החלטה בקשה לאישור תובענה ייצוגית בסך 2,400,000 ש"ח, בגין נזקים שנגרמו למשתתפים בתוכנית "הכספת", המשודרת ע"י "קשת", זכיינית הרשות השניה לטלוויזיה ורדיו. עילת התביעה מבוססת על הטענה כי במסגרת התוכנית נערכות הגרלות בניגוד לסעיפים 225 ו- 228 לחוק העונשין, תשל"ז 1977-. ר ק ע ב- 5 ביולי 2000 החלה "שידורי קשת" בע"מ לשדר את תוכנית "הכספת". התוכנית זכתה להצלחה רבה ולאחוזי צפייה גבוהים. מדובר במשחק שחובר על-ידי משיב 3, המתנהל על-פי תקנון מיוחד ("התקנון"). המשתתפים מתחרים על פרס כספי עד 2,000,000 ש"ח. עליהם להשיב נכונה על מגוון שאלות טריוויה. משתתפים בתוכנית מתחרים מהאולפן וצופים המוזמנים להשתתף מהבית. בסעיף 1 לתקנון מתואר המשחק: " "הכספת" היא שעשועון טלוויזיוני אינטראקטיבי, המשלב תחרות אולפנית על בסיס ידע כללי ויכולת ניהול משא ומתן בתנאי לחץ. כמו כן, משתתפים בשעשועון צופים שנרשמו לכך". תובענה זו מתמקדת בצופים מהבית הנדרשים לשלם למשיבים 8 ש"ח עבור כל הצגת מועמדות להשתתפות במשחק. בהתאם לתקנון המשחק, ההתמודדות של מתחרה מהבית על הפרס של 2,000,000 ש"ח אפשרית רק כאשר מתחרה באולפן, בחר לפרוש במהלך המשחק וויתר על המשך ההתמודדות. בחירה של מתמודד מהבית מתבצעת "באופן אקראי בידי המחשב, מבין הנרשמים להשתתף כצופים בתוכנית" (סעיף 67 לתקנון). המתמודד מהבית נדרש בסיבוב הגמר, לפתור במשך שתי דקות עשר שאלות המכונות "הגדרות" ואינו רשאי לעבור להגדרה הבאה בטרם פתר נכונה את ההגדרה שקדמה לה. צופה שפתר נכונה את כל ההגדרות, יזכה בפרס של 2,000,000 ש"ח. במידה ולא יעלה בידו להשיב נכונה על כל עשר ההגדרות, יזכה בסכום של 3,000 ש"ח עבור כל הגדרה שפתר. במהלך התוכנית נערכים שלושה סיבובים נוספים בין הנרשמים למאגר הצופים, הנבחרים אף הם באופן אקראי. צופים אלה נדרשים לפתור חמש הגדרות במשך דקה וחצי. הפרס המינימאלי הצפוי לפותר כל חמשת ההגדרות הינו 10,000 שקלים. לסכום זה מתווספים 5,000 ש"ח בכל תוכנית שבמהלכה לא נפתרו חמשת ההגדרות. צופה שפתר חלק מן ההגדרות בלבד, יזכה בסכום של 500 שקלים עבור כל הגדרה נכונה. בדרך זו מתאפשר תגמול מעגל רחב של משתתפים. רישום למאגר המשתתפים מוסדר בסעיף 18 לתקנון: "הרישום למאגר הצופים שמתוכם ייבחרו הצופים אליהם יתקשר צוות התוכנית נעשה על ידי פניה למספר טלפון המפורסם בתוכנית ובדרכים נוספות. ההרשמה למאגר כרוכה בתשלום דמי השתתפות העומדים, נכון למועד תקנון זה, על 8 ש"ח (כולל מע"מ), באמצעות חיוב כרטיס האשראי הרשום על שמו של המתקשר בלבד.... לשם הסר ספק, דמי ההשתתפות אינם מוחזרים, אף אם המועמד לא נבחר להשתתף בתוכנית." בחירת המתחרה מתוך מאגר המשתתפים, מוסדרת בסעיף 21 לתקנון : "המבקשים להירשם לתוכנית יישאלו שאלת טריוויה אקראית מתוך מאגר שיוכן בידי מערכת ההפקה של התוכנית.... מועמדים שיקישו את התשובה הנכונה ישולבו במאגר הצופים לתוכנית הקרובה, לאחר שישאירו את פרטיהם האישיים כנדרש". אין הגבלה על מספר הפניות להשתתף במשחק, "אולם כל ניסיון כרוך בתשלום דמי השתתפות, בין אם המועמד השיב נכונה לשאלה ובין אם לאו". (סעיף 25 לתקנון). זה המקום לציין כי פרט לתקנון המשחק, הנשלח לכל המעונינים, מושמעת הקלטה למתקשרים למענה הקולי. בהקלטה מובהר כי הצלחה בשלב הטריוויה, אינה מקנה אוטומטית זכות השתתפות בתוכנית, אלא זכות להיכלל במאגר, ממנו נבחרים באופן אקראי הצופים שאליהם יתקשר הצוות במהלך התוכנית. טענות המבקש המבקש נרשם למאגר הצופים שבע פעמים, אולם באף אחת מן הפעמים לא עלה בגורל ולא נבחר להתמודד. עתה, תובע המבקש החזר דמי ההשתתפות (7X8 ש"ח) וכן דמי השתתפות ששילמו שאר חברי הקבוצה, אשר צפו בשלוש תוכניות מהבית ( 12, 16, ו - 19 ליולי 2000) ולא עלו בגורל . המבקש גורס כי השאלות בשלב המיון הראשוני מהוות מס שפתיים בלבד, ואינן בגדר מסננת. השלב השני במשחק הופך להיות הדומיננטי. יוצא איפוא כי תוצאות המשחק תלויות ברובן בגורל. לדבריו, תכלית ההשתתפות במשחק היא זכייה בכסף ומהווה הגרלה או משחק אסור, כהגדרתם בסעיף 224 לחוק העונשין תשל"ז - 1977 ("חוק העונשין"). המשיבים עורכים משחקים אסורים, הגרלות או הימורים ומציעים לציבור להשתתף בהם, בניגוד לסעיפים 225, 227 ו- 228 לחוק העונשין. אין למשיבים היתר לערוך הגרלות בהתאם לסעיף 231(א)(1) לחוק העונשין, תשל"ז - 1977 ואילו היה ניתן היתר, היו נקבעים בו תנאים שמטרתם להגן על המשתתפים ולא היא. המשיבים מפרים חובה חקוקה ועל כן חייבים הם לפצות את המשתתפים בגובה דמי ההשתתפות שנגבו מהם. עוד טוען המבקש כי בין הצדדים נקשר חוזה פסול כמשמעותו בסעיף 30 לחוק החוזים [חלק כללי], התשל"ג - 1973, ("חוק החוזים") ודינו בטלות. המשיבים אינם מגלים טיבה של הזכות להשתתף בהגרלה, בניגוד לסעיפים 2(1) לחוק הגנת הצרכן ואינם מגלים פגמים בשווי הזכות כפי שנדרש בסעיף 4 לחוק, כאשר הזכות להשתתף נחותה מהעולה בהצגתה בפני הצופה הסביר. הם מנצלים את הבמה שניתנה להם בשידורי הטלוויזיה, כדי לקשור עסקה בתנאים בלתי מקובלים ובלתי סבירים. דמי ההשתתפות גבוהים מהמקובל. על מנת לאפשר לציבור להעריך נכונה את סיכוייו, על המשיבים לפרסם את מספר המשתתפים בכל הגרלה כפי שנהוג בתוכניות מפעל הפיס. טענות המשיבים ראוי לדחות הבקשה מפאת חוסר סמכות; סכום התביעה המצטבר הוא 487,304 ש"ח ואינו נופל בגדר סמכותו של בית משפט זה. משיבה 1 - שידורי קשת בע"מ הינה זכיינית ערוץ 2. פעילותה מוסדרת בחוק הרשות השניה לטלוויזיה ורדיו, התש"ן- 1990. תוכנית "הכספת" הוצגה בפני הרשות השניה וזו לא מצאה פגם בשיטת המיון הרנדומלי עליה מלין המשיב. קיימת חזקה שמעשה הרשות הוא מעשה כדין, ודי בכך כדי להכשיר את התוכנית. יש לבחון את המשחק הטלוויזיוני כישות אחת, המייצגת תכלית חינוכית ראויה ואין לפרקו לגורמים. המיון הרנדומלי מהווה אמצעי עזר למשחק שהוא שעשועון טלוויזיה. שאלות הידע מהוות מרכיב דומיננטי במשחק, וההגרלה הינה אינצידנטלית בלבד. קבלת התובענה, משמעה הכרזה על ציבור שלם כעבריינים. סעיף 224 לחוק העונשין מבטא שאיפה למניעת הימורים והגרלות הגורמים להתמכרות וחורבן כלכלי. אולם משחק הכספת הינו שעשוע טלוויזיוני משפחתי, והוא