שימוש שלא כדין בתיקי ניירות ערך


פסק דין

א. כללי

א.1. שני אחים, יעקב ומשה קוטליצקי (להלן: התובעים), מסרו החל משנת 1986 כספים לניהולו של מנהל תיקי ניירות ערך, מר יעקב ויינשטיין (להלן: ויינשטיין), ולחברה שבניהולו "אפיקים חברה לייעוץ והשקעות בע"מ" (להלן: אפיקים). אפיקים וויינשטיין עסקו בניהול תיקי ניירות הערך של התובעים עד שהפסיקו התובעים את הקשר איתם בחודש אוקטובר 1993. עד להגשת התביעה היו התובעים לקוחותיה הגדולים ביותר של אפיקים, אך בשלב מסוים, אולי עקב כניסת קרוב משפחה שלהם לענין, התעוררו בהם חשדות והם החלו לחקור ולבוא בטענות לויינשטיין. לטענתם גילו כי מנהל התיקים השתמש בכספיהם שלא כהוגן ושלא כדין. בשנת 1994 הגישו האחים (שייקראו להלן, שניהם יחד - קוטליצקי) תביעה זו.

מנגד הגישו הנתבעים תביעה נגדית וצרפו כנתבע את ד"ר א. עובדיה, המומחה מטעם התובעים, ואת החברה שבמסגרתה פעלו התובעים – SMD טכנולוגיות מתקדמות בע"מ (להלן: החברה) בתובעם פיצוי על הוצאת שם רע מחמת הגשת התביעה ועל נזקים שגרמה להם הגשה זו.



א.2. טענות התובעים על שימוש שלא כדין בתיקיהם משתרעות על מספר תחומים:

(א) בתנאי ההתקשרות בין הצדדים סוכם כי תמורת ניהול התיק ישולם לויינשטיין סכום חודשי קבוע, ושיעורו של זה הועלה מפעם לפעם. ויינשטיין לא הסתפק בתמורה שהוסכמה בתנאי ההתקשרות וקצב לעצמו רווחים כספיים נוספים, שבאו לו עקב השליחות, ללא הרשאתם או ידיעתם של שולחיו, התובעים, שהיו עשויים להנות הם מאותן טובות הנאה: -

ויינשטיין נטל, לטענתם, חלק מהעמלות ששילמו התובעים לבנק, חלק מריבית הזכות, החזר חלקי מעמלת הפצה, כפל דמי ניהול, החזר חלק משיעור ההוספה (בקרנות נאמנות שונות) ומלוא שיעור ההוספה בקרנות שבניהול אפיקים.

(ב) וינשטיין לא שמר על האינטרסים של התובעים, וכך שילמו הם ריבית חובה בגין יתרות חובה שנוצרו בחשבונותיהם, בעת שבאותו זמן ובאותו בנק היו להם יתרות זכות גדולות בפקדונות.

(ג) וינשטיין העביר לתיקי התובעים סיכונים שהיה אמור לשאת בהם בעצמו, ואת העמלות (עמלות על חיתום והפצה) בגין הסיכונים נטל לעצמו.

(ד) ויינשטיין ביצע עבור התובעים עסקאות בניירות ערך זרים שמהן עולה טעם של פעילות חריגה, נעדרת טעם כלכלי ומנוגדת לטובת התובעים. לפיכך טוענים התובעים כי הפעולות נעשו לרעתם מחמת שיקולים זרים תוך הפרת חובת האמון כלפיהם.

(ה) בתיקי התובעים נעשו פעולות ללא תכלית, שחויבו בעמלות מיותרות, שמהן נהנה מנהל התיקים.

(ו) באופן כללי קויימה פעילות חריגה המנוגדת לטובתם, הנובעת משיקולים זרים והפרת חובת האמונים כלפי התובעים - כדי להפיק רווח לנתבעים.

הראיות התומכות לטענתם בגרסתם: קיומם של פערי תשואה משמעותיים בין התשואות שהשיג מנהל התיקים עבור התובעים בעסקות בני"ע, לבין התשואות שהשיג בקרן הנאמנות שלו עצמו; באפיקים נוהלו חשבונות קש (ע"י ויינשטיין וע"י אחרים ברשותו) ובינם לבין תיקי התובעים נעשו פעולות מנוגדות; אפיקים ביצעה פעולות קיזוז בין חשבונות התובעים לחשבונות אחרים.

(ז) בנק המזרחי, שהוא אחד משני הבנקים בו נוהלו תיקי התובעים, שיתף פעולה עם מנהל התיקים, לטענת התובעים, והעביר לידיו כספים בגין הפעילות בתיקי התובעים ללא ידיעתם, בעוד שהבנק השני בו נוהלו התיקים – בנק לאומי, הכיר באחריותו ופיצה את התובעים בהתאם.



שתי העילות העיקריות בתובענה הן איפוא:

1. הפרת הסכמים לניהול תיקי ני"ע שנחתמו בין הצדדים; הפרת חובות אמון; והפרת חובת נאמנות מכוח שליחות.

2. פעולות שעשו הנתבעים בתיקי ני"ע של התובעים בנוגע למניות ישראליות הנסחרות בארה"ב.



א.3. טיעוני הנתבעים:

כוונת הנתבעים היא למוטט את גרסת התביעה הנסמכת ומושתתת על חוות הדעת של ד"ר עובדיה (ת156-157/) במישור הראייתי והמקצועי, ע"י שיוכיחו כי ד"ר עובדיה כשל בחוות דעתו כשלון חרוץ ומוחלט ולא עמד באף אחד מן הכללים והדרישות שנקבעו בפסיקה לגבי חובות המוטלות על מומחה. לטענתם:

(א) על המומחה חלה חובת פירוט רחבה של כל מרכיבי חוות הדעת, לרבות עובדותיה: עליו לפרוש בפני בית המשפט את התשתית העובדתית המלאה עליה ביסס את חוות דעתו, וכן להציג את דפי העבודה ששימשו אותו בהכנתה. ד"ר עובדיה כשל מלעמוד בדרישות בסיסיות אלה ולכן אין לייחס לחוות הדעת שלו משקל כלשהו.

(ב) בנושא הפעולות בני"ע זרים הנסחרים בחו"ל טענות התובעים כלפי הנתבעים, המסתמכות על חוות דעתו של ד"ר עובדיה, הן חמורות ומכפישות וגם מופרכות ביותר; הטענות והדו"ח מבטאים באופן קיצוני את הרשלנות הבוטה ואת חוסר המקצועיות, וגם את חוסר המומחיות ואי האכפתיות שאפיינו את עבודתו של ד"ר עובדיה, ועל בית המשפט לקחת בחשבון את הנזק העצום שנגרם לנתבעים בגין העלאת טענות אלה, היורדות לשורש עיסוקו של מנהל תיקים.



ב. אדנים משפטיים לזכות התובעים לקבלת טובות ההנאה שהפיקה אפיקים ללא הרשאת התובעים:



(1) סעיף 8(4) לחוק השליחות + סעיף 13 לחוק הנאמנות - איסור קבלת טובת הנאה או קבלת הבטחה לטובת הנאה, בקשר לנושא השליחות - שלא בהסכמת השולח.



(2) סעיף 15 לחוק הנאמנות וסעיף 10(א) לחוק השליחות – חובת השבה.



(3) חובת השבה גם מחמת עוולה, מכח חוק עשיית עושר ולא במשפט.

ג. דיון בהפרת הסכמים, בהפרת אמון, ובהפרת נאמנות מכוח שליחות.

ג.1 נטילת עמלות בגין פעולות בני"ע

ג.1.א. האם נעשתה נטילת העמלות כדין.

התובעים טוענים כי מנהל התיקים לקח חלק מן העמלות ששילמו התובעים לבנקים בגין פעולות שנעשו על ידו בחשבונותיהם בניירות ערך, בניגוד להסכם התמורה, ולמעשה אף הודה בכך שקיבל חלק מהעמלות (עמ' 1203 לפרוטוקול).

הנתבעים טוענים שלא היתה מעולם מחלוקת לגבי עובדת קבלת החזרי עמלות חלקיים, ואלה היו חלק אינטגרלי מהתמורה אותה היתה אפיקים זכאית לקבל. הסכומים הקבועים שקיבלה אפיקים, ללא החזרי עמלות, אינם מהווים שכר ראוי. מכאן שהטענה להשבת הכספים משמעה שלילה בדיעבד של זכותה של אפיקים לשכר ראוי.

לטענה זו שתי פנים: תחילה יש לקבוע אם נטילת העמלות נעשתה בניגוד להסכם, ואם התשובה לכך היא חיובית - אם היתה אפיקים זכאית לקבל את הסכומים במסגרת שכר ראוי.



הסכם ההרשאה לניהול תיק השקעות (ת/א1) בין אפיקים ליעקב קוטליצקי קובע בסעיף 8 שלו את התמורה עבור השרות שיינתן:

"8) תמורת שרותכם זה תהיו זכאים לעמלה של דמי ניהול בשיעור של 150$ + מע"מ לחודש…"

בהסכם לא מוזכר נושא העמלות, והתמורה היחידה בה מדובר עבור השרות (כולו) היא דמי ניהול חדשיים, הא ותו לא: לשונו של ההסכם אינה מסמיכה את אפיקים לקבל החזרי עמלות מן הבנקים בתמורה לניהול.



הנתבעים מבקשים ללמוד ממסמכי יפוי כח שנתנו התובעים לבנקים כי התובעים ידעו על דבר החזר עמלה לידי הנתבעים, ולחלופין שקיים נוהג קבוע בבנקים ובשוק ההון להעביר החזרים לידי הסוכן-המורשה.

הסכמי יפוי הכח לבנק מזרחי (נ89/ א,ב) קובעים בסעיף ו':



ו) הנכם רשאים לחייב את חשבוני בגין כל פעולה שתבוצע על ידי מורשי בשיעור עמלה העולה על התעריף המקובל בבנק באותה עת, על מנת שתגבו את עמלתכם ואת המגיע למורשי לפי ההסכם בינינו.



ישנם שני הסכמי יפוי כח זהים, האחד חתום ע"י קוטליצקי משה והשני ע"י קוטליצקי יעקב. סעיף ו' הנ"ל מופיע בשני ההסכמים, אולם בהסכם שחתם יעקב קוטליצקי נמחק הסעיף בקו, בעוד שבהסכם עם משה קוטליצקי הסעיף לא נמחק. הנתבעים טוענים שאפילו מחיקת הסעיף אין בה כדי לבטל את אפשרות תשלומם של החזרי עמלות מהבנקים לאפיקים; הן משום שבוצעה רק בעותק של אחד משני התובעים; הן משום שמחיקת הסעיף היא כולה מירמה, שנעשתה לאחר חתימתו של ויינשטיין, שלא היה מודע ולא הסכים למחיקות של קוטליצקי (חקירה נגדית ויינשטיין – 1268-1270).



דעתי היא שהסעיף אינו אלא סעיף תורף, וממילא סעיף זה מפנה ל"הסכם בינינו", ולכן אין משמעות לעובדת קיומו או מחיקתו של הסעיף, שהרי אם פועלים לפי ההסכם בין אפיקים לקוטליצקי – אין לויינשטיין כל חלק בעמלות. כפיפות הסעיף הנ"ל להסכם, אינה מותירה משמעות עצמאית לסעיף ולכן אין לראות בחתימת יפוי הכוח, הכולל אותו, הרשאה לקבלת החזרי עמלות מהבנקים לאפיקים.



מאוחר יותר, ביוני 1987 נחתמו הסכמים נוספים בקשר עם חשבונות התובעים בבנק לאומי (ת3/א, ד), וסעיף 12(ב) להסכמים אלה קבע:

"מנהל התיקים מצהיר בזאת כי הוא מקבל מהבנק החזר חלקי של העמלות בגין הפעולות המתבצעות לחשבון הלקוח בשיעורים כדלקמן _____________".

התורף לא מולא, ושיעורי ההחזרים לא נרשמו. התובעים טוענים שמ"חסר" זה עולה כי מנהל התיקים אינו מקבל החזרי עמלות. ואילו הנתבעים טוענים שהחסר אינו יכול לפגום בעצם קיומו של הסעיף ובתוקף הצהרתו של מנהל התיקים כי הוא מקבל מהבנק החזרי עמלות, ולגבי השיעורים שלא מולאו – ניתן לבצע השלמה של שיעורי העמלות על פי הנוהג הכללי בענף ניהול התיקים.

נראה לי כי גם בנקודה זו הדין עם התובעים. אי מילוי שיעור העמלות מסלק כל נפקות מהסעיף המודפס, ולא ניתן לראות בעצם קיומו של הסעיף, ללא מילוי שיעורי העמלות, אישור לקבלת החזרי עמלות למנהל התיקים מהבנקים.



בהסכמי יפוי הכח המקבילים להסכמים אלה (נ91/, נ92/), שנחתמו גם הם ביוני 87 קיים סעיף 3, שגם בו ננקטה שפה דומה:

ידוע ללקוחות כי אתם עשויים אך לא חייבים להעביר למורשה/ים או לפקודתו מפעם לפעם כל או חלק מסכומי העמלות שתגבו מאיתנו בגין ביצוע פעולות בחשבונות ובפקדונות או לפי בחירתכם אתם עשויים אך לא חייבים לגבות מאיתנו עמלה חלקית, או להחזיר לנו חלק מסכומי העמלה שיגיעו לכם מאיתנו, לפיכך בכל מקרה כאמור, אנו נותנים לכם בזה הוראה להעביר כל חלק מסכומי העמלה שלא תגבו מאיתנו או שתחזירו לנו, למורשה/ים. (ההדגשה הוספה).

גם מהסכמים אלה לא ניתן לומר שנטילת החזרי העמלות היתה על פי ההסכמים, שכן יפויי הכח נחתמו במקביל להסכמים עם חשבונות הבנקים בבנק לאומי (ת3/א, ד) והינם כפופים להסכם לפיו לא הותר לאפיקים לקבל החזרי עמלות. יתר על כן אין בסעיף 3 הנזכר אלא הוראה טכנית להעביר את הסכומים לידי המורשה ואין בו כל הוראה לשימוש בכספים על ידי המורשה.

ההסכם שנחתם בשנת 1991 בין חברת SMD לאפיקים (ת3/ז) כולל גם הוא סעיף בנוסחו של סעיף 12(ב) הנ"ל, אלא שבו הועבר קו על השורות הריקות בהן היה צריך למלא את שיעור החזרי העמלות שיקבל מנהל התיקים, ומחיקה זו מחזקת את הטענה שהתובעים לא היו מעוניינים בקיום החזרי עמלות. הנתבעים טוענים שמחיקת השורות הריקות היא מחיקה סלקטיבית, שהרי החלק הראשון של המשפט, שבו מצהיר מנהל התיקים שהוא מקבל החזרי עמלות מהבנק נותר בעינו, והמסקנה שנדרשת מכך לטענת הנתבעים היא כי לשני הצדדים היה ברור שאפיקים מקבלת החזרי עמלות ולפיכך לא ניתן למחוק את חלקו הראשון של הסעיף.

אינני סבור שטענה זו נכונה. לא נראה לי שמחיקת הסעיף כולו היא בעלת משמעות שונה ממחיקת השורות הריקות. נראה לי שמחיקת השורות הריקות מעידה כי לא נקבעו שיעורי החזרי עמלות משום שלא הוסכם על החזרים אלה, ולכן מהווה המחיקה חיזוק לטענת התובעים.



השאלה אם אפיקים היתה זכאית לקבל את העמלות מתוקף העובדה שדמי הניהול החדשיים אינם מהווים 'שכר ראוי' – אין לה מקום. אם הטענה היא שדמי הניהול אינם מהווים שכר מספיק, היה על הנתבעים להעלות טענתם עובר להתקשרות ולדרוש את 'השכר הראוי' לדעתם. משלא עשו כן אינם יכולים לטעון בדיעבד לנטילת החזרי עמלות שלא על פי ההסכמים - רק מתוקף זכותם לשכר ראוי.

יתר על כן, הנתבעים טענו במשך קיום החוזה שדמי הניהול אינם גבוהים דיים, וגבו סכומים שונים שעלו מ- 150 $ ל- 1,200 $.

נראה אם כן, כי במבט על מכלול ההסכמים, נטילת העמלות היתה בניגוד להסכמים.



ג.1.ב. האם נטילת העמלות נעשתה בידיעת התובעים ובהסכמתם.

קו הגנה שני של הנתבעים הוא שגם אם לא הוסכם כך במפורש – היה ידוע לתובעים למעשה או שהיה חייב להיות ברור לתובעים, שהנתבעים זכאים לתמורה גבוהה יותר מן הסכום הזעום שהם משלמים ושעל כן טובות הנאה הנובעות מניהול התיק הן גמול ראוי על הייעוץ והניהול שקיבלו.

התובעים טוענים כי לא ידעו, ומנהל התיקים מעולם לא דיווח להם על שיעורי העמלות, וכי גם כאשר שונה שיעור העמלות – לא עידכן אותם ויינשטיין בכך. לטענתם גרסתם גם נתמכת בתכתובת בין הצדדים לאחר סיום ההתקשרות (ת14/), שבה ביקשו התובעים מהנתבעים לפרט את שיעורי העמלות שהוחזרו מהבנקים.

ג.1.ב.1. ידיעה מפורשת

הנתבעים טוענים, כאמור, שהתובעים ידעו והסכימו לגביית החזרי העמלות ע"י הנתבעים והתכחשותם אינה אלא היתממות, חוסר כנות והתנהגות בחוסר תם לב. הנתבעים מצידם רואים כאמור בתכתובת שלאחר סיום ההתקשרות (ת14/), שבה דורשים התובעים את פירוט העמלות – ראיה נוספת לידיעתם של התובעים. דרישה זו, לטענתם, מוכיחה קיומה של ידיעה על עצם גביית העמלות, שהרי הדרישה אינה אלא לקבל את שיעורי העמלות, שלא היו ידועים להם.

לעניין התכתובת שלאחר סיום ההתקשרות: אינני חושב שטענת הנתבעים נכונה, שהרי ברור כי מכתב זה נועד לבירור הסכומים למטרת תביעה, לאחר שעלו סימני שאלה אצל התובעים, ואין להסיק מהבקשה לקבל את פירוט הפעולות שבין אפיקים לבנקים, ידיעה מוקדמת בדבר עמלות שנטלה אפיקים. הדרישה אינה אלא הבעת רצון לקבל פרטים על מה שנתגלה לתובעים והביא לתביעה זו. גרסת התובעים בעניין התכתובת שלאחר סיום ההתקשרות מקובלת עלי, ונראה כי היא מעידה על אי ידיעתם על חלוקת העמלות בין אפיקים לבין הבנקים.

אינני מוצא כל ראיה המעידה על ידיעה של התובעים, ההיפך הוא הנכון. הודאותיו של ויינשטיין כי לא דיווח לתובעים מעולם על העמלות (עמ' 1263 לפרטיכל) וכי לא עידכן אותם בעליית שיעורי העמלות (1280 לפרטיכל), מחזקות את טענת התובעים כי לא ידעו, וגם ההסכמים שפורטו לעיל אינם יכולים להעיד על ידיעתם או הסכמתם, לא בשלב החתימה על ההסכמים ולא במשך קיומם.

שמעתי עדותם של התובעים ושל הנתבע שטען כי הוסכם במפורש עם התובעים על כך שיקבל את העמלות באופן חודשי. אני מאמין לתובעים שלא דובר איתם על כך מעולם. התובעים ביטלו התקשרותם עם הנתבעים ומשלמים לסוכן החדש הרבה יותר מששילמו לנתבעים, ולא הועלתה כל סיבה לכך - מלבד תרעומתם על הגילוי שהברוקר מפיק מתיקם רווחים שמעבר למוסכם.



ג.1.ב.2. העדר סבירות

אינדיקציה נוספת לידיעת התובעים, לטענת הנתבעים, היא העדר יחס סביר בין התמורה הראויה לשרותי ניהול התיקים והייעוץ שקיבלו התובעים מהנתבעים; לטענתם – רק אם נוספים החזרי העמלות לסכומים החדשיים – התמורה סבירה, אף שגם אז היא נמוכה בהשוואה לתמורה שמקבלים מנהלי תיקים אחרים בשוק ונותני שרותים מקבילים.

טענה זו אינה נראית לי. יעקב קוטליצקי מצהיר (סעיף 29 לתצהירו תצ2/) כי אחת הסיבות לכך שבחר לעבוד עם ויינשטיין היתה דרישתו לשלם סכום קבוע ולא דמי ניהול באחוזים משווי התיקים המנוהלים. מטעמים שבידיעת הצדדים היתה הסכמה בין הצדדים בעניין השכר; אפשר לשער ולמצוא נימוקים לשיעור הנמוך שנקבע – בין שזה הרצון לרכוש לקוח גדול, בין שזו הנחה שממילא ניתן יהיה לזכות בטובות הנאה נוספות מן התיק (טובות הנאה כגון הצגת מחזור גדול, אשראי בנקאי וכיו'ב – ולא תמורה כספית נוספת), אך לאחר שהסכימו, הנתבעים אינם יכולים לטעון שהתובעים ידעו שהתמורה אינה ראויה, ולכן ידעו או שהיה עליהם לדעת שהברוקר גובה גם החזרי עמלות. טענה זו חוזרת למעשה על קודמתה, שהרי תחילה טענו הנתבעים שהתובעים ידעו שהשכר לא היה ראוי ולכן גביית העמלה נעשתה בהסכמה – וטענה זו דחיתי; עתה הם טוענים כי ידיעת התובעים והסכמתם מכללא נלמדת מהעדר סבירות התמורה. וגם טענה זו נדחית.

אמנם בהסכמים שנחתמו בין התובעים למנהלי התיקים החדשים (ת69/ (1-3)) סוכמה תמורה העולה בהרבה על התמורה שמהווים התשלומים החדשיים הקבועים שסוכמו עם אפיקים, אך היא הנותנת; אין בכך כדי לתמוך בטענת הנתבעים; שכן עם הברוקר החדש קיים הסכם, ואין משמעות לכך שבהסכם אחר נקבעה תמורה שונה. כאמור, היא הנותנת - שעדיף היה לתובעים לשלם דמי ניהול גבוהים ולא להכנס ל"עיסקה" שאין להם עליה ביקורת.

הנתבעים מסתמכים על דבריהם של עדים התומכים בטענתם כי התמורה הנקובה לא היתה סבירה (עד הגנה גבע – עמ' 3-4 לתצהירו, עד הבנק דנינו – חקירה נדית דנינו 1504-1505, חוו"ד ד"ר סדן עמ' 48, ס' 4.4, 4.5, 4.6, עדות ויינשטיין ס' 49 לתצהירו, חקירה נגדית קוטליצקי 18-19). לעומתם טוענים התובעים כי אדרבא, נ252/ מראה כי מנהלי תיקים גובים דמי ניהול בשיעורים מגוונים ושונים, שנעים בין 0% בחברת 'אנליסט' ל3%- ב'אקסלנט'. וכן שהעדים ד"ר סדן וגבע מסכימים כי עצם ניהול תיק בהיקף גדול מביא תועלת רבה וטובות הנאה משמעותיות למנהל התיקים (עמ' 795-796, עמ' 897 לפרוטוקול), גם ללא החזרי עמלות.

כאמור, אין בעדויות המומחים כדי לחזק את טענת הנתבעים, מאחר שטענות אלו והשוואות אלו לא הועלו בזמן כריתת ההסכם. משהסכימו הנתבעים לתמורה שנקבעה – הם אינם יכולים לטעון בדיעבד שלא היתה סבירה, ושהנתבעים זכאים לקבל שכר גבוה יותר. אין ללמוד מכאן שהתובעים ידעו שעליהם לשלם יותר, ואין להסיק מכך שידעו על גביית העמלות והסכימו לכך.

הנתבעים טוענים שהנושא עלה בשיחות של ויינשטיין עם התובעים, וכי גרסת קוטליצקי אינה סבירה דווקא לאור העלאת דמי הניהול הקבועים; הרי אליבא דתובעים מה שלא הוסכם מראש משולל תוקף – והנה על עליית דמי הניהול הקבועים הסכימו, מבלי שהעניין יועלה על הכתב. אכן אין בפי קוטליצקי הסבר מדוע עליית דמי הניהול הקבועים אינה מעוגנת בכתב, ואולם אין בכך כדי להעיד במשהו על ידיעתו והסכמתו לנושא גביית העמלות. קוטליצקי שילמו בהמחאות את דמי הניהול ואין ספק שראו כי הסכומים עלו עם הזמן, אך ניתן להניח שסברו שעלייתם משקפת את עליית שווי התיקים; ואדרבא: כאן מדובר בתשלום שהשתנה עם הזמן – ואני מקבל שידעו על השינויים והסכימו להם - לעומת תשלומי העמלות, עליהם לא ידעו מלכתחילה, וודאי שלא ידע שהשתנו שיעוריהן.

ג.1.ב.3 נוהג והסכמה מכללא

הנתבעים טוענים שהתובעים מנועים מלהעלות טענות בנושא נטילת העמלות, שכן מדובר בנוהג מוכר ומקובל בשוק ההון במשך שנים רבות, והפסיקה בארץ קובעת כי יש לראות צד להסכם כאילו ידע והסכים להחלתו של הנוהג גם ביחסים שבינו לבין הצד השני להסכם. התובעים טוענים שגם אם קיים נוהג בעניין, הריהו מוגבל לעוסקים המקצועיים בשוק ההון, והם לא היו אלא לקוחות; וקיימת חובה ליידע לקוח בדבר נטילת חלקי עמלות מן הבנק, ולקבל הסכמתו לכך.

הנתבעים צרפו עדויות רבות לתמיכה בטענה שקיים נוהג ארוך שנים, ידוע ומקובל, של החזרי עמלות. אחת הראיות המשכנעות בעניין זה היא עצם הכללת הוראות בנדון בטופס ההסכם של הלקוח עם הבנק וביפוי הכח; אולם אין בכך כדי לפגוע בטענת התובעים כי השכר בעיסקה זו – הוא שכר מוסכם ואין לחרוג ממנו וכי אין בקיומו של נוהג שבין הברוקרים כדי לפטור את הנתבעים מחובתם ליידע את לקוחם בכל הנוגע לכספם, כולל בענייני שכר ועמלות, ולעדכן אותו בשינויים בפרטים אלה.



ג.1.ב.4 ניגוד אינטרסים

התובעים טוענים שקבלת חלק מהעמלות ששילמו התובעים לבנקים יוצרת ניגוד אינטרסים, שהרי על הנתבעים כנאמניהם של קוטליצקי לפעול לטובת התובעים לצורך הפחתת שיעורי העמלות שישולמו לבנקים ולהגדלת תשואת התיקים; בפועל יוצא שככל שהעמלות גדלו, הנתבעים קיבלו סכומים גדולים יותר, כיוון שההחזרים לידיהם גדלו (וינשטין עמ' 1277 פ'). לטענתם הממצאים מעלים שויינשטיין לא פעל להורדת שיעורי העמלות אף שהציג להם כאילו פעל נמרצות לשם כך. ראיה לכך – העד דנינו (נציג בנק המזרחי) אישר בחקירתו כי אינו יודע על מקרה בו פנתה אפיקים לבנק בבקשה להפחית את שיעורי העמלות ששילמו התובעים (עמ' 1503 לפרוטוקול). כמו כן ת18/ט' מראה כי ויינשטיין פנה לבנק לאומי בבקשה להגדיל את חלקו בעמלות שמשלמים לקוחותיו (אמנם ע"י הקטנת חלק העמלות שנותר בידי הבנק) ונענה בחיוב. לולא דאג לחלקו, טוענים התובעים, היה מפחית את העמלה מחלקם של לקוחותיו.

אינני מקבל את טענת התובעים בנושא זה.

ויינשטיין אומר בעדותו כי החזרי העמלות היו חלק בלתי נפרד מהכנסותיו, וכשנשאל לגבי האינטרס האישי שלו שלקוחו ישלם עמלה גבוהה כדי שחלקו יגדל, אמר:

"יש כאן גבול מסויים שבו היה מקובל כמה לקוח משלם עמלה. הלקוח לא היה מקבל עמלה נמוכה יותר אלא אם כן הייתי בא אני (לבנק) ואומר שאני מוותר על העמלה הזאת שלי. ככה זה לגבי התובעים, ולגבי כל לקוח אחר".

אם נאמר שויינשטיין נמצא בניגוד אינטרסים בסיטואציה זו, הרי שנאמר בהכרח שנוהג זה של חלוקת עמלות בין הבנקים למנהלי התיקים הינו נוהג שלוקה בניגוד אינטרסים, ואין לקיימו - ולא כך הדבר. כאשר שיטה זו של חלוקת עמלות מדווחת ללקוח ונעשית בידיעתו ובהסכמתו, אין מקום לטעון שמנהל התיקים נמצא בניגוד אינטרסים. עמלה נקבעת עם הבנק בשיעור מסויים, ולפיו ייקבעו שיעורי העמלות שיחוייבו בהם הלקוחות. אינני מוצא שבעצם העברת חלק מן העמלות לסוכן ע"י כך שהבנק מוותר מחלקו לברוקר המביא אליו את הלקוח, נמצא ויינשטיין במצב של ניגוד אינטרסים, ולא מצאתי שניצל את עמדתו על מנת להגדיל את חלקו על חשבון חלקם של התובעים.



