החלטה מונחת בפני בקשה של עו"ד איתן ארז, כונס הנכסים של חברת ש.ע. ירדני מוצרי מתכת בע"מ (להלן: "הכונס" ו"החברה", בהתאמה) להכריע בתקפותה של זכות הקדימה שהוקנתה למר בנימין זאב אשל ומר שמואל איצקוביץ (להלן: "המשיבים"). ביחס לרכישת מקרקעין של החברה. הכונס, הבנק, וכנ"ר מבקשים להורות על בטלות זכות הקדימה, המשיבים מתנגדים לכך. עובדות המקרה; 1. ביום 25/10/00 נרשמה משכנתא על נכס מקרקעין של החברה כחלקה 385 בגוש 6190 (להלן: "הנכס") לטובת הבנק לפיתוח התעשייה (להלן: "הבנק"). 2. ביום 26/11/02 נמכרו מקרקעין של החברה הסמוכים לנכס לידי המשיבים, באותו מעמד נערך הסכם בין החברה והמשיבים לפיו הוקנתה להם זכות קדימה לרכישת הנכס, לפיה החברה מחויבת להציע תחילה למשיבים לרכוש את הנכס, במחיר ובתנאים אשר יוצעו ע"י צד ג' כלשהו. 3. ביום ה- 14/7/03 מונה עו"ד איתן ארז כמנהל מיוחד וכנאמן לחברה ולאחר כחודש, ביום 17/8/03 מונה עו"ד ארז לכונס נכסים מכוח אגרת חוב עפ"י בקשת הבנק לפיתוח התעשייה. 4. הכונס הגיש בקשה זו לפיה יותר לו להציע את הנכס למכירה וכן להצהיר על כי זכות הקדימה נעדרת תוקף, וזאת בשל החשש כי מציעים פוטנציאלים יירתעו מלהציע הצעות כאשר ב"רקע", קיימת טענה לזכות קדימה. ביהמ"ש לא קיבל את חששותיו של הכונס והורה לו לקיים את הליכי המכר, ולבצע ההתמחרות. 5. במהלך ההתמחרות, בה לא נטלו המשיבים חלק, חרף הזמנת הכונס, יודעו המציעים השונים אודות קיומה של טענת המשיבים לזכות קדימה, ובסיומה הוכרזה הצעתו של מר בנדיקט אשר עמדה על סך של 1,560,000$ כהצעה הזוכה (להלן: "הזוכה"). לאחר כארבעה ימים נשלחה הודעה לכונס לפיה המשיבים מבקשים לממש את זכות הקדימה בסכום הנקוב לעיל. יצוין כי במועד ההתמחרות הפקידו המשיבים ערבות בנקאית בסך של 700,000 ₪ בידי הכונס. בהתמחרות חוזרת אשר נעשתה במצוות ביהמ"ש בין הזוכה למשיבים לא הועלתה כל הצעה נוספת. טענות כונס הנכסים; 6. בהעדר רישום בלשכת המקרקעין זכות הקדימה הנה זכות אובליגטורית והיא הוקנתה בניגוד לתנאי שטר המשכנתא, לפיה לא ניתן להעניק זכות לצד ג' ללא הסכמה מראש של הבנק. הסכמה כזו מעולם לא ניתנה, זאת ועוד; הבנק לא היה צד להסכם זכות הקדימה. 7. בפסק הדין בעניין רובננקו, שהוזכר על ידי הצדדים, (פש"ר 2118/02, בש"א 8169/03 רובננקו שמואל אחזקות נ' א.י.ע יובלים) לא בוטלה אמנם זכות הקדימה; אולם אין הראיה דומה לנדון שכן בדידן עסקינן במכירת מקרקעין להבדיל ממכירת מניות כבמקרה רובננקו, ועל כן יש לפרש את זכות הקדימה בצורה מצמצמת בשל הוראות סעיף 99(א) לחוק המקרקעין. 8. המשיבים רשאים להגיש הוכחת חוב כנגד החברה, בגין הנזק שיגרם להם כתוצאה מביטול זכות הקדימה. תגובת המשיבים; 9. הנכס הנו בבעלות הקרן הקיימת לישראל והיא העניקה זכות חכירה לדורות לחברה. החכירה המקורית נעשתה בשנת 1949 ובשנת 2000 תוקן שטר החכירה וזו אף הוארכה עד לשנת 2044. 