רחוק מהיעדים שהחוק מציב. אם תתקבל טענת המבקש בדבר תחולתו של סעיף 224 לחוק העונשין, הרי שהנסיבות המנויות בסעיף 230, שוללות את אי חוקיותו. שמונת השקלים הנגבים לצורך התמודדות במאגר הצופים, נועדו, ברובם, לכיסוי הוצאות הקשר עם הציבור באמצעות הטלמסר ומיון המתקשרים. יתרת הסכום מיועדת לפי דרישת הרשות השניה, לקרן הפקות מקור. הגרלה בין שווים בנתוניהם מהווה אמצעי מתאים לבחירת הזכאים, ודרך להגשמת תחרות מאורגנת. על פי סעיף 32 לחוק החוזים (חלק כללי) תשל"ג 1973- לא קמה למבקש זכות לפיצויים. בטלות החוזה יוצרת חובת השבה הדדית (סעיף 21 לחוק החוזים) שאינה ניתנת לאכיפה בנסיבות העניין. עוד טוענים המשיבים כי אין למבקש עילה על פי חוק הגנת הצרכן. סעיף 27 לתקנון מסדיר את נושא בחירת הצופים. הסעיף מפרט כי הצופים שישתתפו בתוכנית ייבחרו מתוך המאגר באופן אקראי. עד כאן טענות בעלי הדין בקמיצת האומר. ד י ו ן סמכות בראשית נדון בסמכות העניינית של בית משפט זה : גובה הסכום הנקוב בתביעה 2,400,000 ש"ח. (סעיף 40 לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], תשמ"ד- 1984 ("חוק בתי המשפט")). המשיבים גורסים כי סכום זה אינו נכון. לדידם, הסכום שנגבה עד ליום הגשת התביעה עומד על 487,304 ש"ח בלבד. מכאן שהסמכות נתונה לבית משפט שלום. סכום התביעה מצוי בגדר שיקול דעתו של התובע. (ע"א 4796/95 א' ח' אל עוברה נ' א' ע' אל עוברה פ"ד נא (2) 669, 679). ד"ר י. זוסמן בספרו סדר הדין האזרחי (מהדורה שביעית 1995 בעמ' 57 ) היטיב להסביר את נושא הקניית הסמכות : "לעניין הסמכות קובע סכום התביעה, בהתאם לכתב התביעה; הגישה, שהמבחן לקביעת הסמכות הענינית הוא טיב הסכסוך בין בעלי הדין לא נתקבלה בפסיקה. הוגשה תביעה לבית המשפט המחוזי ונמצא התובע, בתום הדיון, זכאי לסכום קטן יותר, אשר צריך היה לתבוע אותו בבית משפט השלום, אין דוחים את התביעה, אלא פוסקים לו את המגיע. סמכותו של בית המשפט אינה נשללת מפני שמקצת התביעה לא הייתה מבוססת." כאן המקום לציין כי החישובים שערך המבקש, ואשר לפיהם העריך את סכום התביעה, היו בהתאם לנתונים שעלה בידו להשיג. לסיכום, הטענה כי התביעה אינה בסמכות בית משפט זה נדחית. התביעה הייצוגית המחוקק הועיד את התביעה הייצוגית להגנה ויישום זכויות ואינטרסים משותפים של ציבור, המיוצג על ידי היחיד. עמד על כך הנשיא ברק בפרשת טצת : "ביסוד התובענה הייצוגית מונחים שני שיקולים מרכזיים : האחד, הגנה על אינטרס הפרט באמצעות מתן תרופה ליחיד שנפגע. אותו יחיד, ברוב המקרים, אינו טורח להגיש תביעה. לעיתים בא הדבר בשל כך שהנזק שנגרם לאותו יחיד הוא קטן יחסית. עם זאת, הנזק לקבוצה הוא גדול, כך שריכוז תביעות יחידים לתביעה אחת היא התובענה הייצוגית, הופך את תביעתם לכדאית.... השיקול השני עניינו אינטרס הציבור. ביסוד אינטרס זה, מונח הצורך לאכוף את הוראות החוק שבגדריו מצויה התובענה הייצוגית. לתובענה הייצוגית ערך מרתיע. מפרי החוק יודעים כי לניזוקים יכולת פעולה נגדם...." (רע"א 4556/94 טצת ואח' נ' זילברשץ ואח', פ"ד מט (5) 774, 784). מדובר במכשיר משפטי רב עוצמה המשפיע על מצבם של הנתבעים כבר בעת הגשת התביעה. הסכומים הנתבעים עבור הקבוצה הינם גבוהים ומתעורר חשש ליציבות הכלכלית של הנתבעים. (ת.א. 1134/95 שמש נ' עזרא רייכרט ואח', (טרם פורסם)). על מנת לאזן בין האינטרסים של הקבוצה לבין אלה של הנתבעים, קבע המחוקק מנגנון בקרה והפקידו בידי בית משפט. התובענה הייצוגית, שלא ככל הליך אזרחי אחר, מוגשת על תנאי וזקוקה לאישור. בשורה של חוקים המתירים תובענה ייצוגית נקבעו תנאים לאישורה. (חוק ניירות ערך, התשכ"ח- 1968, סעיפים 54א'; חוק הבנקאות (שירות ללקוח), התשמ"א - 1981, סעיפים 16א'-ו'; חוק הגנת הצרכן, התשמ"א - 1981, סעיף 62א; חוק הפיקוח על עסקי ביטוח, התשמ"א- 1981; חוק למניעת מפגעים סביבתיים (תביעות אזרחיות), התשנ"ב - 1992, סעיפים 10-14; חוק ההגבלים העסקיים, התשמ"ח- 1988, סעיף 46א'-ו'; וחוק החברות, התשנ"ט - 1999, סעיפים 207-218). אחת הדרישות נוגעת לסיכוי לזכות בתובענה. מה הן אמות המידה לבדיקה לכאורית של סיכויי התובענה, בשלב כה מוקדם; בת.א. (ת"א) 11464/91 אקרמן נ' מיטלמן (טרם פורסם), הציע השופט לויט : "לבחון את אפשרות ההצלחה של התובענה היצוגית לפי מבחן של סבירות משפטית לכאורה. לאמור האם על פי גירסת המבקשים בתצהירים, אם תוכח, ישנה אפשרות סבירה שהתובעים יזכו בתביעה לא רק עבור עצמם אלא עבור כל הקבוצה. .. על המבקשים להציג גירסה בעלת מידת שכנוע לכאורה גבוהה יותר מאשר נדרש להציג נתבע בסדר דין מקוצר בתצהירו התמוך את בקשתו למתן רשות להתגונן... לא די בסיכויי הצלחה דחוקים, אלא על המבקש להציג תביעה בעלת סיכויי תביעה סבירים. אני מוצא טעם רב לדרישה זו. התובעים בתביעה ייצוגית לא רק מזכים את המחזיקים חברי הקבוצה שלא בפניהם, אלא הם גם מחייבים אותם בקשירתם לתובענה היצוגית". בת.א. (ת"א) 574/93 אנליסט אי. אמ.אס. נ' מדינת ישראל ובזק (טרם פורסם) נמנע בית המשפט מדירוג מידת השכנוע הדרושה, אך קובע כי על מבקש האישור : "לשכנע את בית המשפט בסיכויים הטובים להצלחתו במשפט. כי אם לא כן אין הצדקה לכבול את כל קבוצת התובעים בתובענתו, אולי יימצא תובע מוכשר ממנו עבורם". בפרשת ת.א. (י-ם) 574/93 וינבלט נ' משה בורנשטיין בע"מ ואח' (טרם פורסם) מציינת השופטת שידלובסקי-אור: "נדרשת מידת שכנוע גדולה יותר מזו הדרושה למבקש סעד ארעי. ההחלטה שתינתן בעקבות השכנוע תהווה מעשה בית דין לגבי רבים". על המבקש לשכנע כי עילת התביעה מבוססת במידה המצדיקה פתיחת שער. (ע"א 2967/95 מגן וקשת בע"מ נ' טמפו תעשיות, פ"ד נא (2) 312, 329). דעת מלומדים: "לגופו של עניין, דעתנו היא כי התנאי הבוחן את סיכויי התביעה להתקבל הוא חיוני ונחוץ להפחתת הנזקים הצפויים לנתבע במקרה של הגשת תביעות סרק נגדו. דעה זו כבר הובעה בעבר במאמרינו הקודמים, ואף הצענו לשלב תנאי זה בהסדר כולל לסוגיה - אם ייחקק בעתיד." (ס. גולדשטיין, י. עפרון, "התפתחות התובענה הייצוגית בישראל" עלי משפט, כרך ביכורים (תש"ס), 27, 39). תכלית כפולה למבחן סיכויי התובענה : 1. להגן על קבוצת התובעים מפני מעשה בית דין. 2. למנוע תביעות סרק העלולות לגרום נזק רב לנתבעים ללא הצדקה. ראוי לקבוע מבחן אחיד לכלל התובענות הייצוגיות (א. ברק פרשנות במשפט, כרך 1 עמ' 537 וכן ת.