ג.1.(ב)5 הנזק מגביית העמלות

משנקבע כי נטילת העמלות נעשתה בניגוד להסכמים ובלא ידיעתם והסכמתם של התובעים, ומשנקבע שאפיקים לא היתה זכאית לקבל עמלות אלה, על הנתבעים להשיב לתובעים את סך החזרי העמלות שנתקבלו בגין חשבונות התובעים בבנקים השונים; הסכום, לפי תחשיב בנק המזרחי היה – 744,764.60 ש"ח נכון ליום 31.10.96. אינני מוצא שחל בעניין זה הפטור מחובת ההשבה לפי ס' 2 לחוק עשיית עושר ולא במשפט, תשל"ט 1979 (212), ולכן איני מקבל את טענת הנתבעים כי אין להשיב סכומים אלה.

בנושא זה מחזקת את החלטתי העובדה שלאחר סיום היחסים התלוננו התובעים בפני בנק לאומי, וזה הסכים כי בהעברת חלק מהעמלות לאפיקים ללא הרשאת התובעים הפר את חובתו כלפיהם, ופיצה את התובעים בהתאם.



ג.2. נטילת חלק מריבית הזכות בגין פקדונות שקליים.

התובעים דורשים השבת סכומים שהועברו על ידי בנק המזרחי לאפיקים בגין פקדונות שקליים שהחזיקו התובעים בבנק, אף זאת, בניגוד להסכם הראשוני לתשלום חדשי קבוע, בניגוד לטובת התובעים ובלא ידיעתם והסכמתם. הטענה היא כי אפיקים נטלה חלק מריבית הזכות אשר נזקפה לטובת הפקדונות השקליים הנ"ל.

אין ספק כי אפיקים אכן קיבלה כספים בגין פקדונות התובעים, וויינשטיין הודה בהעברת הסכומים על ידי בנק המזרחי וקבלתם ע"י אפיקים (עמ' 1284 לפר', חקירה נגדית ויינשטיין):

ש. והבנק העביר לך סכומים מסויימים בגין הפקדונות של התובעים.

ת. בנק מזרחי העביר לי מעת לעת עמלה…בגין הפקדונות האלה, נכון.

גם ד"ר סדן, מומחה מטעם הנתבעים, מודה בעדותו כי חלק מהריבית שמניבים הפקדונות בבנק עוברת מהבנק למנהל התיקים (פר' עמ' 800). ואותה מסקנה עולה גם מתרשומת שיחה של מר אלי פרי עם מנהל אגף ניירות ערך בסניף גן העיר של בנק המזרחי (ת55/), שבה נאמר שאפיקים לוקחת אליה חלק מריבית הזכות על פי הסכם בין אפיקים לבנק.

הנתבעים טוענים שהסכומים בהם זוכתה אפיקים בגין פקדונות הפח"ק של התובעים שולמו לה על ידי הבנק ומאמצעיו, ולא מתוך כספים להם היו זכאים התובעים.

עדותו של עד הבנק דנינו תומכת בטענתם של הנתבעים:

"ת: הלקוח קיבל ריבית זכות והבנק זיכה מהאמצעים שלו את אפיקים לפי הסכם.

ש: מה זה מהאמצעים שלו? אם לא היה פיקדון, אז הבנק היה מזכה את אפיקים מהאמצעים שלו?

ת: לא, לא אמרתי כך.

ש: יופי, אז לא אמרת. אז הזיכוי הזה מותנה בכך שיש פיקדון של התובעים.

כב' השופט: שהבנק הרוויח ממנו, זה חלק מהרווח.

ת: כמו שנגזר מפעילות של ניירות ערך, אותו דבר. אם לא היתה פעילות בניירות ערך לא הייתי מחזיר עמלות למנהל התיקים.

(עדות דנינו עמ' 1514-1515).

ובהמשך:

"ת: בעיקרון הלקוח מזוכה בריבית זכות, והבנק מהאמצעים שלו, בהתאם לפעילות בפקדונות האלה, מזכה את מנהל התיקים."

(עמ' 1515).

נראה לי כי הדין עם הנתבעים בעניין זה וכי מדובר בהליך שגרתי ותקין של עבודה של הבנק עם מנהלי התיקים, ובהוצאה של הבנק שנועדה לעודד הפניית פקדונות אליו, ללא קשר ללקוח, ועל כן אין לתובעים על מה להלין.



ג.3. נטילת עמלות בגין רכישה בהנפקות בנק ישראל

התובעים תובעים השבת הסכומים שקיבל ויינשטיין כעמלת הפצה בגין רכישת ניירות ערך בהנפקות בנק ישראל בהיקפים של עשרות מיליוני שקלים במהלך השנים 1990-1993. בנק ישראל נהג לשלם עמלת הפצה לבנקים בגין הרכישות ולטענת התובעים אפיקים זוכתה בחלק מעמלה זו בגין רכישת ניירות הערך שרכשה בהנפקות אלה לתיקי התובעים, בלא שהתובעים ידעו או הסכימו לכך ובלא הרשאתם לנטילת סכומים נוספים מעבר לדמי הניהול החדשיים שהוסכם עליהם. אפיקים, כך נטען, הפיקה טובת הנאה הבאה לה מן השליחות, טובת הנאה זו שהפיקה אפיקים מן השליחות, היתה צריכה לעבור לתובעים הזכאים לה.

ויינשטיין מאשר כי לפי ההסדר בינו לבין הבנקים הועבר לו חלק מהעמלה (פ' עמ' 1289), אך נראה לי שיש לאבחן בין החזרת חלק מעמלות ששילמו התובעים לבנקים לבין דרישתם לקבל לידיהם את העמלות של ויינשטיין כמפיץ. בעוד שויינשטיין טען לזכות לקבל חלק מתשלומי התובעים (שהוחזרו להם) מחמת מיעוט שכרו על פעולותיו בשרות התובעים – ונדחה, עמלת הפצה משולמת למפיץ בגין פעילותו עבור הבנק – ואין הן תשלום מכיסו של הלקוח.

נראה לי שיש לדחות את תביעת התובעים בראש זה.



ג.4. גביית כפל דמי ניהול בגין רכישת קרנות הנאמנות של אפיקים והפרת התחייבות להשיבם.

במהלך השנים רכשה אפיקים לתיקי ההשקעות של התובעים יחידות השתתפות בקרנות הנאמנות שבניהולה בשיעורים גבוהים משיעור יתר השקעותיהם של התובעים (נ178/). תמורת ניהול כספים אלה שילמו התובעים דמי ניהול במסגרת התשלום הקבוע וגם בגין כל יחידת השתתפות שנרכשה לתיקיהם, כלומר, פעם אחת ל"אפיקים חברה לייעוץ והשקעות בע"מ" ופעם שניה ל"אפיקים ניהול קרנות נאמנות (1989) בע"מ". (ס' 8א לתצהיר יגור). לאחר פניה אל ויינשטיין – הודה זה, לטענתם, כי אין מקום לתשלום כפל דמי ניהול והתחייב לזכות את התובעים בגין דמי הניהול ששילמו לקרנות הנאמנות של אפיקים (ת10/). בסוף שנת 92 זיכתה אפיקים את התובעים בסכומים האמורים עבור שנת 92 והתחייבה להמשיך לזכותם גם בגין החזקותיהם מעבר לשנת 92. התובעים טוענים שאפיקים מודה במכתב זה בגביית כפל דמי ניהול שלא כדין. עבור שנת 93 לא זיכו הנתבעים את התובעים, וכאן הם תובעים השבת הסכומים בגין שנת 93 ובגין שנת 91, כפי שכומתו ע"י ד"ר עובדיה.

הנתבעים טוענים כי דמי הניהול שנגבו היו חלק בלתי נפרד ממחירן של יחידות ההשתתפות על פי דין ולכן אין בסיס לטענת התובעים, וכן כי מדובר בשני סוגי תשלומים (דמי ניהול למנהל הקרן מחד - ותשלום חדשי קבוע למנהל התיקים – מאידך), שאינם מהווים "תשלום כפול" ל"אותו מנהל" על "אותה עבודה", אלא תשלום לשני תאגידים שונים בעלי אישיות משפטית נפרדת: מנהל הקרנות הינה חברת "אפיקים ניהול קרנות נאמנות (1989) בע"מ" ומנהל התיקים הינו חברת "אפיקים חברה לייעוץ והשקעות בע"מ".

לאור קיומו של מכתב אפיקים (ת10/) שנשלח לתובעים ושבו מודיע להם ויינשטיין שחשבונותיהם יזוכו בהחזר דמי ניהול עבור החזקותיהם בקרנות אפיקים, ושכל עוד ימשיכו להחזיק בתיק השקעות בקרנות אלה גם מעבר לשנת 92 – ימשיכו להיות מזוכים, טענתם של הנתבעים תמוהה בעיניי. ויינשטיין אמנם אינו מאשר שדמי הניהול נגבו שלא כדין, ובעצם, ההסבר היחיד המתקבל מהמכתב כסיבה להחזר, הוא "בהמשך לשיחתנו", וגרסאות הצדדים בנוגע ל"שיחתם" שונות. התובעים טוענים שויינשטיין הודה שכפל דמי הניהול היה שלא כדין. ההסבר של הנתבעים למכתב הוא שהעילה לנתינתו והשיקולים שהנחו את ויינשטיין היו שיקולים עסקיים ורצון שלא לאבד את התובעים כלקוחותיו - לבנק לאומי שחיזר אחריהם, ושהתחייבותו ניתנה לפנים משורת הדין, וכמוה כהתחייבות להעניק מתנה שבטלה נוכח התנהגות מבישה של המקבל. ויינשטיין משיב בחקירתו הנגדית לשאלה מדוע הגיע להם משהו לפנים משורת הדין 'כי הרגיש שמישהו בבנק לאומי מנסה לדבר על ליבם של התובעים שיעזבו אותו' ולכן ראה בהחזרת הכספים פעולה עסקית טהורה שהוא "משתף אותם במשהו שהוא מקבל אותו" (פר' עמ' 1298-1301). הנתבעים סומכים על עדויות, שבאו הן מצד התביעה והן מצד ההגנה, שמעידות כי באותה תקופה קמה לויינשטיין תחרות מצידו של מנהל סניף בל"ל על ניהול תיקי התובעים, אולם אין בכך כדי לשנות מהעובדה שמר ויינשטיין מבטיח להמשיך לזכות את התובעים כל עוד ימשיכו להחזיק כספם אצלו. הבטחה זו עומדת בניגוד גמור לגרסת התביעה, שהרי אם ב"מתנה" עסקינן, מדוע מבטיח ויינשטיין להעניק אותה גם בעתיד? יש לציין שמדובר בסכום לא מבוטל של חצי מיליון שקל עבור שנת 1992. מעבר לכך, אינני חושב שיש חשיבות לסיבה שהביאה את ויינשטיין להבטיח את שהבטיח; משעה שויינשטיין התחייב ללקוחותיו, עליו לעמוד בהתחייבותו.

הנתבעים טוענים שויינשטיין חזר בו מהתחייבותו. לטענתם ויינשטיין התחייב לזכותם בסוף השנה, ומשניתקו התובעים את הקשר עימו באוקטובר 1993, לא קיבלו את כספם. ויינשטיין בחקירתו הנגדית אומר:

"באותו זמן שכתבתי את זה ראיתי את זה כסוג מסויים של מתנה. וככה גם כשבחנתי את זה, בסוף התקופה, כאשר נפרדנו, לאור כל היחסים שקרו בינינו, אמרתי, מאחר שאני ראיתי את זה בתור מתנה, בתור משהו חריג, לא מקובל, שאלתי את עצמי – אם הייתי יודע שככה יסתיימו היחסים… דומה הדבר למישהו שאומר – אני אתן לך מתנה בעוד שנה. ואז אתה שואל את עצמך, ואם ההוא יכפיש אותו ויפגע בו, גם אז הוא ייתן לו את המתנה?".

אינני מקבל את טענתו של ויינשטיין כי מדובר במתנה מלכתחילה, ולכן גם הטענה שהיה זכאי לחזור בו - אינה מתקבלת. אינני מוצא בגרסתו בחקירתו הנגדית עילה לחזרה מהתחייבות, וגם אם דובר בהסדר שבו הלך ויינשטיין לקראת התובעים, זוהי התחייבות לכל דבר ועניין ועליו לעמוד בה. מכאן שטענת התובעים לקבלת זיכוי בגין שנת 93 מקובלת עליי.

מאידך, אינני מקבל את טענת התובעים כי על הנתבעים להשיב גם את הסכומים בגין שנת 91. אילו חשבו שעל הנתבעים להשיב כספים אלה, היה עליהם למחות מיד לאחר קבלת המכתב, בנובמבר 92, שלא כלל התחייבות לזיכוי בגין שנת 91. לא הוצגה בפניי ראייה המעידה כי התובעים מחו בעניין זה, ונראה שיש לראות את קבלת הסכום ב1992- כסיכום החשבון עד אז.



בגין ראש נזק זה ישיבו הנתבעים לקוטליצקי את דמי הניהול שגבו עבור החזקותיהם בקרנות נאמנות של אפיקים בשנת 1993, כפי שכימת אותם ד"ר עובדיה בחוות דעתו (ת155/ סעיף 1):

בסך 485,248 ש"ח נכון ליום 24.1.94.



ג.5. הימנעות מהעברת שיעור ההוספה בגין קניית קרנות נאמנות

שיעור ההוספה הוא שיעור מסויים שמשולם לקרן נאמנות מעל למחיר היסודי ברכישת יחידות השתתפות בה. (המחיר היסודי מבטא את ערך נכסי הקרן). אפיקים, כך נטען, רכשה לתיקי התובעים יחידות השתתפות בקרנות שאינן בניהולה של אפיקים וקיבלה ממנהלי קרנות אלה חלק משיעור ההוספה ששילמו התובעים, וביחידות של קרנות שלה עצמה זכתה אפיקים בשיעור ההוספה כולו.

הטענה שמעלים התובעים דומה לקודמתה – רווחים שהפיקה אפיקים מתיקיהם ללא ידיעתם או הרשאתם, עמידה של אפיקים בניגוד אינטרסים עם טובת התובעים, והעדפת טובת עצמה.

בגין יחידות הנאמנות בקרנות אפיקים מבקשים התובעים לחייב את ויינשטיין בהשבה בסך 306,177 ש"ח נכון ליום הגשת התביעה (27.1.94) – לפי תחשיב ד"ר עובדיה (ת155/). בגין האחרות – אין פרטים ולכן נדרש ביהמ"ש להורות על מסירתם לצורך חישוב ולהשיבם.

הנתבעים טוענים כי היתה הסמכה מפורשת לרכישת יחידות השתתפות בקרנות נאמנות, ובעניין זה אין מחלוקת. מסמכי ההתקשרות מראים כי היתה הרשאה והסמכה מפורשת לכך (ת1/א, ת2/א, נ89/א,ב, נ91/, נ258/, נ90/ג, נ92/). אולם לא על כך מלינים התובעים, כי אם על גביית שיעור ההוספה.

על כך משיבים הנתבעים כי ישנה מסגרת נורמטיבית לגביית דמי ניהול ושיעור ההוספה בקרנות. החוקים הרלוונטים שחלו באותה תקופה: חוק להשקעות משותפות בנאמנות, התשכ"א 1961 (סעיף 10), חוק ניירות ערך ותקנות ניירות ערך (פרטי תשקיף של קרן להשקעות בנאמנות, מבנהו וצורתו), התש"ל 1969.

סעיף 10(א) לחוק להשקעות משותפות בנאמנות קובע:

"המחיר שבו ימכור מנהל הקרן יחידה… יהיה שווה למחיר הקניה של נכסי הקרן מחולק לכלל מספר יחידותיה… בתוספת ההוספה המיועדת לכיסוי שכר הנאמן ומנהל הקרן והוצאות ניהול הקרן".

בנובמבר 1992 תוקן סעיף 10 וההסדר החדש נקבע בסעיף 10(א1):

"מנהל קרן פתוחה רשאי להוסיף על מחיר יחידה סכום שאת שיעורו קבע בתשקיף; הוספה כאמור תהווה חלק משכרו של מנהל הקרן ולא תועבר לחשבון הקרן".

לפיכך, טוענים הנתבעים, משקבע הדין והגדיר מפורשות את זכותו של מנהל קרן נאמנות לקבל את שכרו ואת שיעור ההוספה, המהווה חלק משכרו, ברור שדמי הניהול ושיעור ההוספה – גבייתם בדין יסודה.

יש לציין שסעיף 29 לאותו חוק קובע ש"הנאמן ומנהל הקרן לא יהיו רשאים להיפרע מנכסי הקרן, אלא שכרם, כפי שנקבע בהסכם הנאמנות…", דהיינו החוק מכפיף את אפשרויות הנתבעים להיפרע מנכסי הקרן למה שנקבע בהסכם הנאמנות – אותו הסכם בין אפיקים לקוטליצקי.

טענה נוספת של הנתבעים הינה כי שיעור ההוספה, כמו דמי הניהול, שולמו למנהל הקרנות – שהן תאגיד שונה ונפרד מהנתבעים. הנתבעת 1 היא חברת ניהול התיקים (אפיקים חברה ליעוץ והשקעות בע"מ) שנוסדה בשנת 1981, וחברת ניהול הקרנות (אפיקים ניהול קרנות נאמנות (1989) בע"מ) היא חברה אחרת שנוסדה ב- 1989 לשם הפעלה וניהול עסק של ניהול קרנות נאמנות על פי חוק הקרנות. חברה זו היא שמשמשת כמנהל הקרן של קרנות אפיקים ולא חברת ניהול התיקים (ת89/). לפיכך החברה שמנהלת את הקרנות וחברת ניהול התיקים הינם שני תאגידים שונים בעלי אישיות משפטית נפרדת. בנוסף – שני הגופים מופעלים בפועל בנפרד ע"י אנשים שונים. (חק' נגדית ויינשטיין 1302/1-15). לטענת הנתבעים: עובדת היות חברת ניהול הקרנות חברת בת של חברת ניהול התיקים, ועובדת היותו של ויינשטיין בעל השליטה בחברת ניהול התיקים, אינן מהוות הצדקה להרמת מסך ההתאגדות ולהתייחסות אליהן כגוף משפטי ומסחרי אחד.



נראה לי תמוה שמנהל תיקים יוכל לפצל פעולות המצופות ממנו לחברות-בנות אך מאחר שקבעתי כי גביית שיעור ההוספה נעשתה כדין, אינני מוצא שיש צורך להעמיק בטענה זו, שיש לה פנים לכאן ולכאן.

נראה לי שהדין במקרה זה עם הנתבעים - גביית שיעור ההוספה נעשתה כדין, ומשום שהמידע על ההוספה הוא מידע פומבי ונגיש לציבור, התובעים אינם יכולים לטעון כי לא ידעו על שיעור ההוספה המהווה חלק משכרו של ויינשטיין כמנהל קרן הנאמנות.



ג.6. חיוב התובעים באשראי

התובעים תובעים השבת סכומים שנגבו כריבית חובה מחשבונותיהם בגין יתרות חובה, אף שלא נתנו הרשאה לפעול בתיקיהם באשראי - בעוד שבאותו זמן עמדו לזכותם יתרות זכות גדולות יותר בפקדונות שקליים. לפי סעיף 5 לכתבי ההרשאה (ת1/א ת2/א) אפיקים אינה רשאית להשתמש באשראי לצורך ביצוע פעולות בתיקי התובעים. מכאן שהבנק ומנהל התיקים הפרו חובתם כלפי התובעים.

סעיף 5 לכתבי ההרשאה הנ"ל קובע:

"לשם ביצוע הפעולות הנכם רשאים (מחוק)/לא רשאים להשתמש באשראי שיועמד לי על ידי הבנק".

הסעיף אינו מותיר מקום לספק, והאיסור להשתמש באשראי ולהעמיד את חשבונות התובעים ביתרות חובה ברור וחד משמעי.

ביפויי הכח שחתמו התובעים בנוגע לחשבונותיהם בבנק לאומי (נ101/) נכתב בסעיף 1ו':

"הפעולות המפורטות לעיל, יכול שיעשו בין אם החשבונות יהיו קרדיטוריים ובין אם יהיו דביטוריים או שייעשו לדביטוריים כתוצאה מאיזו פעולה כאמור, בין אם הלקוחות ביקשו מכם קבלת אשראי בחשבונות הנ"ל, ובין אם לאו".

הנתבעים טוענים שמסעיף זה מוסקת הסכמתם המפורשת של התובעים לכך שפעולות בחשבונותיהם ייעשו גם אם כתוצאה מכך ייעשה החשבון דביטורי.



בנוסף, טוענים הנתבעים, הסכמי ההרשאה שאליהם מפנים התובעים (ת1/א, ת2/א) אינם רלוונטיים לדיון, שכן הם עוסקים בבנק מזרחי בלבד, ואילו הדיון בראש נזק זה עוסק בבנק לאומי (שכן התובעים הסכימו שהסכום שהפקיד בנק מזרחי בקופת בית המשפט יסלק את סכום החוב בגין ראש נזק זה – לגבי בנק מזרחי).

הדין עם הנתבעים בעניין זה, למרות שהאיסור בהסכמי ההרשאה הנ"ל חל לגבי בנק לאומי.

יחד עם זאת, תמוהה בעיני טענתו של ויינשטיין, שיתרות החובה שנוצרו בחשבונות התובעים היו לפרקי זמן קצרים של לא יותר משני ימי עסקים בנקאיים, עקב סיבות טכניות הקשורות בשיטות העבודה הנהוגות בבנקים, כלומר, מסיבות שאינן בשליטתה של אפיקים. לטענתו של ויינשטיין מרבית חיובי הריבית בחשבונות התובעים נבעו מרישום חיובים בגין רכישות שבוצעו ביום ערך שהיה מוקדם למועד הרישום, כלומר נעשו רטרואקטיבית, בעוד שבזמן הרכישה בפועל החשבון היה מאופס. אם טוענים הנתבעים כי היתה הרשאה לבצע פעולות גם אם יווצרו יתרות חובה, מדוע הם מתגוננים בטענה שלא ביצעו פעולות כנ"ל, ושיתרות החובה נבעו מפעולות הבנק ולא מפעולותיהם? חיזוק נוסף לטענה שויינשטיין ידע על האיסור לפעול באשראי נמצא במכתבו של ויינשטיין (נ102/) למנהל מחלקת ני"ע בבנק לאומי מיום 21.3.91, שבו נכתב: "אין אנו עובדים אף פעם באשראי ואבקשך לדאוג שלקוחות אפיקים לא ישלמו ריבית חובה במהלך הרבעון הנוכחי". מכאן שאין ספק כי גם בנוגע לבנק לאומי ידע ויינשטיין שאינו יכול לפעול באשראי בחשבונות התובעים.

אלא שהנתבעים משתמשים במכתב זה לביסוס טענתם כי חיובי ריבית החובה בחשבונותיהם לא היו באשמת אפיקים ולא בשליטתה, והאחריות לחיובים אלה מוטלת על הבנק ולא על אפיקים, וטענתם זו מקובלת עליי. התכתובת במסגרת נ102/ מעידה כי אפיקים העלתה טענותיה לבנק לאומי במספר מכתבים לבנק, שבין השאר עוסקים בחוסר תאום בין יתרות המזומן המופיעות בדוחות למנהלי התיקים ובין היתרות האמיתיות בפועל, וכן בעניין מכירות של ניירות ערך ב'ערך יום פעולה' הגורמות ליתרות עו"ש לא נכונות ולתלונות הלקוחות. בתכתובת זו מוכיחים הנתבעים כי חיובי ריבית החובה בחשבונות התובעים לא היו באשמתם, אלא באחריות בנק לאומי, ומאחר שבנק לאומי אינו נתבע בתיק זה, אין התובעים יכולים להיפרע בגין ראש נזק זה - מהנתבעים.

הנזק בגין יתרות החובה בבנק המזרחי – 37,532 ש"ח נכון ליום 17.12.96 – לפי ס' 26 לתצהיר בנק מזרחי, על פי חישוב הבנק עצמו – יסולק בהסכמה מן הסכום שהופקד בקופת בית המשפט כאמור.



ג.7. ניהול חשבונות קש באפיקים.

התובעים טוענים שויינשטיין התחייב לכמה מלקוחותיו לתת להם "תשואה מובטחת" על השקעתם, וכי חשבונות אלה היו חשבונות קש של ויינשטיין – בהם יתרת הרווחים (מעל לתשואה המובטחת) ניטלה לכיסו; הטענה היא שויינשטיין ניתב הכנסות לתיקים אלה והפלה אותם לטובה על פני חשבונות התובעים.

טענת הנתבעים היא שלא הוכח קשר בין החשבונות הנ"ל לחשבונות התובעים, כי לא הוכח שויינשטיין היה הנהנה מהרווחים, כי העד רקוטש היה זה שנהנה, וכי לא הוכחה הטענה שויינשטיין פעל בחשבונות באופן לא תקין.

עקב חשיבות הנושא, אופיין המהותי וחומרתן של הטענות, אתייחס להלן לטענות שני הצדדים בעניין, וארחיב בכך קמעא.



ג.7.א. קיומם של חשבונות קש באפיקים.

עדות יעקב רמות

התובעים מביאים מעדותו של מר יעקב רמות, מי שהיה סמנכ"ל בחברת אפיקים משנת 1985 עד נובמבר 1991, בהעידו כעד מדינה בת.פ. 290/95 מ"י נ' אלון צברי ואח'; הוא מעיד כי נהג לנהל חשבונות קש באפיקים. לטענתם ניתן להבין מעדותו של רמות שויינשטיין ידע על קיומם של חשבונות קש בניהולו של רמות, ולא נקט בצעדים נגדו.

עדותו של רמות נמסרה בהליך משפטי (פלילי) אחר, שטרם הגיע לסיומו, ולנתבעים במשפט זה לא היתה הזדמנות לחקור אותו על עדותו. כתב האישום נגד רמות בתיק הפלילי כולל 23 אישומים, ו22- מהם מתייחסים לפעולות שעשה רמות לאחר שעזב את אפיקים. בהחלטתי מיום 23.7.97 קבעתי כי התובעים יהיו רשאים לצרף קטעים נבחרים בלבד מתוך פרוטוקול עדותו של רמות בתיק צברי, וכי קטעי הפרוטוקול שיצורפו ישמשו ראיה אך ורק למסירת הדברים בעדות בבית משפט. יש לציין שחשבונות התובעים נוהלו על ידי ויינשטיין ולא על ידי רמות, ולכן אתייחס בפסק דין זה רק לנושאים שמר ויינשטיין נחקר לגביהם במשפט זה. ממילא פרטיכל עדותו של רמות במשפט זה, ובכלל זה שויינשטיין ידע על חשבונות הקש שרמות ניהל, אינו אלא עדות על כך שזה מה שהעיד בבית המשפט.



ג.7.ב. פעולות מנוגדות בין חשבונות התובעים לחשבונות הקש

התובעים טוענים שרמות ביצע פעולות מקבילות מנוגדות בין חשבונות הקש שניהל – לבין חשבונות התובעים, וכך ניתב רווחים לחשבונות הקש שניהל. הם מפנים למוצג שהוגש במהלך משפט צברי (ת177/ה') שעניינו חשבון הדר זולטי, ומתייחסים לפעולות 28, 29 במוצג זה, המכיל 30 פעולות לערך. לטענתם, במקביל לביצוע מכירות של אג"ח גליל 5610 ואג"ח גליל 5611 מחשבונו של זולטי, בוצעו רכישות של אותם ניירות ערך לחשבונות התובעים, וכך למעשה השתמש רמות בחשבונות התובעים לצורך "חילוץ" חשבונות הקש, והסב רווחים לחשבונות הקש על חשבון הפסדים בחשבונות התובעים. במילים אחרות, התובעים טוענים שרמות ביצע קיזוז בין חשבונות הקש לחשבונות התובעים, תוך שהוא מעביר אליהם את ניירות הערך הנ"ל.

לטענת הנתבעים הפניית התובעים לפעולות 28, 29 אינה מקרית. ב5- פעולות מתוך ה30- היתה סמיכות זמנים עם פעולות באותן ניירות ערך בחשבונות התובעים, והנתבעים טוענים שהסיבה שההפנייה היא לשני מקרים בלבד היא משום שבהם הסתיים התהליך בהפסדים, בעוד שבשלוש הפעולות האחרות הופקו רווחים יפים לחשבונות התובעים.

נ272/ מציג באמצעות טבלה את כל חמש הפעולות (4, 7, 15, 28, 29) בהן היתה סמיכות זמנים, ומאפשר השוואה בין הפעולות בחשבון הדר-זולטי לאלה בחשבונות התובעים. בחינת הטבלה מראה כי פעולות 4, 7, ו15-, אותן התובעים אינם מציינים, מפיקות רווחים הן לחשבונות התובעים והן לחשבון הדר-זולטי. פעולות 4 ו7- מראות רווחים גדולים בהרבה לחשבונות התובעים לעומת חשבון זולטי, ופעולה 15 מראה רווח גדול יותר לחשבון זולטי לעומת חשבונות התובעים. בפעולות 28 ו29- נרשמו אמנם הפסדים בחשבונות התובעים, אולם גם בחשבון הדר-זולטי הפעולה גרמה להפסד, ומכאן שלא ניתן לומר שהפעולות הנ"ל הסבו הפסדים לתובעים והפיקו רווחים לחשבון זולטי. במבט כולל על הטבלה במוצג נ272/ אינני מוצא שנעשו פעולות שמגמתן הפוכה, ומה שהטבלה הזו אכן מוכיחה, זה שפעולות שהניבו רווחים לחשבונות התובעים – הניבו רווחים גם לחשבון הדר-זולטי, וההיפך - כשנסתיימו הפעולות בהפסדים. רמות עצמו גם העיד שהפעילות הפלילית שביצע בשיתוף עם צברי ועם הנאשמים האחרים, לא נעשתה מעולם על חשבון טובת לקוחות אפיקים (עמ' 3180-3181 עדות רמות במשפט צברי). לפיכך אינני מוצא שטענת התובעים לגבי ניתוב רווחים לחשבונות הקש של רמות והסבת הפסדים לחשבונותיהם היא טענה שיש לה על מה לסמוך.



