בקשה לדחייה על הסף - העברת כספים לקופת הכינוס

החלטה מונחת בפני בקשתו של כונס הנכסים לחברת ע.ב.ר.ב בנין פיתוח והשקעות בע"מ (להלן: כונס הנכסים והחברה, בהתאמה), כי אחייב את חברת סולל-בונה בע"מ (להלן: סולל-בונה), להעביר לקופת הכינוס את התמורה שחבה סולל בונה על-חשבון עבודות בניה שביצעה החברה בפרוייקט הבניה בית הכרם (להלן: הפרוייקט). סכומים אלו מגיעים, לשיטת הכונס לסך 839,610 ₪, וזאת לאחר ניכוי פיצוי מוסכם בסך 180,000 ₪, אשר את תוקפו בחר הכונס שלא לתקוף במסגרת בקשה זו. סולל-בונה מיהרה והגישה בקשה לדחיה על הסף, אשר נדונה ונדחתה על-ידי כמחוסרת יסוד, באשר הטיעונים המרכזיים שהועלו בה תואמים וצריכים להידון במסגרת דיון לגופו של עניין. במסגרת החלטה זו נקבע, כי הבקשה מתאימה, עקרונית, להידון במסגרת של בקשה למתן הוראות. סולל-בונה מתנגדת נחרצות לחיובה בתשלום, ומעלה מגוון טענות, כולל טענות אי-התאמה אשר נדונו, נדחו וקם בענינן מעשה בית-דין במסגרת החלטתי בבקשת הדחיה על הסף. לגופו של עניין, מתמקדים נימוקי סולל בונה בעיקר באלו: 1. זכות קיזוז, אשר קמה לאור הפרות חוזה מצד החברה וטיב עבודתה הירודה. 2. נזקים, הן כאלו שכבר נתגבשו והן כאלו הצפויים להתגבש בעתיד. זאת אם וכאשר ידרוש היזם לקנוס את סולל-בונה עצמה בגין איחור במסירת המושכר. 3. זכות עכבון הסכמי שקמה לה על הכספים. 4. עילות אחרות הפוטרות אותה מביצוע התשלום. לאחר שעיינתי בבקשה, בתגובה הארוכה אשר הגישה סולל בונה על נספחיה, בכתב התשובה של הכונס ובעמדת כונס הנכסים הרשמי, נחה דעתי כי אין צורך בהכרעה במרבית המחלוקות העובדתיות שמעלה סולל-בונה כדי ליתן החלטה בסעדים אשר מבקש הכונס במסגרת בקשה זו. אי לכך, מצאתי כי נסיבות העניין הולמות עשיית שימוש בסמכותי לפי תקנה 241 לתקנות סדר הדין האזרחי, ליתן החלטה שלא במעמד הצדדים, וכך אני עושה. עובדות המקרה 1. ביום 22.7.01, מונה הכונס לתפקידו, וניתנו לו סמכויות להוסיף ולהפעיל את החברה, וזאת לבקשת הנושה המובטח בנק לאומי. במסגרת זאת המשיך הכונס בהסכמת סולל-בונה, אף בעבודות בפרוייקט בית הכרם. אין חולק, כי סולל-בונה ויתרה, בעניין זה, על זכות שקמה לה בחוזה העבודה בין הצדדים לסלק את ידה של החברה מהפרוייקט עם כניסתה להליכי כינוס או פירוק (להלן: החוזה). 2. הפרוייקט נשוא המחלוקת כלל עבודות רחבות היקף ב-3 בניינים, אשר לטענת הכונס היתה כרוכה בהעסקת פועלים רבים והשקעת כספים מרובים מקופת הכינוס, תוך כדי לקיחת אשראי רחב-היקף מהנושה המובטח. טענות הכונס 3. העבודות בפרוייקט הסתיימו עובר להגשת בקשה זו, ואלמלא הערימה סולל-בונה קשיים על החברה, היו אלו מסתיימות זה מכבר. למרות סיום העבודות, מסרבת סולל-בונה לשלם בטענות מטענות שונות, ופוגעת פגיעה קשה בקופת הכינוס. 4. עם מינוי הכונס, ויתרה סולל-בונה על זכותה לסלק את ידה של החברה, ופעלה בדרך הפוכה לחלוטין; זאת, באשר דחפה ועודדה את החברה להמשיך בפרוייקט, ללא כל טענה לגבי נזקים ו/או הפרות צפויות. כך עשתה לאורך כחודש ימים. הכונס והנושה המובטח הסתמכו על מצג זה של סולל-בונה, ושינו מצבם לרעה; זאת, על-ידי השקעת עבודה רבה וסכומי כסף גדולים, אשר הצריכו העמדת אשראי חדש מצד הנושה המובטח. 5. לטענת הכונס, שיפרה סולל-בונה את מצבה עקב כך; אילו היתה החברה חדלה לעבוד, היתה סולל-בונה חייבת לממן מכיסה חלק גדול מהעלויות בהן נשאה קופת הכינוס, וכמו כן, היה עליה למצוא קבלן משנה חדש, ולשלם לו סכום חוזי גבוה יותר מהסכומים בהם נוקב החוזה בין הצדדים, כנהוג כאשר נכנס קבלן משנה חדש תחת קבלן קודם שסולק. זאת, לא כולל קנסות מן היזם בגין איחורים גדולים באופן ניכר מאלו הנטענים על-ידיה בנוגע לבקשה זו. 6. לאחר חודש ממועד מתן צו הכינוס הזמני, הודיעה סולל-בונה לראשונה, כי היא תעכב כספים בגין עבודות שאושרו, כדי להבטיח את סיום העבודות. עסקינן בעבודות אשר אין חולק כי לולא היתה החברה בכינוס, היתה תמורתן משולמת מיידית לחברה. יודגש; סולל בונה הציגה עיכוב זה כזמני, עד לסיום העבודה בלבד. הדבר צוין בשיקים ומסמכים שהועברו לחברה, מצג אשר חוזק בהצעתה להחליף את העיכוב בערבות בנקאית, אשר נועדה להבטחת סיום העבודות. 7. לאחר חודש נוסף, הלכו ה"עיכובים" ורבו. אי לכך, נותרה קופת הכינוס עם הפסד כספי בסך של כ 1.5 מיליון ₪. סולל בונה שלחה ביום 24.1.02 מכתב בו הודיעה על הפעלת סעיף פיצוי מוסכם בסך 180,000 ₪ בשל אי-עמידה בלוחות זמנים. בנוסף, טענה סולל-בונה כי בגין נזקים צפויים, היא רשאית לעכב גם את יתרת התמורה. לאור חוק החוזים, נוסח החוזה והפסיקה, הרי אין סולל-בונה יכולה לדרוש הן פיצוי מוסכם והן חילוט סכומים נוספים בגין אותו אינטרס. בנוסף מוכחשים ראשי הנזק להם טוענת סולל-בונה מכל וכל בידי הכונס והחברה. 8. אין מחלוקת, כי התמורה החוזית עומדת על 930 ₪ למטר מרובע, וכך בוצעה אף ההתחשבנות השוטפת בין הצדדים. כמו כן, לפי עמדת סולל בונה עצמה, השלימה החברה עבודות בהיקף של 4,065 מטר מרובע. לטענת החברה, ההיקף שהושלם הוא גדול יותר. אי לכך, מתבקש בית המשפט לחייב את סולל-בונה לשלם את הכספים לפי מפתח זה, אשר מחושב לפי שיטתה שלה, על אף כי אין היא מקובלת על הכונס, ובהפחתת סכום הפיצוי המוסכם. זאת, למרות כי הכונס כופר אף בזכותה להפעיל תניה זו. 9. סולל-בונה עצרה את התשלומים שלא כדין, ומסרבת אף לערוך "גמר חשבון" עם הכונס - בניגוד להתחייבויות ומצגים קודמים. זאת, תוך נסיון לבצע העדפת נושים ובניגוד לדין, על גבם של הנושה המובטח ויתר נושי החברה. תגובתה של סולל-בונה התנהלות החברה טרם מינוי הכונס 10. החברה, החל מתחילת עבודתה באתר, נהגה בזלזול ולא שלחה מספיק פועלים, למרות התראות רבות מצד סולל-בונה. כתוצאה מכך, בין היתר, טרם הסתיימו העבודות באתר, ואף אין מועד קבוע לסיומן. החברה יצאה מהאתר, והותירה עבודה רבה שטרם הסתיימה. 11. טיב עבודתה של החברה ירוד ורב ליקויים. דבר זה אילץ את סולל-בונה לבצע תיקונים רבים כדי לזרז את העבודה באתר. כמו כן, הפרה החברה פעם אחר פעם את נהלי הבטיחות, מנהל העבודה מטעמה נעדר מהאתר, דבר אשר גרם לעיכוב העבודות. לא זאת אלא אף זאת; החברה הביאה לאתר פעולים חסרי אישורים ורשיונות, דבר המהווה עבירה פלילית וגרם אף הוא לעיכוב העבודות. 12. עכב התנהגות החברה, נוצרו פערים בלוחות הזמנים, אשר הביאו לכדי נזקים פיזיים לדירות שנבנו. מכל האמור לעיל עולה כי בשקלול כולל, החברה היא שחבה כספים לסולל-בונה ולא להיפך, ואי לכך, מתכוונת סולל-בונה להגיש תביעה מתאימה. מהלך העניינים לאחר מינוי הכונס ביום 22.07.01 13. סולל-בונה הסכימה שלא לנצל את זכותה לבטל את ההתקשרות בין הצדדים, אולם מוכחש פירוש התנהגותה כ"עידוד" או "דחיפת" החברה להמשיך בפרוייקט. כל האינטרס של סולל-בונה התמצה בסיום העבודות בצורה הטובה ביותר ותוך עמידה בלוחות הזמנים. בדיעבד, דומה כי עדיף לו היתה סולל-בונה מבטלת את ההתקשרות, היות וההוצאות שנגרמו לה עולות על הנזק הכרוך בהחלפת קבלן משנה, שהוא זעום הרבה יותר מהמוצג בתגובת הכונס. אי לכך, מכחישה סולל בונה את הטענה כי הציגה מצגי שווא. נהפוך הוא; היא שהסכימה לבקשת הכונס, תוך חשש מהסיכון הטמון בה. 14. בשלב זה, היו העבודות קרובות לסיום מבחינת לוחות הזמנים בחוזה. לפי לוחות הזמנים, הייתה העבודה אמורה להסתיים כ-3 חודשים לאחר כניסת החברה לכינוס. אלא שהזלזול בעבודה נמשך גם לאחר מינוי הכונס, כולל המחסור בפועלים מיומנים, וכל יתר הפגמים אשר פורטו לעיל. לשיטת סולל-בונה, נבעו הליקויים בעיקר משום שהחברה בקשה להשקיע בפרוייקטים רבים מדי בו-זמנית, והיה זה למעלה מיכולתה. 15. למעשה, המבקשת היתה זו אשר הציגה מצג-שווא, לפיה אין כל בעיה מבחינתה לעמוד בכל ההתחייבויות אשר נטלה על עצמה, ואי לכך, תעמוד בלוחות הזמנים. סולל בונה הסתמכה על מצג זה ושינתה מצבה לרעה. בין היתר, פקעה הערבות אשר הועמדה כבטוחה, והיזם עצמו מאיים לקנוס את סולל-בונה עקב האחורים. תגובת סולל-בונה לטענות הכונס 16. העובדה כי 5% מסכום החשבונות החלקיים מעוכבים אך ורק בשל היות החברה בכינוס מופרכת. עסקינן בנוהג כללי בענף הבניה, המעוגן בסעיף 9(ב) לחוזה בין הצדדים, והופעל מאז תחילת החוזה בין הצדדים. 17. מהותו של "תשלום חלקי": תשלום כל חשבון חלקי נעשה תוך 45 מאישורו. הדברים אמורים בנוהל פנימי של סולל-בונה, הכולל אישור בידי הנהלת המרחב. רק לאחר מכן, ולאחר מתן חשבונית מס, וכן לאחר בדיקה נוספת אם לא חל בינתיים שינוי, מבוצע התשלום. במונח "שינוי" עסקינן בבדיקה האם לא הוטלו צוי עיקול, לא נסתבר שקמה לסולל-בונה זכות קיזוז או עכבון לפי החוזה בין הצדדים, מכל סיבה שהיא, ועוד. כמו כן, חשבון חלקי נחשב תמיד כתשלום על החשבון בלבד, וכפוף תמיד לחשבון סופי, בו מסתבר לעיתים ששולמו כספים ביתר במהלך כל תקופת הביצוע. 