א. 1478/99 א.ש.ת ניהול פרוייקטים וכח אדם בע"מ ואח' נ' מדינת ישראל (טרם פורסם)). בפרשת עזרא רייכרט (ת.א. 1134/95), הצעתי לאמץ מדיני היושר את המבחן למתן סעדים זמניים, מבחן פשוט ותכליתי: “when the court is considering whether or not to grant an interlocutory injunction the right approach is to ask first whether or not there is a serious question to be tried. That is a factor to be taken into consideration”. American Cyanamid v. Ethicon ltd. H.L (E) P. 399). המבחן של לורד דיפלוק בפרשת AMERICAN CYANAMID V. ETHICON החליף את המבחן הקלאסי של "סיכויי התובענה", כשהוא מסיט את כובד המשקל מטענות התובע כלפי המרכז, תוך איזון בין טענות שני הצדדים. הדגש מושם על העניין העומד בפני בית המשפט, הוא המהווה את מרכז הכובד ולא סיכויי התובענה, שלעולם אינם מובטחים. (ע"א 551/73 Marioca Shipping co. S.s ואח' נ' סלע חב' לביטוח בע"מ ואח' פ"ד כח (2) 136, 140) . מבחן זה עונה על תנאי סבירות התביעה, תוך מתן שיקול דעת רחב לבית המשפט, לגופו של כל מקרה. הנשיא אגרנט כיוון אליו עוד בפרשת רב און נגד הולצמן : "אכן, הנימוק המתבסס על הצורך "לשמור על הקיים" לא די בו כדי להצדיק את מתן הסעד הזמני הנדון. גם דרוש שהתובע יוכיח שיש לו סיכוי של הצלחה בתביעתו. זאת ועוד, בבואו לבחון את שאלת הסיכוי הזה (התביעה) חייב אומנם השופט לשים את ליבו בעיקר, לעובדות שנטענו בפרשת התביעה, כפי שהוכחו לכאורה על ידי התובע, אך אין עליו להתעלם מהטענות שנטענו בכתב ההגנה, פן יתברר לו כי אילו האחרונות הן כה חזקות עד כי יש להסיק מהן שהסיכוי של התובע להצליח בתביעתו הוא קלוש..." ע.א. 217/63, פ"ד י"ז 2717). המבחן אושר בשיטתנו. (.א 342/64 אמריקן סיאנמיד נ' הירשהורן-גילרמן פ"ד יט (1) 62-65,66; ע.א. 342/83 גלוזמן נ' גלוזמן פ"ד לח (4) 105, 108 ;וכן ע.א. 214/89 אבנרי נ' שפירא פ"ד מג (3), ורע.א 3418/91 העולם הזה בע"מ נ' שירותי אחזקה ונקיון בע"מ פ"ד מה (4) 283, 288.) משסקרנו את הכללים הנורמטיביים לבדיקת חוסנה הלכאורי של התובענה הייצוגית, נדון בעילות התביעה שבפנינו, אחת לאחת. עוולת הפרת חובה חקוקה: (סעיף 63 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש]). על פי תקנה 74 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד 1984-, יש לציין בכתב הטענות החיקוק אשר הפרתו מהווה עילה לתובענה. לטענת המבקש עברו המשיבים על איסורים שבסעיפים 225 ו228- לחוק העונשין. ראשית נעסוק איפוא בטענה זו. אם יתברר כי האיסורים הופרו, תיבחן השאלה האם מתקיימים בנסיבות העניין יסודות העוולה של הפרת חובה חקוקה. תחולת סעיפים 225 ו228- לחוק העונשין. קיימות שתי מסגרות חוקיות לעריכת הגרלות והימורים - חוק העונשין וחוק הסדר הימורים בספורט. חוק העונשין אוסר באיסור גורף עריכת הגרלות והימורים : "המארגן או עורך משחק אסור, הגרלה או הימור, דינו - מאסר שלוש שנים או קנס..". (סעיף 225 לחוק העונשין). יוצאות מהכלל הן הגרלות בהיתר. עריכת הגרלות היא תופעה נפוצה ואף מקובלת במדינות רבות. נראה כי ההגרלות המוסדרות באות להעניק מסגרת חוקית ליצר ההימורים ולנתבו למסגרות מבוקרות. הרשיון לערוך הגרלות נוטל מן ההגרלה את עוקץ הפליליות ומשחרר את עורכיה מחשש לעבירה. המחוקק מתנה עריכת המשחקים באישור שר האוצר בהתקיים נסיבות מיוחדות. (אשר ארין הגרלות והימורים - החוק והביצוע, הרבעון הישראלי למיסים יז (67) 265). ההגדרות של הגרלה, הימור ומשחק אסור, מצויות בסעיף 224 לחוק העונשין : "משחק אסור" - משחק שבו עשוי אדם לזכות בכסף, בשווה כסף או בטובת הנאה לפי תוצאות המשחק, והתוצאות תלויות בגורל יותר מאשר בהבנה או ביכולת; "הגרלה" - כל הסדר שלפיו ניתן, בהעלאת גורלות או באמצעי אחר, לזכות בכסף, בשווה כסף או בטובת הנאה, והזכיה תלויה בגורל יותר מאשר הבנה או יכולת; "הימור" - כל הסדר שלפיו ניתן לזכות בכסף, בשווה כסף או בטובת הנאה, והזכיה תלויה בניחושו של דבר, לרבות הגרלה הקשורה בתוצאות משחקים ותחרויות בספורט" עיון בהגדרות מלמד כי אם מצוי מרכיב של ידע בהגרלה, אך לא כל המשתתפים שידעו מקבלים פרס, אלא רק אלה הזוכים בהגרלה, הרי שמדובר בהגרלה אסורה. בחוזה ההגרלה המגריל לוקח את כספי המשתתף ובדרך כלל (חוץ מאשר במקרים נדירים יחסית, של זכייה), אינו נותן לו תמורתו אלא זכות השתתפות בהגרלה : "... מאחר ומן המפורסמות הוא שרוב הלקוחות מניחים כספם על קרן הצבי, ושהמגריל מחלק זכויות בסכום כולל שהוא קטן בהרבה מסכום הכנסותיו, הרי יש לפנינו חוזה המביא לצד אחד רווחים קלים וניכרים, ולצד השני הפסדים כמעט בטוחים. ... הלקוח מתקשר עם המגריל, ומשלם טבין וטקילין, אך בעד הסיכוי הרחוק שמא ישחק לו מזלו ומספרו עלה בגורל. לחוזה שכזה יתייחס בית המשפט בחשדנות רבה...". (ע"א 251/68 ג'ונשיורוביז' נ' מפעל הפיס, יט (3) 284, 305-306) המבקש טוען כי תוכנית "הכספת" מהווה הגרלה אסורה, שכן החלק הדומיננטי במשחק, דהיינו הסיכוי להגיע לשלב ההתמודדות, מוכרע על-ידי בחירה אקראית של המחשב. השאלה היא האם החיוב של 8 שקלים בגין הצטרפות למאגר הצופים מהווה הימור, משחק אסור או הגרלה. סעיף 224 לחוק העונשין מציב שני תנאים מצטברים להגדרת הגרלה או משחק אסור : 1. התוצאות תלויות בגורל יותר מאשר בהבנה או ביכולת. 