ג.8. חשבונות תשואה מובטחת

ראש נזק זה מתבסס על עדותו של מר מיכאל רקוטש, מי שהיה ידיד של ויינשטיין ומאוחר יותר עבד באפיקים. רקוטש אמר כי ויינשטיין נהג להבטיח לחלק מלקוחותיו תשואה מובטחת בשיעור שבין 3 ל3.5- אחוזים לחודש, ומה שנצבר מעל לשיעור זה, ניטל על ידו. רקוטש היה החוליה המקשרת בין ויינשטיין לבין בעלי-חשבונות-התשואה-המובטחת הנטענים, ואף הודה שקיבל את חלקו ברוווחים, מעין דמי תיווך (סעיף 14 לתצהירו).



לטענת הנתבעים יש להתעלם מעדותו של רקוטש – מכמה וכמה סיבות:

עדותו נקנתה בכסף והיה לו הסכם שכר עם התובעים;

הוא התחיל כמתווך בין הצדדים לתיק זה והפך לעד;

היה ניסיון סחיטה של רקוטש מויינשטיין;

שינה סתירה בגירסאותיו;

ולבסוף - אופיו הכללי של העד.

ג.8.א. הסכם השכר בין רקוטש לתובעים

אין מחלוקת כי נחתם הסכם שכר בין התובעים לרקוטש (נ210/) וכי עובדה זו לא נכללה בתצהירו של רקוטש לבית המשפט. לאור העובדה שההסכם נערך עוד בספטמבר 1995, ושקיומו נחשף רק בחקירה הנגדית של מר קוטליצקי בבית המשפט ביום 23.2.97, והעתק ממנו הוגש לבית המשפט רק בחודש אפריל 1997 - נראה לי כי התובעים העדיפו לשמור קיומו של הסכם זה בינם לבין רקוטש, חבוי מעינו של בית משפט זה. חיזוק משמעותי לכך קיים בנספחו של הסכם זה שעניינו שמירת סודיות על ידי הצדדים בנוגע לקיומו של ההסכם. עובדה זו תמוהה בעיני, שכן מלבד שלל התמורות שמקבל רקוטש על פי ההסכם, חלק מהתמורה מובטח לו לפי התפתחויות עתידיות אפשריות: אם יסתיים ההליך בפשרה, או אם תתקבל תמורה לאחר זכיה בתביעה.

נראה לי שעל בית המשפט לדעת כאשר לעד יש עניין בזכייתו של צד בהליך, ושתצמח לו הנאה מזכייתו של זה - בייחוד כשמדובר בהליך שבו נתבע סכום כסף לא קטן, שממנו יקבל העד רקוטש חלק הנמדד באחוזים.

אמת שבהסכם הסודיות שנחתם ישנו סייג: "למעט אם יידרש גילויו במסגרת הליכים משפטיים", אולם סייג זה אינו משנה לצורך העניין, משום שעניינו מצב שבו יתגלה עצם קיומו של ההסכם לבית המשפט (לא ביוזמת הצדדים שחלה עליהם התחייבות לסודיות), ובית המשפט ידרוש את גילויו.

אינני מתכוון להיכנס להיבטים המשפטיים של קניית עדות בכסף, אולם עצם הסתרת ההסכם והסתרת הנאתו הצפוייה של רקוטש מהצלחת התובעים במשפט זה, יהוו שיקול לחובה לעניין משקל עדותו של זה.



ג.8.ב. מעברו של רקוטש ממתווך לעד

הנתבעים טוענים שבראשית הקשר תיפקד רקוטש כמתווך בין התובעים לנתבעים, וככזה גם ראו אותו התובעים, ורק בשלב מאוחר יותר הוא הפך להיות עד מטעמם נגד ויינשטיין, עבור בצע כסף. עדותו של קוטליצקי (עמ' 112-116), עדותו של אלי פרי (עמ' 234) ועדותו של רקוטש עצמו (עמ' 307-308) מחזקות טענה זו, ונראה כי בשלב הראשון, אכן היה רקוטש גורם מתווך ניטרלי בין הצדדים. לטענת הנתבעים לא נקט רקוטש עמדה בשלב זה. השלב השני לטענתם הוא שלב של משא ומתן עם התובעים לקראת מסירת עדותו, ובשלב זה לא סיפר רקוטש את גרסתו לתובעים ולא הסכים למסור להם מסמכים בעניין, עד לחתימת הסכם השכר וקבלת התשלום הראשון – מה שהופך את העדות לעדות "כבושה". לטענת הנתבעים עדות כבושה שאינה מלווה בהסבר נאות ומשכנע באשר לנסיבות כבישתה, מעוררת חששות לגבי אמיתותה ולפיכך ערכה ומשקלה מועטים.

כאמור, המשקל שיינתן לעדותו של רקוטש אינו גבוה עקב הסכם השכר, ואין צורך להכביר מילים גם לגבי היות העדות כבושה, גם עניין זה יילקח בחשבון.

טענה נוספת של הנתבעים בעניין עדותו של רקוטש נוגעת למניע להפיכתו ממתווך לעד, שהוא, לפי הנטען, מצוקה כלכלית על רקע הסתבכות בפרשת 'קניטקס'. לטענתם רקוטש היה נתון במצוקה כספית קשה עובר לתקופה בה מסר עדות מטעם התובעים, ומצוקה זו נפתרה ע"י מכירת עדותו לתובעים. ויינשטיין מספר בתצהירו על מספר פגישות שלו עם רקוטש, שיזם רקוטש. לפי תצהירו, בפגישה הראשונה בינואר 94 סיפר לו רקוטש כי התובעים ביקשו להיפגש עימו וויינשטיין השיב לו שיעשה כרצונו (סעיף 6.1 לתצהירו השני), בפגישות השניה והשלישית במהלך אותה שנה, סיפר לו רקוטש על מצוקה כספית שנקלע אליה בעקבות הסתבכות בעסקה הנוגעת למניות של חברת קנטיקס, וביקש מויינשטיין לרכוש חלק מהן, או לסייע לו באמצעות הלוואה, וויינשטיין דחה את שתי האופציות. במהלך הפגישה השלישית שוב ביקש רקוטש סיוע כספי מויינשטיין, נענה בשלילה, ולטענת ויינשטיין עזב בכעס את משרדו (סעיף 6.3 לתצהירו). ויינשטיין מצהיר כי בפגישה הרביעית בתקופת החגים בשנת 95 פנה אליו שוב רקוטש והודיע לו ש"הקוטליצקים" מעוניינים להיפגש עימו וכי הוא נמצא במצוקה כספית קשה וחייב עזרה, ומשדחה אותו ויינשטיין אמר רקוטש: "אם אתה לא תעזור לי – מישהו אחר יעזור לי" (סעיף 6.4).

גרסה זו מקובלת עליי, מה גם שרקוטש עצמו מאשר בחקירתו הנגדית את השתלשלות העניינים כפי שמצהיר עליה ויינשטיין, בנוגע למצוקתו הכספית ולבקשות הסיוע מויינשטיין. כמו כן, לגרסה זו של ויינשטיין יש גם חיזוקים בראיות חיצוניות (נ205/, נ210/, נ249/), והראיה המשמעותית ביותר לעניין זה היא חתימת הסכם השכר בין התובעים לרקוטש בתקופת החגים ביום 17.9.95 (נ210/), מועד שמתאים לגרסתו של ויינשטיין בנוגע למועד הפגישה הרביעית, ושתואם את רוח הדברים.

נראה לי שרקוטש לא התכוון מלכתחילה להעיד עבור התובעים, ומהראיות שבפניי גרסת הנתבעים לגבי העד רקוטש היא גרסה סבירה ומקובלת, לפיה בשלבים הראשונים רקוטש הציע עצמו כמתווך; לאחר מכן, כשהשתנו הנסיבות והוא נקלע למצוקה כספית קשה, חתם על הסכם השכר עם התובעים, והפך לעד מטעמם.

הנתבעים מעלים טענות נוספות השומטות, לדעתם, את הקרקע מתחת עדותו של רקוטש: פערים וסתירות בגרסאות שמסר בעניינים שונים, שקרים רבים, וקיומן של עדויות חיצוניות המעידות, לטענתם, על אדם המואשם בסחיטה ועושק, אלים וכוחני שתאוות הבצע היא שמנחה אותו, ושכל אמצעי כשר בעיניו על מנת לקדם את האינטרסים הכספיים שלו.

לאור כל האמור בנוגע לעדותו של מר רקוטש - אינני רואה סיבה ראויה להתייחס לטענות נוספות אלה. בסיכומו של דבר השתכנעתי כי עדותו של רקוטש אינה מהימנה.

ג.8.ג. חשבונות יואל מירון ורון הורוביץ

לטענת התובעים, ויינשטיין ביקש מרקוטש להביא אליו לקוחות המעוניינים בהסכם תשואה מובטחת, ורקוטש הביא שני לקוחות שעימם חתם ויינשטיין על הסכמים מסוג זה: יואל מירון ורון הורוביץ.

ת46/ הוא ההסכם עם מר מירון, שבו מתחייב ויינשטייין כי בתום מחצית שנה מהיום בו יעמדו בחשבונו של מירון 100,000 ש"ח, הוא יוכל למשוך את הסכום חזרה בתוספת ריבית חודשית של 3%. בחשבונו של מירון היתה צמיחה של 230% בתוך חודשיים וחצי, ולטענת התובעים מי שהצמיח רווחים פנומינלים אלה הוא ויינשטיין, ומי שקיבל בסופו של דבר את הרווחים מעל לתשואה המובטחת, לטענתם, הוא ויינשטיין. הראיה להוכחת טענה זו של התובעים היא עדותו של רקוטש, בסעיף 25(ב)(6) לתצהירו: "מירון הביא עימו סכום כסף במזומן. ספרנו את הכסף ואני הבאתי את הכסף לויינשטיין". באותו סעיף מצהיר רקוטש שהוא היה זה שהלך עם מירון לסניף הבנק שלו, ומירון, בעדותו, אומר שמי שהודיע לו על רצונו להפסיק את ההתקשרות הוא רקוטש, ולו גם מסר את הכסף (עמ' 1094 לפרוטוקול).

ת45/א הוא ההסכם שנחתם עם רון הורביץ, ובו התחייבות לתשואה של 3%, החתום בהסכם זה עם הורוביץ, הוא רקוטש ולא ויינשטיין, אולם ויינשטיין ערב להתחייבות ומסר שני שיקים לבטחון, האחד על סך 100,000 ש"ח, והשני על סך 18,000 ש"ח. לפי תצהירו של רקוטש בחשבון נצברו רווחים של 130,000 ש"ח מעבר לתשואה המובטחת (סעיף 25(א)(5)), וגם לפי ת45/ב היתה תשואה של בין 130% ל150%- בארבעה חודשים.

ויינשטיין לא הכחיש את קיומם של ההסכמים (ת46/ ו-ת45/א), אולם הוא חולק על הפירוש והמשמעות שמייחסים להם התובעים. הנתבעים טוענים שעצם קיומם של הסכמים אלה – אין בו כדי להוכיח כי היו אלה "חשבונות קש" וכי ויינשטיין הוא בעליהם והנהנה מהרווחים שמעבר לתשואה המובטחת.

בבחינת הראיות אינני מוצא הוכחה לטענה שויינשטיין הוא זה שקיבל לכיסו את הרווחים הנ"ל, ואינני יכול כאמור להסתמך על עדותו של רקוטש בעניין זה, ללא חיזוק לדבריו או תימוכין במסמך כלשהו. ואילו יואל מירון עצמו אומר, הן בתצהירו, והן בחקירתו הנגדית, כי מי שנטל את הרווחים, היה רקוטש (עמ' 1096, 1098). במוצג נ206/א-ב ישנה הוראה של רון הורוביץ לאפיקים להעברת 50,000 ש"ח לחשבון הבנק של אשתו של רקוטש, זהבה קרני, וזהו עוד חיזוק לטענה שהנהנה הוא רקוטש ולא ויינשטיין. מכל מקום אינני חושב שהתובעים עמדו בנטל ההוכחה במקרה של חשבונותיהם של מירון והורביץ, והספק מטה לצידו של ויינשטיין בעניין זה. בנוגע לטענת התובעים כי ההסכמים עם מירון והורוביץ הם הסכמים בלתי חוקיים ועריכתם מהווה הפרה של הנחיות הבורסה לני"ע ושל הסכמי אפיקים עם הבנקים – אינני חושב שיש לדון בכך במסגרת משפט זה ועובדה זו כשלעצמה איננה קשורה למשפט זה.

מאידך, אינני מאמין כי לויינשטיין לא היתה כל ידיעה או נגיעה בחשבונות אלה. לצורך העניין, כמי שעומד בראש אפיקים, כמי שחתום על ההסכם עם הורוביץ ומירון, וכמי שהעיד על עצמו שהוא זה שפעל בחשבונות הנ"ל וניהל אותם, ניתן להניח שויינשטיין הסכים להסדר, גם אם הדבר נעשה רק כדי "ליתן גב", כדבריו, להתחייבותו של רקוטש. אינני מאמין שויינשטיין הניח לידידו רקוטש לנהל עסקים אפלים אך מכניסים כאלה במשרדו, ובחסותו, אך ורק לשם שמיים. יש בכך טעם לפגם ויש בכך כדי להטיל צל על עסקי אפיקים, אך אין בכך כדי לסייע לתביעת התובעים; ואין בכך כדי להוכיח כי ויינשטיין נהנה בפועל מהרווחים בחשבונות הנ"ל, ולכן אינני מוצא קיומו של ניגוד עניינים במעורבותו בחשבונות אלה.



ג.9. הפרשי תשואה

לטענת התובעים ראיה נוספת לפעילותו החריגה והבלתי תקינה של ויינשטיין עולה מהפרשי התשואה החריגים בין התשואות שהשיג ויינשטיין בתיקי התובעים, לבין תשואות השוק בכלל, ולבין תשואותיו בקרנות הנאמנות שבניהולו בפרט.

התובעים מסתמכים על ממצאיו של ד"ר עובדיה בפרק 6.1 לחוות דעתו מיום 26.1.94 (ת155/), המצביעים על פער גדול בין תשואת תיק משה קוטליצקי לבין תשואת קרנות הנאמנות. לטענתם, ויינשטיין העיד על עצמו בפרסומים אינפורמטיבים שונים (ת35/) כי הוא משיג תשואות מרשימות הן בניהול קרנות והן בניהול תיקי לקוחות, והעובדה שדווקא בתיקי התובעים, שהיו לקוחותיו הגדולים ביותר, השיג תשואה נמוכה - אין לה הצדקה אלא אם ההסבר נעוץ בפעילות חריגה ובלתי תקינה הנעשית בתיקים בעלי התשואה הנמוכה. חיזוק לכך ניתן, לטענת התובעים, בהשוואה של תיק משה קוטליצקי עם תיקי ניירות ערך בעלי תמהיל מקביל לאותה תקופה, שלפיה קיימים פערים ניכרים בין תשואת התיק לתשואות הממוצעות בשוק (פרק ה' לחוות דעתו של ד"ר עובדיה ת156/).

התובעים מעלים טענות באותו נושא גם בהקשר לפעילות בניירות ערך זרים, כלומר בפעולות שעשה ויינשטיין במניות הישראליות הנסחרות בארצות הברית, ומשווים בין תשואת תיקי התובעים לבין תשואת השוק הממוצעת של ניירות ערך אלה.

לפי חישוביו של ד"ר סדן, המומחה מטעם הנתבעים (נ251/ד), תשואת מדד המניות הישראליות הנסחרות בארה"ב, עמדה במהלך החודשים ינואר 92 – ספטמבר 93 על 84.5%, ולוח DD (נ257/) מראה שתשואת מרכיב המניות הללו בתיקו של משה קוטליצקי, לאותה תקופה, עמדה על 47.6% בלבד. התובעים טוענים שתשואה נמוכה בכמחצית מתשואת השוק, כשמי שמשיג אותה הינו מנהל תיקים מוצלח ומומחה בתחום ניירות ערך זרים (המעיד על עצמו ככזה - עמ' 1107) שאמור להשיג תשואות גבוהות יותר מהממוצעות בשוק, מהווה ראיה ברורה לחוסר תקינות וחוסר סבירות בניהול התיק.

מנ281/ עולה כי קרן אפיקים חו"ל מחזיקה בתשואה הממוצעת הגבוהה ביותר מבין קרנות הנאמנות המתמחות בתחום זה, גם בין השנים 1994-1998, וויינשטיין, שמנהל קרן זו, השיג בה תשואות גבוהות ביותר ובתיקי התובעים שבניהולו השיג תשואות נמוכות בלמעלה ממחצית. לטענת התובעים, לא ניתן לקבל טענה של חוסר מזל או חוסר מיומנות, והסבירות היחידה היא בפעילות שלא כדין של ויינשטיין בתיקי התובעים.

הנתבעים טוענים שטענה זו שגויה ובלתי מבוססת. ד"ר סדן, המומחה מטעמם, בדק את התחשיבים שהוצגו ע"י ד"ר עובדיה, והצביע על ליקויים, טעויות ואי דיוקים עובדתיים, חישוביים ומתודולוגים בחוות דעתו של עובדיה. כך למשל מצביע סדן על ליקוי במשך התקופה שנבחנה; ליקוי בבחירה החלקית של מה שנבדק מחשבונות התובעים (תיקו של משה קוטליצקי בחשבון בבנק המזרחי); ליקוי בדרך החישוב שאינה מותאמת להגדרה המקובלת במדידת תשואות של תיקי השקעות; סיווג שגוי של אפיקי ההשקעה השונים; טעויות בדו"חות הבנק עליהם הסתמך ד"ר עובדיה; ואי הבאה בחשבון של עמלות ביצוע בחישובי התשואה של התיק התיאורטי (סעיפים 3.5.2 - 3.5.7 לחוות דעת סדן).

הנתבעים מפנים למסקנותיו של ד"ר סדן שמתייחסות לשני מישורים: במישור האחד קבע ד"ר סדן כי המתודולוגיה שבה השתמש ד"ר עובדיה חשופה להשפעות אקראיות, אינה ממצה את כל הנתונים ואינה מביאה בחשבון את מימד הסיכון (סעיף 3.5.8. לחוו"ד סדן), ובמישור השני קבע שניהול תיקי ההשקעות של התובעים היה סביר על פי קני מידה שפורטו בחוות דעתו ואשר מקורם בספרות הכלכלית ובפרקטיקה העסקית, ומכאן שאין ביסוס לטענת התובעים בנושא פערי התשואה.

הנתבעים טוענים שד"ר עובדיה עומת בחקירתו הנגדית עם הליקויים בעבודתו, לא סיפק הסברים מניחים את הדעת בנוגע להם ואף הודה מפורשות, בחלק מן המקרים, כי נפלו טעויות באופן עריכתו את הבדיקה ההשוואתית. לפיכך טוענים הנתבעים כי התובעים אינם יכולים להסתמך על חוות דעתו של עובדיה בנושא פערי התשואות, בייחוד לאור העובדה שהתובעים לא סתרו את ממצאיו של ד"ר סדן בשום שלב.

במוצג נ255/ מתייחס ד"ר סדן לטענות התובעים כי קיים פער בין התשואה שהושגה במרכיב ניירות הערך הזרים בחשבון משה לקוטליצקי בבנק מזרחי, בשיעור של 47.6%, לבין תשואת מדד אותן המניות הישראליות הנסחרות בחו"ל באותה תקופה, בשיעור של 84.5%. ד"ר סדן אומר שלטענות התובעים בעניין זה אין כל משמעות מתודולוגית כשבוחנים את סבירות תיק ההשקעות, ומציע תחשיב אלטרנטיבי שלפיו קיים פער תשואה בין מרכיב ניירות הערך הזרים בחשבון משה קוטליצקי לבין המדדים הרלבנטיים, אולם הפער הוא דווקא לטובת התובע.

התובעים טוענים בתגובה כי חישובי התשואה שערך ד"ר עובדיה נותרים בעינם, משום שד"ר סדן סיווג את ניירות הערך כאגרות חוב במטבע חוץ (אג"ח מט"ח), ואילו ד"ר עובדיה סיווג אותן כניירות ערך זרים – כפי שנדרש, וכפי שנתמך במספר נתונים. לפיכך, לטענתם, אין להיזקק לתחשיב האלטרנטיבי שערך ד"ר סדן.

בעניין זה אני מקבל את גישתו של ד"ר סדן, כפי שבאה לידי ביטוי בדבריו אלה:

"על פי הקריטריונים המקובלים בספרות המקצועית ובפרקטיקה העסקית, לבדיקת ההישגים של תיק השקעות יש משמעות, אם היא מבוצעת במיצרף של התיק כולו ועל פי מדיניות ההשקעה שנקבעה עבורו מלכתחילה. בחירה של חלק מהתיק, כמו אפיק מסוים, או נייר ערך מסוים, והשוואתו עם תוצאות של מדד של אותו אפיק או נייר ערך הינה סלקטיבית ומוטה, ולפיכך אינה מלמדת על סבירות הניהול של תיק ההשקעות. כך, כאשר מדיניות ההשקעות של תיק הינה מנייתית בלבד ניתן לעשות שימוש במדד המניות כבסיס להשוואה ולהסקת מסקנות אודות ההישגים שבניהול התיק כולו. מאידך, אין מקום לעשיית שימוש במדד המניות כדי לבחון את תוצאות ההשקעה במנייה בודדת שמהווה חלק מהתיק, כמו שאין מקום לעשיית שימוש כזה כאשר מדובר בתיק השקעות שמדיניותו מבוססת על השקעות באפיק אחר, כמו אג"ח. על פי גישה זו, אם תיק השקעות מבוסס חלקית על אג"ח וחלקית על מניות, אין משמעות לבדיקה של כל חלק בנפרד יחסית למדד המתאים לו, אלא יש לבדוק את הישגי התיק כולו לעומת הישגים מקבילים של המדדים של אפיקי ההשקעה המתאימים, כשהם משוקללים במשקלות העתיים של ההשקעות באפיקים האמורים" (נ255/).

לפי גישתו של ד"ר סדן ההשוואה שערך ד"ר עובדיה אינה השוואה שאפשר להסתמך עליה ומסקנותיה אינן המסקנות המתבקשות בנסיבות העניין שלפניי, ואילו בהשוואת התיק כולו לתשואות המקבילות של המדדים של אפיקי ההשקעה המקבילים, כפי שעשה ד"ר סדן, לא נמצאו פערי התשואה שהתובעים מלינים עליהם.

גם עדותו של ויינשטיין בחקירתו הנגדית חיזקה את דעתי שאין לטענות בנושא פערי התשואה על מה לסמוך, ושאין מקום להשוואה בין תשואות תיק מנוהל לאינדקס כלשהו:

"…אני יכול לספר לך למשל שבארה"ב מרבית מנהלי התיקים ומנהלי הקרנות לא עשו כמו מדד המניות בכלל. שלוש שנים ברציפות הם לא מצליחים להדביק את מדד המניות. אז מה, האם מכאן אפשר להסיק שהם לא עובדים נכון, שהם לא יודעים לעבוד? זה אומר שהאינדקס היכה את כל אלה שניסו לבחור מניות ספציפיות." (נגדית ויינשטיין 1331-1332).

לגבי ההשוואה בין התשואות בתיקי התובעים לתשואות בקרנות הנאמנות של אפיקים, טוען ד"ר סדן שההשוואה פגומה כיוון שאינה מביאה בחשבון את מדיניות ההשקעה השונה של הקרנות לעומת זו שנקבעה ביחס לחשבונות התובעים, ואת מימד הסיכון הנגזר מההבדלים במדיניות האמורה (עמ' 37 לחוות דעת סדן). בנוסף צירף ד"ר סדן את תרשים 3.3 לחוות דעתו, שבו נבחנו התשואות וסטיות התקן של תיק ההשקעות של קוטליצקי בבנק מזרחי והערכים המקבילים של קרנות הנאמנות של אפיקים, ושמצביע כי בתקופה הנבדקת קרנות הנאמנות של אפיקים לא היו עדיפות בביצועיהן על אלה של חשבון קוטליצקי.

גם בנושא הפרשי התשואות בקרנות הנאמנות נראה לי כי טענת הנתבעים מוצדקת, ואני מקבל את דעתו של ד"ר סדן בעניין, לפיה השוואה שאיננה מביאה בחשבון מדיניות השקעה ומימד סיכון – אינה השוואה טובה. מדיניות ההשקעה שלפיה נקבע מרכיב הסיכון חשובה ביותר, שהרי תיקים סולידיים, דהיינו, תיקים שבהם מרכיב הסיכון מבוקר, הינם תיקים שבד"כ גם התשואה בהם תהיה סולידית, ולהיפך. תיקים בעלי מרכיב סיכון גבוה – ישיגו תשואה גבוהה יותר כשהמניות עולות, וגם נמוכה הרבה יותר בהפסדים. מרכיב הסיכון הינו מרכיב עיקרי וחשוב בעולם השקעות, וידוע ומקובל שמי שמסתכן עשוי להשיג רווחים גדולים, אך הסיכון שיפסיד במדיניות ההשקעה שלו גבוה הרבה יותר. אילו רצו התובעים ניהול תיק עם מרכיב סיכון גבוה על מנת להשיג מקסימום רווחים – היה עליהם להגדיר זאת לויינשטיין, ומשלא עשו כן אלא הגדירו את ניהול התיק כסולידי, אינם יכולים להשוות את התשואות בתיקיהם לתשואות של תיקים בעלי סיכון גבוה. זו אינה השוואה נכונה.

אני מתרשם שהפער שמצביע עליו ד"ר עובדיה מעורר אכן חששות מובנים – אך לא אוכל להסתמך על הפערים שהצביע עליהם כראיה לניהול בלתי תקין.



ד. פעולות בני"ע זרים:

טענות התובעים עד עתה היו כלליות ובפרק זה אתייחס לטענותיהם בדבר פעולותיו הבלתי תקינות של ויינשטיין בניירות ערך זרים בתיקיהם.

התובעים טוענים לקיומו של דפוס בלתי כשר בהתנהגות הנתבעים בני"ע זרים בחשבונות והם – כפי שמכנה אותו ד"ר עובדיה - שיטת הסיבובים.

עיקר הטענות הינן לביצוע מניפולציות בני"ע, פעילות בחשבונותיהם תוך ניגוד אינטרסים ושיקולים זרים, ופעילות שבוצעה ללא טעמים כלכליים, ותוך הפרת סטנדרטים של מקצועיות וסבירות.

הטענה בעניין חשדות לביצוע מניפולציות בניירות ערך אינה חוזרת בסיכומי התובעים – ואין לי אלא להניח כי נזנחה ואין בה ממש.

שיטת הסיבובים הנטענת היא דפוס שמאפיינו המרכזי הוא מכירת מניות מתיקי התובעים במחיר נמוך סמוך לעליה משמעותית בשערן, רכישתן בחזרה לתיקי התובעים במחיר גבוה יותר או במחיר שיא ולאחר מכן מכירתן במחיר נמוך וחוזר חלילה. זו מעין פעילות מחזורית שד"ר עובדיה כינה בחוות דעתו שיטת הסיבובים.

הנתבעים מצביעים על ליקויים מתודולוגיים עקרוניים בחוות הדעת של ד"ר עובדיה, המשמיטים את הקרקע מתחת חוות הדעת והתביעה בעניין זה:

א. ד"ר עובדיה בחר את מקטעי הפעילות שסקר באופן שרירותי ומגמתי, כל מיקטע כלל הצגה של חלק סלקטיבי מתוך פעולות קניה ומכירה והמכלול השלם לא מופיע בחוות הדעת.

ב. לא ניתן להגיע למסקנות בדבר "שיטתיות" בביצוע פעולות בני"ע זרים מבלי לבחון את הפעילות המלאה בני"ע זרים בחשבונות התובעים.

ג. ד"ר עובדיה התעלם מעלות הרכישות המקוריות של ניירות הערך, וכך לא הראה כי במרבית המקרים היה במכירה משום מימוש רווח לחשבונות התובעים. ד"ר עובדיה התעלם גם מהעובדה שהרכישות "החוזרות" מומשו בדרך כלל ברווח נוסף לחשבונות התובעים לאחר מכן (מניית "דוגמא" נ243/). (חקירה נגדית עובדיה 627-630).

ד. במרבית המקרים מוסר עובדיה נתוני כמות מניות מלאים במכירה ואינו מזכיר את כמות המניות שנרכשה שוב ב"רכישה הסוגרת". וכך "הנזק" שנגרם נגרם בגלל יחסי הכמויות השונים במכירה וברכישה אינו מוערך נכונה. (עובדיה מודה שהכמויות שונות - נגדית עובדיה 639-640); ובמקרים בהם עובדיה מציין כמויות – בכולם כמות המניות שסגרה את הסיבוב היתה זהה או עלתה על כמות המניות שפתחה אותו (מניית אורבוטק סיבוב יוני-אוקטובר 91).

ה. חוות דעתו של עובדיה מנותקת לחלוטין מכל הקשר של אירועים חיצוניים – כלכליים או אחרים.