18. האיחורים בתשלום הינם באשמת החברה, אשר לא עמדה בחובתה להגיש כל חודש חשבון חלקי לפי המוסכם בחוזה. 19. סעיף 9(ב) סיפא להסכם קובע במפורש כי אישור תשלומי ביניים אין לראותו כאישור סופי לעבודה או לטיבה, אלא כמפרעה בלבד. בנסיבות המקרה דנן, העבודות טרם הסתיימו; זאת באשר החברה נטשה את האתר על דעתה בלבד, תוך הותרת עבודה בלתי גמורה ונזקים נוספים. לעניין זה, סיום העבודה משמעותו סיום כל העבודות הנדרשות, כולל תיקון ליקויים. כל עוד אלו לא הסתיימו, לא ניתן להמשיך לשלבים הבאים. יוצא, כי החברה היא המסרבת להשלים את העבודות. 20. גם סיום העבודה לחלוטין אינו התנאי הסופי לעריכת החשבון הסופי, אלא יש למסור את העבודה ליזם, ועל היזם לאשר את טיבה, שכן עסקינן בהסכם גב-אל-גב. דבר זה בא לביטוי במפורש בסעיף 9ג לחוזה. דרישת הכונס לביצוע גמר חשבון היא נסיון שלא כדין לעקוף פרוצדורה מוסכמת ומקובלת, ללא העברת העבודה ליזם. כמו כן, על המבקשת לעשות את החשבון, ואין מוטל על סולל-בונה הנטל לעשותו בשבילה. מסיבה זו, טרם השתכללה זכותה של החברה לקבלת הסכומים המגיעים לה, ככל שקיימים כאלו. 21. הכרעה בכל הטענות דנן דורשת הבאת מומחים רבים לעניין איכות העבודה, ובירור עובדתי מורכב הכרוך בהעדת עדים רבים. לכן, אין זה ראוי כי בית המשפט של פירוק יכריע בסוגיה זו, אלא לאחר שיתבררו בפניו כל העובדות דנן. 22. ההסכם שם דגש מיוחד על העמידה בלוחות הזמנים, ואף הוספה לו בעמוד 6 סיפא הערה מיוחד על כך. משלא עמדה החברה בזמנים, הפרה את החוזה הפרה יסודית, זאת היות ולא עמדה במועדי סיום השלבים השונים של הפרוייקט, ואי לכך החלה לצבור פיגורים ואיחורים אשר התעצמו והלכו ככל שחלף הזמן, הכל תוך זלזול ועבודה בעצלתיים. 23. בשלב בו נכנסה החברה לכינוס כבר החלה החברה לצבור פיגורים והיתה צפויה לאחורים, דבר אשר היה גלוי וידוע. מרגע שנכנס לתפקידו חלה על הכונס החובה לוודא את מצב החברה בקשיים, ואת מצבה בפרוייקט. לכן, אין הוא יכול להשמע בטענה כי לא הוסברה לו משמעות האיחורים. העובדה כי החברה נכנסה לכינוס אינה "מחסנת אותה" מפני נקיטת פעולות מצד סולל-בונה. 24. האחור הרב גרם לסולל-בונה נזקים רבים: א. נזקים פיזיים בפרוייקט עצמו. ב. הוצאות תקורה רבות בדבר המשך תפעול האתר מעבר למועד הצפוי, אשר הגיע, נכון להגשת כתב התגובה דנן, ל-6 חודשים. ג. היזם שלח התראות לסולל-בונה בדבר הפיגור, ומאיים להפעיל סעיף בהסכם בין הצדדים, המאפשר לו לנכות פיצוי בסך 0.05% מתמורת העבודה עבור כל יום אחור. ד. אם הבניה לא תסתיים במועד, תאלץ סולל-בונה לשאת בקנס לטובת הדיירים, בסך 0.2% מערך הדירה לחודש, וזאת עבוד 18 דירות. 25. כל הנזקים דנן הינם באחריותה ובשל מחדליה של החברה. כמו כן, מבקשת סולל-בונה להפעיל את תניית הפיצוי המוסכם, בסך 1,500 ₪ בגין כל יום אחור, נוסף לפיצויים בגין הנזק. סעיף זה גובר על כל תנאי אחר במסגרת התנאים הכלליים של ההסכם. לחלופין, זכאית סולל-בונה לקבלת הפיצוי המוסכם בתוספת ההפרש בגין הנזקים האחרים שנגרמו לה, אשר יש צורך בהוכחתם. טענותיה המשפטיות של סולל בונה בדבר עכבון וקיזוז 26. סעיף 24 לחוזה בין הצדדים מאפשר למבקשת לעכב כספים. נקבע בו במפורש כי ניתן לעשות זאת אף לגבי סכומים שאינם קצובים, וזאת בשיעור המספיק לסילוק כל החוב הנטען ובלא הודעה. בכך, קם לסולל-בונה עכבון הסכמי. כמו כן, קם לסולל בונה עכבון אף על-פי דין - סעיף 19 לחוק החוזים (תרופות בגין הפרת חוזה), וכן לפי חוק חוזה קבלנות וחוק המכר. 27. ניתן לראות אף בכסף נכס לצורך ביצוע העכבון. כמו כן, מרגע שנוצר עכבון, הוא מופעל לפי כללי סעיף 11 לחוק המטלטלין. 28. על סולל-בונה לא חלה כל חובה לרשום את זכותה לעכבון. רישום עכבון הסכמי אינו מכונן את הזכות, אלא הוא דרוש אך ורק לתוקפו כלפי צדדים שלישיים, ובא במקום חזקה בנכס המעוכב. אין חולק, כי הנכס דנן נמצא בחזקת סולל-בונה. 29. לכן, קם לסולל-בונה עכבון שהוא זכות קניינית, והופך אותה לנושה מובטחת בכינוס. עכבון זה תקף כלפי הכונס וכלפי כל הנושים האחרים של החברה. 30. לסולל בונה קמה אף זכות לקזז נזקים מכל סכום המגיע לחברה. עם התגבשות שעבוד צף, מקבל הכונס את כל נכסי החברה, בכפוף לכל זכויות הקיזוז שמוטלות עליהן. לעניין זה, מסתמכת סולל בונה על הלכות ע"א 522/72 מדינת ישראל נ' כונסי הנכסים של וולטקס צמרון, וכן על ע"א 3752/92 מקט בע"מ נ' החברה לביטוח סיכוני סחר חוץ. טענות נוספות של סולל-בונה 31. לגבי כמות העבודה המדוייקת שבוצעה בפועל, יש להביא מומחים ולמדוד כמויות. עד כה, לטענת סולל-בונה, שילמה לחברה סכום של 2,857,459 ₪, וזאת מאז תחילת העבודות. סכומים אלו אינם כוללים מע"מ, אשר משולם כנגד הוצאת חשבוניות כדין. אלא, שהמבקשת הוסיפה מע"מ לסכומים, כדי לנסות לנפח את המגיע לה לטענתה, זאת שלא כדין. יוצא, כי כל חשבונותיה של המבקשת מנופחים ומופרזים. 32. סולל בונה חוזרת על טענתה כי דין הבקשה להדחות על הסף; זאת על-ידי העלאה מחדש של הטענות אשר נדונו ונדחו במסגרת הבקשה לדחיה על הסף. כמו כן, שבה סולל-בונה וטוענת כי עסקינן בסכסוך עובדתי מורכב. תגובת הכונס לטענות סולל-בונה 33. הכונס צמצם את הבקשה מלכתחילה, אך ורק לחלק מן המגיע לחברה מסולל-בונה, וזאת כדי להמנע ממחלוקות עובדתיות, ומיקד אותה בסכומים אשר מגיעים במובהק לקופת הכינוס. 34. סולל בונה לא הכחישה בתגובתה את העובדות הבאות: א. במשך 7 חודשי בפעלה תחת כינוס, עד הגשת הבקשה, הזרימה קופת הכינוס למעלה מ-2.6 מיליון ₪ לטובת הפרוייקט, וקיבלה סכום נמוך בהרבה. ב. סולל בונה אישרה כי החברה ביצעה עבודה של 4,065 מ"ר, וכן לא הכחישה את התמורה החוזית המוסכמת למ"ר. חישוב פשוט יביא לסך של מעל 3.8 מיליון ₪ + מע"מ. סולל בונה עצמה מאשרת תמורה חוזית בסך 3.67 מיליון ₪ + מע"מ, וזאת בנספח י' לתגובתה. ג. סולל בונה מעכבת בידה תשלומים בסך מעל מיליון ₪. סכום זה הוא הסכום המגיע לפי חשבונות הביניים, אשר עד לכניסת החברה לכינוס שולמו כסדרם. 35. סולל-בונה מרבה לטעון טענות בלתי-רלוונטיות בדבר איכות עבודה ירודה, מחסור בפועלים וכ"ו, כדי להשחיר את פני החברה, אלא שבכך היא מתעלמת מהעובדות הבאות: א. בקשת הכונס עוסקת בעבודות שבוצעו ואושרו, ואשר קופת הכינוס היתה זכאית לקבל את התמורות בגינן זה מכבר במסגרת חשבונות ביניים. קרי, עסקינן בבקשה העוסקת בעיכוב כספים המגיעים לקופת הכינוס באופן שוטף, בשל טענות על "קנסות ונזקים צפויים" בגין איחורים במסירה. ב. מכתביה של סולל-בונה אודות העיכוב מתייחסים אך ורק לנזקי אחור נטענים אלו, ואין בהם ולו רמז לטענות בדבר איכות עבודה. ג. בידי סולל בונה היתה ערבות ביצוע בסך שמעל 100,000 ₪, ומועדה תם חודשים רבים לאחר כניסת הכונס לתפקידו. אילו היו טענותיה של סולל-בונה בדבר איכות העבודה נכונות, מדוע לא מימשה את הערבות ואף לא ביקשה להאריכה? 36. סולל-בונה לא טרחה להתמודד כלל ועיקר עם טענות הכונס בעניין המצג אשר הציגה לו בתחילת הפעלת החברה על-ידיו והשפעתו, וכן לעניין "שינוי החזית" המפתיע שעשתה סולל בונה לאחר מכן. 37. סולל בונה שינתה פעמיים את גרסתה לעניין היקף הפיגור, ובסופו של דבר "החליטה" כי מועד סיום העבודות צריך היה להיות 21.10.01. לפי גרסה זו, היתה סולל בונה יכולה לגבות אך ורק 135,000 ₪ כפיצוי מוסכם. 38. הכונס אינו מבקש לקצר הליכים לקראת החשבון הסופי. כל בקשתו עוסקת, כאמור, אך ורק בתשלומי הביניים. כל מהות טענה זו, על בקשת סולל בונה להעיד מומחים וכיוצא באלו, אינם אלא מחסום מלאכותי שנועד למנוע מקופת הכינוס את המגיע לה. 39. לעניין "עזיבת" החברה את האתר; א. סולל-בונה "התעמרה" בחברה בשבועות האחרונים לשהייתה באתר. העבודות עמדו לפני השלמה, אולם סולל-בונה החלה "להמטיר" הוראות לפרק ולהחליף עבודות שאושרו קודם לכן. ב. לאחר סיור משותף של הכונס והמשיבה באתר, נקבע מועד מסירה ביום 28.2.02, אליו לא טרחו באי-כוחה של סולל בונה להגיע. אי לכך, פינתה החברה את האתר באותו מועד. הכונס מצרף מכתב ששלח לבא-כח סולל-בונה בעניין זה מספר ימים לאחר מכן. ג. ביום 13.3.02, לאחר שסולל-בונה הכחישה את כל טענות הכונס, התקיימה פגישה בין הצדדים, אלא שהנסיון להגיע לפשרה נכשל. אין חולק, כי הצדדים הסכימו ביניהם במפורש כי החברה לא תחזור לאתר. הכונס הבהיר לסולל-בונה, כי מכאן ואילך, אין עוד להמתנה כל נפקות לעניין הסכומים המגיעים לקופת הכינוס. 