2. המשתתף במשחק עשוי לזכות בכסף, בשווה כסף או טובת הנאה. (רע"פ 9140/99 רומנו נ' מ"י (טרם פורסם)). מהו הגורם הדומיננטי לזכייה במשחק. האם שלב השאלות אליו נדרש הצופה לאחר שעבר את המסננת של בחירת המחשב, או שמא הבחירה האקראית על-ידי המחשב, היא המכריעה לגבי הזכייה במשחק. על נושא זה עמדה פרופ' שלו : "על-פי מבחן היחסיות, השאלה המכרעת לגבי משחקים כאלה תהא מהו הגורם הדומיננטי: הגורל או הכשרון. התשובה לשאלה זו תשתנה ממבחן אחד למשנהו, באשר כל משחק, הגרלה או הימור יידון על-פי נסיבותיו" (דיני חוזים (מהדורה שניה) עמ' 404). “the test of the character of the game is not whether it contains an element of chance or an element of skill, but which is the dominating element that determines the result of the game?” (People v.Shapiro , 77 N.Y.S 2d 726, 729 (N.Y. city mag. Ct. 1948)) אכן השלב בו נדרשים הצופים להפגין ידע ברמה גבוהה, הינו שלב מאוחר המתבצע רק לאחר מיון המחשב. הדבר מקנה לשלב המיון חשיבות יתרה נוכח הטענה כי הסינון הראשוני אינו מהווה כלי אמיתי למיון המתמודדים. שאלות כגון: "מה מספרם של חברי הכנסת?" "באיזו שנה נוסדה מדינת ישראל?" הינן ברמת ידע נמוכה ביותר. המבקש מגדיר שלב זה כ"מס שפתיים". לעומתו גורסים המשיבים שאין המדובר בפיקציה וכי קרוב ל- 20% מהמתמודדים אינם מצליחים לעבור שלב זה. מטרת המשחק לטענת המשיבים, הינה בידור המשלב ידע וזכייה בפרס כספי בגין הפגנת הידע. לדידם, יש לבחון את המשחק בחינה כוללת, ואין לפרקו לגורמים לצורך הבדיקה. על-פי גישה זו, תלויה הזכייה ביכולת ובידע יותר מאשר בגורל (ת.א 81305/95 המר' 123169/96 עדנה רוסו נ' מעגלות הפקות ואח' (טרם פורסם)). היטיב לבטא זאת בית המשפט לערעורים של מדינת ניו יורק: “Gambling differs from other kinds of contests in that in gambling the outcome depends in a material degree upon an element of chance, notwithstanding that skill of the contestants may also be a factor therein” (People v. Turner 165 Misc. 2d 222, 629 N.Y.S 2d 661 (N.Y. City Ct. 1995)). מדינות שונות בארצות הברית מתייחסות אל פעילות מעורבת של ידע ומזל כאל הימור והגרלה האסורים על-פי דין, וזאת על אף מרכיב הידע : מדינת טנסי רואה במשחקי אתגר וידע משחקים העלולים להפר את החוקים האוסרים הימורים. Tenn. Code Ann 39-17-501, 502 (1999)) אריזונה מתירה תחרויות נושאות פרסים, אולם אינה רואה בעין יפה חיוב בתשלום דמי השתתפות, המסווג את המשחק לתחום ההימורים הלא חוקיים. Ariz. Rev. Stat. Ann 13-3301, 13-3304, 13-3305 (West 1999)) במדינת מסצ'וסטס אין החוק מתיר משחקי ידע ואתגר שהשתתפות בהם כרוכה בתשלום. Mass. Gen. L. ch. 271 1 (1999). דרום קרוליינה אינה מכירה בתשלום דמי השתתפות במשחקי ידע. S.C. Code Ann 16-19-130(3) (1999)) (וכן ראו: מישיגן - Mich Comp.laws Ann 750.301, 750.303 (West 1999). ארקנסו - Ark. Code Ann. 5-66-104 (Michie 1999). פלורידה - Fla. Stat. Ann. 849.14 . . איואה - Iowa Code Ann 725.7 (West 1999). יוטה - Utah Code Ann 76-10-1102, 76-10-1101 (1999).) ככלל, חידוני ידע הינם משחקים בהם התוצאות תלויות ביכולת יותר מאשר בגורל. ברם, יש לבחון האם משחק "הכספת" על שלביו השונים, נמנה עליהם. אין ויכוח כי שלב השאלות הסופי כרוך בהפגנת ידע רב. אולם האם די בכך כדי לגבור על שלב ב' של המשחק (בחירת המחשב), שבלעדיו לא תיתכן השתתפות בשלב המכריע. מבדיקת מרכיבי המשחק עולה כי הזכייה בפרס של 500 ש"ח בסיבובי הביניים, וב- 3,000 ש"ח בסיבוב הסופי, תלויה בגורל יותר מאשר בידע ויכולת. הסיכוי לענות נכונה על הגדרה אחת מתוך חמש בסיבובי הביניים, ולענות נכונה על הגדרה אחת מתוך עשר בסיבוב הסופי, הינו גבוה עד כדי כך שהמרכיב של גורל באותו שלב הוא הדומיננטי. הזכייה ב- 2,000,000 ש"ח תלויה הן בגורל, על מנת לזכות באפשרות להתמודד והן בידע ובקיאות, הנדרשים לגריפת הפרס המרבי. הנה כי כן, אין המדובר בשחור לעומת לבן אלא במשחק המצוי בתחום האפור. While some games are clearly contests of chance (roulette and lotteries) and others are clearly games of pure skill (like chess), there is a vast middle ground or gray area in which courts have struggled to classify a given game as dominated by chance or skill. People v. Turner 165 Misc. 2d 222, 629 N.Y.S 2d 661 (N.Y. City Ct. 1995). ההחלטה האם לסווג את "הכספת" כמשחק של ידע, שהוא חיובי לכל הדעות, או כהגרלה האסורה על-פי דין, אינה קלה. ראוי לאזן בין אינטרסים של השחקן התמים בזירה, לבין האינטרס הציבורי בדבר מניעת סיכון שבהגרלות לא חוקיות : “At first blush the pitch penny game referred to in this prosecution appears like innocent fun and hardly deserving of the serious consideration of the Police Department or the Courts. When one considers, however, the rapid spread of this type of game to the large number of amusement establishments within our city and the allurement such games have for youths who are thus tempted to fritter or gamble away their money, the pitch penny game takes on a more serious aspect". (People v. Shapiro , 77 N.Y.S 2d 726, 729 (N.Y. city mag. Ct. 1948)). לצורך סיווג משחק הכספת עלינו להידרש לפרשנות ההוראות הכלולות בסימן י"ב לחוק העונשין, שכותרתו: "משחקים אסורים, הגרלות והימורים". כללי הפרשנות מסייעים בידינו להעניק לחקיקה משמעות המגשימה בצורה הטובה ביותר את תכליתו. כבר נאמר כי תפקידו של הפרשן הוא באנליזה של החוק ולא בפסיכואנליזה של המחוקק. (אהרן ברק, פרשנות במשפט כרך שני עמ' 143). כך בבג"צ 693/91 אפרתי נ' הממונה על מרשם האוכלוסין מז (1) 749, 763 : "תכלית החקיקה הן המטרות, הערכים, המדיניות, הפונקציות החברתיות והאינטרסים אשר דבר החקיקה נועד להגשים... תכלית החקיקה מורכבת מתכליתו הסובייקטיבית של דבר החקיקה ומתכליתו האובייקטיבית". הוראות החוק הנוגעות לענייננו : סעיף 224 לחוק העונשין: "משחק אסור" - משחק שבו עשוי אדם לזכות בכסף, בשווה כסף או בטובת הנאה לפי תוצאות המשחק, והתוצאות תלויות בגורל יותר מאשר בהבנה או ביכולת; "הגרלה" - כל הסדר שלפיו ניתן, בהעלאת גורלות או באמצעי אחר, לזכות בכסף, בשווה כסף או בטובת הנאה, והזכיה תלויה בגורל יותר מאשר הבנה או יכולת; "הימור" - כל הסדר שלפיו ניתן לזכות בכסף, בשווה כסף או בטובת הנאה, והזכיה תלויה בניחושו של דבר, לרבות הגרלה הקשורה בתוצאות משחקים ותחרויות בספורט" סעיף 225 לחוק העונשין : "המארגן או עורך משחק אסור, הגרלה או הימור, דינו - מאסר שלוש שנים או קנס עשרים וחמישה אלפים לירות". סעיף 226 לחוק העונשין: "המשחק משחק אסור, דינו - מאסר שנה אחת או קנס חמשת אלפים לירות". סעיף 228 לחוק העונשין: "המחזיק או מנהל מקום משחקים אסורים, או מקום לעריכת הגרלות או הימורים, או מקום שלא קויים לגביו צו לפי סעיף 229, דינו - מאסר שלוש שנים או קנס עשרים וחמישה אלפים לירות; ...". סעיף 230 לחוק העונשין: "230. הוראות סעיפים 225 עד 228 לא יחולו על משחק, הגרלה או הימור שנתמלאו בהם שלוש מאלה : עריכתם מכוונת לחוג אנשים מסויים; אינם חורגים מגדר שעשוע או בידור; אינם נערכים במקום משחקים אסורים או במקום לעריכת הגרלות או הימורים." סעיף 231 לחוק העונשין: "231. (א) הוראות סימן זה לא יחולו - (1) על סוגי הגרלות או הגרלה מסויימת, אשר לעריכתן ניתן מראש היתר שר האוצר או מאת מי שהשר הסמיכו לכך;" בתי המשפט נתנו דעתם על התכלית החברתית של האיסורים, שניכרת בהם התערבות בזכויות הפרט. (בג"צ 131/65 סביצקי נ' שר האוצר,פ"ד יט (2) 369,376). עיקרי השיקולים : 1. מניעת התמכרות למשחקי מזל הגורמים נזק כלכלי חמור והרס התא המשפחתי. (בג"צ 131/65 סביצקי נ' שר האוצר פ"ד יט (2) 369, וכן רע"פ 9140/90 רומנו נ' מ"י (טרם פורסם)). 2. שמירה על טוהר הליך המשחק באמצעות פיקוח על יחס סביר בין מחיר ההגרלה ובין שוויה הכלכלי של הזכות להשתתף בה. השווי נגזר מההסתברות לזכות ומשווי הזכייה. 3. מקור לגיוס כספים מהציבור למטרות ראויות. היתר לערוך הגרלות והימורים בספורט ברשיון שר האוצר, מעיד שהמדינה רואה בהם אמצעי לניתוב הכנסות מהציבור אל הקופה הציבורית. במסגרת הרשות לערוך הגרלות, מסדירה המדינה את חלוקת הרווחים ממשחקי המזל. שר האוצר מוסמך להעניק היתרים לגופים העומדים בקריטריונים, תוך כפיפתם לנורמות המשפט המנהלי. חיזוק לכך ניתן למצוא בדברי ח"כ ברוך אזניה בועדת החוקה חוק ומשפט : "הכוונה היא לאותם הגרלות או הימורים שיש להם מטרה ציבורית או ממלכתית, כגון מפעל הפיס או מגן דוד אדום, או סוגים אחרים של הגרלות, שנועדו לטובת הציבור או טובת המדינה". (ראה דברי הכנסת, כרך 38 ישיבה מיום 20 לינואר 1964, 830). המדינה, באמצעות שר האוצר, דורשת לקבל חלק ניכר מהכספים שאינם מועברים לציבור כפרסים על השתתפות בהגרלה. לדוגמא- מפעל הפיס מחוייב להקים ולממן מרכזים קהילתיים, מרכזי ספורט וכיתות לימוד. חשוב לוודא שהיחס בין הרווחים שמפעיל ההגרלות שומר לעצמו, לבין הרווחים שהוא מעביר לנותן הרשיון, הוא יחס הולם. לאחר שעמדנו על תכלית החקיקה, נבדוק האם מפיקים המשיבים רווחים מהמשחק. אם נגיע למסקנה כי ההכנסות משמשות לכיסוי הוצאות בלבד, יחול סעיף 230 (2) לחוק העונשין, המוציא תחולת האיסור בנסיבות מיוחדות : "הוראות סעיפים 225 עד 228 לא יחולו על משחק, הגרלה או הימור שנתמלאו בהם שלוש מאלה : עריכתם מכוונת לחוג אנשים מסויים; אינם חורגים מגדר שעשוע או בידור; אינם נערכים במקום משחקים אסורים או במקום לעריכת הגרלות או הימורים." לטענת המבקש מטרתם של המשיבים הינה גריפת רווחים והתשלום של 6.84 שקלים ללא המע"מ הינו גבוה מהמקובל בתוכניות מפעל הפיס. משיבים 2 ו- 3 הסבירו כי שמונת השקלים מיועדים לכיסוי הוצאות: 1.16 ש"ח - מע"מ. 1 ש"ח - עמלה לחברת האשראי. 1.4 ש"ח עמלה לחברת "טלמסר". סכום נוסף שנע בין 0.44 ל- 0.64 ש"ח מועבר לחברת "טלמסר" עבור כל מתקשר. היתרה, הנעה בין 3.80 ל- 4 ש"ח מיועדת להוצאות המשיבים על מיון המתקשרים : "הוצאות הקמת מערכת המיון, הוצאות מיון המשתתפים באולפן, הוצאות הקמה, בניית קונספט ומערך למבחנים ולמיונם, בניית מערך תקנונים, טפסי השתתפות וכדומה". (תשובת המשיבים 2 ו- 3 לבקשה לאישור תובענה כתובענה ייצוגית, עמ' 5). היתרה או חלקה, מועברת בהתאם לדרישת הרשות השניה, לקרן הפקות מקור של הרשות. מהתחשיב עולה כי הוצאות הטלמסר מסתכמות ב- 28% לערך (1.94 ש"ח בממוצע מתוך 6.84 ש"ח). באשר להוצאות האחרות, מדובר בהשקעה חד פעמית לצורכי תשתית, למעט המיון הפרטני של המתקשרים. יתרת הסכום היא רווח שמפיקים המשיבים מהמשחק. מכאן, שבמשחק "הכספת" מצוי אינטרס כלכלי והוא חורג "מגדר שעשוע או בידור". (סעיף 230 (2) לחוק העונשין). זאת ועוד, על מנת להירשם למשחק מוזמן הציבור להתקשר לטלמסר. אין הגבלה במספר הפניות. לעובדה זו נפקות לצורך ההכרעה האם מדובר בהגרלה, שכן כל התקשרות הכרוכה בתשלום של 8 שקלים, מגדילה את הסיכוי להשתתף במשחק, בדומה למהמר שרוכש מספר כרטיסי הגרלה בפיס על-מנת להגדיל את סיכויי הזכייה. לא יהא זה מיותר לציין כי רמת השאלות הנמוכה בשלב א' של המשחק, מהווה אף היא תמריץ למתקשרים לנסות מזלם פעמים נוספות. יש בכך כדי להגדיל את הכנסות המשיבים. ניתן איפוא להבחין במשחק במתכונת הנוכחית, ביסודות בולטים של הגרלה אסורה על-פי סעיפים 225 ו- 228 לחוק העונשין. אומנם במשחק מרכיבים חשובים של ידע ויכולת, ואולם אין בהם כדי להכשיר את שלב ההגרלות. כשם שמסעדה אינה רשאית להחזיק בשולחן רולטה על אף שעיקר עיסוקה אספקת ארוחות, כך אין בחידון ידע כדי להכשיר עריכת הגרלות בשלב המוקדם. אף אם ברור כי מטרתו של משחק הכספת כמכלול לשמש שעשועון בידור וידע, אין צידוק לגביית כספים בשלב המיון המוקדם ללא היתר. זאת ועוד, סעיף 225 לחוק העונשין אוסר באיסור גורף כל הגרלה, ללא הבחנה בין הגרלות הכרוכות בתשלום, לבין אלה שאינן כרוכות בדמי השתתפות. ואולם, המרכיב הכספי הוא דומיננטי לאור התכלית החברתית של מלחמה בתופעות השליליות של הגרלות, הימורים ומשחקים אסורים. הניסיון מלמד כי אין מעלים טרוניה כנגד הגרלות שאינן כרוכות בתשלום ישיר עבור ההשתתפות, כגון פותרי תשבצים בעיתון או קונים ברשתות המזון. הגרלות שאינן מותנות בתשלום כספי ישיר, אין בהן להביא לידי נזק כלכלי. עוד טוענים המשיבים כי בית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לצדק (בג"צ 720/94 ת'דר מוסלמני בע"מ נ' שר החקלאות (טרם פורסם) ובבג"צ 42/92 מאנקו יבוא ושיווק מזון נ' משרד המסחר והתעשיה (טרם פורסם)), הכיר בהגרלה כאמצעי לגיטימי לבחירה בין מספר מועמדים. אולם העובדות בבג"ץ 42/92, ו- 720/94 היו שונות מן הקצה ואף לא דובר שם באיסור עונשי. החריגים : נותר לדון בחריגים לאיסור, הקבועים בסעיפים 230, ו- 231 לחוק העונשין : "230. הוראות