ו. חוות דעתו של עובדיה מבוסת על ניתוח בדיעבד, נתונים שהיו פרושים בפני עובדיה לא היו בפני מנהל התיקים וקבלת ההחלטות של מנהל התיקים בוססה על הערכה וציפיה ולא על ידיעה ודאית מראש.



ומן הכלל אל הפרט:

פעולות חריגות בתיקי התובעים

ד.1. רכישת מניות סאיטקס בינואר 1992:

התובעים טוענים כי רכישת המניות היוותה פעולה חריגה ולא תקינה, משום שהתבצעה ביום א' (בו אין מסחר בבורסה בארה"ב) ומשום שמחיר המניות ירד ב5%- ביומיים שלאחר הרכישה.

הנתבעים משיבים לטענות אלה כך:

(א) לאחר שהנתבעים פנו לבנק המזרחי בבקשה לברר את הנושא, שלח הבנק מכתב תשובה (נ74/), עם העתק לתובעים, שבו כתב כי נפלה טעות בהקלדת התאריך, וכי התאריך הנכון בו בוצעה הרכישה היה 16.1.92 – יום ה', ולא יום א'. התובעים ידעו זאת לפני תיקון התביעה – אך לא תיקנו אותה בעניין זה.

(ב) הטענה לגבי ביצוע העסקה ביום א' זכתה לכותרות בעיתון (נ79/(ב)) – והתובעים לא העמידו את הכותב על טעותו, אף שידעו אז כי טענה זו הוכחה כלא נכונה.

(ג) ד"ר עובדיה אישר בחקירתו הנגדית כי הוא חוזר בו מטענתו בדבר ביצוע העסקה ביום א', ולמרות זאת אינו מסביר מדוע לא גרם לתיקון הטענה בכתב התביעה המתוקן (חקירה נגדית עובדיה – 397/17-400/24). בנוסף גם אישר כי לא פנה לבנק מזרחי לבירור הנושא לפני הגשת חוות הדעת השניה לבית המשפט. (נגדית עובדיה – 406/20-26)

(ד) עובדיה מודה שלולא סבר בטעות שהפעולה בוצעה ביום א', לא היה רואה כל חריגה בפעולה (402/1-6).

(ה) עובדיה מסכים שירידות שערים של 4-5% במסחר בנסד"ק אינן חריגות ויכולות לקרות תוך יום אחד, שלא לומר יומיים, והוא גם מציין סיבה כלכלית לכך – שהיו נפילות גדולות בשבוע זה (402-403).

(ו) עובדיה לא ביצע בדיקה כלכלית כלשהי (אם היו נפילות בבורסה באותה תקופה) עובר לטענה החמורה שהעלה נגד הנתבעים (403/18-27, 404/19-21).

(ז) ד"ר עובדיה חזר בו בחקירה מכל טענותיו בנוגע לפעולת סאייטקס. (427/6-15).

(ח) עובדיה חוזר וטוען כי לא כימת את הנזק, ואולם עצם הכללת טענה חסרת בסיס בחוות דעתו והפרסום הרב שניתן לה בעיתונות גרמו נזק רב לנתבעים, וזו הסיבה שחוות הדעת היא אחד היסודות בתביעה שכנגד.

(ט) הנזק שלא כומת – הוא נזק שלא היה (407/11-409/1).

(י) הפעולה במניות סאיטקס הניבה רווח של 12,600$ בתוך חודשיים.

נראה לי שהנתבעים צודקים בטיעוניהם דלעיל - ובנוגע למניות סאיטקס אין לתביעה בסיס.



ד.2. רכישת מניית עידן בפברואר 93

לטענת התובעים ויינשטיין רכש ביום 5.2.93 לתיקיהם כמות גדולה של מניות עידן בשער קרוב לשער השיא של אותה תקופה, העולה ב- 10% על שער הסגירה של יום המסחר שלפניו, בעוד שויינשטיין עצמו עמד גם בצד של מי שמכר ניירות ערך אלה. לטענתם, מנסיבות העסקה עולה שויינשטיין מכר ניירות ערך אלה לתיקי התובעים בניגוד לטובתם ועל מנת להיטיב עם עצמו ועם צד ג' שרצה בטובתו. ויינשטיין אישר בעדותו שרכש ביום האמור 420,000 מניות עידן בסכום של כמיליון ומאתיים אלף דולר, שמתוכם חויבו התובעים בכ- 600,000 אלף דולר. (עמ' 1365 לפרוטוקול). ויינשטיין טוען שפנה לבנק מזרחי לצורך ביצוע העסקה והתובעים טוענים כי אין בסיס לגרסה זו של ויינשטיין. ראשית, דנינו, נציג בנק מזרחי העיד כי בבנק לא נמצאה הוראת הרכישה שנתן ויינשטיין; שנית, נ171/ מראה כי יום ביצוע העסקה – 5.2.93, היה יום שישי בשבוע ושעת הביצוע היתה בליל שבת שבה בנק מזרחי אינו עובד וויינשטיין מאשר זאת (עמ' 1366 לפרוטוקול). ויינשטיין מסביר את העניין בכך שפנה לבנק מזרחי בבוקר אותו יום או ביום הקודם. לטענת התובעים הסבר זה של ויינשטיין מופרך: אם ההוראה ניתנה לבנק ביום חמישי או בבוקר יום שישי ובוצעה ע"י ברוקר בערב שבת, מנהל התיקים אינו יכול לשנות את ההוראה או לסגת ממנה. הברוקר שדרכו בוצעה העיסקה היה "שירסון ז'נבה", ולויינשטיין לא היה אישור לעבוד עמו ישירות, אלא רק עם הברוקר אוסקר גרוס. התובעים טוענים שחשיבות העניין היא בכך שאילו נעשתה העיסקה דרך אוסקר גרוס – ויינשטיין יכול היה לשנות את ההוראה או לסגת ממנה לפי ההתפתחויות החלות במסחר, שהרי העיד כי הוא נוהג להתעדכן במהלכי המסחר באופן שוטף (תצהיר ויינשטיין עמ' 7 סעיף 13). ויינשטיין גם העיד על דינמיות השוק ועל הצורך לשנות החלטות ולסגת מפעולות תוך כדי המסחר (1180-1181 לפרוטוקול). התובעים למעשה מפרטים את כל הטענות שהוזכרו לעיל על מנת לבסס את טענתם כי גרסתו של ויינשטיין, לפיה בחר לתת הוראה לביצוע עיסקה רחבת היקף ובשער הגבוה בעשרה אחוז משער הסגירה של היום הקודם, ובדרך שלא מותירה לו יכולת לשנות הוראתו או לסגת ממנה – אינה סבירה ואינה מתיישבת עם התנהגותו של מנהל תיקים בכיר ומנוסה. ההסבר שנותנים לכך התובעים הוא שויינשטיין נתן הוראה ביום ה' בשבוע, בידיעה שהעיסקה תבוצע בליל שבת – כפי שתואם מראש, כעסקת "בלוק" שבה חבילת המניות כולה נרכשת ע"י גורם אחד שאיתו תואמה העיסקה.

הגרסה של התובעים היא כי העיסקה שבוצעה היתה עיסקת "קרוס", היינו עיסקה שבה עומד אותו סוכן הן בצד המוכר והן בצד הקונה. חיזוק לכך מתקבל, לטענתם, ממוצג נ171/, שהצביע כי העיסקה נרשמה רק פעם אחת, ולא כפי שנעשה בד"כ ע"י רישום כפול של העסקה, פעם אחת מצד הקונה ופעם אחת מצד המוכר. לתמיכה בגרסתם מביאים התובעים מסמך הקרוי "SELLS & TIME" (ת175/? – לגבי מסמך זה יש מחלוקת אם הוגש כמוצג. התובעים טוענים שסומן כמוצג, אף על פי שאינו כלול בין מוצגי התביעה, והנתבעים חולקים. בפרטיכל מופיעה אמירה שלי ש"ממילא מסמך זה אינו מוגש כמוצג", אך הרשיתי חקירה לגביו – מ.ט.). במסמך נרשם בצד העסקה של מכירת 420,000 מניות, שמו של הברוקר אוסקר גרוס, איתו עבד ויינשטיין באופן סדיר. מכך עולה לטענתם כי בעוד ויינשטיין נתן את ההוראה לרכוש את המניות דרך בנק מזרחי (ללא שום אפשרות שליטה על הפעולה), הוא נתן את ההוראה למכור את המניות דרך אוסקר גרוס. זו ההוכחה לביצוע פעולת קרוס דרך שני חברי בורסה שונים ובאמצעות גורמים שונים, שמהווה דרך בטוחה לעשיית פעולה אסורה מעין זו. מכירת המניות היתה בהפסד והנזק שכומת על ידי ד"ר עובדיה הוא בסך 815,000 ש"ח, נכון ליום 26.1.94 (ת155/ סעיף 6.2.1 לחוות דעת עובדיה). בנוסף יש צורך, לטענתם, לבטל את כל הפעולות שנעשו במניה זו בתיקיהם, כלומר לאיין את הנזקים שנגרמו להם, לפי חוות דעתו השניה של ד"ר עובדיה (ת156/). התובעים טוענים שכל הפעילות שביצעה אפיקים עבור התובעים במניית עידן הינה פעילות חריגה, הנגועה בשיקולים זרים וניגוד אינטרסים, ובכך הופרו חובות האמון של אפיקים כלפיהם.



הנתבעים טוענים שטענותיהם של התובעים בעניין מניית עידן עברו במהלך המשפט מספר "גלגולים" וכי הטענה כי ויינשטיין היה המוכר והקונה בפעילות מיום 5.2.93 היא ה"גלגול האחרון" בעניין. לטענתם, גרסה זו של התובעים לא הופיעה בכתב התביעה המקורי, לא בכתב התביעה המתוקן, לא בחוות הדעת שהגיש ד"ר עובדיה (הראשונה והשנייה) וגם לא בתצהירי העדות הראשית שהוגשו מטעם התובעים. מפאת חשיבות הטענה אתייחס ל"גלגולים השונים" בטענות התובעים, שכן יש להן משמעות גם לגבי ה"גלגול האחרון", כלומר לגבי טענות התובעים בעניין מניות עידן בסיכומיהם.

לטענת הנתבעים טענתם המקורית של התובעים כנגד הפעולה מיום 5.2.93 קרסה על כל מרכיביה ויש למחוק אותה מחוות דעתו של ד"ר עובדיה.

לגבי הטענה שרכישת 5.2.93 בוצעה במחיר שיא טוענים הנתבעים כי אין לכך משמעות, משום שמחירי שיא ומחירי שפל הם עניין חולף ועובדות שנלמדות רק בדיעבד. מעבר לכך טוענים התובעים שהעובדה שד"ר עובדיה בחר לסקור את התקופה של השנים 1990-1993 ולקבוע שהרכישה בוצעה במחיר שיא של המניה בשנים אלה - אינה מוסברת והינה מגמתית ושרירותית. חיזוק לכך מוצאים הנתבעים במוצג נ152/ שהינו גרף מחירי מניות עידן בחודשים מאי-אוגוסט 1989, המצביע כי בחודשים אלה היה מחירה של מניית עידן גבוה יותר ממחיר ה"שיא" שטוען לו ד"ר עובדיה.

טענה זו של הנתבעים אינה מקובלת עליי. נראה לי שאם על מנת למצוא שער גבוה יותר של המניה, היה עליהם ללכת אחורה כמעט ארבע שנים – יש ממש בטענת התובעים. לעומת זאת מקובלת עליי הטענה שעובדת היות מחירים מחירי שיא או שפל נלמדת רק בדיעבד, לאור העובדה שהמחירים העתידיים אינם ידועים. לפיכך אניח שבעת הרכישה לא ידע ויינשטיין שמדובר בשער שיא, אולם אתן את הדעת גם לכך שהיה עליו לדעת שמדובר במחיר הגבוה ביותר של המניה בשלוש השנים האחרונות.

הנתבעים טוענים בנוסף כי הטענה לפיה רכישת 5.2.93 יצרה "מחזור חריג ביותר" במניות אלה בבורסה, הוכחה במהלך כל המשפט כשגויה על כל מרכיביה, תיאורטית ועובדתית. התובעים אינם מעלים טענה זו בסיכומיהם, ויש להניח שזנחו אותה ואין לדון בה. אולם מכיוון שהאשמה זו כבדה למדיי, יש לציין שהטענה נזנחה משלא הצליחו התובעים להוכיח אותה (נגדית עובדיה 358), ומכאן שאינה נכונה. כך קרה גם בנוגע לטענת התובעים כי רכישת מניות עידן ביום 5.2.93 בוצעה בניגוד למגמה בקרן הנאמנות אפיקים חו"ל, טענה שנזנחה לאחר שהוכח כי דובר בפעולה "עם המגמה" במספר קרנות ובחשבונות לקוחות נוספים (נ167/, נ168/, סעיפים 85.2-85.3 לתצהיר ויינשטיין).

יצויין שד"ר עובדיה חוזר בו מתביעת הנזק בגין מניות עידן בחוות דעתו הראשונה (נגדית עובדיה 364), או כפי שקוראים לה הנתבעים "בגלגול הראשון", והטענות בחוות דעתו השניה הן טענות שונות במהותן מאלה שהועלו בראשונה. יש לתת משקל מתאים בהחלטה הסופית, גם לעובדה זו, של שינוי הטענות לאחר שלא הצליחו להוכיח אותן, ויש לציין כי לטענות אלה ניתן פרסום (נ71/) ואתחשב בכך כשאדון בתביעה שכנגד.

ב"גלגול השני" (לגרסת הנתבעים) טענו התובעים שהפעולות שעשו עבורם הנתבעים במניית עידן מצביעות על פעילות חריגה ובלתי סבירה ולכן מבקשים לכמת את הנזק בגין הפעולות הללו בדרך של ביטול כלל פעולות הרכישות והמכירות במניות עידן כאילו לא נעשו מעולם. לטענתם, הפעולות שביצעו הנתבעים במניות עידן לא היו תקינות והיו בהן חריגות המצדיקות תביעה גורפת לביטול הפעילות שבוצעה במניות במשך שנים רבות. הנתבעים מצביעים על ליקויים וטעויות עובדתיות שנפלו בסקירת הפעולות על ידי ד"ר עובדיה. לגבי טענה אחת אין ספק כי נפלה טעות, שכן ד"ר עובדיה עצמו הודה בכך: עובדיה טען שבתוך פחות מחודשיים לאחר רכישת מניות עידן לתיקי התובעים ירד השער עד לשמינית דולר, והודה בחקירתו שנפלה טעות ושהשער ירד לדולר ושמינית (נגדית עובדיה 693-694). הנתבעים טוענים לקיומן של טעויות רבות נוספות, ואולם אינני סבור שיש לפרטן. מה שנותר במעבר מה"גלגול השני" ל"גלגול השלישי" והאחרון, הוא התביעה לביטול כלל פעולות הרכישה והמכירה במניות עידן.



תשובות הנתבעים לטענות התובעים בעניין היות ויינשטיין המוכר והקונה בעסקה של 5.2.93:

(א) ישנן ראיות ברורות כי ההוראה לביצוע פעולת 5.2.93 נמסרה לבנק מזרחי ע"י ויינשטיין, ובנק מזרחי הוא שדאג לביצוע ההוראה באמצעות הברוקר 'שירסון ליהמן' (להלן: שירסון), וויינשטיין גם מעיד על כך (נגדית עמ' 1365). ניתן ללמוד על כך לטענתם ממוצג נ168/ שבו שולחת חברת שירסון לבנק מזרחי אישור לביצוע הרכישה. אין מחלוקת בין הצדדים על כך שויינשטיין לא היה רשאי לעבוד ישירות עם שירסון, אלא רק עם חברת 'אוסקר גרוס'. כיוון שכך, צודקים הנתבעים, והמסקנה המתבקשת היא שבנק המזרחי הוא שמסר את ההוראה לחברת הברוקרים, שהרי ויינשטיין לא הורשה לעבוד עם חברת שירסון ישירות.

(ב) התובעים טענו כי ויינשטיין לא מסר ההוראה לבנק מזרחי שכן העד מטעם הבנק, דנינו, לא מצא אסמכתא כתובה להוראה זו. הנתבעים טוענים שדנינו עצמו העיד שבתקופה הרלוונטית נמסרו הוראות לבנק טלפונית ולא בכתב (נגדית 1548), וכך אכן העיד דנינו. אני סבור שגם הוראה טלפונית צריכה להיות מתועדת במידה כלשהי בכתב ואינני מקבל את טענת הנתבעים, אולם אין זה עקרוני, שהרי מסמך נ168/ מוכיח בפועל שהפעולה בוצעה באמצעות בנק מזרחי.

(ג) לגופו של עניין יש לבדוק אם גרסת התביעה, לפיה פעילותו של ויינשטיין ברכישת מניות עידן לא היתה סבירה, שכן ויינשטיין עצמו עמד הן בצד המוכר והן בצד הקונה והפר חובות אמון לתובעים; לשם כך אבדוק את גרסתו של ויינשטיין.



ויינשטיין טוען שמסר את ההוראה לביצוע העסקה לבנק מזרחי בצרוף הגבלת מחיר (LIMIT), כלומר הגדיר מראש מהו המחיר המקסימלי בו הוא מעוניין לרכוש את המניות (נגדית 1481), וכך לא נשללה ממנו היכולת לשלוט על ההוראה, ולכן לא היתה זו הוראה בגדר "שגר ושלח", כפי שטוענים התובעים. מלבד עדותו של ויינשטיין לא מצאתי ראיה נוספת, או עדות כלשהי שתומכת בגרסה זו של ויינשטיין. בנוסף טוען ויינשטיין כי דובר ב"רכישה אסטרטגית" גדולה, שבה אין חשיבות לשינויים קלים במחיר המניה (נגדית 1375). לטענתו, שילוב של הגבלת המחיר ושל היות הרכישה אסטרטגית מלמד שההוראה שנתן לבנק לא היתה פזיזה או בלתי סבירה.

התובעים הקשו בעניין גרסתו של ויינשטיין - מדוע מסר את ההוראה לבנק מזרחי ולא ישירות לאוסקר גרוס, מה שהיה מותיר לו אפשרות ויכולת מעקב אחר המסחר ושליטה על ביצוע הפעולות. לכך משיבים הנתבעים כי מוצג ת93/ מראה שקיימות פעולות רבות שבוצעו עבור התובעים על ידי בנק מזרחי באמצעות ברוקרים שונים ולא על ידי אוסקר גרוס, ולכן לא מדובר באקט חריג או יוצא דופן מצידו של ויינשטיין.

גם כאן נראה כי הדין עם התובעים. ויינשטיין אולי עבד עם ברוקרים שונים, אולם בפעולה הספציפית הזו, כיוון שהיה ערב שבת והברוקר היחיד איתו יכל לעבוד ישירות היה אוסקר גרוס – היה מצופה ממנו שיבחר לעבוד איתו ולא עם הבנק שהעביר הוראה לברוקר אחר, שסגור בפניו, והבנק עצמו והיה סגור בליל שבת.

גרסת התובעים, המעלה תהיות רבות בנוגע למניעיו של ויינשטיין מקובלת עליי, ולכן אבדוק את הטענה לגבי היות ויינשטיין הן בצד הקונה והן בצד המוכר בעסקה זו, על אף שטענה זו אינה בכתב התביעה, כאמור.

במוצג נ171/ נרשם כי בתאריך 5.2.93 מחזור המסחר במנית עידן היה 547,300, ומאחר ש- 420,000 מניות נרכשו ביום זה על ידי ויינשטיין לחשבונות התובעים, ו- 420,000 נמכרו, והעסקה לא נרשמה פעמיים, דהיינו, פעם אחת במכירה ופעם אחת בקנייה, אלא פעם אחת בלבד – מעידה עובדה זו, לטענת התובעים, על כך שהקונה והמוכר חד הם – מר ויינשטיין. לפי טענתם, מחזור המסחר אמור היה להיות לפחות 840,000, שכן כך נדרש בעסקת מכירה או רכישה, ומכיוון שנרשמה רק עיסקה אחת – שמע מיניה עיסקת קרוס לפנינו. עדותו של מר שלו, מי שהיה מנהל החברה ששימשה נציגה של אוסקר גרוס בארץ, לגבי רישום מחזורי מסחר בבורסה מחזקת את גרסת הנתבעים. העד שלו מאשר שאם אותו גורם מבקש לבצע מכירה מחשבון אחד ורכישת אותן מניות מחשבון אחר, יירשם המחזור לפי מחיר העסקה, כלומר פעם אחת (עמ' 953 לפרוטוקול). חיזוק נוסף לטענתם נמצא במוצג ת175/ שבו מופיע השם אוסקר גרוס ליד מכירת 420,000 מניות עידן ביום 5.2.93. השם אוסקר גרוס לצד העסקה מצביע שהמכירה אכן נעשתה באמצעות אוסקר גרוס, אלא שאוסקר גרוס אינו ויינשטיין, ואין במסמך זה כדי לקשור את ויינשטיין לצד המכירה. ויינשטיין העיד שהירבה לעבוד עם אוסקר גרוס, אולם היו גורמים נוספים בשוק ההון הישראלי שנימנו על לקוחות אוסקר גרוס, ועל כך מעיד גם העד שלו (938 לפרוטוקול).

חיזוק אחר לטענת התובעים שויינשטיין היה הן בצד המוכר והן בצד הקונה רואים התובעים בזמן שחלף מאז פורסמה ידיעה חיובית לגבי שערי המניה, ועד לרכישת המניה לתיקי התובעים. לטענתם עוד בטרם פרסום ההודעה הרשמית על כך חילחלה הידיעה החיובית על כניסת תדיראן כמשקיעה במניות עידן, ומחזורי המסחר החריגים והתנהגות מניית עידן מעידים על כך. ואמנם, ד"ר סדן גם הוא מאשר שמנהל תיקים אמור להגיב בהקדם מירבי למידע שמתפרסם (עמ' 853). ויינשטיין מסביר את העיכוב בכך שאינו רץ וקונה מייד אחרי שראה ידיעה, אלא עושה ניתוח מעמיק לפני קניה "אסטרטגית" כגון זו (1379 לפרוטוקול). התובעים טוענים שתשובה זו של ויינשטיין אינה נותנת הסבר סביר לכך שלא קנה את המנייה כשעוד היו ציפיות שתעלה, אלא קנה אותה במחיר גבוה מאוד לעומת מחיר העסקה של רכישת מניות עידן על ידי תדיראן. הנתבעים טוענים שהיו שני פרסומים (ולא רק הפרסום האחד שמזכירים התובעים - נ169/, נ170/) שמצביעים על היגיון כלכלי ברכישה, ואלה היוו רק חלק ממכלול שלם של שיקולים שהינחו את ויינשטיין, כפי שאמר בעדותו: "יש כאן הערכה של כל השוק שעידן הולכת להיות, נקרא לזה, ענק תקשורת…" (פר' עמ' 1378). בנוגע לטענה בעניין הזמן שחלף טוענים הנתבעים שקבלת החלטות על ידי מנהלי תיקים איננה מדע מדויק והיא מושפעת מגורמים וממשתנים רבים ושונים ולכן אין לה קצב קבוע ומדוייק. הנתבעים מציינים גם שמצב הבורסה בארץ הוא מצב של חוסר וודאות וחוסר אחידות בתגובה לשוק.

אינני מקבל את תשובתם של הנתבעים ואינני מוצא שהיא עניינית. ידוע הוא שמנהלי תיקים, כמו כל מי שידו בהשקעות בבורסה, עוקבים בעניין רב אחרי ידיעות חיוביות או שליליות, ומתייחסים אליהן כשהם בוחרים את אפיק ההשקעה. למעשה, למידע שבשוק יש משמעות עצומה בעולם הבורסה, ואין ספק שניצול המידע צריך להיות יעיל ומהיר, על מנת להשיג רווחים נאים. אינני חושב שמצב כללי של חוסר וודאות מחזק את טענת הנתבעים; להיפך. חוסר הוודאות השורר מחדד את הצורך במידע ומעצים את חשיבותו, והממהר לנצל מידע של השוק – הוא בדרך כלל המרוויח העיקרי מהמידע. מאידך, מסחר בבורסה מבוסס על הערכות, וקשה לבקר פעולה מסויימת שמנהל תיקים עושה לפי הערכות שלו, אלא אם כן אין כל היגיון בפעולה והיא עומדת בניגוד גמור להערכות בשוק. לכאורה נראה שבמקרה זה לא היה היגיון כלכלי ברכישת המנייה לאחר שהמחיר גילם את כל המידע ועלה בהתאם.

אולם עובדה אחת ניצבת בניגוד לטענות התובעים, וזו העובדה שביום 5.2.93 שבו עסקינן, נרכשו לתיקי התובעים 200,000 מניות עידן מתוך 420,000 שרכש ויינשטיין, ויתרת המניות נרכשה לחשבון הנוסטרו של אפיקים, לחשבונות של קרנות נאמנות של אפיקים, ולחשבונות של לקוחות אחרים של אפיקים. עובדה זו מערערת את הטענה כי אפיקים פעלה בניגוד לטובת התובעים ולטובת חשבונות אחרים, שהרי רכשה את מניות עידן גם לחשבונותיה שלה. התובעים טוענים שעובדה זו אינה משנה דבר, מפני שאין חשיבות לכך שויינשטיין השתמש גם בחשבונות לקוחות נוספים כדי לחלץ את חשבונו, אולם אינני חושב שטענתם מוצדקת. עובדה זו היא שהכריעה את המאזן לטובת הנתבעים, והתביעה בעניין מניות עידן נדחית.

ד.3. רכישת מניית עוש"פ ביולי 1993

התובעים טוענים לקיום פעילות חריגה של ויינשטיין במניית עוש"פ, בכך שהמניות שרכש פוצלו והועברו לתיקיהם למעלה משבועיים לאחר רכישתן, לפי השער של יום הרכישה. ויינשטיין ידע על ההתפתחות במניה, והוא העביר את המניות שרכש לתיקי התובעים לאחר ששערי המניה ירדו. לטענתם הרכישה והמכירה נעשו בלא טעם כלכלי, תוך גרימת הפסד לתיקי התובעים.

לפי דפי החשבון (ת93/יז') המניות הגיעו לתיקי התובעים ביום 15.7.93, בעוד שהרכישה, לפי אותם דפי חשבון, בוצעה ביום 7.7.93, וויינשטיין מעיד שביצע את הרכישה ביום 29.6.93 (עמ' 1186). לפי דפי החשבון קיים פער של 8 ימים בין תאריך הערך לבין תאריך הביצוע, ולפי גרסתו של ויינשטיין יש פער של 18 ימים. לטענת התובעים פרק זמן זה איפשר לויינשטיין לראות מה מתרחש בשוק במשך למעלה משבועיים מיום הרכישה, ובהתאם לכך לפצל את העסקה ללקוחותיו לפי העדפותיו.

הנתבעים גורסים שטענת התובעים מופרכת ואין לה אחיזה במציאות, הגרסה הועלתה תוך התעלמות מן העובדה שאפיקים רכשה באותו זמן עצמו מניות עוש"פ לחשבונה העצמי (נוסטרו) באותו מהלך ובאותו מחיר, אותן מניות גם נמכרו בהמשך בסמוך למכירת מניות עוש"פ מתיקי התובעים.

העובדות הן כי ביום 29.6.93 רכשה אפיקים 15,000 מניות עוש"פ במחיר ממוצע של 7.3$ למניה, דרך חברת הברוקרים האמריקאית 'אופנהיימר'. גרסת הנתבעים מסתמכת על הסברו של העד שלו, מנכ"ל חברת א. שלו בע"מ, ששימשה כאמור נציגת חברת הברוקרים האמריקאית אוסקר גרוס בישראל, ובאמצעותה נרכשו מניות עוש"פ במקרה שבפניי. ההסבר שנותן שלו לנסיבות הפעולה (סעיף 15.1.2 לתצהירו) הוא כי ביום 13.7.93 פנה ויינשטיין לחברת אוסקר גרוס באמצעות משרדו של שלו בארץ וביקש להשלים באמצעות אוסקר גרוס את ביצוע העסקה שהיתה עם חברת אופנהיימר: לקבל את מניות עוש"פ ולשלם את תמורתן. חברת אוסקר גרוס נענתה לבקשת ויינשטיין, פנתה לחברת אופנהיימר, ומאחר שהאחרונה השתהתה בהשלמת העיסקה כמבוקש, ביצעה חברת אוסקר גרוס את העיסקה המבוקשת בעצמה בתנאים שהוסכמו בין אפיקים לאופנהיימר. לטענת התובעים אין כל הסבר להשתהות של ויינשטיין למשך שבועיים עד שפנה לאוסקר גרוס, וויינשטיין מסביר כי קודם לפנייתו לאוסקר גרוס פנה לבנק מזרחי, ולאחר שראה שהעניין לא מסתדר, פנה לאוסקר גרוס בעצת בנק מזרחי, בבקשה שיסגור את העיסקה (נגדית ויינשטיין בעמ' 1193). התובעים טוענים שהסבר זה מופרך על ידי מסמכי העיסקה שהנפיקה אוסקר גרוס שאותם צירפו הנתבעים עצמם (נ39/). במסמך זה יום הסליקה הוא יום 7.7.93 – מועד בו לא ידעה עדיין חברת אוסקר גרוס על קיום העיסקה (שהרי ויינשטיין פנה אליה רק ב- 13.7.93). התובעים תוהים כיצד יכלה אוסקר גרוס להנפיק מסמך הנוגע לסליקה שאמורה להתבצע ביום 7.7.93, כשבמועד זה לא היתה לה עדיין ידיעה ונגיעה לעיסקה הנדונה, ומכאן שהמסמכים (נ39/), כך לפי התובעים - אינם מסמכי העיסקה המקוריים, אלא מסמכים שהוכנו בדיעבד. למעשה מעלים התובעים טענות גם נגד חברת אוסקר גרוס, שהפיקה את המסמכים. לטענת הנתבעים זו האשמה חריפה שמוטחת לעברם ללא הצדקה, ללא אחיזה במציאות וללא כל ביסוס ראייתי. לגבי מוצג נ39/, שהוא הראיה בה משתמשים התובעים לביסוס טענתם, טוענים הנתבעים, מבהירה עדותו של שלו כי אין סתירה בין הדברים, וכי פנייתו של ויינשטיין לאוסקר גרוס ביום 13.7.93 היתה בהקשר לעיסקה עם אופנהיימר, שהשלמתה נתקלה בקשיים והתעכבה. שלו מעיד אכן שויינשטיין פנה אליו אחרי שבוע כדי לומר שיש בעיה ושדברים לא מסתדרים עם אופנהיימר (נגדית שלו עמ' 974), וההסבר שנותן העד לתאריכים הוא זה:

"ה- Ticket pns מודפס ביום הטרייד, וכתוב בו אם הטריידdate הוא כך, אתה מוסיף לו 5 ימי עסקים. המחשב יודע אם יש חגים באמצע ויודע לחשב מה יהיה ה- date settlement". (נגדית שלו עמ' 976).