10. אגרת החוב נוצרה בשנת 1999 קרי קודם לתיקון שטר החכירה. לפיכך; במועד בו נוצר השעבוד, היתה נתונה לחברה זכות חכירה עפ"י שטר החכירה המקורי. במועד זה , מועד היווצרות השעבוד, לא ניתן היה לשעבד את המקרקעין ללא הסכמת הבעלים כעולה מסעיף 81(א) לחוק המקרקעין וסעיף 3(ב) לחוק המשכון. באם השעבוד אינו תקף אזי זכות הקדימה תקפה בהיבטה האובליגטורי. 11. אין חולק כי זכות הקדימה הושלמה קודם לגיבוש איגרת החוב. 12. סעיף האוסר על ביצוע עסקאות ללא הסכמת הבנק, אינו חל במכירות של רכוש שוטף. מכירת הנכס וזכות הקדימה אשר ניתנה ביחס לנכס נעשו במסגרת מהלך העסקים הרגיל והשוטף. שכן מכירת הנכס נעשית לשם ייעולה של החברה בהעברתה לנכס אחר, ולא לשם חיסולה. זאת, כיוון שזכות הקדימה נעשתה במסגרת עסקת מכר המקרקעין ויש לראותה כזכות שהוענקה במהלך העסקים הרגיל ובשל כך אינה נוגדת את תנאי אגרת החוב. זאת ועוד; לטענת המשיבים נושה המחזיק בשעבוד שוטף אינו יכול ליצור מגבלה האוסרת ביצוע פעילות במהלך העסקים הרגיל והשוטף וזאת גם אם מדובר ברכוש קבוע. הגבלה מעין זו לגיטימית כאשר עסקינן בשעבוד קובע אולם סותרת היא את מהותו ועיקרו של השעבוד הצף, קרי החופש לבצע עסקאות. 13. חוק המשכון בסעיף 13(א) קובע זכות קוגנטית של פדיון נכס בר מימוש לחייב ולכל אדם שזכותו עלולה להיפגע. המשיבים, האוחזים בזכות אובליגטורית, אכן עלולים להיפגע ממימושו של הנכס ועל כן זכאים הם לפדות את הנכס. עפ"י המשפט האמריקאי לרוכש זכויות במקרקעין הכפופות לשעבוד מוקנית זכות פדיון קוגנטית וזאת כיוון שזכות זו הועברה לו ע"י החייב, לתוצאה זו ניתן להגיע אף במשפט הישראלי עפ"י סעיף 13(א). לפיכך; יש לאפשר למשיבים לפדות את השעבוד כנגד תשלום המחיר המירבי של המציע הטוב ביותר. 14. לטענת הכונס קיימת משכנתא על הנכס אלא שהכונס לא צירף את שטר המשכנתא ואף אין הוא מציין כי הוא מונה לשם אכיפתה. 15. זכות הקדימה נעשתה במסגרת מכירת המקרקעין הסמוכים וקשה להאמין כי הבנק לא ידע ולא הסכים לכך. פירושה של אי ידיעה זו היא כי עו"ד איתן ארז אשר שימש כמנהל ומיחד וכנאמן הכיר עקרונית בזכות הקדימה של המשיבים למרות שהבנק לא הסכים לכך. טענות הזוכה; 16. אף אם תוכר זכות הקדימה של המשיבים, זכות זו פקעה וחלפה מן העולם. שכן עפ"י ההסכם למשיבים קיימת שהות בת 21 יום לרכישת הנכס מיום שניתנה ההצעה ע"י החברה. לטענת הזוכה למשיבים הוצע בעבר מס' פעמים לממש את זכות הקדימה והם בחרו לוותר על זכות זו. תגובת הכונס; 17. השעבוד על הנכס נרשם במסגרת משכנתא ביום 25/10/00 ואין לערב בין איגרת החוב שהוצאה ביום 28/199. מכאן, שכל טענות המשיבים בדבר מתן זכות קדימה בטרם התגבשות השעבוד השוטף אינן רלבנטיות 18. בהעדר הסכמת בעל המשכנתא כמתחייב מסעיף 5 לתנאי שטר המשכנתא הרי שזכות הקדימה חסרת כל תוקף קנייני ולכל היותר מקנה עילת תביעה כנגד החברה, שכן הבנק לא ידע אודותיה. 