סעיפים 225 עד 228 לא יחולו על משחק, הגרלה או הימור שנתמלאו בהם שלוש אלה: עריכתם מכוונת לחוג אנשים מסויים; אינם חורגים מגדר שעשוע או בידור; אינם נערכים במקום משחקים אסורים או במקום לעריכת הגרלות או הימורים." שלושת התנאים המחריגים מצטברים. בעלי כרטיסי אשראי בישראל אינם מהווים חוג אנשים מסויים במובן סעיף 230 לחוק העונשין. אף החריג הקבוע בסעיף 231 לחוק העונשין אינו חל: "(א) הוראות סימן זה לא יחולו - (1) על סוגי הגרלות או הגרלה מסויימת, אשר לעריכתן ניתן מראש היתר שר האוצר או מאת מי שהשר הסמיכו לכך;" אומנם אושרה התוכנית על-ידי הרשות השניה, אשר פעילותה מוסדרת בחוק הרשות השניה לטלוויזיה ולרדיו, התש"ן- 1990, אולם אין בכך כדי לפטור מהחובה לקבלת אישור שר האוצר או מי שהוסמך על ידו. יצויין כי האישור של הרשות השניה התקבל ב- 25.9.00 (ראה פרוטוקול עמ' 23), זמן ניכר לאחר שהתוכנית עלתה לשידור ועמה גביית הכספים מציבור המשתתפים מהבית. הנה כי כן, החריגים לא הוכחו. לסכום: המבקש הוכיח כי לכאורה גביית הכספים מהווה הגרלה אסורה על-פי דין. לטענת המשיבים מנוע המבקש להלין על המשחק משום שבחר ליטול בו חלק. נטילת חלק במשחק אסור מהווה עבירה. לדידם, יש בכך כדי להפוך את המבקש ואת ציבור המשתתפים לעבריינים, וכפועל יוצא אין המבקש ראוי לייצגם בתובענה הייצוגית. טענה זו אין לקבל. סעיף 226 לחוק העונשין: "המשחק משחק אסור, דינו - מאסר שנה אחת או קנס חמשת אלפים לירות". הסנקציה הפלילית מוטלת על הספקים כמארגנים בלבד, ולא על הלקוחות המשתתפים בהגרלה. אחריותו של המארגן - ספק, אינה דורשת ביצוע ההגרלה או כריתת חוזה הגרלה, כי אם די בהצעה. (גד טדסקי "מתנה לצרכן", משפטים יט, עמ' 255). עד כאן דברנו על קיומה של החובה החקוקה. המבקש גורס כי המשיבים הפרו חובה חקוקה. עילה זו מוסדרת בסעיף 63 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] : "(א)מפר חובה חקוקה הוא מי שאינו מקיים חובה המוטלת עליו על פי כל חיקוק - למעט פקודה זו - והחיקוק, לפי פירושו הנכון, נועד לטובתו או הגנתו של אדם אחר, וההפרה גרמה לאותו אדם נזק מסוגו או מטבעו של הנזק שאליו נתכוון החיקוק; אולם אין האדם האחר זכאי בשל ההפרה לתרופה המפורשת בפקודה זו, אם החיקוק, לפי פירושו הנכון, התכוון להוציא תרופה זו. (ב) לעניין חיקוק זה רואים חיקוק כאילו נעשה לטובתו או להגנתו של פלוני, אם לפי פירושו הנכון הוא נועד לטובתו או להגנתו של אותו פלוני או לטובתם או להגנתם של בני-אדם בכלל או בני -אדם מסוג או הגדר שעמם נמנה אותו פלוני". עוולת הפרת חובה חקוקה נמנית על עוולות המסגרת. בעוולות אלה אמון בית המשפט על היקף ה אחריות בנזיקין. המחוקק השאיר בידיו את עיקר המלאכה, לצקת תוכן אל המסגרות, ברוח עקרונות יסוד של השיטה: "יסוד החיוב בעוולה זו הוא ב"פירוש כוונת המחוקק" בחיקוק פלוני, חוץ לפקודה, ונראה בעליל כי רב לו ידו של ביהמ"ש ביצירות חבויות". (ד"נ 6/66 שחאדה נ' חילו, כ (4) 617, י. אנגלרד, א. ברק מ. חשין דיני הנזיקין - תורת הנזיקין הכללית, ג. טדסקי עורך, מהדורה שניה, תשל"ז, י"ל מאגנס, האוניברסיטה העברית 104). ניתן להצביע על דוגמאות להפרת חובה חקוקה, שבבסיסה חיקוק עונשי, כגון הפרת תקנות בטיחות בעבודה (ת.א. [ת"א] 2774/80 יוסף פאלח נ' בנימין ברבי ואח', תקדין מחוזי כרך 91 (3) בע' 367; ע"א 240/87 קרינלי נ' א.פ.ל. בע"מ, מג (3) 507), חוק התכנון והבנייה תשכ"ה- 1965. (ע"א 217/90 הועדה המקומית לתכנון נ' ירמיהו עיני, תקדין עליון כרך 93 (2) ע' 21), פקודת סימני המסחר 1938 (ע"א 715/68 פרו פרו ביסקויט נ' פרידמן, כג (2) 43), (ת.א. [ירושלים] 105/89 עזבון המנוח קפטה נ' דוד לוי ואח', תקדין מחוזי כרך 91 (4) ע' 133). ע"א 1059/94 ג'אבר נ' ג'אבר פס"מ נה (1) 458. (וכן ע. בר- שירה "הפרת חובה חקוקה" דיני הנזיקין: העוולות השונות (המכון למחקרי חקיקה ומשפט השוואתי ע"ש ע.ש. הרי סאקר, ג' טדסקי עורך תשל"ט, 26)). בשיטתנו התקבל העיקרון כי המטרה העונשית של ההוראה הפלילית אינה שוללת, כשלעצמה, סעד אזרחי. איסור פלילי הוכר בנסיבות הולמות, כמקור לפיצויים במסגרת עוולה זו. (ע"א 81\245 סולטאן נ' סולטאן, לח (3) 169, ע"א 1059/94 וע"א (ירושלים) 99\6121 החברה להגנת הטבע נ' עמותת בית הכנסת הגדול אוהל משה ואח', תק-מח 99(3) 637, וי. אנגלרד "תרומת הפסיקה להתפתחות בדיני הנזיקין", עיוני משפט יא, 67, 88). עלינו לבחון האם מתקיימים בענייננו חמשת היסודות המרכיבים עוולת הפרת חובה חקוקה : "א. קיומה של חובה המוטלת על המזיק מכוח חיקוק; ב. החיקוק נועד לטובתו של הניזוק; ג. המזיק הפר את החובה המוטלת עליו; ד. ההפרה גרמה לניזוק נזק; ה. הנזק אשר נגרם הוא מסוג הנזק אליו נתכוון החיקוק". (ע"א 145/80 ועקנין נ' המועצה המקומית בית שמש, פ"ד לז (1) 113 וכן ע"א 2222/98 אגודת בית החולים מקאסד ירושלים נ' כאיד מוחמד מרוואני, תקדין עליון 2000 (2) 709). 1. קיומה של חובה המוטלת על המזיק מכוח חיקוק בענייננו, מוטלת חובה להימנע מעריכת הימורים, הגרלות ומשחקים אסורים. אין ספק, כי עניין לנו בחובה המוטלת מכוח החיקוק. החובה מוטלת על הכלל, למעט גופים אשר קיבלו היתר כדין משר האוצר. המסקנה הינה, כי המשיבים נופלים למסגרתה של חובה זו שכן הם אחראים ביחד ולחוד לעריכת הגרלות. 2. החיקוק נועד לטובתו של הניזוק "גישת הפסיקה בישראל הנה לפרש בהרחבה את סעיף 63(ב) לפקודת הנזיקין, בנוגע לחיקוק המיועד לטובתו והגנתו של פלוני" (ע"א 145/80 שם בעמ' 140-141). השאלה היא, האם הוראות סעיפים 225 ו- 228 לחוק העונשין, האוסרות הימורים, הגרלות ומשחקים אסורים, נועדו לטובתו של התובע והקבוצה : "נמצא, כי חוק עשוי להגן על האינטרסים של הפרט, גם אם הוא בא להגן בדרך זו על האינטרסים של כל אחד מהפרטים במדינה". ( שם בעמ' 142). כאמור, השיקולים העומדים באיסור ההגרלות בעיקרם חברתיים. כמו כן, נשאף למנוע מצב בו ציבור מסויים יסיק כי אין פסול בעריכת הגרלות והדבר יהפוך לנורמה מקובלת. אכן משחק ה"כספת" בו נגבים דמי השתתפות בסך 8 שקלים, אינו גורם נזק כלכלי בלתי הפיך. ואולם גביית כספים מהציבור ללא בקרה, אינה עולה בקנה אחד עם מדיניות ראויה. החיקוק משרת איפוא את צרכי הציבור. הגרלה שאינה מוסדרת על-ידי שר האוצר, מסכנת את הסדר הציבורי. (רע"פ 9140/99). מכאן כי החיקוק נועד לטובתו של הניזוק. 