לדבריו של שלו יום הסליקה, שעליו כאמור דיברו התובעים, נגזר אוטומטית ממועד העסקה המקורית על ידי המחשב.

בהסתמך על עדותו של שלו טוענים הנתבעים שהברוקר אוסקר גרוס ביצע במקום הברוקר אופנהיימר את העיסקה המבוקשת במניות עוש"פ עבור אפיקים – בהתאם לעיסקה המקורית עם אופנהיימר ולתנאים הכספיים שלה, וזה ההסבר לכך שנזכרים במסמך שהפיקה אוסקר גרוס תאריך העיסקה הוא 29.6.93 - ותאריך הסליקה (7.7.93) מרוחק 5 ימי עסקים מתאריך העיסקה.



ההסבר של הנתבעים, לפיו המסמך הופק לאחר פנייתו של ויינשטיין מיום 13.7.93 ולאחר שאוסקר גרוס הסכים להשלים את העיסקה, מבלי לחשוש לכך שקיימת בעיה עם רישום התאריכים (המוקדמים מתאריך ההפקה של המסמך), יכול להתקבל על הדעת. אינני חושב שניתן לקבוע שהיתה קונספירציה שכוללת את חברת אוסקר גרוס; קבלת טענת התובעים משמעותה קשירת אוסקר גרוס לפעילות בלתי חוקית, שטעונה ראיה נכבדה יותר. העד שלו העיד אמנם מטעם הנתבעים, אך אינו בעל אינטרס בתוצאת המשפט, ואינני מניח שהיה ממציא הסברים לפעילותם של ויינשטיין ושל אפיקים. שלו הסביר את אופן השתלשלות ואת הנוהל בעסקי ניירות הערך והברוקרים, ובמקרה שבפניי ההסבר שלו מתאים לגרסת הנתבעים ומחזק אותה, ולכן גרסה זו עדיפה לדעתי.

התובעים טוענים בנוסף כי ויינשטיין הוא גם המוכר של המניות האלה, וזו הסיבה ש"המוכר" הסכים להמתין לקבלת התמורה עבור מניותיו למשך הזמן שדובר עליו. טענה זו חוזרת לאחר שהועלתה גם בעניין מניות עידן, ואולם לבד מהעלאת הטענה לא הוגשו ראיות על מנת להוכיח אותה; גם אם הטענה נראית הגיונית על פניה, היא אינה אלא השערה ולא מצאתי הוכחה לה; קיימות עובדות ששוללות אפשרות של קבלת גרסה זו: רכישת 5,000 מניות עוש"פ לחשבונה העצמי של אפיקים (נוסטרו) באותו יום ובאותו מחיר (נ264/, חקירה נגדית ויינשטיין 1193); וכן שמכירת המניות מחשבון הנוסטרו של אפיקים בוצעה בסמוך למכירת המניות מחשבונות התובעים שבחלקה היתה אף במחירים גבוהים יותר(נ264/).

התובעים צירפו את גרף המניה על מנת שיתמוך בטענתם שויינשטיין העביר את המניות לתיקיהם לאחר שראה שערכן יורד, וכי מכר את המניות בשווי הנמוך ביותר שלהן, וכך גרם להפסד בתיקיהם. אולם גרף המניה שצורף כנספח לחוות דעתו של עובדיה ת156/, מראה שהיום שבו פנה ויינשטיין לאוסקר גרוס, 13.7.93, היה היום שבו הגרף היה בנקודה הגבוהה ביותר שלו. כלומר, ביום זה נסחרו המניות בערך הגבוה ביותר שלהן, ועובדה זו אינה מחזקת את טענת התובעים, אלא מחלישה אותה בצורה משמעותית.

מאידך, ההנמקה של ויינשטיין לביצוע העסקאות תמוהה לאור העובדה שמכירת המניות ביום 3.8.93 נעשתה במחיר שהסב הפסד לתיקי התובעים. הנימוק הכלכלי שנותן ויינשטיין לרכישה הוא פרסומים בנוגע לחברת עוש"פ, לפיהם חברת הבת של עוש"פ, טכנומטיקס, הונפקה בבורסה בשווי של 73 מיליון דולר (נ107/) (תצהיר ויינשטיין עמ' 59). פרסומים אלה היו בנובמבר 92 ובמרץ 93, ועל כן מקובלת עליי טענת התובעים כי הפרסומים אינם מצדיקים רכישה בחודש יולי 93. ויינשטיין טען בנוסף שקיבל המלצה מחברת אופנהיימר (נ108/) לרכישת המניות והסכים בחקירתו כי התחזיות שנתנה אופנהיימר היו לטווח הארוך (עמ' 1198). אם כך, מדוע לא חיכה ויינשטיין לטווח הארוך, אלא מיהר למכור את המניות כחודש לאחר רכישתן? ההסבר שנתן ויינשטיין למכירה היה ידיעה שפורסמה בעיתון גלובס בנוגע לחברת טכנומטיקס (נ109/). ההמלצה של חברת אופנהיימר נושאת תאריך 5.7.93, שהוא תאריך פרסומה, והוא כאמור, מאוחר בשבוע מתאריך הרכישה, אולם ויינשטיין טוען שהסתמך עליו, כלומר על הערכות אנליסטים לטווח הרחוק, ושינוי ההחלטה בעקבות ידיעה בעיתון אינו סביר. נראה שההסברים שנותן ויינשטיין לא תמיד מתיישבים עם ההיגיון, אולם מאחר שהתובעים אינם מוכיחים שויינשטיין הוא גם הצד המוכר בעסקאות אלה, לא אוכל לקבוע שההפסד חורג מכשלון מסחרי רגיל; אינני מוצא שעל סמך הסברים לא-לחלוטין-ברורים לסיבות לביצוע העסקה, תוכרע הסוגיה בעניין מניית עוש"פ לטובת התובעים.



ד.4. רכישת מניות אורבוטק בשנים 1989 - 1993

התובעים טוענים שויינשטיין עשה פעולות מנוגדות תוך פרקי זמן שונים בתיקיהם, כגון מכירת המניות בשערי שפל ורכישתן בשערי שיא, ללא שום טעם כלכלי, ופעולות אלה הסבו לתיקי התובעים הפסדים. הגרפים שמצרפים התובעים (שצורפו לחוות דעת עובדיה – ת156/) אכן משקפים ארבע פעולות קניה בסכומים ניכרים ובכל המקרים נמכרו המניות במחירים נמוכים יותר מהמחירים שבהם נרכשו, וכך במהלך כל השנים שבהן מדובר.

בספטמבר–נובמבר 1989 רכש ויינשטיין לתיקי התובעים 13,000 מניות אורבוטק בטווח מחירים שנע בין 7.125$ ל- 9.3$ למניה, ומכר אותן במאי-יוני 1990 בטווח שנע בין 6.5$ ל- 7.375$. ויינשטיין מסביר את הרכישה בכתבה שפורסמה בינואר 1990 (נ133/), בעוד שלטענת התובעים כתבה זו אינה יכולה להוות סיבה למה שנעשה קודם לפרסומה. התובעים טוענים שסך הנזקים שנגרמו לתיקיהם בגין פעולות אלה, כפי שכומתו על ידי ד"ר עובדיה (ת156/ סעיף 10.3), עומדים על סך של 116,547 ש"ח (נכון ליום 10.6.94).

בדצמבר 1990 – ינואר 1991 רכש ויינשטיין לתיקי התובעים 20,000 מניות אורבוטק במחירים שנעים בין 7.125$ ל- 8.75$, וויינשטיין מסביר פעולה זו בפרסומים חיוביים מחודש דצמבר 1990 המתייחסים למיזוג בין אורבוטק לאופטרוטק (סעיף 80.4.2 לתצהירו). גם במקרה זה טוענים התובעים שזה הסבר שמצא ויינשטיין בדיעבד, כיוון שכתבה מדצמבר 90 אינה יכולה להשפיע על רכישה בפברואר. ויינשטיין מכר אז 9,000 מניות מתיק יעקב קוטליצקי בשער של 6.875$ למניה והסביר שמכר כי ראה ש"העסק לא עובד, שמתחיל לרדת, אז משיקול בורסאי החלטתי לצאת מזה, פן יהיו עוד ירידות" ( עמ' 1384 לפרוטוקול). סך הנזקים, כפי שכימת אותם ד"ר עובדיה (ת156/) הוא 129,464 ש"ח נכון ליום 10.6.94.

ביוני 1991 מכר ויינשטיין מתיקי התובעים 31,000 מניות אורבוטק בשער של 8$ למניה ובמהלך חודש יולי באותה שנה רכש מניות אורבוטק לתיקיהם בשערים הגבוהים ב- 30% ממחיר המכירה. ההסבר שנותן ויינשטיין לרכישה הוא קיומן של שמועות כי חברת אופטרוטק העבירה לבדיקת IBM ציוד חדש שפיתחה. אישור לשמועות ניתן במוצג נ137/ - כתבה מאמצע אוגוסט 91, ששוב, היא מאוחרת ממועד ביצוע העיסקה ולכן אינה יכולה לשמש סיבה להחלטה. באוגוסט 91 ויינשטיין רכש עוד מניות אורבוטק לתיקי התובעים בסכום כולל של 600,000$ והפרסום שנתן הפעם כסיבה לרכישה, היה מהשבוע השני של אוגוסט, בעוד שהרכישה בוצעה בשבוע האחרון של חודש אוגוסט. כאמור, פרק זמן של שבועיים המתנה בין פרסום ידיעה לרכישת מניה אינו ברור, שהרי מחיר המניה כבר מגלם את הידיעה. הנזק שנגרם לתובעים בגין פעולות אלה, כפי שכומת על ידי ד"ר עובדיה בסעיף 2.3 לחוות דעתו (ת156/), עומד על סך של 527,921 ש"ח נכון ליום 10.6.94.

ביוני-יולי 92 מכרה אפיקים מתיקי התובעים מניות אורבוטק במחירים שנעו בין 6.625$ ל- 8.75$ למניה, ובינואר-פברואר 93 רכשה לתיקי התובעים מניות אורבוטק במחירים שנעו בין 21$ ל- 21.5$ למניה. סך הנזקים שמכמת ד"ר עובדיה בחוות דעתו (ת156/ עמ' 15 סעיף 12.3) הוא 909,034 ש"ח נכון ליום 10.6.94.

הנתבעים מתייחסים בסיכומיהם לטענות התובעים הנוגעות לרכישה בדצמבר 1990 בלבד, ולגביהם טוענים שהעד שלו מסר בסעיף 15.6 לתצהירו שבהתאם לנתונים שבידיו (נ40/) רכישת המניות לתיקי התובעים במחיר שנרכשו, אינה חריגה ומצויה בטווח המחירים המופיע בנתונים. העד הוסיף כי המחיר בו נרכשו המניות במועד הרכישה לא היה חריג, שכן באותו יום נסחרו מניות אורבוטק במחיר גבוה יותר. בנוסף טוענים הנתבעים שד"ר עובדיה חזר בו בחקירתו מכל מרכיבי טענתו בעניין פעולת אורבוטק.

ראשית עליי לקבוע כי עצם העובדה שנוצרו הפסדים בתיקי התובעים עקב פעולות במניה זו או אחרת, כשלעצמה אינה מעידה על קיום פעילות חריגה או בלתי חוקית של מנהל התיקים; הפסדים בתיקי ניירות ערך הם חלק מהמציאות היומיומית בעולם עיסקי זה המתנהל לפי שיקולים שיש בהם מן ההימור והניסיון לנחש מגמות עתידיות. אולם התובעים מנסים להראות קיומה של שיטה ועקביות מסוימת בהתנהגותו של ויינשטיין על מנת שיוכלו להוכיח שההפסדים שנוצרו בתיקיהם, לא נוצרו עקב פעילות שגרתית סבירה, אלא עקב פעילות מגמתית בלתי סבירה, וכי מנהל התיקים השתמש בתיקיהם על מנת להטיב עם עצמו או עם לקוחות אחרים שלו. עליי לקבוע שהתובעים לא הצליחו להוכיח שויינשטיין היה זה שעמד בצד שכנגד בפעולות שביצע בתיקיהם; על מנת לשכנע שזו המסקנה הנדרשת – ויש לזכור שעסקינן בטענת מרמה – אין די בהעלאת הטענה שזו המסקנה הסבירה בנסיבות .

מאידך, אינני חושב שניתן להתעלם מכך שהתמונה, שעולה מהגרפים המצורפים לחוות דעתו של ד"ר עובדיה (ת156/) ולסיכומי התובעים, משקפת פעילות תמוהה ובלתי מובנת של מנהל תיקים, אין גם להתעלם מהתוצאות הגרועות שהיו לפעילות במניות אורבוטק בתיקי התובעים. בעקבות הפעולות האמורות אמנם, אינני מוכן להסיק מסקנות בדבר מרמה על סמך העובדה שהפעילות יצרה הפסדים, אולם גם אני אינני יכול שלא להשתאות לאור העובדה שבמקרה של מניות אורבוטק "הצליח" ויינשטיין לקנות את המניה במחירים הגבוהים ביותר שנסחרה, ולמכור אותה בנמוכים ביותר, באופן עקבי וללא יוצאים מן הכלל. בודאי יש בכך הצדקה לתחושתם של התובעים ולנקיטת הצעדים על ידם.

ד"ר עובדיה בחקירתו הנגדית מסכים למחיקת סעיף 24 בחוות דעתו, שדן ברכישה בדצמבר 1990 ושבו לא כומת הנזק, ולכן לא אתייחס לסעיף זה. בפעילות בחודשים ספטמבר 1989 עד פברואר 1990 אינני מוצא שמתעוררת בעיה, שכן ניתן לראות מהגרף שהרכישות נעשו בשלבים, כשאחרי חלק מהן היו עליות ולא ניתן להצביע על פעילות חריגה.

ביוני 1991 מכר ויינשטיין את המניות במחיר של 8$ ובמהלך ארבעת החודשים שאחרי רכש את המניות במחירים שבין 10$ ל- 18$ למניה. במהלך זה אינני סבור שיש פגם בפעילותו של ויינשטיין, משום שרכישת המניות ביולי ובספטמבר נעשו בזמן שהמניה עולה וממשיכה לעלות גם לאחר ביצוע הרכישות, והרכישה של אוקטובר מתבצעת אמנם במחיר השיא של המניה באותה תקופה, אולם המכירה שאחר כך מרוחקת למדיי ולא ניתן לקשר בין הפעולות. אמנם עצם הרכישה במחיר שהיה מחיר שיא באותה תקופה מעלה תהיות, אולם במקרה הזה ויינשטיין נהנה מהספק שמחיר השיא נלמד בדיעבד, והעובדה שרכש גם לפני הגיע השער לשיאו, מחזקת גם היא את הספק בנקודה זו.

ביולי 92 מוכר ויינשטיין מניות אורבוטק מתיקי התובעים בנקודה שמהגרף נודע שהיא נקודת השפל של המניה – במחיר שבין 6$ ל- 8$ למניה (לאחר שרכש אותן כאמור ב- 18$ בערך) ומנקודה זו ואילך, בכל החודשים העוקבים שבהם עלתה המניה לא מבצע ויינשטיין אף פעולה במניות אורבוטק. לא מצאתי הסבר סביר להתנהגות זו (אלא אולי "שהנכווה ברותחים – נושף בצוננים"). המניה היתה במגמת עליה עד חודשים ינואר-פברואר 93, ודווקא בחודשים אלה בוחר ויינשטיין לרכוש את המניה לתיקים, במחיר של 21$ למניה בערך. העובדה שהמניה הולכת ויורדת מפברואר 93 עד אוגוסט באותה שנה מחזקת את טענת התובעים שלא הגיוני שמנהל תיקים מנוסה יעשה פעולה כושלת באופן קיצוני כל כך; באוגוסט מוכר ויינשטיין את המניות מתיקי התובעים במחיר של 14.5$ למניה. בהקשר זה יש לציין שמכירה זו נעשתה לאחר שהמניה היתה בשער נמוך יותר ובזמן המכירה נראתה במגמת עליה, ובדיעבד ניתן לראות שלאחר מועד המכירה התחילה המנייה לרדת שוב. יש בכך כדי להחליש את גרסת התובעים לפיה ויינשטיין מכר תמיד בנקודות שפל, אולם בהתחשב בפער הגדול בין מחיר הרכישה שקדם למכירה, עובדה זו בלבד אינה יכולה לחזק את גרסת הנתבעים, שכן היא בבחינת חוכמה שלאחר מעשה, אף שנראה שסוחר יעיל היה מעדיף לחכות שמחיר המניה יעלה הרבה יותר, ורק אז למכור. אציין בנוסף שלא צורף לתיק גרף שמראה את התנהגות המנייה בהמשך, דהיינו, לאחר ספטמבר 93, ולכן איני יודע מה קרה עם המנייה בתקופה העוקבת. יחד עם זאת נראה לי שמניות שנרכשו במחיר גבוה מ- 20$, ולאחר מכן מחירן התחיל לרדת עד למעט מעל 10$ ומשם החל במגמת עלייה – ניתן לצפות שיתמידו במגמת עליה למשך זמן מה - ומכאן שיש לחכות להתייצבות המחירים כך שהמכירה תהיה במינימום הפסד, ואולי אף ברווח. גם התמונה הכללית ממניות אורבוטק אינה עוזרת לנתבעים: אין פעולת מכירה אחת במניות אורבוטק שנעשתה במחיר גבוה יותר מהמחיר שבו נרכשה המניה.

אתייחס בקצרה לטענות שמעלים הנתבעים בסיכומיהם. הנתבעים מרחיבים ומביאים מקטעי הפרוטוקול של עדותו של ד"ר עובדיה, בהם הוא אומר שעשה את חישובי הגרפים לפי נתוני BID (היצע) ולא נתוני ASK (ביקוש), כנדרש במקרים של רכישות. אינני סבור שמעדותו של ד"ר עובדיה (427-431) ניתן לקבוע שהבסיס לטענות בנוגע למניות אורבוטק נשמט.

ראשית, החקירה כולה מתמקדת בפעולה של דצמבר 1990, ולא מצאתי התייחסות לפעולות אחרות במניות אורבוטק. ד"ר עובדיה אומר בעמ' 434 לפרוטוקול:

…”באותו קטע של סעיף 24 שלא כומת, שם אין לי בעיה… אני בכל הנקודות שכימתנו אין לי שום בעיה."

ד"ר עובדיה מסכים שאת סעיף 24, העוסק בפעילות מדצמבר 1990, שאליה כאמור איני מתייחס, יש למחוק, אולם לא נשאל לגבי שאר הפעולות ולא ענה לגביהן.

שנית, הנתבעים טוענים שד"ר עובדיה טעה בשימוש בנתונים לגבי מניית אורבוטק, ואולם לא הציעו שיטת חישוב שונה, שתיתן תוצאות שונות. ללא הצעה לחישוב אלטרנטיבי, ולאחר שהנתבעים לא השיבו לטענות התובעים בעניין מניית אורבוטק באופן כללי, אין לי אלא לקבל את טענת התובעים ברכיב האחרון של מניית אורבוטק, שבו נראה בבירור שהפעילות אינה הגיונית ותוצאותיה (גם אם הן נלמדות בדיעבד) אינן מותירות מקום לספק. גם קיום 3 פעולות כושלות במניה זו לפני הפעולה האחרונה היה מחייב זהירות יתר - שבוודאי לא ננקטה.

לפיכך ישלמו הנתבעים לתובעים את סך הנזקים בגין פעולתה האחרונה של אפיקים, כפי שכומת בסעיף 13.3 לחוות דעתו של ד"ר עובדיה (ת156/): 503,093 ש"ח נכון ליום 10.6.94, בגין ההפסד מרכישת המניות באוגוסט ספטמבר 93, כמפורט לעיל.



טענות לגבי קיום עסקאות בהן אפיקים פעלה עבור הקונה ועבור המוכר:



ד.5. מניית עידן

התובעים טוענים שויינשטיין רכש לתיקיהם מניות עידן שנמכרו מחשבונו של חברו, אבי טיומקין, ובכך ביצע ויינשטיין פעולת 'קרוס' ופעל בניגוד עניינים ובניגוד לאיסור לפעול בעסקה אחת הן עבור הקונה והן עבור המוכר. לטענתם, פיצל ויינשטיין לתיקיהם מניות שרכש חברו טיומקין, על מנת לאפשר לחברו "להיפטר" ממניות עידן שהיו ברשותו. על ידי כך הוכנסו לתיקיהם מניות שנקנו על ידי אדם שאינו עובד אפיקים ואינו מורשה לסחור עבור לקוחותיה. התובעים מתבססים על פעולת יום 7.1.92, אז רכש ויינשטיין לתיקי התובעים 67,400 מניות עידן בשער של 7.125$ למניה, לאחר עליית שער המניות הנ"ל (ויינשטיין מאשר זאת בעמ' 1109 לפרוטוקול). לטענתם אפיקים רכשה ביום זה 55,000 מניות בלבד וטיומקין רכש 50,000 מניות נוספות, ועובדות אלה, הנתמכות במסמכים הנוגעים לרכישה שמסר הבנק (ת93/ב', ג'), בצירוף העובדה שלתיקי התובעים הגיעו 67,400 מניות - מוכיחות שלתיקי התובעים הגיעו מניות שרכש טיומקין, שכאמור, אינו עובד של אפיקים. לטענת התובעים ויינשטיין מאשר שטיומקין הוא שמכר את המניות שנרכשו על ידיו לתיקי התובעים לאחר עליה במחיריהן (עמ' 1113-1114 ועמ' 1217 לפרוטוקול). התובעים טוענים שפעולה זו נועדה לחילוץ חשבונותיהם של ויינשטיין וטיומקין ולהסבת רווחים לחשבונו של טיומקין באמצעות מכירת המניות מחשבונו של זה במחיר גבוה. ראייה התומכת בגרסתם של התובעים עולה לטענתם מהרישום בדיווח לבנק שביצע הברוקר בעסקאות הרכישה של 55,000 ו- 50,000 מניות עידן, בהן הוא מגדיר את תפקידו כ- agent for both buyer & seller (ת93/ ב', ג'), רישום המעיד לדעת התובעים על פעולת 'קרוס' (עדות שלו עמ' 947).

יש לציין בפתיחת הדברים שהנתבעים העלו טענות של 'הרחבת-חזית-אסורה' לגבי טענת התובעים על פעילות ויינשטיין בצד המוכר ובצד הקונה כאחת, שהועלתה בשלב מאוחר ולא נכללה בכתב התביעה; הנתבעים התנגדו לכך כבר בשלב החקירות הנגדיות. הנתבעים משיבים לטענות לגופן מטעמי זהירות בלבד (כך לדבריהם) וטוענים שהרחבת החזית תוכננה "להפתיע" את ויינשטיין על דוכן העדים והיא חמורה במיוחד.

החלטתי להתייחס לטענות לגופן, על אף שאינני מצדד בדרכם של התובעים בעניין זה. טענות אלה (ביחד עם טענות נוספות של התובעים, שלגביהן טוענים הנתבעים שהועלו בשלב מאוחר ומהוות הרחבת חזית) הן טענות חמורות, ולא מן הראוי לסלקן מחמת פגם דיוני, אולם בהתחשב בכך שיש מן הצדק בטענת הנתבעים, אקח התנהגות זו של התובעים בחשבון בבואי לייחס את המשקל הראוי לטענות, כמו גם לתשובות הנתבעים. נטל ההוכחה ממילא מוטל על התובעים, ובטענות חמורות כגון אלה הנטל גבוה.

הנתבעים משיבים כי באופן כללי אין כל פסול ואין איסור שבדין לביצוע עסקאות על ידי מנהל תיקים כאשר גם המוכר וגם הקונה הם לקוחותיו, ומצב זה מוכר ולגיטימי משום שהוא נובע מהצרכים השונים של כל אחד מהלקוחות שבניהולו. הנתבעים מביאים כדוגמה לכך מקרה שבו לקוח זקוק בדחיפות למשוך כספים מחשבונו, ומורה למנהל התיקים לממש אחזקות מתיקו – למרות שמנהל התיקים סבור שזה אינו זמן מתאים למימוש נייר הערך. במקרה כזה ייתכן שניירות הערך יימכרו מתיקו של לקוח זה ויירכשו לתיקו של לקוח אחר; מקרה אחר יכול להיווצר כאשר שווי נייר ערך מסויים עולה וחורג משיעור ההחזקה שהתיר הלקוח בנייר ערך מסוג זה, או משיעור ההחזקה הרצוי לפי שיקול דעתו של מנהל התיקים. מקרה זה, כך לפי הנתבעים, מעורר צורך מיידי במכירת נייר הערך מתיק הלקוח, וייתכן שיירכש במקביל לתיקי לקוחות אחרים של אותו מנהל תיקים, שאינם בחריגה מהמגבלה.

טענה אחרת של הנתבעים היא שהתובעים מנסים להקנות משמעות שגויה, מטעה ומגמתית למושג agent for both buyer & seller. ראשית, לטענת הנתבעים, משמעות הביטוי הינה כי פעולות המכירה והקניה זהות רק במישור מבצע הפעולה, דהיינו, הברוקר, ולא כפי שניסו התובעים לומר – במישור יוזם הפעולה, מנהל התיקים. ויינשטיין בעדותו דוחה טענה זו של התובעים כשנשאל לגביה (ויינשטיין נגדית עמ' 1120), ובהמשך מבהיר את המשמעות הנכונה של הביטוי לדעתו (עמ' 1210-1211). לדבריו הביטוי הנ"ל יכול להופיע באחד משני מצבים: האחד - כשגורם מסויים מוסר לברוקר הוראת קניה וגם הוראת מכירה, והשני - כשאותו ברוקר מקבל הוראת קניה והוראת מכירה משני גורמים שונים; טענתו היא שהפעולות שזכו לרישום כזה הן פעולות שבהן הברוקר שימש כ- agent שקיבל הוראת קניה והוראת רכישה משני גורמים שונים, שאפיקים היתה רק אחת מהם.

הפרשנות של הנתבעים לביטוי agent for both buyer & seller מקובלת עליי, משום שנראה לי שאמנם המונח agent מתייחס לברוקר, דהיינו למישור מבצע הפעולה, וחיזוק לכך מתקבל מדברי ב"כ התובעים עצמו: "…אוסקר גרוס שימש agent for both buyer & seller" (בעמ' 951 לפרוטוקול).

הנתבעים מעלים טענה שונה בדבר השתהות התובעים בהעברת המסמכים הנוגעים לטענתם לפעולת 'קרוס' ולמשמעות של הביטוי agent for both buyer & seller, בכך הם מנעו מהנתבעים בדיקת המסמכים ואפשרות התגוננות בפני האמור בהם בעוד מועד.

בנוגע למניות עידן טוענים הנתבעים כי הוכח מעל לכל ספק שביום 7.1.92 רכשה אפיקים כמות כוללת של 105,000 מניות עידן, וכך גם העיד ויינשטיין בחקירתו: "אני קניתי 105,000 מניות: 42,500 ליעקב, 24,900 למשה ו- 37,600 לאפיקים אג"ח קרן נאמנות…" (נגדית 1111). לטענתם מוצג נ263/ מכיל את האסמכתאות הבנקאיות; ואכן האישורים הבנקאיים מלמדים על רכישה של 105,000 מניות ביום זה, ואלה מהווים ראיה חיצונית ואוביקטיבית התומכת בגרסת ויינשטיין. מוצג נ265/ הוא אישור בנק מזרחי כי ביום 7.1.92 נרכשה על ידי אפיקים כמות כוללת של 105,000 מניות עידן, ומכאן שגרסתו של ויינשטיין לעניין כמות המניות שנרכשה נתמכת בראיות ולכן תועדף.

