תשלום כספי, תצהיר כוזב בדבר היותו הנאמן. מר גד נחקר על תצהירו. בעדותו נתגלו סתירות. (פרוט' מ13.2.00- בעמ’ 27, 28). כמו כן נתגלו סתירות בין עדותו של מר גד לבין עדותו של מר יקותיאל (פרוט' מ13.2.00- בעמ' 12 ובעמ' 39). אין מקום להעדיף את עדותם המגמתית של השניים על פני עדותו של מר רביב. בינם לבין התובע נתגלע סכסוך והם עדיין חייבים לו כספים רבים. התוצאה הינה כי הנתבע לא הרים את הנטל להוכיח כי השטר לא הופקד בידי נאמן. טענות הגנה נוספות 1. טענת הגנה נוספת בפי הנתבע היא טענת כשלון תמורה מלא. טענה זו מהווה הגנה טובה בפני ביצוע שטר, אלא שכשלון התמורה לא הוכח. השטר ניתן כערבות להשקעתה של השותפות בחברת הרטן. השקעה זו אכן נעשתה על ידי התובע עבור השותפות. אומנם נרשמו המניות על שם התובע בלבד, אולם הדבר היה בידיעתו המלאה של הנתבע אשר בתוקף תפקידו כדירקטור בחברת הרטן, חתם אישית על שטר הקצאת המניות לתובע. התובע הצהיר כי הוא מוכן לרישום המניות על שם השותפות בכל עת. הצהרתו מחייבת ואין הוא רשאי לחזור בו ממנה. 2. משנקבע כי התקיימו התנאים למסירת השטר, רשאי היה התובע, שהינו אוחז השטר, להשלים את השטר בכדי להציגו לפרעון (סעיף 19 לפקודה וכן ע"א 516/68 באופק בע"מ נ' בנק לסחר חוץ בע"מ ואח', כג (1) 566, 568). לסיכום, ההתנגדות לביצוע השטר נדחית. העניין חוזר אל לשכת ההוצאה לפועל (סעיף 81א(ב) לחוק ההוצאה לפועל, תשכ"ז1967-). הוצאה לפועל