40. אין בתגובת סולל-בונה כל תשובה להלכת חורי שציטט הכונס, הקובעת כי לנפגע מהפרת חוזה קיימת ברירה, או לתבוע פיצוי מוסכם ולהסתפק בו, ללא הוכחת נזק, או לתבוע את מלוא הנזק ולהוכיחו בתביעה רגילה. זאת, לאור סעיף 15(2) לחוק החוזים (תרופות בגין הפרת חוזה). 41. טענת סולל-בונה כאילו "שכלול" הפיצוי המוסכם יהיה אך ורק לאחר עריכת חשבון סופי, עומדת בסתירה למכתבה המפורש לכונס, בה טענה להתגבשות פיצוי מוסכם בסך 180,000 ₪. 42. אין הוכחה כי לסעיף 10 בהסכם נפקות מיוחדת הגוברת על סעיף 3 לחוזה, עליו מסתמך הכונס לעניין זה, סעיף המאמץ במפורש את הלכת חורי. 43. לזכות סולל בונה לא עומד כל עכבון. אין עסקינן כלל בעכבון, אלא בניסיון לקזז נזקים עתידיים שטרם התגבשו וטרם ארעו. אין בין עיכוב זה ובין המושג המשפטי של עכבון ולו מאומה. אימוץ הדעה הנוגדת יביא למצב בו כל גוף החב כספים לחברה בפירוק או כינוס יתלה במונח "עכבון" כתרוץ לאי-העברתם. זאת במיוחד כאשר עסקינן בתשלומים שוטפים. גם סעיף 86 לחוזה, אותו מצטטטת סולל-בונה נוקט במונח "קיזוז". כמו כן, טענת העכבון סותרת מצגים קודמים של סולל-בונה שם דובר על עיכוב זמני של הכספים, הא ותו-לא. 44. סולל-בונה היא שאחראית לעיכוב העבודות, זאת בשל התעלמות מפניות החברה, סירוב להפגש עם הכונס במשך כ-8 חודשים, עיכוב תשלומים ועוד. 45. הטענות לנזק עתידי בגין פיגורים, אין לו כל בסיס משפטי. סולל בונה אינה יכולה לעכב כספים המגיעים כדין בשל השערות על תביעות עתידיות עלומות. 46. ההחלטה בענין בזק נ' תבל, של בית משפט זה, תומכת בבקשת הכונס, באשר היא מתווה קו אשר משנה את נקודת הפרשנות החוזית כאשר בגוף חדל פרעון עסקינן, תוך התחשבות בהשפעת החוזה על נושי החברה. קרי, לא רק אומד דעתם הסובייקטיבי של הצדדים ישפיע על הפירוש, אלא יש לבדוק את המהות הכלכלית האמיתית של העסקה. לטענת הכונס, מן הראוי להרחיב את הלכת תבל ולקבוע כי אם מזמין עבודה (במקרה דנן - סולל בונה) אינו מבטל את החוזה עם התמנות בעל תפקיד מפעיל, אלא מאפשר הקצאת כספים לעבודה מקופת הכינוס, נוצר מעין "הסכם על" בלתי כתוב בין הצדדים, לפי מתחייב המזמין לשלם את המגיע בגין ביצוע עבודות מאושרות, בלא שיוכל לעשות שימוש בסעיפי קנס למיניהם - כאילו שכר "גוף חדש" לביצוע העבודות. עמדת כונס הנכסים הרשמי 47. המחלוקת העובדתית בנסיבות המקרה היא פשוטה יחסית; סולל-בונה שלחה לכונס מכתב לפיו היא מפעילה סעיף פיצוי מוסכם בסך 180,000 ₪ בגין 4 חודשי אחור. לאור הלכת ע"א 628/87 חורי נ' חברת החשמל, מיצתה את סעדיה ועליה להעביר לחברה את הסכומים המגיעים לה, בהפחתת 180,000 ₪. 48. לעכבון הסכמי אין מעמד של בטוחה בפישוטת רגל או פירוק, זאת בשל העדר פומביות. כמו כן, הדעה הרווחת היא כי בעניין זכויות לקבלת כספים, אין זכות עכבון, שכן אין "נכס" של החייב; לחברה החייבת אין בעלות בכספים, אלא רק זכות ראויה לקבלתם, אשר לא ניתן "להחזיקה". 49. מסיבה זו, יש לבחון את הסוגיה מהיבט של קיזוז. לעניין זה, מסתמך הכונס הרשמי על ת"ה 293/91, החברה הישראלית לביטוח משנה נ' בנק הפועלים. 50. תנאי לקיומה של זכות קיזוז הוא כי "הגיע מועד פרעונה". המועד הקובע בנסיבות המקרה דנן, הוא מועד מינוי כונס הנכסים. מאחר וטענות סולל-בונה לנזק לא התגבשו עד למינוי הכונס, אין ביכולתה להפעיל קיזוז. עד כאן העובדות וטענות הצדדים, ולהלן החלטתי; 51. במסגרת כתב התגובה הארוך ביותר אשר הגישה סולל-בונה, חוזר כחוט השני המוטיב כי הבקשה אינה תואמת בקשה למתן הוראות, ובמיוחד כי בירורה דורש העדה של עשרות עדים בסוגיות טכניות מורכבות. עיון מושכל בנסיבות המקרה מגלה כי עמדה זו אין לה על מה שתסמוך, בלשון המעטה; בקשתו הנוכחית של הכונס אינה מיצוי הזכויות כי הוא טוען שמגיעות לחברה בכינוס מסולל בונה, אלא אך ורק בקשה לחייב את סולל בונה לשלם לקופת הכינוס לאלתר את "תשלומי הביניים", אשר א ו ש ר ו, קרי, עברו את הפרוצדורה הארכנית אותה מתארת סולל בונה בכתבי טענותיה. זאת, בניכוי הפיצויים המוסכמים בגין אחור, תניה שסולל בונה הודיעה במפורש כי היא מפעילה. לאור עובדות אלו, אין לי אלא לתמוה על עמדתה של סולל-בונה, אשר דומה כי התעקשה לנסות ולערב במתכוון תוך יצירת מעין מסך ערפל מגוון מחלוקות עובדתיות מורכבות אשר אינן רלוונטיות ואין להן כל קשר לנשוא הבקשה. זאת, תוך התעלמות מוחלטת מהבהרות מפורשות שהגיש הכונס והיו גלויות על פני הדברים, ולא פעם אף תוך סתירת הגיונם של דברים ומסמכים מפורשים שיצאו מעם סולל-בונה עצמה: א. סולל בונה מאריכה בתאור פרוצדורת בדיקה שיש לערוך תוך התעלמות מוזרה מכך שבקשת הכונס מתייחסת אך ורק לעבודות אשר עברו את הפרוצדורה דנן, קרי אושרו. ב. סולל בונה מאשימה בנחרצות את הכונס בכך שהוא מנסה לעקוף את ההליכים לקראת האישור הסופי, וכן את העיכוב המוסכם בסך 5% מהתמורה השוטפת אשר כרוך בציפיה ל"גמר החשבון". זאת תוך התעלמות מכך כי הסעד העיקרי המבוקש הינו חיובה במתן התשלומים השוטפים, אשר אין ספק אף לפי שיטתה כי אין הם כרוכים בפרוצדורת "גמר החשבון", ואף לא באישור היזם. לא זאת, אלא אף זאת; הכונס לא עתר, במסגרת בקשה זו, לקבל לידיו את חמשת האחוזים המעוכבים עד לגמר החשבון, אלא טען כי עוכבו סכומים נוספים, וזאת שלא כדין. ג. סולל-בונה שבה ומנסה לפתוח סוגיות של טיב עבודות שאושרו לפי הפרוצדורה שלה עצמה. יגעתי ולא מצאתי, לעניין זה, הכיצד יש צורך לזמן מומחים רבים לבית המשפט, וזאת לגבי עבודות שיש לגביהן אישור, השקול להודאת בעל-דין, כי בוצעו בצורה המזכה את החברה בתשלום השוטף "על החשבון". זאת, ממש כפי שהיה נהוג בין הצדדים טרם כניסת החברה לכינוס. בדרך דומה, מנסה סולל-בונה לפתוח לדיון את כמות העבודה שהושלמה, וזאת בעוד אין עסקינן אלא בבקשה לחייבה בתשלום תמורה חוזית מוסכמת, על כמות העבודה אשר בוצעה לפי שיטתה של סולל-בונה עצמה, דבר המשתקף בבירור מחשבונות ומסמכים שלה עצמה. ד. לא זאת, אלא אף זאת; במסגרת כתב התגובה הארוך אשר הגישה סולל-בונה, היא שבה וטוענת טענות אשר נדונו ונדחו על-ידי במסגרת הבקשה לדחיה על הסף, אשר הוכרעה קודם להגשת התגובה. זאת, תוך התעלמות מכך כי חלו בעניינם השתק פלוגתא ומעשה בית-דין. אמנם, במסגרת החלטתי בבקשת הדחיה על הסף, ניתנה לסולל-בונה הזכות לשוב ולהעלות את טענותיה העובדתיות המהותיות הנוגעות לעצם הבקשה, כולל אלו אשר עולה מהן סיבוך עובדתי לכאורי המונע דיון בבית משפט של כינוס. אלא, שמעולם לא ניתנה לסולל-בונה ובאי-כוחה הרשות לשוב ולנסות להעלות טענות נוספות לגבי התאמת ההליך, אשר נדחו על פניהן במסגרת בקשת הדחיה על הסף כטענות שגויות שאינן משקפות את הדין העדכני. למרות זאת, שבה סולל-בונה והעלתה טענות אלו, וזאת באריכות מרובה, משל לא אמר בית נמשפט את דברו בענין. 52. בסופו של יום, ועל-אף כתב התגובה עב הכרס של סולל-בונה, המשתרע על פני למעלה מ-20 עמודים וקלסר תפוח ומלא של נספחים, אין מנוס מלקבוע כי המחלוקת האמיתית בבקשה אשר לפני הינה מחלוקת משפטית גרידא, הנוגעת בכמה מ"סוגיות הליבה" של דיני חדלות הפרעון, ויש טעם רב לדון בה דווקא במסגרת זו, של בקשה למתן הוראות. לא נותר לי אלא לתמוה, בעניין זה, האם אין עולה כאן אבק-ריחו של נסיון לטשטש את המחלוקות האמיתיות הטעונות הכרעה, תוך נסיון ליצור מחלוקות עובדתיות בלתי-הכרחיות. האם קיוותה המשיבה, בדרך זו, לגדור בעד הכונס את דרך הדיון היעילה והמהירה המתאימה לבקשה, ולאלצו לנקוט הליך-סרק אזרחי ארוך טרם יזכה ליומו בערכאות? 