בנושא אבי טיומקין טוענים הנתבעים ששמו מופיע בכיתוב במוצג ת93/ב' בסמוך למילה REST, שמשמעותה המלאה – RESTRICTED, והיא מציינת מניות שהיו בעבר "חסומות", ובמקרה זה הוחזקו בעבר על ידי אבי טיומקין, ולכן מופיע שמו בכיתוב. ויינשטיין טוען שהסבר זה נמסר לו ממי שהיה באותה תקופה מנהל המסחר באוסקר גרוס, בתשובה לפנייתו לבירור הנושא (לאחר שנתקבלו מוצגי התביעה). ויינשטיין מוסיף שהוסבר לו שדיווחי ברוקר דילר לבנק אינם כוללים שמות בדרך כלל, ומקור הכיתוב במקרה זה הוא טעות שנגררה עד לדיווח לבנק מזרחי (נגדית ויינשטיין 1219-1220). הסבר זה כשלעצמו אינו מניח את הדעת שכן הדרך להוכיחו היא העדת נציג של אוסקר גרוס בנקודה זו, אך את שהחסירו הנתבעים מילאו התובעים שנמנעו מלהעלות עניין זה בחקירת הנציג, מר שלו.

התובעים טענו, כאמור, שויינשטיין וטיומקין תיאמו ביניהם את העיסקה ושויינשטיין ידע שטיומקין הוא שמכר חלק ממניות עידן שנרכשו על ידי אפיקים ביום 7.1.92 (1113-1114), ואילו הנתבעים טוענים שבאותו משפט ממש ויינשטיין מבהיר שאין לו ידיעה שטיומקין הוא זה שמכר חלק מהמניות שרכש, ושעובדה זו נלמדה רק בדיעבד:

"…הוא איש ניירות ערך, משקיע הרבה חברות, הוא גם חבר שלי, והבן אדם הזה, מסתבר בדיעבד, אנחנו יודעים היום, שהוא מכר את המניות האלה. לפחות חלק מהן, את ה50- אלף…". (ויינשטיין נגדית עמ' 1113).

ובהמשך דבריו:

"כשאני קניתי את המניות לא ידעתי ממי אני קונה". (ויינשטיין נגדית עמ' 1120).



המסקנה מדבריו של ויינשטיין היא שבזמן שקנה את המניות לא ידע שטיומקין הוא המוכר של חלק מהן, ועובדה זו, לטענת הנתבעים, נלמדה בדיעבד. ויינשטיין משיב לטענה שטיומקין פעל בחשבונות התובעים, כי לא היתה לטיומקין בשום שלב אפשרות לפעול בחשבונות לקוחות אפיקים בכלל, לרבות חשבונות התובעים וכי הוא יודע שטיומקין מעולם לא נתן הוראות בתיק התובעים או של מישהו אחר (נגדית ויינשטיין 1122, 1158). הנתבעים ביקשו מבנק מזרחי לבדוק נושא זה, ובמוצג נ265/ בסעיף 9 מאשר הבנק שלא נמצאה ברישומי הבנק הרשאה לאדם בשם אבי טיומקין לפעול בחשבונות אפיקים.

השיקולים הבאים תומכים בגרסת הנתבעים בעניין רכישת מניות עידן ביום 7.1.92:

התובעים לא הזמינו את אבי טיומקין למסור עדות;

התובעים לא חקרו בענין זה את אדי שלו (המומחה למסחר בנסד"ק, שהיה נציג חברת אוסקר גרוס בישראל, החברה ששלחה לבנק מזרחי את הדיווחים שבמחלוקת (ת93/), לגבי הפעולה במניות עידן);

רכישת מניות עידן הניבה רווחים נאים ולמרות שהמניות נקנו לאחר עלית שער, המכירות שלאחר מכן היו במחירים גבוהים יותר;

מתוך 105,000 מניות עידן שנרכשו, רק 67,400 פוצלו לחשבונות התובעים והיתרה פוצלה לחשבון קרן הנאמנות של "אפיקים-אג"ח".

הסברו של ויינשטיין לעניין רישום שמו של טיומקין כתוצאה מטעות גרידא – אינו משכנע, אך נראה שלנתבעים ראיות התומכות בגרסתם וכלל טענותיהם נראות לי יותר, בעיקר לאור העובדה שלא מצאתי הוכחות לטענת ה'קרוס' של התובעים, וכאמור, בטענות חמורות מסוג זה, יש להביא ראיות מוצקות, וראיות נסיבתיות בלבד – לא יספיקו.



הטענות לגבי הפעילות של הנתבעים במניות עידן נדחות - איפוא.

ד.6. מניית BVR

גם במנייה זו טוענים התובעים שנעשתה פעולת 'קרוס' בתיקיהם על ידי ויינשטיין, בכך שמכר במחיר נמוך את המניות, מתיקיהם לחשבונו שלו או לחשבון צד ג' שויינשטיין רצה בטובתו. ויינשטיין רכש את המניה בחזרה לתיקי התובעים לאחר חצי שנה שבה המניה עלתה, בשערים גבוהים משערי המכירה בלמעלה מ50%-, והסב בכך הפסדים כבדים לתיקי התובעים, בלא שום טעם כלכלי לפעולותיו.

ביום 13.1.92 ויינשטיין מכר 35,000 מניות BVR, מתוכם 28,430 מניות מתיקי התובעים, בשער של 4$ למניה, וסך המכירות מתיקי התובעים הסתכם ב- 113,720$. במסמכי העסקה שהעביר הברוקר לבנק (ת93/ יד', טו') רשום אוסקר גרוס כ- agent for both buyer & seller. כבר דנתי בטענת התובעים בדבר משמעות הביטוי הנ"ל בסעיף שדן במניות עידן: הביטוי הנ"ל כשלעצמו אינו מהווה ראיה להיותו של ויינשטיין מעורב הן בצד המוכר והן בצד הקונה.

התובעים טוענים שברווחים מעליית השער בתוך חודש בכ50%- זכה החשבון שאליו רכש ויינשטיין את המניות, במקום שיזכו בו התובעים, ועובדה זו, בנוסף לחוסר ההיגיון הכלכלי בעיסקה, מעידה שויינשטיין עמד משני צידי המתרס. התובעים מסתמכים גם על דבריו של ויינשטיין, שמאשר שידיעה שפורסמה בינואר 92 (נ124/) בנוגע ל- BVR היתה חיובית, וההסבר שהוא נותן לשאלה מדוע מכר מניות של חברה שמתפרסמת עליה ידיעה חיובית הוא:

"אין שום קשר בין מה שאמרתי קודם למה שעשיתי. פעולה בבורסה, גם בארץ וגם בחו"ל, יכולה להיות מורכבת ומושפעת מהרבה מאוד החלטות, שלאו דוקא קשורות לאותו רגע בידיעה לגבי הנייר". (עמ' 1166, 1167).

ויינשטיין גם אינו זוכר את הסיבה למכירת המניות (עמ' 1167), ועניין זה נראה תמוה כשברקע ידיעה חיובית שאמורה לגרום לביקושים למניה, כפי שמצופה ממנהל תיקים ברמה של ויינשטיין לדעת, וכן לאור התוצאה העובדתית של עליות שערים גדולות בשערי המניה לאחר המכירה. גם ההסברים שנותן ויינשטיין לרכישת המניה לתיקי התובעים לוקים בחסר, שכן הם פרסומים וידיעות מתקופה של כחודשיים לפני הרכישה, ואינם יכולים להסביר את ההחלטה.

ברור שהעיסקה מעלה ספקות בנוגע למניעיו של ויינשטיין, ואולם ספק במקרה זה, כאמור, אינו מספיק. לזכות הנתבעים עומד אישור בנק המזרחי מנ265/, שממנו עולה כי ביום 13.1.92 נמכרו 35,000 מניות BVR על ידי אפיקים וכי לא נרכשו ביום זה מניות BVR על ידי הנתבעים; הראיה מחזקת את גרסת הנתבעים שויינשטיין לא היה המוכר והקונה בעיסקה זו.

לאור האמור אינני מוצא שטענת ה'קרוס' במניית B.V.R. הוכחה ואינני מקבל אותה.



טענות בדבר פיצולים מאוחרים של עסקאות



ד.7. מניית פיברוניקס

התובעים טוענים שבעסקאות שביצעה אפיקים בתיקי התובעים במניית פיברוניקס קיימות ראיות לאי תקינות: ראיה ראשונה, לטענתם, היא שהפעולה פוצלה לתיקי התובעים באיחור, באופן שאיפשר לויינשטיין לנתב את הפעולה לאחד מחשבונותיו אם וכאשר תיוודענה לו ההתפתחויות בשוק ובמניה; ראיה שניה היא העדר טעם כלכלי בפעולות והיותן מנוגדות להיגיון הכלכלי המצוי, לאחר שהטעמים הכלכליים שניתנו הופרכו; ראיה נוספת, לטענתם, היא ביצוע פעולה הפוכה על ידי ויינשטיין בקרן הנאמנות שבניהולו, זמן קצר לאחר ביצוע הפעולה בתיקי התובעים, ראיה המעידה כי ויינשטיין לא הונחה על ידי שיקולים כלכליים, כפי שמצופה ממנו.

ביום 18.2.93 רכשה אפיקים לתיקי התובעים 10,000 מניות פיברוניקס, בשער של 8.5$ למניה (ת160/, נ252/ב'), וההסבר שנתן ויינשטיין לרכישה היה פרסום בעיתון "גלובס" ביום 27.1.93 (כשלושה שבועות לפני מועד הרכישה) לפיו פיברוניקס זכתה בשלושה פרוייקטים להקמת תשתית תקשורת נתונים בגרמניה. טענת התובעים דומה לטענותיהם הקודמות בנוגע להסבריו של ויינשטיין: פרסומים שעברו שלושה שבועות מזמן פרסומם ועד מועד הרכישה - אינם יכולים להוות סיבה לרכישה, שכן השוק מגיב לפרסומים תוך ימים ספורים.

בנושא הפיצול המאוחר טוענים התובעים כי מטרתו של סעיף 7(ג) להוראות המפקח על הבנקים מחודש אוגוסט 1991 (ת148/), שקובע כי על מנהל התיקים לפצל את ניירות הערך שנרכשו על ידו לחשבון המפצל עוד באותו יום מסחר, ולכל המאוחר לפני תחילת המסחר של יום המסחר הבא באותו נייר ערך, היא מניעת ניגוד עניינים והפליה בין לקוחות. וכך הורה:

"7. ביקש מנהל התיקים לבצע פעולות על חשבון לקוחותיו באמצעות חשבון

מפצל, יקבע הבנק נהלים בדבר רכישת ניירות ערך באמצעות חשבון המפצל. בנהלים ייקבע בין השאר כלהלן:

(ג) יש להעביר את ניירות הערך מהחשבון המפצל לחשבונות הלקוחות ביום הרכישה ולפי השערים בהם נרכשו."

התובעים מציינים שגם בהוראות המפקח על הבנקים מחודש אוקטובר 93 (ת148/) קיימת הוראה דומה (סעיף 8(א)(1)).

ויינשטיין טוען כי לא עשה פיצולים מאוחרים; כי כל הפיצולים שלו ניתנו למחרת יום ביצוע הפעולות; וכי העיכובים ברישום, אם היו כאלה, מקורם בעניינים טכנים ב- back office בין הבנק לברוקר שעבורו ביצע את הפעולה (1391-1392). התובעים כופרים בכך ומציינים שגם העד מטעם בנק מזרחי, מר דנינו, אמר כי אין שום סיבה שהבנק ישהה את הביצוע (1533). יש לציין שהעד דנינו אומר במשפט שקדם לדבריו אלה כי היו מקרים שהמערכת "נפלה", ואז כתוצאה מכך ההעברה נעשתה ביום המחרת (1533), וניתן להסיק מדבריו שכוונתו היא שהכלל הוא שלא משהים ביצוע, והיוצא מן הכלל הוא מקרה של עיכוב. התובעים טוענים שמעדותו של דנינו עולה גם העובדה שהוראות הפיצול של מנהל התיקים מוקלדות באופן מיידי, ומכאן שאין יסוד לטענתו של ויינשטיין בדבר עיכוב בביצוע הוראת הפיצול על ידי הבנק.

לטענת התובעים חלפו שבועיים ממועד ביצוע הרכישה (18.2.93) עד המועד שבו הגיעו המניות לתיקי התובעים (1.3.93), ובמהלכם ירד מחיר המניה (ת160/). את הטענה שמחיר המניה ירד מאשר גם ד"ר סדן, המומחה מטעם הנתבעים (עמ' 859).

התובעים מביאים פעולה נוספת במניות פיברוניקס, שלטענתם היא חסרת טעם כלכלי: רכישת 3,000 מניות פיברוניקס ביום 25.3.93 לתיקו של משה קוטליצקי (לוח 6.6 לחוות דעת סדן נ252/ב'). ויינשטיין הסביר את הרכישה בפרסומים חיוביים מימים 16.3.93 ו- 17.3.93, ד"ר סדן מאשר שזו אכן היתה הסיבה (860 פ'), ואילו התובעים טוענים שלאור העובדה שביום 14.3.93 דיווחה פיברוניקס על הפסד שנתי בסך 25,000,000$, הידיעות החיוביות מימים 16.3 ו- 17.3 היו חסרות משמעות. בנוגע לתוכן הידיעות טוענים התובעים שדובר בהן על הגדלת ההשקעה בפיברוניקס על ידי "אלרון" , שהינה חברת האם של פיברוניקס, והגדלת ההשקעה נועדה על מנת למנוע את התמוטטות חברת הבת שלה, פרסום שאין לפרשו כבעל משמעות חיובית. בסיכומו של דבר לאחר הרכישה הפסיקה פיברוניקס להיסחר בבורסה, עובדה שגם ויינשטיין מאשר בעדותו (עמ' 1393 לפ').

הראיה האחרונה, שטוענים התובעים כי יש בה להוכיח אי תקינות בביצוע הפעולה, היא מכירת מניות פיברוניקס מקרן אפיקים חו"ל שבניהולו של ויינשטיין, זמן קצר לאחר רכישתם לתיקי התובעים, עובדה שויינשטיין מאשר אותה (עמ' 1393). לטענתם לא ייתכן הסבר סביר לפעולות הפוכות בחשבונות התובעים לעומת פעולות בחשבונות קרנות הנאמנות שבניהולו, וההסבר היחיד שמתקבל הוא ביצוע שלא מטעמים כלכליים, אלא משיקולים זרים.

ביום 8.9.93 נמכרו 7,500 מניות פיברוניקס בשער של 5.75$ למניה מתיקו של יעקב קוטליצקי, וההפסד שהסבה פעולה זו לתיק, לטענת התובעים, הוא סך של 13,750$, שהם 39,228.75 ש"ח. באותו יום נמכרו 2,500 מניות פיברוניקס באותו שער מתיקו של יעקב קוטליצקי, וההפסד מפעולה זו הוא סך שך 19,375$, שהם 55,276.88 ש"ח.

סך הנזק כפי שכימת אותו ד"ר עובדיה בחוות דעתו (ת156/) מסתכם בסך של 106,609 ש"ח (נכון ליום 10.6.94).

הנתבעים טוענים, ראשית לכל, שטענות הנוגעות לפיצולים מאוחרים לא נכללו בכתב התביעה ועלו לראשונה בשלב הסיכומים בלבד, באופן שמנע מהנתבעים אפשרות התייחסות לטענות במסגרת כתב ההגנה שהגישו והראיות שהובאו מטעמם. כאמור, אתן משקל לכך בשיקולי נטל ההוכחה.

הנתבעים משיבים תחילה לפן הכללי והעקרוני שבטענה זו של התובעים, שביסודה ההנחה שהנתבעים היו מסוגלים לשלוט בלוחות הזמנים בהם הם מעבירים לבנקים את הוראות הפיצול לרכישות ולמכירות של ניירות ערך זרים שנעשו על ידם, ושהיה ביכולתם של הנתבעים לעכב את מסירת הוראות הפיצול לבנקים כרצונם. טענת הנתבעים בהקשר זה היא שלוחות הזמנים למסירת הוראות הפיצול על ידי מנהל התיקים לבנק אינם בשליטת מנהל התיקים, אלא מוכתבים על ידי הגורמים האחרים המעורבים בביצוע העסקאות בניירות ערך זרים ונאכפים בקפדנות על ידי הבנקים. לטענתם מנהל התיקים מחויב למסור את הוראות הפיצול לבנק מיד ביום העסקים הראשון שלאחר ביצוע העסקה על ידי הברוקר-דילר ואין לו כל גמישות בעניין, והם מפרטים את שלבי ביצוע עסקה בניירות ערך זרים, על מנת להראות מדוע יש לעיתים פער בין מועד ה- settlement המתוכנן על ידי הברוקר-דילר לבין המועד שהוגדר כ"יום הביצוע" באסמכתא ששלח בנק מזרחי ללקוח. לטענתם עדי ההגנה הבהירו כי אין לטענות התובעים בדבר פיצולים מאוחרים כל בסיס במציאות, וכי ויינשטיין לא יכל להשהות את מועד מסירת הוראת הפיצול. ויינשטיין משיב בחקירתו הנגדית לשאלה בנושא זה בדברים הבאים:

"מופרך לחלוטין. בחיים, מעולם לא עשיתי דבר כזה. כל הפיצולים ניתנו

למחרת בבוקר חד משמעית. מה שאתה מנסה לייחס לי לא היה ולא נברא.

לא יעלה על הדעת לעשות דבר כזה". (עמ' 1185)

בחקירתו החוזרת נדרש ויינשטיין שוב לנושא זה, ומשיב כך:

"…הנושא הזה הוא חמור ביותר מבחינת הביקורות וההקפדה של הבנקים. לא יאוחר משעות הצהרים, למחרת היום שבו אני עושה את הפעולה, אני נותן את הפיצול לבנק, במידה ואני לא עושה את זה הבנק רודף אחרי ולא נותן לי מנוחה, עד שעת הצהרים הכל מפוצל.

בכל מקרה ברירת המחדל אם יקרה משהו ואני לא אעשה את זה, תמיד הנייר הזה יירשם אוטומטית בחשבון הנוסטרו שלי ואין לי שום אפשרות לתקן זאת". (עמ' 1483)

עדות נוספת בנושא ניתנה מטעם עד בנק מזרחי, מר דנינו:

"ש. יש איזה שהיא אפשרות למנהל תיקים, מנסיונך, להחזיק איפה שהוא איזה שהיא מניה שהוא נתן הוראה לגביה איזה עשרים (כך במקור) ימים ובסוף ה- 10 ימים להחליט לאן לפצל אותה?

ת. מה זה להחזיק?

ש. הוא יכול להקפיא הוראת פיצול עשרה ימים?



ת. לא, הוא לא יכול להקפיא.

ש. אין דבר כזה?

ת. אין דבר כזה." (נגדית דנינו עמ' 1551)

הנתבעים מצרפים עדויות נוספות בנושא זה (נגדית גבע 920), וכן עדויות התומכות בטענתם כי שלב הפיצול מתקיים ימים מספר לפני שלב הביצוע (ויינשטיין 1143,1225, דנינו 1554) וכי למנהל התיקים אין כל קשר, מעורבות או יכולת השפעה על שלב ה- settlement date, הוא שלב הביצוע (נגדית גבע עמ' 90, נגדית ויינשטיין 111, 1142, נגדית שלו עמ' 969).

הנתבעים מוסיפים שבית המשפט קבע כי שלב הביצוע הוא עניינו של הבנק, ולא של מנהל התיקים, ולכן תשובה לטענת התובעים בעניין העיכוב שנגרם בסליקת ניירות הערך לחשבונותיהם, צריכה להיות מופנית לבנק (עמ' 1126, 1186).

טענה אחרת של הנתבעים היא כי התובעים טענו תחילה כי קיימים מקרים רבים של פיצולים מאוחרים בתיקיהם, ובסיכומיהם התייחסו לשני מקרים בלבד ואינם מפנים למקרים נוספים, עובדה שמעידה כי מדובר בעניין זניח ושולי שאין בו כדי להטיל דופי או כדי להצביע על אי תקינות כלשהי, הן בפעולות מנהל התיקים והן בפעולות הבנק.

הנתבעים טוענים עוד שלמרות שהובהר לתובעים כי בעוד שהוראות הפיצול נמסרות על ידי מנהל התיקים לבנק מייד לאחר ביצוע הפעולה, שלב הסליקה מתבצע רק לאחר מספר ימים, דבקו התובעים בטענה כי תאריך הביצוע שווה לתאריך הפיצול, על אף העובדה שלא סתרו את גרסת עדי ההגנה ולא הביאו ראיה מטעמם המוכיחה אחרת.

לגופו של עניין טוענים הנתבעים שאין חולק שבפעולת מניית פיברוניקס, כמו גם במניית BVR (שהיא המנייה השנייה לגביה טוענים התובעים לפיצול מאוחר), קיים פער גדול מהרגיל בין יום הערך ויום הביצוע. בדרך כלל מדובר בפערים של עד חמישה ימי עסקים, ובמניית פיברוניקס ישנם פערים של שבועיים, אולם האפשרות שפער זה נגרם בשל איחור הנתבעים במסירת הוראות הפיצול לבנק נשללה על ידי ויינשטיין (1391-1392) ועל ידי העד דנינו (1532, 1551). בנוסף מאשר דנינו כי במקרה שהוראת הפיצול לא התקבלה במועד, העסקה תיזקף לחשבון הנוסטרו של מנהל התיקים (1551), ומכאן טוענים הנתבעים שאילו היו נמנעים מלפצל את הפעולה במועד, היא היתה נזקפת לחשבון הנוסטרו שלהם, ולא היתה יכולה להגיע בהמשך לתיקי התובעים. העובדה שהמניות נרשמו בתיקי התובעים מלמדת לטענת הנתבעים כי מדובר בפעולה שפוצלה במועד, אך חל עיכוב ברישומה על ידי הבנק מסיבה שאינה קשורה למנהל התיקים. עדותו של מר שלו גם היא תומכת בגרסה זו של הנתבעים, וכך הוא מסביר בעמ' 977 לפרוטוקול:



"רבותי, זה אירועים שכיחים, אנחנו מטפלים בהרבה דברים כאלה כל יום, יש לנו מחלקה שלמה של back office שעושה re-concilation על כל מיני בעיות מהסוג הזה. 95-98% מההוראות שעוברות, הכל דופק, והסליקה נעשית בזמן. יש אחוז מסוים של דברים שנופלים בין הכסאות."



אינני מקבל את טענת הנתבעים שלפיה ההפניה להוראות המפקח על הבנקים בעניין פיקוח על נושא הפיצולים מלמדת שמנהל התיקים אינו חופשי למסור את הוראות הפיצול במועדים כרצונו, ושהוא כפוף לבנק ולביקורת המפקח על הבנקים. ההוראה של המפקח היא הוראה, אולם עצם קיומה אינו מבטיח את מניעת הפרתה, אלא רק אוסר אותה, והתובעים טוענים שהנתבעים הפרו אותה. לסיכום פרק זה נראה שהתובעים מעלים טענות חמורות וכבדות משקל נגד הנתבעים, מצביעים על סימני שאלה לא מעטים שעולים בבחינת השתלשלות האירועים, אולם נראה לי לאחר שקילת הטענות שאינם מצליחים להוכיח אי תקינות בפעילות במניית פיברוניקס, והעדויות שתמכו בגרסת הנתבעים לא נסתרו. בסיכום, אינני מקבל את הטענה בדבר פיצולים מאוחרים.

יש להוסיף כי בעניין הפרסומים המשמשים כהסברים לרכישות שביצע ויינשטיין, ובעניין ביצוע פעולה הפוכה בקרנות של אפיקים, לא מצאתי תשובה מצד הנתבעים, ואינני יכול שלא לתהות על כך. ויינשטיין מסביר פעולות שביצע - בפרסומים לא רלוונטיים ולעיתים אף מנוגדים לפעילות שביצע, ועל אף שאין די בכך כדי לקבוע כי מניעיו היו אסורים או נבעו מניגוד עניינים, היה צריך לתת להם הסבר, והסבר לא ניתן. כבר ציינתי שאינני סבור שיש לקבוע כי פעולה מסויימת שביצע מנהל תיקים אינה תקינה רק מפני שהסבה הפסדים, אולם אני סבור שיש מקום לתת את ההסבר לפעולה שעל פניה נראית חסרת היגיון כלכלי.

לאור העובדה שאני מקבל את גרסת הנתבעים שיש טעות במימד הכללי של פרק זה, כלומר בפירוש שנתנו התובעים לתאריך ה"פיצול", מתייתר הדיון במניית BVR, שבה טענות דומות.



פעולות חיבוץ וביטולי פעולות

ד.8. מניית עוש"פ: חיבוץ

לטענת התובעים ויינשטיין ביצע במניה זו פעולות מנוגדות של רכישה ומכירה בחלוף יום מסחר אחד בלבד, תוך גרימת הפסד לתיקי התובעים ואגב תשלום עמלות בגין ביצוע פעולות אלה, בלא שייתן הסבר כלכלי להתנהגותו.

ביום 16.8.90, יום חמישי, רכש ויינשטיין לתיק יעקב קוטליצקי 7,500 מניות עוש"פ בשער של 6.125$ למניה (לוח 6.3 לחוות דעת סדן נ252/ב'), וביום 20.8.90, יום שני, מכר ויינשטיין מתיק זה 3,200 מניות בשער של 5.5$ למניה. לטענת התובעים, מאחר שאין מסחר בימים שבת וראשון, הרי שעבר יום מסחר אחד בין ביצוע הפעולות. ההסבר שנתן ויינשטיין לשינוי הקיצוני בדעתו הוא שמדובר בימים של הפלישה העיראקית לכווית, תקופה שבה היתה עצבנות רבה בבורסה. לטענת התובעים הסבר זה אינו נכון: אירוע פוליטי עשוי להשפיע על קבלת החלטות, אולם אינו יכול להסביר ביצוע פעולות מנוגדות.

הנתבעים טוענים כי טענת החיבוץ היא טענה קטנונית שקרסה. לטענתם התובעים העלו טענות בנוגע לשלושה מקרים – מניית חברת מלונות הים התיכון, מניית חברת דיסקונט השקעות, מניית חברת טלגרף ויחידות של קרן הנאמנות "נטיף", ובכתב תביעתם כתבו כי מדובר בדוגמה למקרים רבים, ועל אף שהתבקשו לפרט את כל המקרים הנוספים-לכאורה, לא עשו כן. מכאן טוענים הנתבעים שלא היו מקרים נוספים. טענה נוספת של הנתבעים, שנלמדת לגרסתם מעיון בסיכומים, היא שהתובעים זנחו את טענותיהם לגבי חלק מן המקרים והעלו טענת חיבוץ לגבי פעולות נוספות שלא הועלתה לגביהן טענת חיבוץ קודם לסיכומים.

ד"ר עובדיה בחקירתו הנגדית בעמ' 379 לפרוטוקול נשאל על פעולות החיבוץ הנוספות שהיו לטענתו, ענה שאינו יכול להראותן באותו זמן והסכים להביא את פעולות החיבוץ הנוספות לישיבה הבאה. ד"ר עובדיה נשאל ומשיב בנושא טענות החיבוץ שהעלה כך:

"יכול להיות שיסתבר שזה לא פעולות חיבוץ. יכול להיות שחלק מהדברים האלה יש בהם היגיון ואז צריך לרדת מהם. זה דברים שוליים יחסית". (עמ' 385)

אשר לחיבוץ גופו - נראה לי שאין בטענה ממש. ד"ר עובדיה, לאחר שעומת עם הטענה שהטעם היחיד שהוא מצא לפעולת החיבוץ לכאורה של ויינשטיין - הוא העמלה, מסכים כי העניין שולי וזניח; הטענה שחזר עליה היא שלא מצא שום היגיון כלכלי בפעולות, אך אין לו יותר מאשר השערות לגביהן:

עובדיה: "אני לא רואה שום היגיון בפעולה הזאת… יכול להיות ספקולציה לצורך קבלת עמלות. יכול להיות ספקולציות מסוג אחר. לא יודע".

עו"ד ברגמן: "יש לך ראיות לספקולציות שלך?"

עובדיה: "לא. כתבתי לך בתצהיר שלי שהראיות שאתה רואה מישהו עם הסוס מחוץ לאורווה שלך, יש איזה שהן חזקות מסויימות". (עמ' 384 – הפיסוק במקור)

הנתבעים צודקים בטענתם כי הפעולות הנזכרות בסיכומי התובעים הוזכרו לראשונה בסיכומים, לאחר שהטענות המקוריות נזנחו. מעבר לכך, לא נראה לי שבטענות מסוג זה די להסתפק בהשערות, והיה על התובעים והמומחה מטעמם להביא ראיות ברורות ומהותיות על מנת שיהיה מקום לדון בכך.

אשר על כן, אינני מוצא שיש לדון בנושא מעבר למה שהוזכר.

ד.9. מניית מלונות הים התיכון: חיבוץ וביטול

ממוצג ת93/יט' עולה שביום 10.6.93 מכר ויינשטיין מתיקי התובעים 17,765 מניות מלונות הים התיכון בשער 446 נקודות, רכש 17,765 מניות מלונות הים התיכון באותו שער, וביום 14.6.93 מכר 17,765 מניות מלונות הים התיכון בשער 406 נקודות.

התובעים טוענים ששילמו עמלות מיותרות בגין הפעולות המנוגדות שביטלו את הפעולה הראשונה, וכן שנגרם להם הפסד עקב ירידת השער, בסך 7,106 ש"ח.

ויינשטיין טען שהתכוון למכור ואח"כ נסוג מהמכירה, וכי פעולה זו נרשמת מבחינה טכנית בבורסה כביצוע קניה, לכן מופיעה קניה אחרי הרכישה (עמ' 1238 לפרוטוקול). לטענת התובעים הסברו של ויינשטיין תמוה משום שלא ברור מדוע דווחה בפועל לחשבונות התובעים פעולה שבוטלה.

ההסבר של ויינשטיין הוא שהבנק דיווח בטעות כאילו ההוראה בוצעה, על אף שלא בוצעה בפועל (עמ' 1241).