3. המזיק הפר את החובה המוטלת עליו משהגענו למסקנה שמשחק הכספת במתכונתו הנוכחית, כולל רכיבים של הגרלות אסורות, הרי שהמשיבים הפרו את החובה הקבועה בסעיפים 225 ו- 228 לחוק העונשין. 4. ההפרה גרמה לניזוק נזק כבר נאמר: "לא כל אדם החש עצמו נפגע ממעשה אסור, הסובל מנזק כאמור, זכאי לבוא אל שערי בית המשפט בתובענה אזרחית למניעת העוולה". (ע"א (ירושלים) 6121/99). בתביעתו מתייחס המבקש אל הוצאה של 56 שקלים, בגין 7 התקשרויות טלפוניות לטלסמר, כאל נזק שנגרם לו על ידי המשיבים וטוען כי על המשיבים לפצותו על ידי השבת הסכומים הללו. לא ניתן לקבל טענה זו. נזק ממון הוגדר בסעיף 2 לפקודת הנזיקין : "הפסד או הוצאה ממשיים הניתנים לשומה בכסף ואפשר למסור עליהם פרטים". בסעיף 76 לפקודה נאמר כי התובע זכאי לפיצויים "רק בשל אותו נזק שעלול לבוא באורח טבעי במהלכם הרגיל של הדברים ובמישרין מעוולת הנתבע". ההוצאה של המבקש היתה כרוכה בתשלום נמוך ולא חרגה מגדר הוצאה סבירה לשם בידור. בתמורה, קיבל הזדמנות לקחת חלק בשעשועון, כפי שחפץ ליבו. לא נגרם למבקש נזק בר פיצוי. העיקרון לפיו לא כל גרימת נזק תחשב לעוולה, מקורו בסעיף 3 לפקודת הנזיקין המנדטורית : 3....." provided that an act which if repeated would not tend to establish an adverse claim and which an act of which in the circumstances a person of ordinary sense and temper would not complain shall not be deemed to be a civil wrong”. (ORDINANCE, REGULATIONS, RULES, ORDERS and NOTICES, Annual volume for 1944, page 130). "מעשה של מה בכך לא יראו כעוולה מעשה שאם היה חוזר ונשנה לא היה בו כדי ליצור תביעה לזכות נוגדת, ואדם בר דעת ומזג כרגיל לא היה בא בנסיבות הנתונות בתלונה על כך" (סעיף 4 לפקודת הנזיקין). כך נפסק בע"א 165/83 יתרו בוכריס נ' דיור לעולה בע"מ ואח' פ"ד לח (4) 554, 559 : "לא די בהתגלות נזק כלשהו, כדי שתקופת ההתיישנות תחל במרוצתה. התגלות הנזק תחל את ההתיישנות, אם הניזוק, כאדם סביר, היה בנסיבות העניין כולו מגיש תביעה בגינו. אם, לעומת זאת, הנזק בהתגלותו הוא נזק של "מה בכך"… כי אז אין לראות בהתגלות זו כמועד תחילת ההתיישנות, ויש לדחות אותו מועד עד להתגלותו של אותו נזק, שאדם סביר היה תובע בנסיבות העניין כולו בגינו". לאור האמור לעיל, לא ניתן לסווג את ההוצאה בגין השתתפות במשחק ה"כספת", כנזק בר פיצוי. 5. הנזק אשר נגרם הוא מסוג הנזק אליו נתכוון החיקוק תפקידו של התנאי החמישי לוודא זיקה בין מטרות החיקוק לבין הנזק האישי אותו סבל התובע. לתנאי זה משנה חשיבות, שכן תפקידו לסנן תביעות שאין בהן ממש: "להבדיל מקודמו, תנאי זה בעוולה זוכה לפירוש צר. הוא מהווה, למעשה, מסננת למניעת הרחבת מעגל בעלי זכות התביעה, שכן בעוולת מסגרת זו, כמו גם בעוולת הרשלנות, נדרשים בקרה ומיון, שאם לא כן כמעט כל מקרה יוכל ליפול אל גדרן". (ע"א (ירושלים) 6121/99). מההלכה הפסוקה (ע"א 145/80, ע"א 245/81 ) עולה כי עוולת הפרת חובה חקוקה הוכרה בעיקר במקרים של הפרת חיקוק בעל אופי ציבורי או ערכי. אותם השיקולים שרירים בין אם החיקוק נועד להגן על אינטרס של הפרט ובין אם נועד להגן על אינטרסים של הציבור הרחב. לדוגמא: הגנה מפני התרשלות והפרת חובות זהירות של האחראים על בריכות שחיה, והגנה על מעמד הנשים והבטחת האינטרס האישי של כל אישה ואישה. הוצאה כוללת של 56 שקלים, להשתתפות במשחק הכספת, אינה נזק במובן שאליו נשואה כוונת המחוקק. ודוק, אין בדברים אלה כדי להכשיר הגרלות וגביית כספים מהציבור, שלא ברשיון. התנאי החמישי אינו מתקיים בענייננו. לסכום: על אף קיומה של חובה, סיכוייו של התובע לפיצויים על-פי עוולת הפרת חובה חקוקה נמוכים ביותר. עילת תביעה על-פי דיני החוזים המבקש טוען כי נכרת חוזה הגרלה בינו לבין המשיבים, המזכה אותו בהשבה. לדידו מדובר בחוזה בלתי חוקי, בלתי מוסרי או סותר את תקנת הציבור. דינו בטלות מכוח סעיף 30 לחוק החוזים [חלק כללי] תשל"ג- 1973 ("חוק החוזים") : "חוזה שכריתתו, תוכנו או מטרתו הם בלתי חוקיים, בלתי מוסריים או סותרים את תקנת הציבור - בטל". המשיבים אוחזים בסעיף 32 לחוק החוזים : "(א) חוזה של משחק, הגרלה או הימור שלפיו עשוי צד לזכות בטובת הנאה והזכיה תלויה בגורל, בניחוש או במאורע מקרי יותר מאשר בהבנה או יכולת, אינו עילה לאכיפה או פיצויים". בסוגיה איזה משני הסעיפים יחול בענייני הגרלות והימורים, דנו המלומדים פרופ' פרידמן וכהן בספרם חוזים כרך א', תשנ"ג 1992 עמ' 348-349 : "חוזה של משחק, הגרלה או הימור המהווה עבירה פלילית הוא, כמובן, חוזה פסול וחלים עליו סעיפים 30-31 לחוק החוזים ולא סעיף 32 לחוק. יתרה מזו, אף אם אין מדובר במעשה שהוא בגדר עבירה פלילית כאמור בחוק העונשין, קיימת אפשרות שהמשחק האסור או ההימור יהיו מנוגדים לתקנת הציבור נוכח נסיבות עריכתם, אופיים או תוכנם. במקרה זה יחול גם עליהם דין החוזה הפסול… בכל המקרים הללו יהיה החוזה עצמו בטל (סעיף 30). הסעד הרגיל יהיה השבה, אך זו מותנית בשיקול דעתו של בית המשפט." הנורמה המשפטית הנהוגה במקרה של ביטול הינה השבה הדדית. כך סעיף 21 לחוק החוזים : "משבוטל החוזה, חייב כל צד להשיב לצד השני מה שקיבל על-פי החוזה, ואם ההשבה הייתה בלתי אפשרית או בלתי סבירה - לשלם לו את שוויו של מה שקיבל". השבה חד צדדית מהווה חריג, והצידוק להחלתו של חריג זה נובע מחומרת התנהגותו של מארגן ההגרלה. בענייננו מדובר בהוצאה נמוכה לרכישת זכות השתתפות בשעשועון טלוויזיוני המקנה סיכוי לזכות בפרס כספי גבוה. בנסיבות אלה אין מקום לחרוג מהנורמה המקובלת ולהורות על השבה חד צדדית. המבקש יידרש להחזיר למשיבים את התמורה שקיבל בגין דמי ההשתתפות- קרי שוויה של הזכות והחוויה להתמודד בשעשועון נושא פרס של 2,000,000 ש"ח. זכות זו הוערכה על-ידי המשיבים ב- 8 ש"ח עבור כל פניה לטלמסר. המבקש עשה שימוש מלא בזכות שרכש תמורת התשלום הנקוב, ובנסיבות אלה אין מקום להשבה. כך פרידמן וכהן בספרם : "אם קויים המשחק