19. לחלופין, גם במישור היחסים בין השעבוד הצף שהתגבש לבין זכות הקדימה, האחרונה נדחית הואיל ולא נרשמה בלשכת רישום המקרקעין. ועפ"י סעיף 99(א) לחוק המקרקעין לא ניתן לאכוף את הזכות כלפי כולי עלמא. 20. לחלופי חילופין, זכות הקדימה התגבשה לכל המוקדם במועד עריכת ההתמחרות ועל כן מאוחרת היא לגיבושו של השעבוד הצף. 21. מאחר ושטר המשכנתא נחתם ע"י רשם המקרקעין , הרי שהעסקה אושרה לרישום ומכאן חזקה כי צורפו אליה כל המסמכים הנדרשים לצורך רישומה, ביניהם, הסכמת בעל המקרקעין. 22. הסכם זכות קדימה לרכישת נכס קבוע של החברה הנאמד במיליוני דולרים, אינו יכול להיחשב כעסקה במהלך העסקים הרגיל. 23. משעסקינן במשכנתא ולא בשעבוד שוטף , אין כל תחולה להוראות חוק המשכון. מכל מקום סעיף 13(א) לחוק המשכון מתייחס ל"אדם שזכותו עלולה להיפגע" , ואולם, כאשר אין כלל תוקף לזכות הנטענת היא זכות הקדימה הרי שאין תחולה לסעיף הנ"ל 24. המשיבים נהגו בחוסר תום לב ושיבשו את הליך ההתמחרות,ואף בשל כך יש לבטל את זכות הקדימה. הן בשל אי התייצבותם להתמחרות. אף אם יסבור ביהמ"ש כי זכות הקדימה תקפה, הרי שזכותם אבדה מאחר ולא הופיעו להתמחרות. אי ההופעה להתמחרות גרמה לעיכוב במכירת הנכס מאחר ויתכן כי הרוכש או אחר היה רוצה להעלות את הצעתו לאחר שנוכח כי בעלי זכות הקדימה השוו את ההצעה. אף בהתמחרות השניה, אשר נעשתה במצוות ביהמ"ש לא העלו המשיבים את הצעתם. עד כאן טענות הצדדים ולהלן החלטתי; 25. מן הראוי תחילה לסקור את המערכת העובדתית של פרשה זו, סקירה זו לבדה תסקל מספר "אבני- נגף" בבקשה זו: ביום 17/8/03 עפ"י החלטת כבוד השופטת קובו גובש השעבוד הצף כנגד החברה וכן מונה כונס נכסים למימוש נכסי החברה ובכלל זה אכיפה ומימוש של שעבודים קבועים אשר יצרה החברה, ובכלל זה אף המשכנתא הרובצת על אחד מנכסי החברה. יאמר כבר עתה, כי אגרת החוב אינה כוללת את המשכנתא על הנכס ועל כן הוראותיה והגבלותיה של אגרת החוב אינן רלבנטיות כלל לדיון דכאן (בשונה מהאמור בבקשתו המקורית של הכונס). עם זאת, לשטר המשכנתא אשר נערך בין החברה והבנק צורפו תנאים מיוחדים, סעיף 5ג לתנאים אלו קובע כדלקמן (להלן: "ההגבלה"): "הממשכנים (החברה- ו.א.) מתחייבים בזה כלפי הבנק כדלקמן: לא למכור, לא להחכיר, לא להשכיר לא למסור ולא להעביר בכל אופן אחר שהוא את הנכסים הממושכנים, לא לתת לאדם כלשהוא יפוי-כוח או הרשאה כל-שהיא בקשר לנכסים הממושכנים, לא להקנות לאחר כל זכות שהיא או אופציה בנכסים הממושכנים או בקשר עמהם ולא למסור חזקה, זכות שימוש או כל זכות אחרת בקשר עם הנכסים הממושכנים בכל אופן אחר שהוא, בלי הסכמת הבנק לכך בכתב ומראש" בעקבות שטר זה נרשמה המשכנתא הן ברשם המקרקעין והן ברשם החברות. 