גרסת הבנק תומכת בגרסה זו של ויינשטיין. בסעיף 8.3 למכתב הבנק (נ265/) מוסבר העניין בכך שנרשמה בטעות מכירה של 43,900 מניות מלונות הים התיכון מחשבונות קוטליצקי, על אף שהכמות הנ"ל לא נמכרה בפועל, ולפיכך, מסביר הבנק, 'לא ניתן היה לפצל מכירה מחשבונות הלקוחות'.

התובעים טוענים שכשנשאל עד הבנק דנינו כיצד פיצל הבנק מניות כשהיתרה לפיצול היא אפס, השיב כי את היתרות לא ניתן לראות בסוף היום, אלא רק ביום המחרת, ולכן הפיצול נעשה על פי הוראת נותן הפיצול עצמו (עמ' 1538). מכאן, טוענים התובעים, ויינשטיין הוא זה שנתן את הוראת הפיצול, על אף שידע שהוא נסוג מפעולת המכירה.

התובעים טוענים עוד שכיוון שבוטלה הפעולה, כפי שטוען ויינשטיין, היה עליו לדאוג לכך שהתובעים לא יחויבו בעמלות מיותרות, וזאת ויינשטיין מודה שלא עשה. כשנחקר ויינשטיין בעניין זה ענה שזו דוגמא לפעולה שיסודה בטעות, וכי אילו הוסבה תשומת ליבו של הבנק לכך – היו מחזירים את העמלה (עמ' 1239). גם העד דנינו מודה שהעמלה ששולמה ביתר לא הוחזרה בשעתה על ידי בנק המזרחי (עמ' 1540).

יש לציין שהבנק השיב לתובעים את העמלה במהלך המשפט.

לסיכום, טוענים התובעים, ויינשטיין מכר את המניות לאחר יום מסחר אחד בשער הנמוך ביותר באותה תקופה – 406 נקודות, פעולה שהסביר בכך ש"הנייר ירד חזק", והסב בכך הפסדים נוספים לתיקי התובעים.



הנתבעים טוענים שביטולי פעולות מצויים באחריות ובטיפול הבנק ונעשים על מנת לתקן תקלות או טעויות טכניות, ולפיכך אינם קשורים לנתבעים. עוד מדגישים הנתבעים כי תשובתם לגופן של הטענות נעשית מטעמי זהירות בלבד ואין בה כדי לגרוע מעמדתם שטענות אלה הן חלק מ"הרחבת חזית" של התובעים, ושיש לדחות אותן בשל כך בלבד.

לגוף הטענות משיבים הנתבעים שבמהלך העדויות הובהר שמנהל התיקים אינו יכול לבטל פעולות שביצע בניירות ערך ולהעבירן לחשבונות אחרים (ויינשטיין 1146,1149; דנינו 1552). הבהרה נוספת במהלך העדויות, לטענת הנתבעים, היא שהבנק הוא האחראי לביטול הפעולות עקב סיבות טכניות שונות (ויינשטיין 1146,1151; דנינו 1553).

הנתבעים טוענים שאישור הבנק (נ265/) שומט את הקרקע מתחת טענות התובעים, וכי התעלמות התובעים מהאישור הנ"ל בסיכומיהם אינה מובנת, בעיקר לאור העובדה שאישור הבנק הוגש כמוצג במהלך חקירתו הנגדית של ויינשטיין ובא כוחם חקר את ויינשטיין ודנינו אודותיו.

דיון: נ265/ הוא אישור מפורש של הבנק לפעולות במניות שלגביהן העלו התובעים טענות, וסעיף 8 שדן במניות מלונות הים התיכון ביוני 93 הוא חד משמעי ומבהיר את מה שהתרחש בפועל.

במכתב הבנק נ265/ נכתב כך:

8. מכירת מניות מלונות הים התיכון בבורסה בישראל בחודש יוני 1993

בעניין זה הרינו לאשר כדלקמן:

8.1. ביום 10.6.93 קיבל הבנק מאפיקים הוראה למכור בחשבון המפצל של אפיקים 47,804 ע.נ. מניות של מלונות הים התיכון.

8.2. בהמשך אותו יום, במהלך המסחר, קיבל הבנק מאפיקים הוראה לבצע נסיגה מהוראת המכירה הנ"ל בהתאם לשיעורי ירידת שערו של נייר ערך זה במהלך המסחר.

8.3. מאוחר יותר באותו יום, במסגרת פיצול הפעולות שבוצעו עבור חשבון המפצל של אפיקים, פוצלה בטעות מכירה של 43,900 ע.נ. מניות מלונות הים התיכון מחשבונו ה"ה קוטליצקי… זאת על אף שכמות זו לא נמכרה בפועל, ולפיכך ממילא לא ניתן היה לפצל מכירה מחשבונות הלקוחות.

כתוצאה מטעות זו דווח ללקוחות בטעות כאילו אכן נמכרו המניות הנ"ל מחשבונותיהם.

8.4. לאחר שהסתברה הטעות הנ"ל בביצוע הפיצול, נרשם בספרי הבנק תיקון לפיצול השגוי הנ"ל. ואולם במהלך ביצועו של תיקון זה נפלה טעות טכנית נוספת ובספרי הבנק נרשם ביטול המכירה הנ"ל מחשבונות ה"ה קוטליצקי תחת קוד שגוי (קוד רכישה במקום קוד ביטול מכירה). כתוצאה מטעות זו דווח ללקוחות בטעות כאילו בוצעה רכישה של המניות לתיקיהם בעוד שבפועל לא דובר ברכישה אלא בביטול המכירה השגויה.

8.5. בהמשך אכן נמכרו מניות מלונות הים התיכון מחשבונות ה"ה קוטליצקי ביום 14.6.93.

8.6. לאור כל האמור לעיל, הרינו לאשר כי בפועל בוצעה עבור אפיקים פעולה אחת בלבד במניות מלונות הים התיכון (ולא שלוש פעולות) – היא הפעולה של מכירת המניות ביום 14.6.93.

מן המכתב הנ"ל עולה מסקנה אחת והיא שהבנק הוא האחראי לפעולה זו, ושלויינשטיין לא היתה כל אחריות לטעויות אלה.



התובעים טענו בסיכומיהם טענות חיבוץ וביטול לגבי מנייה נוספת: מניית א.פ.י. בדצמבר 92. סעיף 6 למכתב הבנק נ265/ דן בפעולה זו ותת הסעיפים הרלוונטים בענייננו הם 6.2 ו- 6.3:

6.2. הבנק הוא שיזם את ביטול הפעולות הנ"ל לאחר שהסתבר לו כי נפלה אצלו טעות טכנית בסכום בו חויבו הלקוחות בגין עמלת קורספונדנט…

6.3. ביטול הפעולות בוצע על ידי הבנק תוך שימוש בקוד שגוי… כתוצאה מכך בוטל חיובם של הלקוחות בעמלת הקורספונדנט המקורית אך לא בוטל חיובם בעמלת הבנק בגין פעולה זו.

הנה כי כן הבנק לוקח עליו אחריות גם לפעולה זו, ואין להטיל בגינה אחריות על הנתבעים.

הטענה בעניין מניית עוש"פ באפריל 91, שהוזכרה בחקירות החוזרות והועלתה בעניין חיבוץ וביטול, נזנחה בסיכומי התובעים ועל כן אין צורך להתייחס אליה, וממילא, גם בפעולה זו לוקח הבנק אחריות במכתבו (סעיף 7 נ265/).

לפיכך, ומאחר שהבנק החזיר את העמלות שנגבו עקב הטעויות הנ"ל, לא נותר לי אלא לקבוע שהדין עם הנתבעים ושאין מקום לקבוע פיצוי בגין טענות אלה.



ה. סיכום



בסיכום כל הטענות והתביעות דלעיל נותרו הנתבעים חייבים לתובעים את הסכומים הבאים:



(1) בגין החזרי עמלות 744,764 ש"ח

בתוספת ריבית חוקית והפרשי הצמדה מיום 31-10-96





(2) בגין גביית כפל דמי ניהול 485,248 ש"ח

בתוספת ריבית חוקית והפרשי הצמדה מיום 29-01-94



(3) בגין פעילות חריגה במניית אורבוטק 503,093 ש"ח

בתוספת ריבית חוקית והפרשי הצמדה מיום 10-06-94



הריביות עד התשלום בפועל.



אשר לחיוב בשכ"ט והוצאות – אפסוק בכך לאחר הדיון בתביעה הנגדית.



ו. אחריותו של בנק מזרחי

התובעים טוענים שייפויי הכח (ת1/ב', ת2/ב') שחתמו בבנק לטובת אפיקים מורים לבנק מה עליו להתיר למנהל התיקים לעשות בחשבונותיהם ומה עליו לאסור. כמו כן טוענים התובעים שהבנק הוא שלוח ונאמן שלהם מתוקף היותם לקוחותיו, ומוטלות עליו חובות נאמנות מוגברות מכח היותו תאגיד בנקאי. הבנק הפר, לטענתם, את חובותיו כלפיהם בהעבירו לאפיקים חלק מן העמלות ששילמו התובעים, בלא ידיעתם והסכמתם.

לטענת התובעים הכלל הוא שכל מה שלא הותר ביפוי הכח – אסור, ולכן ייפוי הכח כוללים הרשאות חיוביות; משלא ניתנה הרשאה ביפוי הכח להעביר חלק מן העמלות שמשלמים התובעים למנהל התיקים – הדבר אסור, ולא ניתן להסיק קיום הרשאה מאי קיומו של איסור.

יתר על כן, מוסיפים התובעים, ביפוי הכח שנחתם על ידי יעקב קוטליצקי בפני פקיד הבנק (ת1/ב') נמחקו סעיפים שמשמעות מחיקתם היא הבעת דעה מפורשת לפיה אין הבנק רשאי לחייב את חשבונות התובעים בעמלה נוספת על מנת להעבירה למנהל התיקים, ואין הבנק רשאי לחייב את חשבונות התובעים בעמלות כפי שיורה להם מנהל התיקים. מאחר שהמסמך נחתם בפני הבנק – אין מקום לקבל את טענתו שהאמין כי התובעים יודעים ומסכימים להחזר העמלות למנהל התיקים. מכך עולה, כך טוענים התובעים, שלבנק לא היה יסוד סביר להאמין כי התובעים מסכימים להעברת חלק מן העמלות שהם משלמים לבנק לידי מנהל התיקים.

התובעים מעלים איפוא שתי עילות תביעה נגד הבנק: תשלום חלק מן העמלות שהבנק שילם לאפיקים ללא הרשאה; וזיכויים בגין פקדונות הפח"ק של התובעים בבנק שקיבלה אפיקים מהבנק.



הנתבע מס' 3, בנק המזרחי המאוחד בע"מ (להלן – הבנק), סבור שנקלע לתובענה דנן על לא עוול בכפו; זו "מלחמה" שהתנהלה בין התובעים לנתבעים 1 ו- 2, ותביעת התובעים אינה נוגעת לבנק.

טענת הבנק היא שהכספים שהתובעים תובעים במסגרת התביעה אינם כספים שהבנק גבה מהתובעים, אלא כספים של הבנק, שאותם כבר העביר לאפיקים; ועתה – לאחר שהעבירם לאפיקים, נדרש הבנק להעביר אותם סכומים, פעם שניה, לתובעים.



העילות שהועלו נגד הבנק נדונו ביחס לנתבעים 1 ו- 2 בהרחבה בפרק ג(1) לפסק דין זה, ואינני סבור שיש לדון בהם מחדש ביחס לבנק. משנקבעה אחריותם של מנהל התיקים וחברת אפיקים, אין מקום לדון באחריות הבנק, וממילא העמלות וריבית הזכות בפקדונות השקליים יוחזרו לתובעים על ידי הנתבעים 1 ו- 2; מתייתר הצורך לחייב את הבנק, שהרי אין להשיב סכומים אלה פעמיים. מעבר לכך, לאחר שהסתבר שהבנק גבה מהתובעים עמלה כפולה כתוצאה מהקלדה שגויה של קוד ביטול פעולה, שלח הבנק לתובעים, לטענתו לפנים משורת הדין, שיק בגין הסכום שנגבה עקב הטעות. בדומה לכך, גם דרישות התובעים להחזרים, לאחר חיוב חשבונותיהם באשראי בניגוד להרשאה, מולאו, והחוב בגין ראש נזק זה סולק, ובכך הודו התובעים (סעיף 278 לסיכומי בתובעים).



ליתר בטחון ומאחר שערכאת ערעור עלולה לסבור אחרת לגבי אחריות מנהל התיקים – אדון להלן באחריותו של הבנק.

לטענת הבנק התובעים לא טענו בשום שלב שהבנק גבה עמלה שלא כדין או בניגוד להסכם; הכספים שהעביר הבנק לאפיקים היו כספי הבנק ולא כספי התובעים; והבנק האמין שאפיקים פועלת במסגרת ההרשאה בקבלת כספים מהבנק.

אני מקבל את טענת הבנק כי גם אם לאפיקים אסור היה, במסגרת יחסיה עם התובעים, לקבל כספים מהבנק, עומדת לבנק לכל היותר עילת תביעה נגד אפיקים להשבת כספים אלה לבנק, ולתובעים אין זכות לדרוש מהבנק שישיב להם כספים של הבנק שהועברו לאפיקים.

אין בפי התובעים טענה שהבנק גבה מהם עמלות לא חוקיות או מופקעות והעביר חלק מהן לנתבעים.

אינני מוצא שהבנק הפר את חובות האמון והגילוי שחב לתובעים וטענה זו של התובעים אין לה על מה לסמוך. התובעים לא טענו שהבנק פעל בחשבונם של התובעים שלא כדין, טענתם היא שהבנק הפר את חובת האמון ואת חובת הגילוי בכך שהעביר לאפיקים כספים (חלק מן העמלות ששילמו לו התובעים, ובכך ששילם לתובעים חלק מריבית הזכות בפקדונות השקליים) – בלא ידיעתם ובלא הסכמתם. ואולם התובעים לא טענו שהבנק לא הודיע להם על הפעולות שנעשו בחשבונותיהם, והטענה שעל הבנק היתה חובת גילוי קונקרטית כלפי התובעים בנוגע להסדר חלוקת העמלות שנהג בין הבנק לבין אפיקים – אין לה עוגן חוקי בזמן הרלוונטי; ותיקון להוראות ניהול בנקאי תקין שהוציא המפקח על הבנקים, שבסעיף 4 שלו מחייב את התאגיד הבנקאי לגלות ללקוח כי חלק מהעמלה הנגבית בגין פעולות בניירות ערך מועבר למנהל התיקים, נכנס לתוקף רק ביום 31.7.94, ולא חל בתקופות הרלוונטיות שבתביעה דנן.



הבנק טוען בנוסף שחובות הגילוי מוגבלות לעובדות הידועות לבנק, ומאחר שלא ידע שהסדר חלוקת העמלות איננו בידיעת ובהסכמת התובעים, אלא האמין כי התובעים ידעו והסכימו להסדר זה, לא חלה עליו חובת גילוי בקשר לכך.

התובעים טוענים שבכתבי ההרשאה שניתנו לאפיקים, ובייפויי הכח שחתמו התובעים בבנק לטובת אפיקים, לא ניתנה לבנק הרשאה להעביר את הסכומים למנהל התיקים, ועל כן לא היתה לבנק סיבה להאמין שההסדר היה בידיעתם ובהסכמתם. יתר על כן – המסמכים הנ"ל אף אוסרים גביית עמלות לצורך העברתן למנהל התיקים, וזו ראייה שסותרת את "אמונת" הבנק.



עד הבנק דנינו משיב לשאלה בנושא בעמ' 1504:

ש. למה האמנת שזה נעשה על דעת התובעים?

ת. תראה, כל שוק ההון ידע בדיוק את נושא החזר העמלות למנהל התיקים, זה לא משהו שהיה בחשאי ולא משהו שהיה בחדרי חדרים…



על קיומו של נוהג בעניין החזרי העמלות דנתי בפרק ג' לעיל, אולם גם אם אקבל שקיים נוהג במקרה דנן, הרי שמקום שהנוהג עומד בניגוד למה שהוסכם ונחתם בין הצדדים, ייסוג הנוהג בפני ההסכם המפורש.

התובעים טוענים כי מחיקת שני סעיפים מכתב יפוי הכח שחתם עליו יעקב קוטליצקי, משמעותה איסור מפורש על הבנק לחייב את חשבונות התובעים בעמלה נוספת על מנת להעבירה למנהל התיקים, ואיסור מפורש על הבנק לחייב את חשבונותיהם בעמלות כפי שיורה מנהל התיקים.



ת1/ב' ו- ת2/ב' הם ההסכמים הרלוונטים בענייננו, וגם הם נדונו בפרק ג' לעיל, אולם אציין שוב את הסעיפים הנוגעים לעניין. במסמך ת1/ב' נמחקו הסעיפים הבאים:



א. הנני מייפה בזה את כוחו של ויינשטיין יעקב מס' ת.ז./חברה "אפיקים" (להלן – "מורשי")… ולעשות את הפעולות המפורטות להלן…:

9. לחייב חשבוני בהוצאות ו/או עמלות ו/או דמי ניהול של מורשי, כפי שיורה לכם.

ו. הנכם רשאים לחייב את חשבוני בגין כל פעולה שתבוצע על ידי מורשי בשיעור עמלה העולה על התעריף המקובל בבנק באותה העת על מנת שתגבו את עמלתכם ואת המגיע למורשי לפי ההסכם בינינו".



אולם הבנק לא חייב מעולם את חשבונו של יעקב קוטליצקי או של משה קוטליצקי בגין הוצאות ו/או עמלות ו/או דמי ניהול של אפיקים, וגם לא בשיעור עמלה העולה על התעריף המקובל בבנק באותה עת. סעיפים אלה שנמחקו לא אסרו את הסדר חלוקת העמלות בין הבנק לאפיקים, ומחיקתם לא שינתה דבר. התובעים גם לא טענו שהבנק חייב את חשבונם בגין הוצאות של מנהל התיקים או בשיעור עמלה העולה על התעריף המקובל בבנק, טענתם היתה שעצם החזרת שיעור מהעמלה שגבה הבנק מהם לתובעים – היא בניגוד להרשאה.

עד הבנק דנינו העיד שעצם מחיקת הסעיף אינה מעידה על איסור להחזיר עמלות:



"ת. אני מהמשפט הזה למד לגבי ההרשאה של הלקוח למנהל התיקים לחייב אותו מעל השיעורים של התעריפון.

כב' השופט: איפה זה כתוב?

ת. כתוב, כך אני מבין, במס' ו': הנכם רשאים לחייב את חשבוני בגין כל פעולה שתבוצע ע"י מרשי בשיעור עמלה העולה על התעריף המקובל.

כב' השופט: וזה הוא סירב.

ת. על זה הוא סירב, אבל לגבי תעריף רגיל יצאתי מתוך נקודת הנחה…"

(חקירה דנינו, עמ' 1505-1506)



נראה לי שכך יש לפרש את מחיקת הסעיף. אילולא נמחק – היתה הרשאה לגבות עמלה העולה על התעריף המקובל, ובמחיקת הסעיף נמחקה ההרשאה, דהיינו אין לבנק אישור לגבות עמלה מעל לתעריף המקובל. אולם אין בכך הוראת איסור למה שיעשה הבנק בעמלה בשיעור שאינו מעל לתעריף המקובל.



כאמור, התובעים אינם מלינים על גבייה מעל לתעריף, ולכן אינם יכולים להסתמך על מחיקת הסעיפים הנ"ל מיפוי הכח של יעקב קוטליצקי. לא נראה לי שמחיקת הסעיפים היתה צריכה לגרום לבנק להאמין שהסדר העמלות וזיכוי בגין פקדונות הפח"ק אינם במסגרת ההרשאה.



כיוון שכך – הבנק לא הפר את חובת הגילוי שלו כלפי התובעים.



משקבעתי כי הסדר חלוקת העמלות וזיכוי אפיקים בקשר עם פקדונות הפח"ק לא היו מנוגדים להרשאה, ושלבנק לא היתה סיבה להאמין אחרת, ומשקבעתי שהבנק לא הפר חובות אמון וגילוי שחב כלפי התובעים, אני דוחה את תביעת התובעים נגד הבנק.



ז. ה ת ב י ע ה ש כ נ ג ד

ז.1. אחריות ד"ר עובדיה

לטענת הנתבעים (התובעים בתביעה שכנגד) במקרה שבפניי עסקינן בסוגיה של היזק בדיבור על ידי חיווי דעה רשלני, שגרם לנתבעים נזק של פגיעה בשמם הטוב ובמוניטין העסקי שלהם; כתוצאה מחוות הדעת של המומחה פרופ' עובדיה ומהשימוש שעשו בה התובעים נגרם לתובעים שכנגד נזק ממוני כפול: על ידי פגיעה בעסקאות שיכולים היו הנתבעים לקשור אילמלא התרשל המומחה, ועל ידי ביטול הנפקה של חברת אפיקים שגרר בעקבותיו פגיעה נוספת במוניטין ובהזדמנויות עסקיות של החברה; בנוסף לכך נתבע פיצוי של נזק בלתי ממוני על עוגמת נפש לנתבע 2 ולמשפחתו.

הנתבעים מבקשים להסתמך על עוולת הרשלנות שבסעיפים 35 ו- 36 לפקודת הנזיקין (נוסח חדש), שבה יש להוכיח קיום שלושה יסודות: חובת זהירות מושגית וקונקרטית; הפרת החובה; וקיום נזק הנובע מהפרת החובה.

האם חב ד"ר עובדיה חובת זהירות מושגית וקונקרטית כלפי הנתבעים בכתיבת חוות דעתו כמומחה מטעם התובעים? והאם הפר חובה זו בכך שהגיש חוות דעת רשלנית, והאם עקב הפרת החובה על ידיו נגרם לנתבעים נזק כלכלי ונזק בלתי ממוני, כנטען?

התובעים (הנתבעים בתביעה שכנגד) טוענים כי אין להתיר לנתבעים עקיפת ההגנה העומדת להם ביחס לעוולה הספציפית בחוק איסור לשון הרע על ידי שימוש בעוולת המסגרת של רשלנות. לטענתם, הנתבעים מנסים לעקוף הגנה העומדת להם לגבי עוולה פרטיקולרית, על ידי נסיונם להפנות לעוולת המסגרת – עוולת הרשלנות. ההגנה הרלוונטית לטענת התובעים היא בסעיף 13(5) לחוק איסור לשון הרע, התשכ"ה 1965:

"13. פרסומים מותרים (תיקון: תשכ"ז, תשנ"ה)

לא ישמש עילה למשפט פלילי או אזרחי –

(5) פרסום על ידי שופט, חבר של בית דין דתי, בורר, או אדם אחר בעל סמכות שיפוטית או מעין שיפוטית על פי דין, שנעשה תוך כדי דיון בפניהם, או בהחלטתם, או פרסום על ידי בעל דין, בא כוחו של בעל דין או עד, שנעשה תוך כדי דיון כאמור;"

אין חולק, טוענים התובעים, שאם הם גרמו לפרסום – עשו זאת במסגרת היותם "בעלי דין" והמומחה עובדיה נתן את חוות דעתו כ"עד", ומכאן שהסעיף מעניק הגנה הן לתובעים והן למומחה, וכדי להימלט מהגנה זו פנו הנתבעים לעוולת הרשלנות ונמנעו מלבסס את תביעתם על חוק לשון הרע.

אבדוק אם פנייה לעוולת הרשלנות היא חוקית בענייננו, ואם היא חוקית, אם זו העוולה המתאימה בנסיבות העניין.

כבר נפסק בעבר (עירית ירושלים נ' גורדון, ע"א 243/83, פ"ד ל"ט(1) ע' 113) שאין מניעה שמעשה מסויים ייכנס הן למסגרת עוולה פרטיקולרית והן למסגרת עוולת מסגרת, אולם במקרה שלפני הבעייתיות היא בכך שפנייה לעוולת המסגרת מונעת מהתובעים את ההגנה שמעניק להם החוק הספציפי המתאים – חוק לשון הרע, לטענתם.



חוק איסור לשון הרע, תשכ"ה 1965 מגדיר בסעיף 1 לשון הרע מהי:

"1. לשון הרע היא דבר שפרסומו עלול –

(3) לפגוע באדם במשרתו, אם משרה ציבורית ואם משרה אחרת, בעסקו במשלח ידו או במקצועו;

בסעיף זה, "אדם" – יחיד או תאגיד."



הנתבעים, כאמור, תובעים בתביעה-שכנגד נזק שנגרם להם כתוצאה מפרסום הממצאים שהעלה ד"ר עובדיה בחוות דעתו, ובעיקר נזק לעסק: כשלון ההנפקה, אובדן לקוחות, אבדן לקוחות פוטנצאליים, אבדן הזדמנויות עסקיות, פגיעה ביחסי אפיקים עם פעילים בשוק ועוד. נראה כי נסיבות אלה הן בדיוק הנסיבות שעוסק בהן סעיף 1(3) לחוק איסור לשון הרע הנ"ל.

לפיכך היתה לד"ר עובדיה ולתובעים הגנה בחוק, אילו נתבעו בעילת לשון הרע, והנתבעים אינם יכולים לטעון נגדם בגין עצם כתיבת חוות הדעת הראשונה והשימוש בה.

אני סבור שהנתבעים היו רשאים לפעול בדרך זאת על מנת לעקוף את חוק איסור לשון הרע; השימוש בעוולת הרשלנות איננו שימוש שיסודו בטעות. בדו"ח עב הכרס של ד"ר עובדיה הועלו טענות קשות ומפורטות בדבר מניפולציות. העדפת תיקי קש שלויינשטיין היה בהם אינטרס אישי ושאר מעשי מרמה – ומרביתם של אלה התמסמסו ונשרו עד שהגיעו הדברים לכלל סיכומי הטענות. אין לי אלא להסיק שהדו"ח הדביק האשמות פליליות קשות לתובעים-שכנגד מבלי שהדברים נבדקו בדיקה מספקת.

נותרה עדיין השאלה אם ניתן היה לקיים בדיקות מדוייקות יותר ואם לא די היה להציג בדו"ח את כל סמני השאלה שהמומחה מצא ולצפות לתגובה עליהם. כאן מתווספת לשיקול הטענה, שבמהלך הדיון – ועוד בטרם הוגשה התביעה כבר התברר לתובעים ולעד שלהם שנפלו טעויות בטיעוניהם ובחשדותיהם; האם בתנאים אלה לא היו חייבים לשנות את הטענות?

טרונייתם של הנתבעים בנושאים רבים כלפי ד"ר עובדיה, שהביטוי לה בפרוטוקול חוזר בכל חקירותיו, היא על שד"ר עובדיה לא טרח לתקן את טעויותיו, גם לאחר שידע שטעה.

נראה לי שבכך צודקים הנתבעים. הליכי הגשת התביעה קיבלו פרסום רב ואין חולק כי לפרסומים השלכות לא מעטות, בעיקר בעולם הבורסה הניזון לא מעט משמועות. הנתבעים עימתו את המומחה פעמים לא מעטות עם כך שלא תיקן את הדברים בכתב התביעה המתוקן, שהוגש לבית המשפט לאחר שנתבררו הטעויות, והמומחה לא נתן תשובות מספקות בנושא.



מבחינה זו דומה מצבם של התובעים (הנתבעים בתביעה שכנגד) למצבו של העיתון הנפוץ (ידיעות אחרונות) שפרסם לשון הרע על קצין המשטרה קראוס ובלשון השופט "ניהל במשך תקופה ארוכה מסע שהחשיד קצין משטרה בכיר בעבירות על החוק… אך כאשר פרקליט המחוז החליט שאין יסוד להגיש כתב אישום נגד אותו קצין, נאלם העתון דום".



בבית המשפט המחוזי ובבית המשפט העליון חוייב לכתחילה העיתון בפיצויים על כך שלא פרסם את הידיעה האחרונה, המשנה את התדמית הציבורית של אותו קצין – אבל בדיון נוסף נהפכה הקערה (דנ"א 7325/95 פורסם בדינים עליון, כרך נ"ו עמ' 13): דעת הרוב היתה שבתביעה על פי חוק איסור לשון הרע – הגנת אמת בפרסום מתייחסת אך ורק לשעת הפרסום, והחובה לפרסם מעקב על ידיעה – חובה אתית חשובה וחובה ציבורית מובהקת היא, אך בנסיבות העניין הגנת תום הלב כלפי הנפגע לא נשללה עקב המחדל.

כב' השופט מצא, אף הוא בדעת הרוב, סבר שצריך להשאיר בצריך עיון את השאלה אם מחדלו של העיתון לפרסם מיזמתו תיקון או השלמה (לפרט שנתברר לו כטעון תיקון) – מהווה עוולת רשלנות. [השופט מצא לא דן בשאלה עד תומה כי התביעה לא הוגשה על פי עילת הרשלנות ולא היתה תובענה בגין נזק שגרם אי הפרסום].



במאמרה של ד"ר תמר גדרון "לשון הרע – עוולת רשלנות?" שפורסם בעיתון המשפט (איזכור האסמכתא שצורפה – לא פורט) מובא דיון נרחב, כולל משפט השוואתי עם הדין באנגליה בסוגיה זו, המסכם שבמקום שהחפיפה בין עילת לשון הרע לעילת הרשלנות היא חלקית – כולי עלמא לא פליגי שניתן לתבוע בגין עוולת הרשלנות גם אם הגנות שמנויות בחוק איסור לשון הרע היו מונעות תביעה על פיו. לדעת הכותבת, גם במקרה של 'חפיפה מלאה' – יוכל בית המשפט להתיר תביעה כזו, בהתחשב בכך שפתיחת ערוץ כזה תביא להגמשת ההגנות המנויות בחוק לשון הרע. לדעתה, על בית המשפט לשקול אם ההגנות האמורות משקפות את האיזון הנכון והמתאים לחברה הישראלית כאן ועכשיו, מאחר ששתי הזכויות, זו לשם טוב וזו לחופש הדיבור, הפכו לזכויות יסוד.