53. השאלה המשפטית העקרונית בה יש להכריע בנסיבות המקרה, הינה פשוטה וברורה: האם קמה לסולל-בונה זכות להמנע מתשלום שוטף עבור עבודות אשר אין חולק כי החברה ביצעה אותן, והן אושרו כדין על-פי המנגנון החוזי המוסכם בין הצדדים. טענה זו עוסקת, למעשה, ב"בירור השני" אותו הזכירה סולל בונה בכתב טענתה, אשר נערך לאחר אישור העבודה, ועוסק בשאלה האם קמה זכות לסולל-בונה לעכב את הכספים על אף אישור העבודה. בנסיבות המקרה דנן, עומדות להכרעה שלוש סוגיות עיקריות: א. האם החלטת סולל-בונה להפעיל את תניית הפיצוי המוסכם ממצה את הסעדים שהיא רשאית לנקוט בהם כדי לפצות על נזקיה הנטענים? אלו מהם? ב. האם קמה לטובת סולל-בונה זכות עכבון על כספי התשלום השוטף? ג. האם קמה לסולל-בונה זכות לקזז את כספי התשלום השוטף? המסגרת הנורמטיבית 54. עסקינן בחברה שמונה לה כונס מפעיל. מהי מהותו של זה, לעניין האופי בו יש לתפוס את ישותה של החברה ומטרותיה, והשפעת פרשנות זו על התקשרויות בין החברה לבין צדדים שלישיים? אמנם, אין עסקינן במפרק, ועל כך אין חולק. קרי, אין עסקינן בבעל תפקיד אשר תופס באופן פורמלי את ישות החברה על מנת לחלק במישרין את נכסיה בין כל נושיה ולאחר מכן לחסלה. מאידך גיסא, אין עסקינן אף בכונס "רגיל" מן הסוג שעניינו נידון בסיפא להחלטה בפש"ר 1001/00 סדיטק, אשר אין עיסוקו אלא במימוש נכסיה של חברה חסרת-פעילות אשר חובה לנושה מובטח עולה לאין-ערוך על ערך הנכסים. כמו כן, אין עסקינן אף בכונס שתפס נכס ספציפי של החברה לשם מימושו לטובת נושה מובטח פלוני. דומה, כי שיקולי מדיניות משפטית והגיון דוחפים לכך, כי כונס מפעיל, אשר תופס את החברה כולה ומפעיל אותה כעסק חי על למנת למקסם את ערך נכסיה (ואולי אף למוכרה כעסק חי בבוא היום), הינו בעל מעמד מיוחד, החורג ממעמדו הרגיל של כונס נכסים. כמו מפרק, הוא תופס למעשה את החברה בכללותה. סוגיה זו, של מעמד כונס הנכסים כלפי החברה, נידון במפורט בפש"ר 1378/00 בש"א 17986/01 טיטן בנץ נ' ארליך, שם הוער כדלקמן: "כאשר בדיון בסמכויות כונס נכסים עסקינן, יש לבדוק ראשית כל אלו נכסים תפס במינויו, ואילו נכסים נותרו מחוץ לאגרת החוב. ככל שבנסיבות המקרה ימצא בית המשפט כי מינוי הכונס מוגבל יותר למסגרתם של נכסים ספציפיים, אשר מותירים נכסים אחרים ופעילות אפשרית של החברה מחוצה לו, כך יטה יותר לפסוק כי על הכונס להצטמצם במסגרת הנכסים עליהם מונה, ולא להתערב בפעילות החברה. מאידך גיסא, ככל שיראה בית המשפט כי הכונס תפס, מכח איגרת החוב את עיקר נכסי החברה ופעילותה, כשהוא מותיר מחוץ לאיגרת החוב אך ורק ישות משפטית ערטילאית לחלוטין ונטולת נכסים או יכולת פעולה עצמאית, כך יטה בית המשפט לקבוע כי "הנכסים הספציפיים" עליהם מונה הכונס כוללים בתוכם גם את ניהול החברה עצמה, משל "השלם שווה לסכום חלקיו", וזאת במקום האורגנים המוסמכים שפעלו קודם להליך הכינוס. זאת, שכן הישות הנפרדת של החברה הפכה, בנסיבות המקרה, למושכלה משפטית תאורטית גרידא" (ההדגשות אינן במקור - ו.א). 55. אם כך הוא לעניין כונס "רגיל", המנהל את נכסיה של החברה שחדלה מלפעול, הרי לעניין כונס מפעיל - מכח קל וחומר, באשר הכונס תופס, למעשה, אף את ישותה של החברה ופועל בשמה. דומה, כי מעמדו של כונס כזה מזכיר את מעמדו של נאמן בהקפאת הליכים. בשני המקרים, מופעלת חברה חדלת פרעון מתוך תובנה כי הליכי פירוק או כינוס "רגילים" ישיאו תמורה נמוכה הרבה יותר עבור הנושים. מכך נובע, כי גם נקודת המבט המשפטית על כונס מפעיל תהיה דומה לזו של נאמן בהקפאת הליכים. בין היתר, כונס מפעיל מייצג ופועל לא רק לטובת הנושה המובטח, אלא אף לטובת כלל ציבור הנושים של החברה, באשר ככל שתצליח ההפעלה יותר, כך גדל הסיכוי כי הנושים הבלתי מובטחים יזכו לראות דיבידנד משמעותי על חשבון חובם. כונס מפעיל, אם כן, אינו בגדר שלוחו של נושה מובטח בלבד, קל וחומר שלא חליף גרידא לאורגנים המקוריים של החברה. עסקינן בבעל תפקיד מטעם בית המשפט, הפועל כנציגם של כלל הנושים. למושכלה זו משמעות רבה בכל הנוגע למגעיו עם צדדים שלישיים הקשורים בקשרים חוזיים לחברה בכינוס, ועל מערכת היחסים עמם. 56. אחת המסקנות הנובעות מכך, כי קיים קו תיחום קו בכל הנוגע לתפישת הישות המשפטית וזאת החל "בתאריך הקובע" של יום מינוי הכונס המפעיל לתפקידו. זאת, בדומה למצב הקיים לגבי נאמן בהקפאת הליכים. עניין זה נידון על-ידי בהרחבה במסגרת ההחלטה בפש"ר 1361/02, בש"א 9258/02 בזק נ' תבל. בין היתר, נקבע שם כדלקמן: "אבחנה זו עוסקת במשמעות המשפטית מרחיקת הלכת אשר כרוכה בהגעתם של חברה או חייב לכדי חדלות פרעון, קרי, למצב בו היקף חובותיהם עולה על היקף נכסיהם. מעבר זה, מן התחום הסולבנטי אל תחום דיני חדלות הפרעון חורגת מתחולתם ה"טכנית" של דינים חדשים, המצויים בפקודת החברות ובפקודת פשיטת הרגל, אלא כרוכה בהכרח בשינוי מקיף של עצם התפישה המשפטית הבסיסית, ככל שהדבר נוגע למעמד היחסים בין הגוף חדל הפרעון לישויות אחרות. א. כל עוד בגוף סולבנטי עסקינן, מושלת בכיפה תפיסת האוטונומיה של הרצון הפרטי, המתבטאת בעקרון חופש החוזים, ובעקרון הריסון העצמי ואי-ההתערבות בשיקוליהם הכלכליים וברצונם של המתקשרים. הנטל להוכיח עילת התערבות בחוזה מוטל על הטוען לו, ולא פעם אין הוא מן הקלים להרמה. זאת, בין היתר, מעצם תפיסת החוזה המסחרי כמנגנון לחלוקת סיכויים וסיכונים בין הצדדים, השואפים להגשים מטרה כלכלית-מסחרית משותפת. אם כשל אחד הצדדים מלהגן על עצמו בפני סיכון פלוני, והלה יתממש, לא ימהר בית המשפט לפגוע בזכויות המתקשר שכנגד כדי להטיב את מצבו של המתקשר אשר נפגע. על רקע זה, קבע חוק החוזים (חלק כללי) במפורש, כי טעות בכדאיות החוזה לא תחשב כעילת בטלות מחמת פגם ברצון. ב. מאידך גיסא, משעסקינן בגוף חדל-פרעון, אשר מטרתו העיקרית הינה האדרה, ככל האפשר, של אחוז החובות שהוא חב לנושיו, משתנה תפיסה זו, ודגשים חדשים תופסים את מקומה. בתחום זה, עומד לנגד עיניו של בית המשפט, ראשית לכל, הצורך להגן על כלל נושי החברה, אשר הינם צדדים שלישיים, אשר לא היו, בדרך-כלל, צדדים לחוזים אשר ערכה החברה בעודה סולבנטית, ולא הם היו בעלי היכולת לנווט את מהלכיה ולנתב את מדיניות לקיחת הסיכונים של החברה, אשר השפיעה בסופו של יום על מעמדם" (ההדגשות במקור - ו.א). באותו מקרה נאמר, כי את מקום החופש רחב ההיקף של ההתקשרות וההתניה תופסת מערכת של כללים קוגנטיים, שמטרתם העיקרית הינה כפולה: א. הגנה על נושי החברה מפני מהלכים שלא כדין, אשר נקטה החברה טרם התמוטטה, ועשויים לפגוע בהם או להרע את מעמדם שלא בצדק. ב. אכיפת עקרון השיוויון בין הנושים, וזאת בכפוף למערכת דיני הקדימה הקבועים בדיני חדלות הפרעון. 57. משמעותו של קו התיחום, אם כן, הינו שינוי מהותי בתפיסת הישות המשפטית מולה עמדה סולל-בונה. ממכשיר המבטא אוטונומיה חוזית של בעלי המניות למען תועלתם האישית, הפכה החברה למעין "נאמנות" אשר מיועדת למקסם, בכפוף לכל דין ולהלכה הפסוקה, את החזר החובות לכלל נושיה השונים. כאמור בפרשת תבל, לעניין זה השלכה משמעותית אף על יחסיה החוזיים של החברה עם צדדים שלישיים; מעתה, נעשית פרשנותם בעיקר לפי מהותם הכלכלית האמיתית, והשלכתה על צדדים שלישיים אשר לא היו שותפים לניסוח החוזה. לעניין זה, מסכמת ההחלטה בעניין תבל, וקובעת כדלקמן: "מן האמור נובע, כי אופן ההתבוננות בחוזה מסחרי עשוי להשתנות בצורה משמעותית כשמדובר בחברה חדלת פרעון, המצויה בפירוק או הקפאת הליכים. החוזה ייבחן לא רק כמכשיר המבטא את האוטונומיה של הצדדים, אלא גם, ובעיקר, בדרך השפעתו על נושי החברה. בשלב זה, מתמקדת פרשנות החוזה לא רק באומד דעתם הסובייקטיבי של הצדדים לחוזה ובתוצאות שניסו הללו להשיג במסגרת היחסים ביניהם. תחום חדלות הפירעון מכניס לתמונה נדבך חדש, והוא בדיקת המהות הכלכלית האמיתית והמהותית של העסקה בין הצדדים, וזאת כדי לבדוק את תוקפה במישור היחסים בין החברה לנושיה, וזאת להבדיל ממישור היחסים ה"פנימי" בין הצדדים לחוזה. אמנם, פרשנות החוזה לפי אומד-דעתם הסובייקטיבי של הצדדים עשויה לשמש לא פעם כלי-עזר לבדיקת המהות הכלכלית של העסקה, אולם מעמדה אינו בהכרח מכריע כשם שהיה יכול להיות אלמלא הפכה החברה לחדלת-פרעון. על בית המשפט להדרש ולחקור בשאלה, האם לא השתמשו הצדדים בכוחם החוזי באופן המרע את מצבם של צדדים שלישיים, שימוש אשר עם כניסת החברה לחדלות פרעון הופך לשימוש שלא כדין שאין לתת לו תוקף". עניין זה, על נפקויותיו השונות, נידון בהרחבה באותו מקרה, ואין מקום להוסיף ולחזור פעם נוספת על אשר נאמר שם. 58. לעניין הבקשה שלפני, די אם יאמר כי אמנם אין להרחיק לכת, כבקשת הכונס, ולקבוע כי מרגע שהמשיכה סולל-בונה בהתקשרות החוזית עם החברה לאחר המועד הקובע, התקשרה למעשה עם "גוף חדש לחלוטין". מאידך גיסא, לשינוי פניה של החברה יש השלכה רצינית על ההתקשרות, ובמיוחד על משמעותה והיקפה של חובת תום הלב המוטלת על הצדדים, כפי שיפורט להלן. 59. מעבר לדרוש יוער, כי הד וחיזוק לגישה זו, של "שינוי הפנים" של החברה, נמצא אף בהגיון החוזה בין הצדדים. אין חולק, כי לסולל בונה עמדה זכות מוחלטת ובלתי מעורערת להפסיק את היחסים החוזיים עם החברה, מרגע שנכנסה לכינוס, וזאת על אף כי עסקינן בכונס מפעיל הממשיך לתפעל את החברה כעסק חי. מדוע איפה זכתה סולל-בונה בזכות בלתי-מסוייגת שכזו להפסיק את ההתקשרות אף במקרה זה? ההגיון היחיד באמצעותו ניתן להסביר את אותה תניה חוזית הינו המשמעות הרבה והמקיפה שיש למינוי הכונס, במובן של שינוי פניה ומטרותיה של החברה, והשינוי ההכרחי שגורר עניין זה ביחסים בין הצדדים ובחובת תום-הלב המוטלת עם