לכאורה, אין מקום להשבה... השבה פירושה החזרת הכסף לפלוני, אך גם על פלוני להחזיר את מה שקיבל, כלומר את הסיכוי לזכות. סיכוי זה, כפי שהוא מוערך על-ידי הצדדים, שווה לכאורה למה ששילם פלוני, והסכומים מתקזזים". (שם, בעמ' 349). אין נפקא מינה איזה משני הסעיפים בחוק החוזים יחול שכן, בין אם מדובר בסעיפים 30-31 ובין אם נחיל את סעיף 32 לחוק החוזים, לא נותר דבר להשבה : "נניח ש-א השתתף בהגרלה והימר בסך 10 ש"ח על מספר פלוני. המספר לא יצא בגורל. ל-א אין עילת תביעה. הוא קיבל את התמורה לכספו (ההשתתפות בהגרלה) ואין כל עילה להשבה". (פרופ' פרידמן דיני עשיית עושר ולא במשפט מהדורה 2 כרך ב' עמ' 694-695). לסכום: למבקש אינה עומדת זכות ההשבה על-פי דיני החוזים. עילת תביעה על פי חוק הגנת הצרכן, התשמ"א 1981 ("חוק הגנת הצרכן") המבקש טוען כי המשיבים נהגו בניגוד לסעיפים 2, 3 ו- 4 לחוק, העוסקים בהטעיית הצרכן. סעיף 2 לחוק : "(א) לא יעשה עוסק דבר - במעשה או במחדל, בכתב או בעל פה או בכל דרך אחרת - העלול להטעות צרכן בכל עניין מהותי בעסקה (להלן - הטעיה); בלי לגרוע מכלליות האמור יראו ענינים אלה כמהותיים בעסקה: (1) הטיב, המהות, הכמות והסוג של נכס או שירות. (2) ...... .... (13) המחיר הרגיל או המקובל או המחיר שנדרש בעבר, לרבות תנאי האשראי ושיעור הריבית. ... (ב) לא ימכור עוסק, לא ייבא ולא יחזיק לצרכי מסחר נכס שיש בו הטעיה ולא ישתמש בנכס כאמור למתן שרות. 3. איסור ניצול מצוקת הצרכן (א) לא יעשה עוסק, כדי לקשור עסקה, דבר - במעשה או במחדל, בכתב או בעל פה, או בכל דרך אחרת, שיש בו ניצול - (1) חולשתו השכלית או הגופנית של הצרכן; (2) אי ידיעת השפה שבה נקשרת העסקה. (ב) לא יעשה עוסק דבר - במעשה או במחדל, בכתב או בעל פה, או בכל דרך אחרת, שיש בו ניצול מצוקתו של הצרכן, בורותו, או הפעלת השפעה בלתי הוגנת עליו, הכל כדי לקשור עסקה בתנאים בלתי מקובלים או בלתי סבירים, או לשם קבלת תמורה העולה על התמורה המקובלת. 4. חובת גילוי הצרכן (א) עוסק חייב לגלות לצרכן - (1) כל פגם או איכות נחותה או תכונה אחרת הידועים לו, המפחיתים באופן משמעותי מערכו של הנכס; ...... (ב) הוראות סעיף קטן (א) יחולו גם על שירות". מלשון החוק עולה כי הטעייה היא נושא הן לאיסור- שהפרתו מהווה עבירה, והן לנטל- שאי קיומו הופך את החוזה לבר ביטול. סעיף 2(א)(13) לחוק הגנת הצרכן אוסר במפורש על מוכר (וכן נותן שירות או יצרן), להטעות את הצרכן בעניין "המחיר הרגיל או המקובל או המחיר שנדרש בעבר …": "אם הספק מצהיר או נותן להבין לצרכן כי התמורה שווה פה ושם וזה היה מניע לצרכן לכריתת החוזה, קיים בעסקה פגם ההטעיה" (גד טדסקי "מתנה לצרכן", משפטים יט, עמ' 262). בענייננו, טוען המבקש כי המשיבים אינם מגלים טיבה של הזכות להשתתף בהגרלה, בניגוד לסעיפים 2(1) לחוק הגנת הצרכן ואינם מגלים פגמים בשווי הזכות, כפי שנדרש בסעיף 4 לחוק. השווי המגולם של הזכות להשתתף במשחק נחות למעשה מהשווי המוצג בפני הצופה הסביר, שכן הסיכוי האמיתי לעלות בגורל על מנת להשתתף בתחרות על הפרס הגדול, קטן לאין שיעור מהמצג שמציגים המשיבים. כמו כן, מלין המבקש על השימוש הפסול שעושים המשיבים במסך הטלוויזיה עד כדי "השפעה בלתי הוגנת" וביצוע עסקה כלכלית בתנאים בלתי סבירים. המשיבים טוענים להד"ם. משחק הטלוויזיה מאוזן ואין בו השפעה בלתי הוגנת. מחיר ההשתתפות סביר ונועד לעזור במימון עלויות ההפקה הגבוהות. לכאורה מדובר במחיר השתתפות מקובל בשעשועוני ידע טלוויזיוניים, אף אין לומר כי המשיבים עושים שימוש לרעה במסך הטלוויזיה, ומפעילים השפעה בלתי הוגנת על ציבור הצופים. על המושג "השפעה בלתי הוגנת" עומד פרופ' טדסקי : "כוונת המחוקק בביטוי "השפעה בלתי הוגנת" הינה למשמעותו המשפטית - עדכנית של הביטוי undue influence שבדיני האקוויטי האנגליים. כלומר : ניצולם של יחסי תלות - אישיים או מעמדיים - לרעת המתקשר השני. בין צרכנים לספקים לא קיימים בדרך כלל יחסי תלות - שליטה. ולקיום השפעה בלתי הוגנת בענייננו לא סגי בפרסומת הספק שבהצעת מתנות והגרלות המטפחות בציבור יצרים ותאוות לא בריאים לחברה ומנצלת את חולשת אופיים של הבריות שאינם עומדים בפני פיתוי זה או אחר". (הדגשה ר.א.) (שם, בעמ' 267). בנסיבות שבפנינו, אין לומר כי השאיפה הלגיטימית של המשיבים להצלחת תוכנית "הכספת", מהווה השפעה בלתי הוגנת לעשיית רווחים. הזכות להשתתף במשחק אינה מוצגת על ידי המשיבים כהסתברות לזכות בפרס הגדול. המשיבים לא הציגו מצג שווא לצופים, לפיו היחס הקיים בהגרלות של מפעל הפיס זהה ליחס הזכייה במשחק הכספת. העובדה שמתבצעת הגרלה בשלב מוקדם של המשחק, אינה מטעה את ציבור המשתתפים להסיק כי מדובר במקבילה להגרלות מפעל הפיס. סביר להניח כי השיקולים המנחים את הצופים מהבית להשתתף במשחק, אינם שיקולי כדאיות כלכלית גרידא. ברצונם לשתף את חוג בני - המשפחה במשחק טלוויזיה וליהנות מחוויית ההשתתפות. לפיכך, אין בטענות שנמנו לעיל משום הפרה של חוק הגנת הצרכן. ל ס כ ו ם: לא עלה בידי המבקש להצביע על עילות תביעה המצדיקות אישור התובענה הייצוגית. מסקנה זו מייתרת דיון בדרישות הנוספות לאישור התובענה הייצוגית. הוצאות תקנה 511 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד- 1984 מסדירה זכותו של בעל דין להוצאות : "בתום הדיון בכל הליך, יחליט בית המשפט או הרשם, לעניין שלפניו, אם לחייב בעל דין בתשלום שכר טרחת עורך דין והוצאות המשפט (להלן: הוצאות) לטובת בעל דין אחר, אם לאו". ככלל, משנדחית הבקשה זכאים המשיבים להוצאות. (ע.א. 1894/90, 1986 פלאטו שרון נ' אסולין; אסולין נ' פלאטו שרון פ"ד מו (4) 822, 829). אולם, שונים פני הדברים במקרה שבפנינו. התקבלה טענתו המרכזית של המבקש, כי התניית ההשתתפות במשחק הכספת בתשלום, מהווה הגרלה אסורה. קביעה זו הינה בעלת חשיבות ציבורית - הרתעתית. במציאות של ימינו, מיטשטש לעתים הגבול בין מותר ואסור. גביית כספים מהציבור מותרת למטרה חברתית ראויה, רק כאשר היא מתבצעת על-פי דין וכפופה לנורמות של המשפט המנהלי. תפקידו של בית המשפט לעמוד על המשמר ולהציב רף גבוה של סדר ציבורי, אליו ישאפו הכל. אין צו להוצאות. טלויזיהתביעה ייצוגית