דעתה של הכותבת המלומדת נראית לי.



נראה לי, על פי ההלכות שנקבעו בענין גורדון (ע.א. 243/83, פ"ד ל"ט(1) 113) ובענין כרמלי (א.א. 558/84 פ"ד מ"א(3) עמ' 757) שהעוולה של רשלנות אינה מסויגת ואין למנוע תביעה על פיה במקרה דנן, תכלית המחוקק בהתקינו את חוק לשון הרע לא היתה לתת חסינות בפני רשלנות, אלא להוציא מרשימת הפרסומים האסורים פרסומים שהם בבחינת דיווח על דיון בפני רשות שיפוטית. אין פטור זה בא להתיר המנעות רשלנית מלסכל תוצאות הרסניות של פרסום שבא בעקבות האשמות שהועלו, והתברר למאשים שאין בהן אמת.



אין להטיל את האחריות לנזקיהם של אפיקים וויינשטיין על עצם הגשת התביעה; ואילו גרסנו כך, היה בדברי כדי להרתיע מהגשת תביעות.

ברור לי מהתנהגותם של התובעים משך כל התקופה שהיתה להם טרוניה אמיתית נגד הנתבעים, לכתחילה היתה התנהגותם תמוהה בעיני: ויינשטיין נתן להם שירותים של ניהול תיקים שבהם לא היה להם עצמם שום מושג, הביא להם רווחים נאים והגדיל את הונם; ידוע גם שעניין ניהול השקעות בבורסה של ניירות ערך – ענין סבוך הוא והרה-סיכונים. מדוע נזעקו לבוא איתו חשבון על קטנות ועל רווחים צדדיים שהפיק לעצמו ? לכאורה צרות עין יש בכך – אך העיון בראיות העלה כי לא היא. התובעים– הנתבעים-שכנגד רחשו אמון מלא לויינשטיין עד שבא חתנם (שהתייצב לצידם במשפט) ומצא, לדעתו, שויינשטיין עשק אותם; הם, שדרך ניהול ענייניהם קפדנית ודייקנית נחרדו - וכגודל האמון כן גדלו האכזבה והחשדות. לכתחילה גילו, דבר שלא ידעו עליו מאומה, שויינשטיין מקבל מהבנקים החזרי עמלות בניגוד להסכם שביניהם (שהשכר שלו יהיה קצוב, ולמרות שהגדילו שכר קצוב זה מספר פעמים). או אז הם פונים לד"ר עובדיה שהוא מומחה ידוע בתחומו וזה בודק ומאשר את חששותיהם ואז מוגשת תביעה. אין כל דופי בהגשה זו, גם אם בסופו של דבר לא כל פריטיה מוכחים ובלבד שיש לה בסיס. אין גם למנוע שפרטי הטענות יקבלו פרסום בעתונות, אבל כשמתבררת התביעה וכושלת – הפרסום שהיה צפוי וסביר הופך לגורם-נזק שאין לו הצדקה. אמנם פסקתי לזכות הנתבעים בעניין קבלת החזרי עמלות אך אשמות אלו הן כאין וכאפס לעומת מה שהטיחו הם בויינשטיין: ניהול זידוני של כספיהם תוך שלשול רווחיהם לכיסו במרמה – והאשמות אלו נדחו. נראה איפוא שלחינם גרמו התובעים (הנתבעים-שכנגד) את אותו הנזק לויינשטיין.

נראה לי, אם כן, שיש מקום לטעון לרשלנות של המומחה, ד"ר עובדיה, ביחד עם רשלנות של התובעים, שידעו וצריכים היו לדעת שהיה עליהם לתת פרסום לדברים שהתבררו במהלך העניינים כשגויים ולא מבוססים.



אדון לפיכך בטענת הרשלנות שמעלים הנתבעים נגד המומחה והתובעים.

ז.2. קיום חובת זהירות של מומחה בחוות דעתו

לגבי היסוד הראשון, קיומה של חובת זהירות מושגית וקונקרטית, הכירה הפסיקה הישראלית זה מכבר בקיומה של חובת זהירות במקרים בהם חיווי דעה רשלני גרם לנזק כלכלי, בין אם נעשה על ידי גורם פרטי ובין אם על ידי גורם ציבורי הפועל על פי דין (המ' 106/54 ויינשטיין נ' קדימה, פ"ד ה' 1317).

במאמרו של אריאל פורת על חידושים בדיני הנזיקין, שהתפרסם בספר השנה של המשפט בישראל, תשנ"ב-תשנ"ג (עורך פרופ' א' רוזן-צבי, תשנ"ד), בעמודים 301, 326 נכתב:

"…אחריותו של מחווה הדעה על פי עוולת הרשלנות קמה אם חיווה דעתו בתחום מומחיותו (או בתחום שבו התיימר להיות מומחה); אם היה עליו לדעת שמקבל חוות הדעת יסמוך עליה כאמור באופן סביר ועקב כך נגרם לו נזק; אם לא היתה צפויה בדיקת ביניים של חוות הדעת לפני ההסתמכות עליה; וכמובן – אם חיווי הדעה היה בלתי סביר בהתחשב במומחיותו של מחווה הדעה. כאשר למחווה הדעה יש נגישות למידע שאין למקבל חוות הדעת, תגבר הנטייה להטיל על הראשון אחריות נזיקית".

דברים אלה מרחיבים את ההכרה באחריות בשל חיווי דעה רשלני, אולם הם דנים במקבל-חוות-הדעת שמסתמך עליה, ושבעקבות ההסתמכות נגרם לו נזק. הנתבעים, כידוע, אינם מי שהסתמכו על חוות הדעת, כי אם התובעים, והנזק הנטען נגרם לנתבעים ולא לתובעים.

נראה לי כי אין בכך כדי לשלול את חובת הזהירות שחב המומחה במקרה דנן; קיבלתי את טענות הנתבעים בעניין זה, מכמה סיבות:

(א) במקרה זה עצם ההסתמכות היא שגרמה לנזק, ואין חשיבות לכך שהנזק נגרם לאדם אחר מזה שהסתמך על חוות הדעת; כל עוד הפגיעה היא בגדר הצפיות. אמנם התובעים הם אלה שהסתמכו על חוות הדעת בהגשת תביעתם נגד הנתבעים, אך ד"ר עובדיה הכין אותה עבורם, ידע עבור איזו מטרה הוא מכין אותה והפגיעה בנתבעים היתה חייבת להיות בגדר צפייתו; לכן יש לעובדיה חובה, כמומחה, גם כלפי הנתבעים, נשוא חוות הדעת.

(ב) בהכירנו בחובת זהירות במקרה דנן, אין משמעות הדבר כי תוטל חובה רחבה יתר על המידה לטובת מעגל נפגעים פוטנציאליים רחב מידי או נזקים מסוג רחב מידי; עסקינן בהטלת חובת זהירות על נותן חוות דעת כלפי מעגל מצומצם של נתבעים, אשר עצם קיומם וזהותם ומהות הנזק שעשוי להיגרם להם כתוצאה מרשלנות המומחה ידועים היטב וצפויים מראש;

(ג) השיקול של הצפת בית המשפט אינו בעל משקל רב נגד הטלת חובת זהירות; קביעת סטנדרט של מיומנות וזהירות אשר יטיל חובה על מומחה שמכין חוות דעת לקראת תביעה בבית משפט לעמוד בסטנדרטים מסויימים גם כלפי המבוקר - עשויה דווקא להביא לצמצום מספר התביעות ולגרום למומחים להכין חוות דעת נכונות ומדויקות יותר.



לפיכך אני קובע כי ד"ר עובדיה, כמומחה שהכין חוות דעת הבוחנת את פעילותם של הנתבעים חב חובת זהירות כלפי הנתבעים.



ז.3. האם הופרה החובה

הנתבעים מפרטים בהרחבה בסיכומיהם את טענותיהם לגבי רשלנותו של ד"ר עובדיה, שעיקרן: שגילה העדר בקיאות בתחום שהוא אמור להיות מומחה בו; כשלון בעמידה בחובות הבדיקה והפירוט האלמנטריות; וכתוצאה מכך, טוענים הנתבעים, היו כשלים, ליקויים ופגמים רבים שמעידים על רשלנות וזילזול ועל הימנעות מבדיקת ההאשמות וביסוסן במציאות העובדתית. בכך, ובעובדה שעובדיה לא תיקן את הטענות שנשללו ושהתבררו כלא נכונות, טוענים הנתבעים, הפר ד"ר עובדיה את חובת הזהירות שחב כלפיהם.

לאור כלל הראיות ולאחר בדיקת תשובותיו של ד"ר עובדיה בחקירתו החוזרת לגבי נושאים רבים שנכללו בחוות הדעת שהגיש, נראה לי שהיו ליקויים וטעויות שד"ר עובדיה הודה בהם, ובחלק מן המקרים (כמו מניות סאיטקס, אורבוטק) אף חזר בו מטענותיו והסכים שיש למחוק פרקים אלה מחוות דעתו.

ד"ר עובדיה הרבה להשתמש בטעון "אינני זוכר" בנושאים שניתן היה לצפות ממנו שיזכור, ופעמים רבות הודה שאין בידיו דפי העבודה בנושאים מסויימים – אף שנתבקש על ידי ב"כ הנתבעים להביא אותם.

אינני מתכוון לדון בפירוט בנושא חוות הדעת שהוגשה, אולם עיון בפרוטוקול עב הכרס שדפים רבים ממנו מכילים את דבריו של ד"ר עובדיה, מגלה שהאשמות רבות נגד הנתבעים הועלו ללא בדיקה וביסוס מספיקים וד"ר עובדיה בעצמו מודה בכך. הדוגמאות לכך הן רבות ונזכרו בפירוט בגוף פסק הדין, אזכיר רק מקצת מהן: רכישת מניות סאיטקס בינואר 1992 – ד"ר עובדיה טען כי הרכישה בוצעה ביום א' שבו אין מסחר ולאחר שהתברר שלא כך היה, הודה עובדיה בחקירתו כי לא פנה לבנק מזרחי לבירור הנושא בטרם הגיש חוות דעתו לבית המשפט (עובדיה חוזר בו בחקירתו מכל הטענות בנוגע לפעולה זו) (עובדיה נגדית 397-400); רכישת מניות גילת באפריל 1993 – עובדיה מודה שחסרו לו נתונים ושלא בדק אם ניתן היה לאתר את נתוני המסחר וכן כי לא פנה לנסד"ק או לבנק מזרחי לקבלת הנתונים המתאימים (נגדית עובדיה 417-418).

לבד ממקרים אלו ניתן היה לראות במהלך עדותו של עובדיה מקרים לא מעטים, בנושאים שונים, שבהם עובדיה לא היה בטוח בדבריו והשיב בהתפתלות ובהתחמקויות.

אינני סבור שיש לפסול את עדותו בכללותה, וחוות דעתו הארוכה אינה מעידה על רשלנות רבתי, אולם בנקודות מסויימות שמשמעותן אינה מעטה ושחשיבותן מהותית – נראה לי שהיה מקום לבסס את אמיתות העובדות יותר משנעשה - בטרם הועלו ההאשמות; אך חשוב מכך היה לתת פומבי לתיקון הדברים ולפרסם תיקון הטענות או ביטולן.

דעתי היא כי על מומחה המתבקש לכתוב חוות דעת במקרה כגון זה, שבו חוות הדעת בוחנת את פעילותו של פלוני ושבעקבותיה יועלו האשמות נגדו – מוטלת חובה לאמת ולבדוק היטב את האשמותיו בטרם יעלה אותם על הנייר. במקרה דנן עסקינן בחברת השקעות ידועה, וד"ר עובדיה צריך היה לדעת שהדברים שהעלה יתפרסמו והשלכותיהם על הנתבעים תהיינה לא מעטות, ולו בשל כך היה עליו לבצע בדיקה מדוקדקת ולאתר את הנתונים הנדרשים בטרם יגיש את חוות דעתו לנתבעים. ולאחר שהדברים קיבלו פרסום רב וטענות רבות שהועלו נגד אפיקים וויינשטיין פורסמו בעיתונים, ולמומחה נודע או צריך היה לדעת שנפלה טעות בחוות דעתו, היה צורך לפרסם לדבריו תיקון.

לפיכך אני קובע כי המומחה, ד"ר עובדיה, הפר את חובת הזהירות שחב כלפי הנתבעים בכך שנמנע מלבדוק, לבסס ולאמת חלק מן הטענות שהעלה נגד הנתבעים, ובכך שלא תיקן את טעויותיו, לא בכתב התביעה המתוקן ולא בפרסומים שניתנו לנושאים.

התובעים גם הם התרשלו, אולם אינני סבור כפי שטענו הנתבעים, שרשלנותם היתה בכך שלא בחרו את המומחה המתאים, כי אם בעובדה שלא התנערו מהליקויים והטעויות שעלו בחוות דעתו של המומחה ולא ביקשו לתקן את כתב התביעה בהתאם.



ז.4. האם לנתבעים נגרם נזק עקב הפרת החובה על ידי ד"ר עובדיה

הנתבעים טוענים שהנזק כולל את עוגמת הנפש והסבל הנפשי שסבלו הנתבע מס' 2 ובני משפחתו, את הפסד הרווחים הפוטנציאלים (והכשלון בהנפקה) שהנתבעים סבלו, ואת הפגיעה בשם הטוב ובמוניטין של הנתבעים.

כאמור, בתביעה בעוולת הרשלנות יש להוכיח קיומו של קשר סיבתי בין הנזק שנגרם להפרת חובת הזהירות.

התובעים טוענים כי לא מתקיים הקשר הסיבתי בין תביעתם לבין ביטול הנפקת אפיקים – וכי ההנפקה בוטלה בשל המצב הקשה שבו היה שרוי שוק ההון מראשית שנת 1994, וכמוה בוטלו הנפקות רבות באותה תקופה. התובעים מפרטים נימוקים נוספים לניתוק הקשר הסיבתי ועל כך בהמשך הדיון.

מבלי להיכנס לדיון מפורט בסיבות שיכלו לגרום לכשלון ההנפקה של אפיקים ולנזק הנטען על ידי הנתבעים, אינני סבור שאיזו מן הסיבות שנקבו עשויה לנתק את הקשר הסיבתי בין הפרסומים הרבים שקיבלה התביעו ופרטיה בתקשורת (נ79/) – לבין הנזקים שנגרמו לאפיקים ולויינשטיין. מוצגי הנתבעים והתובעים בתיק מכילים את גזרי העיתונות הרבים שנכתבו בנושא ואינם מותירים ספק באשר לפרסום הבולט והרב שניתן לנושא. בעידן התקשורתי בו אנו חיים יש לתקשורת ולפרסום השלכות חשובות ומשמעותיות ביותר, ולא בכדי מטפחים חברות ויחידים יועצי תקשורת ותדמית.

מאידך, עליי לבחון את הנסיבות שסבבו את האירועים, ואף שאינני יכול לקבוע כי כל הנזקים שטוענים להם הנתבעים הם פועל יוצא של הדברים שפורסמו באותה תקופה, הרי על פי פקודת הנזיקין אין מניעה שיהיו גורמים נוספים – כל עוד מוכח שהגורם הנטען היה "גורם בלעדיו אין"

Conditio sine qua non)) דהיינו, שאלמלא התקיים הגורם הזה, יתר הגורמים לא היו מביאים לתוצאה.

אחד הגורמים הנוספים שעולים מן הפרוטוקול הוא משבר בשוק ההון שהחל בחודש פברואר 1994, בעוד הנפקת אפיקים תוכננה לחודש יוני 1994. על כך מעידים מר גבע (עמ' 898), מר פודים (עמ' 1042) וויינשטיין (עמ' 1453). מר פודים אומר בעדותו כי חלק משמעותי מההנפקות שהיו צריכות לצאת באותה תקופה לא יצאו (עמ' 1043), כי המשבר בשוק ההון בא לידי ביטוי גם בפגיעה משמעותית בשוק ההנפקות (עמ' 1044), וכן כי חברת לידר, אותה מנהל מר פודים, שעיסוקה בחיתום הנפקות, צפתה להאטה משמעותית בפעילות שלה ברבעון השני של 94 (עמ' 1043).

ת83/ מכיל פרסומים לא מעטים המאשרים את קיומו של מצב זה בשוק ההנפקות. לעומת זאת דבריו של ויינשטיין בתצהירו מציגים תמונה חד מימדית:

"30. בעקבות הודעת התובעים על כוונתם לתקן את כתב התביעה הודיעו לי חתמי ההנפקה כי הטענות החמורות שהועלו בטיוטת חוו"ד עובדיה הנ"ל, אשר שימשה כאמור את הבסיס להודעה בדבר הכוונה לתיקון כתב התביעה, מחייבות לבצע הפחתה משמעותית של הערכת שוויה של אפיקים לצרכי ההנפקה. זאת שכן, לדברי החתמים, בשים לב לחומרתן ואופיין של הטענות החדשות שאמורות להכלל בתיקון כתב התביעה וההדים שהן היו צפויות לגרום, עלולה ההנפקה להיכשל באם לא תשופר מידת האטרקטיביות של מחירי המניות בהנפקה.

"32. לאחר קבלת ההיתר לפרסום התשקיף ולביצוע ההנפקה, במהלך התקופה שעד לפתיחת רשימת החתימות, הודיעו החתמים לאפיקים כי ההודעה על בקשת התיקון והטענות הכלולות בה מרתיעים מנהלי תיקים מלרכוש ניירות ערך של אפיקים בהנפקה עבור לקוחותיהם, באופן שמונע את האפשרות להשיג את הפיזור המזערי של המניות, כנדרש על פי הנחיות הבורסה (כך שגם ביצוע הסכמי החיתום לא היה מאפשר ביצוע הנפקה), ולפיכך יש לבטל ההנפקה.

(תצהיר ויינשטיין עמ' 15-16).

ויינשטיין טוען אם כך שהתביעה היא הסיבה העיקרית והיחידה לכשלון ההנפקה, ואינו מזכיר כלל משבר או סיבות אחרות לכשלון.

אינני סבור שניתן להתעלם מקיומו של משבר בשוק ההון ובעקבות זאת בשוק ההנפקות, ונראה לי שלמשבר כזה צריכה היתה להיות השפעה על ההנפקה של חברת אפיקים. אולם אינני סבור שניתן להתעלם מהרתיעה שיצר פרסום הדברים על ציבור המשקיעים ומנהלי התיקים, וסביר שהכשלון נגרם משילוב של שני הגורמים. אין לדעת מראש אם ההנפקה היתה נכשלת אלמלא הפרסום הנ"ל, שהרי שרר משבר בשוק באותה תקופה והנפקות רבות נכשלו, אולם סביר להעריך שלפרסום הטענות היה חלק בכשלון הנ"ל.

אינני מוצא, אם כן, שהמצב ששרר בשוק ההון באותה תקופה מנתק את הקשר הסיבתי בין פרסום הטענות של התובעים לכשלון ההנפקה, ואף שלא ניתן לומר בוודאות שהיתה זו הסיבה היחידה – נראה לי שפרסום טענות על מניפוליציה ועל עוולות מהתחום הפלילי (נ79/ב') הם גורם חיוני, שהבטיח כשלון בהנפקה.

אמנם לא השתכנעתי שקיומם של גורמים אחרים שנטענו על ידי הנתבעים-שכנגד מנתק את הקשר הסיבתי, ולא שהגורמים הללו הם בעלי השלכות ומשמעויות רבות עוצמה כגון זו שטוענים לה הנתבעים. אולם קיומם של גורמים אלה, גם אם אינו מצביע בוודאות כי ההנפקה היתה נכשלת ממילא גם ללא קשר לתביעה ולפרסום – מחליש את האפשרות לייחס את כשלון ההנפקה כולו לתביעה ולפרסום הטענות. במילים אחרות, אין מקום לומר שהכשלון בהנפקה נגרם עקב פרסום שניתן לטענות שהעלו נגדו ד"ר עובדיה והנתבעים בלבד, כי אם עקב שילוב של גורמים שונים זה בזה, שאחד מהם היה התביעה ופרסומה.

לעומת הסבירות של השפעת הפרסומים המזיקים על קרות הנזק – לא עלה בידי הנתבעים-שכנגד להראות שההנפקה היתה נכשלת גם בלעדי התביעה והפרסום. אני סבור שיש לייחס חלק מההפסד שנגרם מכשלון ההנפקה להפרת חובת הזהירות שחב ד"ר עובדיה ושחבו התובעים כלפי הנתבעים.

אין בדעתי להכנס לדיון לגבי הפגיעה והנזק שגרמו הדברים לויינשטיין ולאפיקים מן ההיבט התדמיתי והנפשי. אני מאמין לויינשטיין שפרסום הטענות גרם לו לעוגמת נפש ולסבל נפשי, ואין לי ספק שהיתה פגיעה בשמו של ויינשטיין ושל אפיקים ובמוניטין שלהם. אמנם היו טענות של התובעים שקיבלתי בפסק הדין ואף פסקתי בהם פיצוי, אולם מרבית טענותיהם נדחו, וחלקם נזנח במהלך המשפט או לא הוכח, ובחלקם אף הסכים ד"ר עובדיה כי אינם מבוססים. ויינשטיין מפרט בפתח תצהירו את ההשלכות של הפרשה על חייו ועל מאבקו לטיהור שמו, והכשלון בהנפקה רק מחזק את העובדה שהנזק שנגרם לא היה קטן.

הדברים אמורים לא על כי הוגשה תביעה, כי אם על הרשלנות של ד"ר עובדיה, המומחה, ושל הנתבעים, בכך שלא התנערו ולא תיקנו את הטענות שלא היה מקום להעלותן.



ח. סיכום



כאמור, וכעולה מן הניתוח הפרטני, נפלו ליקויים בניהול הנתבע ויינשטיין את השקעות הכספים של התובעים.

לא הוצגה לי התמונה המלאה של התיק ואינני יודע עד כמה הסב ניהולו של ויינשטיין רווחים לתובעים. הנתבעים טוענים, כי הסכום בסיום ההתקשרות גדל פי מאה מהסכום ההתחלתי שהושקע (מחצי מיליון לחמישים מיליון), אך כאמור לא הוכח דבר בנדון. הליקויים, שמצאתי בסיס משפטי לחייב בהם את הנתבעים, עולים בסה"כ כדי 3 מיליון ש"ח (משוערך להיום) – אבל אני מבין את הסיבה להגשת התביעה ולתרעומת של התובעים:

החשדות שהועלו נגד הנתבעים לא היו לקוטים מן האויר ובהצטברותם עוררו את התחושה שהניהול לא היה כשורה. בניגוד למוסכם, ולאור מה שהנתבעים ראו כנכון וצודק – גבה ויינשטיין החזרי עמלות ודמי ניהול. במידה שהגביות בהחזרי עמלות, כמו בריבית על פקדונות שקליים, נעשו ביושר, יכול היה הנתבע לבוא אל התובעים ולהציג להם מראש את זכותו ולקבל ברכתם לניכוי או לגביה – במיוחד לאור רווחיהם. זאת לא עשה ובחר לנקוט יד חפשית בכספים שבעצם היה רק נאמן על השקעותיהם.

בבדיקת פעולותיו במניות השונות עלו תמיהות לא מעטות, כאשר מניות שבהן בחר לזכות את לקוחותיו (הגדולים ביותר) לא הגיעו לתשואה שזכה בה תיקו העסקי (ה- nostro), ואף הפסידו. התשובה הכללית, שייתכן שפיזור השקעות היה כזה שהרוויחו לעומת זאת במניות אחרות – אינה מאפשרת להצביע על פסלות העיסקה; אבל אינה מניחה את דעתו של מי שבודק סדרת השקעות כושלות ולא מוצא להן צידוק. גם ניהול חשבונות-קש במסגרת אפיקים, אף שלא הוכח שפגע בתובעים – לא יכול היה שלא לעורר בהם חששות וחשדות ולהביא לבירור המשפטי.

הכלל: אינני יודע את התמונה הכוללת של ניהול כספי התובעים והשקעותיהם, אך בטרוניות שהעלו התובעים לא יצאו הנתבעים, במידה שיצאו, אלא מחמת חוסר ראיות מספיקות. מסתבר שהעילה להגשת התובענה מקורה בהתנהגותו של ויינשטיין.

לעומת זאת הצדקתי את הנתבע בכך שהטענות שהועלו נגדו יגרמו לו נזק. לא כל הטענות נבדקו בזהירות הראויה ובמספר מקרים התבררה לתובעים ולמומחה בעוד מועד הטעות בהעלאתן – והטעות לא תוקנה. אין לי ספק שהנזק היה ניכר, אבל כשאני שוקל את מידת האשם שבעוולת הרשלנות, לא אוכל לקבוע שלא היתה הצדקה להעלאת התביעה לבירור משפטי ולא אוכל לקבוע שהשגיאות שנעשו פוסלות את חוות הדעת של ד"ר עובדיה מכל וכל. מידת התיקון שיכולים היו הנתבעים והמומחה לתקן אינה ברורה כלל, וברור שתביעה בגין היתר היו זכאים להגיש.

נראה לי איפוא שהאשם בגין עוולת הרשלנות אינו שקול כנגד האשם בגין הניהול הבלתי תקין של ויינשטיין, ועל כן לא אפסוק לנתבעים פיצוי בשל הנזק שנגרם להם, אולם לא ישולמו לתובעים הוצאות משפט בגין הזכיה שזכו בה.



אשר לבנק המזרחי, שהתביעה נגדו נדחתה, בנק זה לא נהג בתובעים במירב ההגינות המתבקשת – עמלות שהודו באי תקינותן לא הוחזרו לתובעים, אלא במהלך המשפט, ונתגלו מספר טעויות ברישום שלא תוקנו וגם ריבית שנגבתה על אשראי שלא נלקח – לא הוחזרה.

להסיר ספק, כל שהתחייבו הצדדים לשלם במהלך המשפט ולא שולם, זכאים התובעים לפסק בגינו.

נראה לי איפוא שלא לזכות גם את בנק מזרחי בהוצאות משפט בתיק זה.



אשר על כן ישלמו הנתבעים לתובעים את הסכומים שנפסקו לטובתם בצירוף ריבית והפרשי הצמדה מהיום שנקבע לכל חלק – עד התשלום בפועל.






לתיאום פגישה עם עורך דין חייגו: 077-4008177




נושאים רלוונטיים נוספים

  1. חוק ניירות ערך

  2. אוכף קטום

  3. פרט מטעה בתשקיף

  4. הארכת כתבי אופציה

  5. עבירות בורסה

  6. מילון מושגים בורסה

  7. עורך דין ניירות ערך

  8. אופציות מט''ח

  9. צו ניירות ערך

  10. בוררות בבורסה

  11. רשימה מקבילה - בורסה

  12. תרמית בקשר לניירות ערך

  13. הפסד מניירות ערך

  14. הפרת התחייבות לקבלת אופציות

  15. עסקאות מתואמות בבורסה

  16. סעיף 54(א)(1) לחוק ניירות ערך

  17. הנעה בתרמית לרכוש ניירות ערך

  18. מכירת אופציות ללא הרשאה

  19. תלונה לממונה על שוק ההון

  20. תקנות ניירות ערך פרופורמה

  21. תביעה ייצוגית לפי חוק ניירות ערך

  22. שימוש שלא כדין בתיקי ניירות ערך

  23. תקנות ניירות ערך פרטי התשקיף

  24. צו איסור הלבנת הון חבר בורסה

  25. צו מסירת מסמכים - רשות לניירות ערך

  26. סעיף 52ד חוק ניירות ערך - מידע פנים

  27. ערעור עבירה על חוק ניירות ערך

  28. מחיקת מניות חברה - רישום למסחר בבורסה

  29. החזקת ניירות ערך מעבר לשיעור המקסימלי

  30. האם מותר לבנק להציע לקנות ניירות ערך ?

  31. תביעה ייצוגית – נזק משקיעים בניירות ערך

  32. בקשת אישור תביעה ייצוגית – חוק ניירות ערך

  33. השפעה בדרכי תרמית על שעריהן של ניירות ערך

  34. תקנות ניירות ערך חתימה ודיווח אלקטרוני

  35. ייפוי כוח להשקיע כסף בניירות ערך באופן סולידי

  36. תקנה 36 לתקנות ניירות ערך דוחות תקופתיים מיידיים

  37. תקנות ניירות ערך אופן הצעת ניירות ערך לציבור

  38. פיצוי על החלטות הבורסה בתהליך הנפקת מניות חברה לציבור

  39. ביצוע עסקאות מתואמות נוגדות – עבירה על פי חוק ניירות ערך

  40. ערעור על שינויים בהנחיות לעניין רישומם של ניירות ערך למסחר בבורסה

  41. בקשה אישור תביעה ייצוגית – הפרת חובות גילוי דיווח על פי חוק ניירות ערך

  42. שאלות ותשובות

רקע תחתון



שעות הפעילות: ימים א'-ה': 19:00 - 8:30
                           יום ו' : 14:00 - 10:00

טלפון: 077-4008177
פקס: 153-77-4008177
דואר אלקטרוני: office@fridman-adv.com

Google+



רקע תחתון