הבאים במגע חוזי עם כונס מפעיל. יוצא כי על-פי החוזה עצמו, היתה סולל-בונה מודעת, או למצער צריכה היתה להיות מודעת, למהותו של השינוי. קרי, בשל שינוי זה ניתנה למשיבה הזכות לעשות בינה לבין עצמה חשבון של עלות-תועלת, האם הינה מעוניינת בהמשך הקשר החוזי עם כונס מפעיל, על כל המשתמע מכך, כפי שיפורט להלן. משבחרה לעשות כן, חלים עליה כל הדינים הכרוכים בכך, ואין היא יכולה להשמע בטענה הגורסת היפוכו של דבר. 60. אחת הנפקויות החשובות של כניסת חברה לחדלות פרעון (בין אם עסקינן בהקפאת הליכים, כינוס או פירוק), הינה כי חובות אשר נתגבשו טרם למועד הקובע אינם יכולים עוד להגבות בדרכים הרגילות של "גביה פרטית". אמנם, ניתן לפתוח הליכים משפטיים כנגד חברה שהינה בכינוס בלבד, וטרם הגיעה לכלל פירוק, אלא שגביית חובות כאלו תעשה אך ורק בהתאם לדיני הכינוס. כאשר עסקינן בנשיה בלתי מובטחת, הצומחת מעילות חוזיות ונזיקיות, הרי אין הנושה יכול לפתוח בהליכי גביה אלא בכפוף להליכי הכינוס ולאחר שיפרע הנושה המובטח כדי חובו. זאת, בין אם פועל הנושה הבלתי מובטח בדרך של הגשת בקשת פירוק, ובין אם לוא. מאידך גיסא, חיובים שהתגבשו עקב פעולת הכונס לאחר היום הקובע, הינם בגדר הוצאות כינוס, הקודמות לתשלום החוב לנושה המובטח. המסקנה מכל האמור לעיל, היא כי בשל ההבדל העקרוני בקדימות, הרי שיש צורך בהפרדה מוחלטת בין שני סוגי התביעות. נסיון "לגלגל" חובות עבר אל תוך הוצאות הכינוס, הפירוק או הקפאת ההליכים יכול לעלות לכדי נסיון להעדפת נושים פסולה, ואסורה. זאת, גם אם אותו נסיון מוסווה במנגנון חוזי, הנותן למושגים משפטיים פירוש השונה ממובנם הרגיל. לעניין זה, הוער בענין תבל, כי נסיון לכבול את אומד דעת הנאמן להסדר נושים (או כל בעל תפקיד אחר בדיני חדלות פרעון), באופן מלאכותי לאומד-דעת חוזי הינו פסול. זאת, בשל כך כי "אומד דעת" אשר אין מטרתו אלא לתת למושגים משפטיים מהות שונה ממהותם האמיתית, עולה לכדי נסיון לכפות העדפת נושים אשר אין לתת לה יד. דיון בסכסוך נשוא הבקשה הנוכחית 61. חברת ע.ב.ר.ב נכנסה לכינוס, ומונה לה כונס-מפעיל. המשמעות של המשך הפעלה ועבודה בפרוייקטים מצד חברה חדלת פרעון היתה, בהכרח, מתן אשראי רחב-היקף לעניין זה מצד הנושה המובטח. ברור, לעניין זה, כי לנושה המובטח היתה ציפיה לגיטימית כי המשך הפעלת החברה תהיה כרוכה ברווח, שהרי אחרת לא היה משנה את מצבו לרעה. לעניין זה יוער, כי שינוי מצב זה משפיע לא רק על הנושה המובטח, אלא אף על הנושים הבלתי מובטחים. זאת, שהרי משמעות הגדלת האשראי בלא רווח הינה תפיחת החוב של הנושה המובטח וסיכול הסיכוי של הנושים הרגילים לראות סכום משמעותי כלשהו על חשבון חובם. יוצא, כי הציפיה הלגיטימית של קופת הכינוס וכלל נושי החברה היתה כי המשך ההתקשרות עם סולל-בונה תשא רווח. חזקה על סולל בונה ובאי כוחה, כי ידעו גם ידעו על ציפיה לגיטימית זאת, או למצער צריכים היו לדעת זאת, כאשר בחרו להמשיך את ההתקשרות עם החברה. יתר על כן; בכניסתו לתפקידו, היה לנגד עיני הכונס מצג לפיו העבודה מתנהלת כסדרה, וכך מתבצע אף התשלום השוטף, בניכוי 5% אשר עוכבו לפי ההסכם בין הצדדים, נוהג עליו לא חלק הכונס. בלא להכנס למחלוקת בין הצדדים בעניין טיב עבודת החברה עובר למתן צו הכינוס, הרי שבנסיבות אלו רשאי היה הכונס להניח, כי התשלומים השוטפים ימשכו כסדרם, בכפוף לאישור העבודות בידי נציגי סולל-בונה. 62. יוצא, כי אם לסולל-בונה היו טענות הנובעות מהתנהלות החברה בעבר, מן הסוג שהועלה ונטען בהרחבה במסגרת כתב תגובתה הנוכחי, הרי שחלה חובה על סולל בונה לידע על כך במפורש את הכונס. קרי, להבהיר לו בלשון שאינה משתמעת לשתי פנים, כי עומדות לסולל בונה טענות בגינן עשויים להתעכב כספים שוטפים המגיעים לחברה עבור עבודות שאושרו. זאת במיוחד כאשר, אליבא דשיטת סולל בונה, תלוי ועומד היה מעל החברה סעד חוזי דרקוני של עיכוב תשלומים שוטפים. חובה זו הינה עקרונית וחשובה במיוחד, משום ששיקול זה עשוי היה להיות שיקול מכריע בהחלטת הכונס והבנק האם להכנס לפרוייקט ולהשקיע בו כספים מקופת הכינוס, אם לאו. בשום פנים ואופן, לא היתה סולל-בונה רשאית לשמור טענותיה באמתחתה ולהניח לכונס להסתמך על מצג, לפיו שולמו עד כה התשלומים השוטפים כסדרם. דין זה אינו משתנה, אף אם יכול היה הכונס ללמוד, לכאורה, על טענות קודמות של סולל בונה מפי משתתפי החברה. זאת, משום שהכונס רשאי היה ללמוד מהתשלומים השוטפים שבוצעו במועדם, כי סולל-בונה אינה רואה בבעיות עבודה אלו, במידה ואלו היו קיימות כלל ועיקר, עילה להפעלת סעיפי הקנס השונים בחוזה. מעבר לדרוש, יוער בעניין זה כי תמוהה בעיני, וזאת בלשון המעטה, התנהגותה של סולל-בונה בעניין נזקיה הנטענים. אם אכן היתה עבודת החברה, טרם מינוי הכונס, כה גרועה ואיטית: א. מדוע לא ננקטו נגדה הצעדים אשר מאפשר החוזה בעניין זה? ב. מדוע לא עיכבה סולל-בונה תשלומים שוטפים טרם הכינוס, להוציא חמשת האחוזים הרגילים? ג. מדוע לא ביקשה לחלט את ערבות הביצוע אשר עמדה לרשותה, ואף (בדיעבד), לא עמדה על הארכתה. אין חולק כי בכך שמטה סולל-בונה מידה מרצונה המלא כלי אשר היה, אליבא לטענותיה שלה, "הבטוחה בת הערך היחידה" אשר היתה בידיה? ד. מדוע 'נזכרה' בטענותיה אלו ובתרופות החוזיות העומדות לרשותה אך ורק לאחר שהמשיך הכונס בעבודה באתר? טענות אלו אינן מתיישבות, בלשון המעטה, עם גרסתה העובדתית של סולל-בונה. 63. זאת ועוד; טענות סולל-בונה בדבר נזקים אשר גרמה לה החברה במעשים ומחדלים שנעשו טרם כניסת הכונס לתפקידו הינה טענה אשר אף אם תתקבל, אין היא מזכה את סולל-בונה אלא בנשיה בלתי מובטחת. קרי, אין היא יכולה להפרע בעניינה אלא לאחר הנושה המובטח, אלא אם כן תצליח להוכיח קיומם של זכות עכבון או קיזוז. מאידך גיסא, חבות של סולל-בונה בתשלום לקופת הכינוס בגין עבודות שביצעה החברה לאחר מינוי הכונס, הינה חבות מוחלטת ובלתי-מותנית. על חבות זו חלים עקרונות העל כי "חוזים יש לקיים", והחובה לשלם חובות שהגיע מועד פרעונם לאלתר ובמלואם. ניסיון להתנות חובה זו בתשלום חובות עבר שלא לפי דיני הקדימה הינה ניסיון פסול להעדפת נושים, אשר אינו יכול לעמוד. החריג היחיד, בגינו יכולה היתה סולל-בונה להמנע מתשלום הינו הוכחת זכות עכבון או קיזוז. לפי האמור בענין תבל, על זכויות אלו להיות מוכחות לפי הדין המהותי, ולא לפי השמות שבחרו הצדדים לתת לכותרות אלו ואחרות בחוזה ביניהם. 64. בעניין זה, קם ועומד למשיבה לרועץ הערבוב המוחלט אשר עשתה בכתב תגובתה בין חבויות ונזקים נטענים הנעוצים בתקופה שקדמה לכינוס, לבין אלו שמקורם בהתנהגותו הנטענת של כונס הנכסים. דומה, כי המשיבה לא עשתה כל מאמץ להבהיר, אלו מנזקיה הנטענים התגבשו טרם צו הכינוס, ולא ניסתה כלל ועיקר ליצור קו תיחום אשר יפריד את הנזקים אלו מאלו. כל שלמדתי מכתב תגובתה של סולל-בונה, הוא כי היא מאשימה את הכונס בכך שהמשיך בתפקוד הלקוי שנמשך עוד מלפני מינויו. על סולל-בונה חלה החובה ליצור תיחום בין העילות השונות באופן שיבור מתוכן באופן ברור את הטענות העשויות לבסס חבויות שהן בגדר הוצאות כינוס. אלא, שבנסיבות המקרה דנן, לא נעשה ולו מאמץ מינימלי בנדון. לכאורה, בדבר זה, יש כדי להכשיל חלק ניכר מטענותיה של סולל-בונה (אשר הנטל להוכיח כי חוב פלוני הוא בגדר הוצאת כינוס מוטל עליה), אלא שלאור העובדה כי דין טענותיה להדחות בלוא-הכי מסיבות אחרות, ניתן להשאיר את שאלת נפקותו העצמאית של ערבוב זה בצריך עיון. די אם יאמר, כי התנהגות זו של סולל-בונה עומדת בניגוד חזיתי למצג אשר הציגה לכונס בעת ההתקשרות עמו (וזאת בלא להכריע בסוגיה האם עלתה התנהגותה לכדי "עידוד" או "דחיפת הכונס" להתקשרות, סוגיה שאין לה נפקות יתרה), כי היא מתעתדת לנהוג עמו בתום-לב ולשלם את המגיע ממנה לקופת הכינוס ביושר ולפי הדין. זאת, בלא לנסות ולהשיג עדיפות לחובות עבר נטענים ובלתי מובטחים על פני בעל השעבוד הצף. 65. כעת, מן הדין להכנס לעובי הקורה, ולהכריע האם רשאית היתה סולל-בונה להמנע מתשלום התמורה על עבודות שאושרו. קרי, האם יכולה היתה לעכב בידה תמורה המגיעה לקופת הכינוס בגין עבודה שאין מחלוקת כי היא מזכה את מבצעה בזכות לתשלום שוטף. טענות אלו, כזכור, מתחלקות לשלושה ראשים: א. נפקות הפעלת תניית הפיצוי המוסכם. ב. זכות עכבון ג. זכות קיזוז. נפקות הפעלת תניית הפיצוי המוסכם על-ידי סולל-בונה 66. השאלה הראשונה בה יש להכריע הינה מה נפקות בחירתה המפורשת של סולל-בונה להפעיל את תניית הפיצויים המוסכמים בגין איחור בסיום העבודה. האם מיצתה בכך את הסעדים אשר היא יכולה לתבוע, אם לאו. לעניין זה, של מעמד תניית פיצוי מוסכם, התייחס בית המשפט העליון בהרחבה בע"א 628/87 חורי נ' חברת החשמל. בית המשפט העליון אימץ למעשה את פרשנותה של פרופ' ג' שלו לסעיף 15 לחוק החוזים (תרופות בגין הפרת חוזה). וכך קבעה פרופ' שלו לעניין זה בספרה "דיני חוזים", עמ' 599: "בניגוד למצב המשפטי שקדם לחוק התרופות, ואשר על פיו היוו פיצויים מוסכמים תיקרה או גבול עליון לפיצויי הנפגע, מקנה סעיף 15(ב) לנפגע זכות בחירה בין תביעת הפיצויים המוסכמים לבין תביעת פיצויים לפי סעיפים 10 עד 14 לחוק. המילה 'במקומם' בסעיף 15(ב) מעידה על כך, כי הבחירה היא בין דרכים חלופיות ולא מצטברות. על הנפגע לבחור בין פיצויים מוסכמים לבין פיצויים אחרים. לכל אחת מדרכים אלה יתרונות וחסרונות משלה. נפגע התובע פיצויים מוסכמים לפי סעיף 15 אינו צריך להוכיח נזק ואינו חייב להקטין את נזקו. אולם, הוא כפוף לסמכות ההפחתה של בית המשפט. נפגע התובע פיצויים על הנזק שנגרם לו בפועל, לפי סעיף 10, צריך להוכיח נזק, סיבתיות וצפיות, וכן עליו להקטין את ניזקו, אולם אין הוא מוגבל בתיקרת הפיצויים המוסכמים ואף אינו צריך לחשוש להפחתתם". (ההדגשות שלי - ו.א). מאידך גיסא, העיר בית המשפט העליון, לעניין זה, כי אין מניעה לתבוע פיצוי מוסכם על ראש נזק ספציפי, ובנוסף לכך לתבוע פיצויים רגילים בנוגע לראשי נזק אחרים, שאינם קשורים לתניית הפיצוי המוסכם. זאת ועוד; מהלכת חורי דנן ניתן להסיק אף כי נטל ההוכחה, שתניית הפיצוי המוסכם הינה תנייה ספציפית לנזק מסויים, מוטל על הטוען לכך. בהעדר הוכחה לכאן או לכאן, קרי, כאשר התניה מנוסחת באופן רחב ועמום, מן הראוי להסיק כי היא תניה כללית הבאה לכסות את כל סוגי הנזקים הרלוונטיים. זאת, כמובן, בכפוף לכללים הרגילים לגבי פרשנות חוזים. 67. בעיה זו של תיחום הפיצוי המוסכם, אינה קיימת בנסיבות המקרה דנן, בו נאמר במפורש כי התנייה הרלוונטית תחול בשל אחור, וסכום הפיצוי המוסכם יחושב לפי מספר ימי האיחור. אלא, שמכך עולה, כי ב"אחור" כלולים כל הנזקים השונים שיגרמו למשיבה בשל האחור. תהיית הפיצוי המוסכם אינה מתחשבת בסוג הנזק שנגרם בשל האחור, ואינה תלויה בו. מן ההסכם עולה, כי די באחור, על הצפי לנזק הכרוך בו כדי לאפשר למשיבה להפעיל את התניה. זאת, בין אם מדובר בנזקים פיזיים לדירות, ובין אם מדובר בנזקים הנגרמים לסולל-בונה בשל תביעות צדדים שלישיים בנוגע לאחור במסירת הפרוייקט. יוצא, כי לפי הלכת חורי, אין סולל-בונה רשאית, מרגע שהופעלה תניית הפיצוי המוסכם, לתבוע פיצויים נוספים על אף ראש נזק הנובע מהאחור בסיום העבודות. זאת, יהיו הסיבות לאחור אשר יהיו, ותהינה תוצאותיו המזיקות כאשר תהיינה. תוצאה דומה עולה אף מקריאת סעיף 19 סיפא לחוזה בין הצדדים, הקובע כדלקמן: "אין בקביעת הפיצויים המוסכמים דלעיל כדי לגרוע מזכותה של סולל-בונה לתבוע במקומם מקבלן המשנה פיצויים על הנזקים שיגרמו לה עקב הפרת ההסכם על-ידי קבלן המשנה ותוצאותיה". (ההדגשות שלי - ו.א). גם אם נתעלם מהלשון הכללית שנוקטת בה הסיפא לסעיף 19, ונפרשה ככפופה לסעיף 19 רישא, המדבר על אחור בסיום העבודות ולא על כל הפרת הסכם באשר היא, הרי אין מנוס מלקבוע, כי ברגע שבחרה סולל-בונה להפעיל את תניית הפיצויים המוסכמים, אין היא רשאית עוד להשמע בכל טענה נזיקית הקשורה באותו אחור. בלא לקבוע רשימה סגורה בעניין, הרי מרבית טענותיה הנזיקיות של סולל-בונה קשורות לאיחור הנטען, ובעיקר עסקינן בטענות אלו: א. נזקים פיזיים למבנה שנגרם עקב אחור בסיום העבודות, אשר גרמו לאי-התחלה במועד של שלבים חדשים בעבודה. ב. הוצאות תקורה מוגברות שנגרמו עקב המשך הפעלת האתר זמן רב מן הצפוי. ג. סיכון כי סולל בונה תתבע או תקנס בידי היזם או הדיירים המיועדים של הפרוייקט. 68. טוענת סולל-בונה, כי אין זה מן הצדק לחסום בפניה בדרך זו את היכולת לתבוע באופן ריאלי את נזקיה. אי לכך, טוען בא-כוחה המלומד טענה חלופית, כי מן הדין לאפשר לו לתבוע את כל נזקיו, תוך שהוא מקזז מהסכום שיפסק לטובתו, אם וכאשר יפסק, את סך הפיצוי המוסכם. טענה זו, מן הראוי לדחותה. לא רק שהיא סותרת במפורש את האמור בהלכת חורי, אלא שהיא אינה עומדת בקנה אחד עם עקרונות בסיסיים של צדק ושיקולי מדיניות משפטית בסיסים, העומדים מאחורי ההלכה הפסוקה. במה אמורים דברים? אחד הכללים העקרוניים, העומדים מאחורי דיני הנזיקין בכללותם הינו כי אין הניזוק רשאי להתעשר על חשבון המזיק, קרי; הניזוק רשאי להפרע רק פעם אחת בגין נזקו, תהא חומרת העוולה אשר תהיה. מה נפקותו של כלל זה לעניין מסלולי הפיצויים החלופיים הקבועים בדין? דומה, כי מבט מהותי על מוסד הפיצויים המוסכמים יביא למושכלה, כי פיצוי מוסכם אינו רק בגדר "קנס" המוטל על מפר חוזה בשל האשם הכרוך בהפרה. פיצוי מוסכם, מן הבחינה הנזיקית, הינו קונסטרוקציה מוסכמת מראש, אשר קובעת חזקה בלתי ניתנת לסתירה כי נזקו של הנפגע עומד על סכום פלוני. זאת, בכפוף לסמכות בית המשפט להפחית את הפיצוי המוסכם, במקרים המתאימים. 69. משהופעלה הקונסטרוקציה, זאת לפי בחירתו של הנפגע, הרי כל תביעת פיצויים מעבר לסכום זה הינה "התעשרות פסולה", באשר היא מקנה לנפגע פיצוי העולה על כלל נזקיו. הבחירה הנתונה בידי הנפגע, אם לפעול לפי מסלול הפיצוי המוסכם אם לאו, הינה למעשה אומדן אשר הוא נדרש לעשות, האם משקף סכום "הקונסטרוקציה" את נזקו האמיתי, אם לאו. משבחר בזו, גילה את אומד דעתו כי אכן סכום זה משקף את נזקיו, ואין הוא יכול עוד להשמע בטענה הפוכה. לא זאת, אלא אף זאת; לתניית פיצוי מוסכם יש יתרונות מהותיים אשר השפעתם על סך התועלת נטו אשר מפיק התובע הינה רבה; היא פוטרת את התובע מהוכחת נזקיו, הליך שעשוי להיות איטי, מתמשך על פני זמן רב והצלחתו אינה מובטחת. אי לכך, היא חוסכת מהתובע עלויות כבדות הכרוכות במסלול הרגיל, אשר עשויות לקצץ ולנגוס באופן ניכר מסך התועלת שיפיק בסופו של יום. בין היתר, היא מצמצמת מאד את העלות הנלווית הכרוכה בניהול הליך משפטי מורכב, כמו גם מצמצמת מאד את תקופת ההמתנה אשר נאלץ הנפגע לעבור עד אשר יקבל את כספו. לכן, אמור מעתה כי סך התועלת הצפויה לנפגע מבחירה במסלול של פיצוי מוסכם אינה מתמצה אך ורק בסכום הנומינלי של התשלום אשר ינתן בידו. מסיבה זו, עשוי מסלול של פיצוי מוסכם להיות רווחי וכדאי אף במקרים בהם קיימת 'מראית עין' כי סכום הנזק האמיתי הוא גבוה יותר. 70. מסיבות אלו, בקשת סולל-בונה כי יותר לה לתבוע את שארית נזקיה בגין האחור, תוך קיזוז הפיצוי המוסכם, אינה הולמת את מהות הדין ואף לא עקרונות בסיסיים של צדק; למעשה, יש בכך נסיון לאחוז במקל משני קצותיו; דבר אשר אין בית משפט זה יכול ליתן לו יד. יוצא, כי דין טענותיה של סולל בונה זה היה להדחות, אף אם לא היתה עומדת לנגד בית משפט זה הלכתו המחייבת של בית המשפט העליון בעניין חורי. המסקנה היא, כי על-ידי הפעלת תניית הפיצוי המוסכם, חסמה סולל-בונה את עצמה, מרצונה ובמו-ידיה, מלהשמע בטענות לגבי כל ראשי הנזק הכרוכים באיחור. אם כך הוא, ואין עוד עילה נזיקית העומדת לה בעניין זה, הרי אין כל עילה לעכב או לקזז כספים בגין עילות נטענות אלו, אותן מפרטת סולל-בונה באריכות יתרה. גם עובדה זו עומדת לסולל-בונה לרועץ, ודי בה כדי למוטט את מרבית טענות הגנתה. בתוספת לעובדה כי עצם אישור העבודות בידי סולל בונה כהולמות תשלום שוטף מונעות אותה מלשוב ולטעון בדיעבד לעניין טיב העבודה לכשעצמה (להבדיל מן הזכות הקיימת לה בהליכי גמר החשבון אשר שעתו טרם הגיעה), הרי יוצא כי דין כל טענותיה להדחות. אלא, שלמעלה מן הדרוש, דומה כי בנסיבות המקרה, דין הבקשה היה להתקבל אף מסיבות אחרות. קרי, היה מקום לחייב את סולל-בונה לשלם את התשלום השוטף אף אם לא היתה קמה הפעלת הפיצוי המוסכם ועומדת לה לרועץ; זאת משום שנסיבות המקרה, נוכח היות החברה תחת ניהולו של כונס מפעיל, לא קמות לה זכות עכבון וקיזוז. זאת, מכל הסיבות אשר יפורטו להלן. סוגיית העכבון 71. טוענת סולל-בונה, כי עומדת לרשותה תרופה בדמות עכבון הסכמי כולל וגורף, אשר ניתן להפעילו אף עבור נזקים בלתי קצובים. עמדה זו מבססת סולל-בונה על סעיף 24 לחוזה, הקובע כדלקמן: "בכל מקרה שהסכם זה מזכה את סולל בונה בקבלת תשלומים, הוצאות, שיפוי או פיצויים, גם אם לא מדובר בסכומים קצובים מקבלן משנה... תהיה סולל בונה זכאית לעכב תחת ידה מהתשלומים שיגיעו לקבלן המשנה מכל יחידות קונצרן שיכון ובינוי אחזקות בע"מ או חברות הבת של סולל-בונה בע"מ את כל הסכומים שיהיה צורך בהם לשם סילוק התשלומים והתביעות האמורות, ולקזז סכומים אלו מהסכומים שיגיעו לקבלן המשנה מסולל-בונה ללא הודעה". מסעיף זה מסיקה סולל-בונה קיום עכבון הסכמי גורף לטובתה. מכך, לשיטתה, עומדת לה זכות קניינית בסכומים המעוכבים, זכות אשר משפרת את מעמדה למעמדו של נושה מובטח; אלא, שעיון מעמיק בתניה דנן, על רקע הדין המהותי והחלטת בזק נ' תבל שהוזכרה לעיל, חושפת על-נקלה את מהותה של תניה זו, אשר בינה לבין עכבון אין הרבה מן המשותף. 72. עכבון הינו זכות בעלת נפקות קניינית, קרי, בעל השפעה על צדדים שלישיים. סוגיית העכבון בהליכי חדלות פרעון עלתה לדיון לא פעם בפסיקה, וזאת על רקע הבעייתיות הנוצרת מפירוש מילולי דווקני של האמור לעניינו בסעיף 1 לפקודת פשיטת הרגל. נושא זה נידון בהרחבה בהחלטה בפש"ר 1001/00, סדיטק. בין היתר, נאמר שם כדלקמן: "אלא, שהגדרה גורפת של כל בעל עכבון, באשר הוא, כבעל נשיה מובטחת, אך ורק בשל החזקתו הפיזית בנכס אינה נטולת בעיות. מן המפורסמות הוא כי עקרון השיוויון בין הנושים הינו כלל יסוד של דיני פירוק ופשיטת רגל. האם עצם החזקה הפיזית בנכס מצדיקה סטיה מכלל זה? דיני פשיטת הרגל, כמכלול, שוללים גישה זו, ומכירים במפורש בכך כי במצבים מסויימים תופקע החזקה בנכס מנושה, אף בלא שנפרע כדי חובו. כך, למשל, קובע סעיף 98 לפקודת פשיטת הרגל (ביטול העדפות נושים על אף מסירת החזקה בנכס לידי הנושה - ו.א)". ובהמשך: "עיון בזכויות העכבון נשוא הדיון דנן מדגים היטב את הבעייתיות שבהכרה גורפת במעמדן הקנייני של זכויות העכבון. הכרה במעמד בטוחתי של זכות עכבון לפי סעיף 19 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תיצור פגיעה חריפה בעקרון השיוויון; מן המפורסמות הוא כי נשיית חלק ניכר מנושי חייב פושט רגל או חברה בפירוק נוצרה, כולה או מקצתה, בשל הפרת חוזים מסוגים שונים עליהם חתמו החייב או החברה חדלי הפרעון. אין מקום ליצירת אפליה בין נושים אלו אך ורק בשל השאלה המקרית האם הגיע נכס של החייב לידיהם. זאת כיון שתוצאה כזו הינה בלתי רצויה, וחותרת תחת אושיות דיני פשיטת הרגל והפירוק" (ההדגשות אינן במקור - ו.א). מן הבעייתיות דנן נבע כי על בית משפט של פירוק להתייחס בזהירות לטענות עכבון, וזאת תוך לקיחת עקרון השיוויון והפגיעה בו בחשבון. בית משפט של פירוק חזר ודן בהלכות אלו אף בפרשת רונדופלסט נ' קרגו אמרפורד אינטרנשיונל, שם הוער, כי מן הראוי שהלכת סדיטק תחול אף על נאמן בהקפאת הליכים, ולא רק בהליכי פירוק. דומה, בלא לפסוק בעניין, כי דין זה יפה אף לעניינו של כונס מפעיל, אשר דומה מאד במעמדו לנאמן בהקפאת הליכים. 73. אלא, שבנסיבות המקרה דנן אין כל צורך להכריע האם חל עכבון שנתגבש כדין על כונס מפעיל. זאת, היות ולטובת סולל-בונה לא קם כלל ועיקר "עכבון" במשמעותו המהותית המוכרת בדין. במה דברים אמורים? עכבון, מעצם טיבו כזכות קניינית, כפוף לכלל הרשימה הסגורה של זכויות הקניין. כלל יסודי זה, שבא להגן על צדדים שלישיים, מונע לא רק יצירה של זכויות קניין חדשות על-ידי חוזה גרידא בין הצדדים, אלא אף יצירת "בני כלאיים" בין שתי זכויות מוכרות, היוצרים "אנדרוגינוס" הנהנה מיתרונות שתי הזכויות, בלא להיות כפוף למגבלות ולחסרונות הכרוכים בהם, אשר הינם חלק מהאיזון אשר יצר המחוקק בבואו להכפיף צדדים שלישיים לזכות הקניינית דנן. עניין זה נדון בהרחבה בפסקי הדין העקרוניים שניתנו בעניין פש"ר 1581/00 אחזקות אבוקדו ופש"ר 1021/98 פאן-אל-א, ואין כל צורך לחזור במסגרת זו על הדיון הנרחב אשר נעשה באותם מקרים. הלכות אלו צוטטו אף בהחלטה בפרשת רונדולפסט נ' אמפורד, אשר עסקה בין היתר בטענה לעכבון הסכמי, כדלהלן: "עכבון הסכמי, במידה שהוא מוכר כיוצר זכות קניינית (להבדיל מהפן האובליגטורי של זכות העכבון), הופך למעשה לדרך ליצירת קניין באמצעות חוזה בין הצדדים. מרגע שהזכות דנן חרגה מן המתחם החוזי הרגיל, ועברה לתחום הקנייני, הרי מעצם מעבר זה, חלים עליה, בשינויים המחויבים, כל הכללים הרגילים הנוגעים לזכויות הקניין, ובינייהם עקרון פומביות הקניין, ו"כלל הרשימה הסגורה" של זכויות קנייניות" (ההדגשות אינן במקור - ו.א). לא זאת, אלא אף זאת; אף החזקת הנכס בידי הנושה לא תמיד די בה לרפא את הפגם, וזאת מן הנימוקים הבאים: "לכאורה, אפשר לומר כי ניתן לספק את הדרישה על-ידי עצם החזקת הנכס על-ידי הנושה, בבוא העת. אלא, שפתרון זה רחוק מלהשביע רצון. זאת מדוע? התשובה היא כי בעוד שעכבון על-פי דין נוצר בסיטואציות מסויימות, אשר צד ג' היודע את הדין יכול לזהותם ולהשמר מפניהם, הרי שעכבון הסכמי אינו מוגבל למצבים אלו, ועשוי להתפרש על פני מצבים רבים אחרים, שבהעדר רישום לא ניתן לזהותם מבעוד מועד. זאת ועוד, קיימות נסיבות כדוגמת נסיבות המקרה דנן, כי העכבון אינו מתבטא בהחזקת הנכס דווקא, אלא בהחזקת שטרי מטען או מסמכים אחרים, המאפשרים שליטה בנכס בעוד הוא עצמו נמצא בחזקת צד ג', אשר איננו שלוחו של הנושה, כגון רשויות המכס" (ההדגשות במקור - ו.א). 74. דומה, כי הלכה זו יפה אף לבעיות אחרות, הנובעות מהגדרת העכבון; בעוד כאשר מדובר במישור היחסים הפנימיים בין שני צדדים לחוזה, רשאים הללו להסכים ביניהם כרצונם, ואף (בכפוף להוראות קוגנטיות בדין) לוותר על זכויות המוקנות להן בדין, הרי משעסקינן במישור היחסים אל מול נושי החברה, קרי, מפרק, נאמן בהקפאת הליכים ואף כונס מפעיל, הרי שההסכם ותניותיו יפורשו לפי מהותם הכלכלית האמיתית, זאת כאמור בהלכת תבל. יוצא מכך, כי אין די בכך שהצדדים ינקבו בשם "עכבון", אלא עליהם לעמוד בכל התנאים והסממנים המהותיים, היוצרים את זכות העכבון. בנסיבות המקרה דנן, לא די בכך כי סעיף 24 דנן אף אינו נוקב במונח המפורש "עכבון", להבדיל מ"זכות לעכב", היכולה לנבוע אף מטענת קיזוז (טענה המוזכרת במפורש בסעיף, בהקשר מפורש זה של העיכוב). 75. פירוש החוזה באופן מהותי וריאלי מעלה, כי חסרים בו מאפיינים עקרוניים של מושג העכבון; א. לא קיים "נכס" של החייב המוחזק בידי הנושה, אשר עשוי להיות מושא לעכבון. בנסיבות המקרה דנן, אין עסקינן אלא בזכות אובליגטורית של החברה לקבל כספים מן הנושה. אין מדובר על סכום כסף ספציפי ומוגדר השייך לחייב (כגון ערובה), אשר מוחזק בידי הנושה לבטחון. עסקינן בזכות של החברה, אשר אינה "מוחזקת" בידי סולל-בונה, אלא מטילה עליה חיוב לשלם לה סכום מסויים, בלא כל ספציפיות בעניין "קופה פלונית" ממנה יבואו הכספים. יוצא, כי אין כל בסיס לטיעון לפיו יכולה סולל בונה "להחזיק" את הזכות עצמה. זכות זו אינה מושא ל"החזקה" כלל ועיקר, או לחלופין, היא שייכת לחברה ו"מוחזקת" אצלה, כמוה ככל זכות אובליגטורית אחרת הקמה לה מן החוזה. ב. לא קיימת "החזקה" בידי הנושה, מאותם הטעמים אשר נמנו לעיל. ג. מלשונו ומהותו של סעיף 24 עולה, כי סולל-בונה רשאית להפרע מן הכספים השייכים לחברה, וזאת לשם פיצוי על נזקיה הנטענים, מכל מין וסוג שהוא. די בכך, כדי לשלול את קיומה של זכות עכבון, באשר זכות העכבון המוכרת בדין מאפשרת לנושה להחזיק בנכס עד לפרעון חובו, אך לא להפרע ממנו (זאת בניגוד למשכון, על דרך משל). 76. מכל האמור לעיל עולה, כי סעיף 24 עוסק למעשה בקיזוז, ולא בעכבון. דומה כי לא בכדי נמנע סעיף זה מלנקוב בשם המפורש "עכבון", ותחת זאת מקנה במפורש את זכות הקיזוז. אכן, הדרך להפרע מזכות לקבלת כספים של הצד שכנגד היא לקזזה כנגד זכות נגדית או חיוב נגדי. קיזוז אינו דורש את יסוד האחזקה בידי הנושה, ואף לא ספציפיות של הנכס המקוזז. כל מהותו הינו לעסוק בזכויות וחיובים אובליגטוריים, בין קצובים ובין שאינם קצובים. כל זאת, בכפוף למגבלות הדין בכלל, ולמגבלות והאיזונים שבדיני חדלות הפרעון בפרט. הסעיף המהותי העוסק בקיזוז מול גוף חדל פרעון מצוי בסעיף 74 לפקודת פשיטת הרגל, אשר מקנה את זכות הקיזוז לגבי אשראי הדדי או עסקים הדדיים אחרים בין חייב לבין נושה, כל עוד לא ידע הנושה, עובר למתן האשראי, כי החייב עשה מעשה פשיטת רגל. לעניינו, חשוב במיוחד סעיף 74(ב), אשר קובע כדלקמן: "הקביעה מהם העסקים הניתנים לקיזוז לפי סעיף זה תעשה לפי מצבם ביום בו ניתן צו הכינוס" עולה מכך, כי החובות שניתן לקזזם לפי תנאי סעיף 53 לחוק החוזים (חלק כללי), חייבים להתגבש לא יאוחר ממועד צו הכינוס. דין דומה חל, לפי אותו כלל, גם על קיזוזם של חיובים לא קצובים, כדוגמת נזקי הפרת חוזה או ביצועו ברשלנות. סעיף 353 לפקודת החברות, על אף כותרתו המפנה לכאורה למצבים של פירוק, מחיל את סעיף 74 לפקודת פשיטת הרגל בכלליות על המצבים השונים של ישות משפטית חדלת פרעון, כדלקמן: "בחברה חדלת פרעון ינהגו על פי דיני פשיטת רגל החלים על נכסיו של מי שהוכרז פושט רגל, בכל הנוגע לזכויותיהם של נושים מובטחים ושאינם מובטחים, לחובות הניתנים לתביעה, לשומת שוויין של אנונות ושל התחייבויות עתידות או מותנות, ולקבלת דיבידנד". 77. עיננו הרואות, כי הסעיף אינו מוגבל, לא לפי לשונו ואף לא לפי הגיונו, אך ורק למצבי פירוק קלאסי. אמנם, אין הוא חל בהכרח על כל מצב של כינוס נכסים, להבדיל מפירוק. כאשר כונס נכסים אינו מתמנה אך ורק לנכס פלוני של החברה, אלא תופס, באופן מהותי, את כלל נכסיה ולא מותיר אלא ישות משפטית ערטילאית וחסרת מהות פרקטית, הרי עסקינן במצב מובהק של חדלות פרעון בו חדלה החברה מפעולה רגילה. מצב זה, מן הסוג אשר נסקר בהרחבה בהחלטה העקרונית בפש"ר 1378/00, בש"א 17986/01, טיטנבנץ נ' ארליך, הינו מצב בו תופס הכונס למעשה את כל פעילות החברה ובא בפועל במקום האורגנים המוסמכים שלה. על אחת כמה וכמה, חלה הלכה זו על כונס מפעיל, אשר תופס את עצם החברה ומפעיל אותה לתועלת הנושים, כמוהו כנאמן בהקפאת הליכים. יוצא, כי ככל שבכונס מפעיל התופס את ישותה של חברה חדלת פרעון עסקינן, חל המועד הקובע ביום מתן צו הכינוס. לפי מושכלה זאת, יש להפעיל את סעיף 53 לחוק החוזים (חלק כללי), הקובע כדלקמן: "חיובים כספיים שצדדים חבים זה לזה מתוך עסקה אחת והגיע המועד לקיומם, ניתנים לקיזוז בהודעה של צד אחד למשנהו; והוא הדין בחיובים כספיים שלא מתוך עסקה אחת, אם הם חיובים קצובים". (ההדגשה שלי - ו.א). 78. עיננו הרואות, כי סעיף זה אינו חל כלל ועיקר בנסיבות המקרה; זאת שכן החיובים הנטענים בידי סולל-בונה אינם חיובים "שהגיע המועד לקיומם". אמנם, סעיף 24 לחוזה מקנה לסולל בונה את היכולת לקזז סכומים בלתי קצובים. אלא, משעסקינן בזכות קיזוז הנטענת אל מול כונס מפעיל, וחלה עליה הלכת תבל, הרי אין הצדדים רשאים להכניס בגדר המושג "קיזוז" אלא את אשר מוכר כקיזוז במסגרת הדין המהותי. אם ניסו להרחיב מושג זה בדרך של חוזה ביניהם, יתמצה תוקפה של התנייה הרלוונטית אך ורק במישור היחסים בין הצדדים, ואין בו כדי לחייב, לא כל שכן לתת עדיפות על פני נושה מובטח, או כלל נושי החברה. יוצא, כי אין סולל-בונה זכאית לקזז סכומים המגיעים לה, לכל היותר, כנשיה בלתי מובטחת, ולגרוע אותם מחלקו של הנושה המובטח, אלא אם הגיע מועד קיום החיוב טרם למועד צו הכינוס. דבר זה לא נתקיים, באשר אין חולק כי לזכות סולל בונה לא עמד פסק דין המחייב את החברה, ואף לא עמדה לה תביעה כלשהי בגינה התבקש קיזוז, מלבד העיכוב המוסכם של חמישה אחוז מכספי התשלום. יתרת התביעות לקיזוז ועיכוב לא נולדו אלא זמן רב לאחר מינוי הכונס, ולאחר שהתגבש השיעבוד הצף. יוצא, כי השעבוד הצף, כשהתגבש, מצא עצמו כפוף למצב נכסי החברה ביום גיבושו. ב"מצב" זה לא נכללו, באותה עת, טענות קיזוז כלשהן. 79. זאת וגם זאת; מעצם היות ההודעה בדבר קיזוז תנאי מכונן ומהותי לעצם קיום הזכות, הרי אין סולל-בונה יכולה להשמע בכך כי הפטור אשר נטלה לעצמה מתנאי זה בסעיף 24 סיפא לחוזה עומד לה אל מול בעל-תפקיד אשר מונה לחברה חדלת פרעון. זאת, מעצם הרציונל של הלכת תבל. מרגע שבחרה סולל-בונה לעבוד אל מול נציגם של הנושים, להבדיל מהצד המקורי עמו התקשרה, אין היא רשאית עוד למצוא "מקלט" בתניות חוזיות אשר מכנות "קיזוז" את אשר אינו בגדר קיזוז. דומה, כי פסיקה אחרת היתה מאפשרת לעקוף את דיני הקיזוז המיוחד מול גוף חדל פרעון, ואת עקרון השיוויון, ולהופכם לאות מתה על דרך של התניה חוזית. למצב שכזה, לא יתן בית המשפט של פירוק את ידו, וזאת מעצם מעמדו ותפקידו להגן על ציבור נושי החברה. די בכך, כדי לדחות לחלוטין את טענות הקיזוז שמעלה סולל-בונה. הלכה דומה עולה אף מע"א 4752/92 - מקט בע"מ (בכנוס נכסים) נ' החברה לביטוח, שם הוער כדלקמן לעניין מעמד זכות כינוס אל מול כונס נכסים. "מן הקונסטרוקציה המשפטית האמורה, לפיה רואים את גיבוש השעבוד הצף כהמחאה לכונס, עולות מספר מסקנות: א) הכונס הוא הנמחה של הזכויות שיש לחברה שבכינוס כלפי צדדים שלישיים. ב) עסקות שעושה הכונס אחרי מינויו אינן מיוחסות לחברה שבכינוס ולצורך עניין זה יש לראות את הכונס כאישיות משפטית נפרדת. ג) לפי סעיף 2(א) לחוק המחאת חיובים, תשכ"ט - 1969 (להלן - "חוק המחאת חיובים") "לחייב יעמדו כלפי הנמחה כל הטענות שעמדו לו כלפי הממחה בעת שנודע לו על ההמחאה". מכאן שעומדות לחייב של החברה כלפי הכונס כל הטענות שעמדו לו כלפי החברה שבכינוס במועד מינוי הכונס; דהיינו, רואים את מועד מינויו של הכונס כמועד שבו נודע לחייב על ההמחאה. ד) המועד הקובע לעניין קיומם של חובות הדדיים לצורך קיזוז הוא מועד מינויו של הכונס". (ההדגשות שלי - ו.א). יוצא מכך כי המועד הקובע הינו מועד מינוי הכונס. סולל-בונה יכולה היתה להעזר בסעיף 24 לחוזה, על המנגנון המיוחד הכלול בו, אך ורק לגבי חובות שהתגבשו טרם מינוי הכונס. כמו כן, מן הנימוקים שכבר פורטו להלן, חלה על סולל-בונה, עובר לתחילת עסקיה עם הכונס, לעדכנו ולהודיע לו במפורש ובאופן שאינו משתמע לשתי פנים, על כל זכות "חריגה" או "קנס" להם היא טוענת מן החברה, ולא לשומרם בליבה עד לעת מצוא, תוך כדי כך שהיא נותנת לכונס להסתמך על מצג מוטעה ולשנות את מצבו לרעה. כמו כן, מכח קל וחומר, לא ניתנה לסולל בונה הרשות לקזז חובות תשלום שלה עצמה, אשר נוצרו בעצמם אך ורק לאחר מינוי הכונס. יוצא כי גם עילה זו שוללת מסולל-בונה את זכות הקיזוז. 80. מעל לדרוש יאמר, כי יתכן וסולל-בונה היתה משפרת מצבה, לו טרחה ופעלה בהתאם להוראות הדין, והפרידה בין העילות אשר צמחו לאחר מינוי הכונס מן העילות אשר צמחו לפניו. אלא, שכפי שהדגמתי בתחילת פסק-דיני זה, עשתה סולל-בונה את ההיפך הגמור, וערבבה עד לבלי היכר בין אלו לאלו. מעשתה כך, אין לה להלין אלא על עצמה. כמו כן יאמר, כי חלק ניכר מהעילות נשוא טענת הקיזוז לא התגבשו אף עובר להגשתה והכרעתה של בקשה זו, ואי לכך, מכוחו של קל וחומר, אין סולל-בונה זכאית להפעיל קיזוז בגינן. 81. מכל האמור לעיל, עולה כי דין הבקשה להתקבל, וזאת בשל כל אחת ואחת מן העילות אשר נמנו בה. בעיקר אמורים דברים במיצוי עילותיה הנזיקיות (לשלב התשלום השוטף) של סולל בונה על-ידי הליך האישור מחד גיסא (לעניין איכות העבודה), ועל-ידי בחירה במסלול פיצוי מוסכם (לעניין האחור וכל הנזקים הנובעים ממנו) מאידך גיסא. כמו כן, נובעת תוצאה זו אף מהעדרן, בנסיבות המקרה, של זכויות עכבון וקיזוז, המצג שהציגה סולל בונה לכונס עם כניסתו לתפקידו, ומן הערבוב הפסול שעשתה סולל בונה בין עילות פרי התקופה הקודמת לכינוס, לבין עילות שצמחו לאחר התאריך הקובע. לא נותר אלא לקבוע עניין נוסף ואחרון: הכונס, לאורך בקשתו וכתב התשובה שהגיש, הדגיש כי בקשה זו אינה ממצה את טענותיו כנגד סולל-בונה, והסכום המתבקש לפיה אינו ממצה את הסכומים המגיעים לו מן המשיבה. יתכן כי הוא מכוון בכך לתביעות עתידיות שבשיקול דעתו. 82. סוף דבר; על סולל בונה לשלם לאלתר את המגיע ממנה בגדר תשלום שוטף על עבודה שאושרה, לפי התשלום החוזי המוסכם ועל כמות העבודה המוזכרת בבקשת הכונס, אשר היא עצמה אישרה במסמכיה המצוטטים בבקשה. זאת, בניכוי חמישה אחוזים לפי ההסכם, ובניכוי הפיצוי המוסכם על אחור, אשר יחושב החל במועד המופיע בכתב ההגנה של סולל-בונה כמועד המקורי לסיום העבודה, ועד למועד בו הוסכם בישיבה בין הצדדים כי החברה לא תשוב עוד לאתר. סכומים אלו ישאו ריבית והצמדה כדין מהמועד המקורי בו היו צריכים אלו להיות משולמים לחברה, ועד ליום התשלום בפועל. לא נותר אלא לקבוע את הוצאות המשפט ושכ"ט עו"ד. כפי שצוין בראשית החלטתי זו, נסיבותיה של בקשה זו הינן חריגות בחומרתן. לא אוכל לסיים החלטה זו, בלא לשוב ולהביע מחאה חריפה על הדרך בה ניהלה סולל בונה את טיעוניה, תוך הגשת בקשה בלתי מוצדקת לדחיה על הסף, ותוך הפרזה באורכם הבלתי סביר לחלוטין של כתבי הטענות בבקשה העיקרית (על נספחיהם) בנסיבת הענין. כל זאת, תוך שרבוב מחלוקות עובדתיות שאינן ממין העניין, חזרה על עניינים שחל עליהם מעשה בית-דין, והטחת האשמות ועלבונות קשים בכונס הנכסים, אשר לא מצאתי להם כל הצדקה. הכל, תוך נסיון למנוע מהכונס, מציבור נושי החברה ואף מבית המשפט דיון יעיל והוגן במחלוקות האמיתיות שבין הצדדים. על בית משפט זה, המופקד על יעילות הליכי כינוס ופירוק, לתת דעתו להתנהגות מסוג זה, ולהבהיר כי אין היא התנהגות ששכרה בצידה, או שיש להשלים עמה. אי לכך, בנסיבותיו המיוחדות של מקרה זה, תשא סולל-בונה בהוצאות הכונס ובשכר-טרחת עורך-דין בסך 75,000 ₪ + מע"מ. כמו כן, תשא סולל בונה בהוצאות כונס הנכסים הרשמי ובשכר טרחת עורך-דין בסך 15,000 ₪ + מע"מ. סכומים אלו ישאו ריבית והצמדה כדין מהיום ועד ליום התשלום בפועל. דחיה על הסףכינוס נכסיםקופת הכינוס