26. ביום 26/11/02 נחתם הסכם המקנה זכות קדימה (או בשמה האחר "זכות סירוב"- שכן מהותית מדובר בזכות זהה) למשיבים, זכות זו לא נרשמה מעולם. 27. ככל שעולה מן הבקשה, ואף מעדותו של מר בנימין אשל, להסכם זה לא ניתן אישור של הבנק ואף לא ניתנה כל הודעה בעניין מטעם המשיבים לבנק, חרף הידיעה כי קיימת משכנתא לטובת הבנק. טענות המשיבים כי אין זה מסתבר שהבנק לא ידע אודות הסכם זה, הנן טענות בעלמא ובאותה מידה ניתן אף לטעון ההיפך, זאת ועוד; עפ"י תנאי שטר המשכנתא על הבנק לתת את הסכמתו בכתב ומראש, דבר אשר לא נעשה. אף האמור במכתבו עו"ד איתן ארז בתפקידו כנאמן, כי הוא מכיר באופן עקרוני בזכות הקדימה של המשיבים אין בה כדי להוכיח דבר. סיכומו של דבר; הסכם זכות הקדימה נעשה ללא הסכמת הבנק כמתחייב בתנאי שטר המשכנתא. זכות זו לא נרשמה ומשכך המדובר בזכות אובליגטורית גרידא. 28. יוצא; כי הכונס מחזיק במשכנתא הכוללת הגבלה, והמשיבים מחזיקים בזכות אובליגטורית מאוחרת בניגוד להגבלה. זהו המקום לדון בטענת המשיבים כי הסכם זכות הקדימה אינו סותר את ההגבלה שכן הסכם זה נעשה במסגרת מהלך העסקים הרגיל של החברה על אף שמדובר ברכוש קבוע. דין טענה זו להדחות שכן ההיתר לעשות עסקאות במהלך הרגיל של העסקים ניתן אך במסגרת אגרת החוב (אשר בעיקרו דן בהסכם שוטף) ולא במסגרת תנאי המשכנתא. אשר על כן, אין כל צורך להכריע האם הסכם זכות הקדימה נעשה במסגרת מהלך העסקים הרגיל. 29. משעסקינן במשכנתא, המסגרת הדיונית להכרעה בסכסוך זה הנו חוק המקרקעין ולא פקודת החברות (למעט חובת הרישום הכפול, אצל רשם החברות, חובה אשר הבנק עמד בה). לפיכך; חלק ניכר מטענות המשיבים ככל שעוסקות בהיבטים של שעבוד צף, נשמטות. 30. קודם שאבקש לדון במהותה ותוקפה של ההגבלה, אדון בטענת המשיבים לפיה המשכנתא וכפועל יוצא מכך אף ההגבלה, חסרות תוקף, שכן לא ניתנה הסכמת בעלי הקרקע קרי הקרן הקיימת לישראל. אין בידי לקבל טענה זו, משנרשמה המשכנתא ברשם המקרקעין וברשם החברות, ומשלא עמדו המשיבים בנטל הראיה כי לא ניתנה הסכמת הקרן הקיימת לישראל, דין טענה זו להדחות. 31. בדיון הועלתה טענה מטעם ב"כ המשיבים כי סכום הנטו המוצע ע"י מרשיו גבוה מהתמורה המוצעת ע"י הזוכה. לטענה זו אין כלל מקום בדיון אודות תוקפה של זכות הקדימה. באם לא עומדת למשיבים זכות הקדימה, ומשלא השתתפו בהתמחרות אין הם זכאים לרכוש את הנכס, אף אם התמורה המוצעת על ידם, גבוהה מתמורת הזוכה. באותה מידה, באם תוכר זכות הקדימה אין כל נפקא מינא ליתרון הכספי בהצעת המשיבים. 32. הגענו לשעריה של זכות הקדימה; הצדדים הביאו תימוכין וחיזוקים לטענתם משדות זרים, ונטשו את השדה המרכזי בפרשה זו, סימן ב' בפרק ז' לחוק המקרקעין הדן במשכנתא. סעיף 85 קובע כדלהלן : (א) משכנתה אינה פוגעת בזכותו של בעל המקרקעין להחזיק בהם, להשתמש בהם ולעשות בהם כל עסקה, והכל בכפוף למוסכם בתנאי המשכנתה. (ב) עסקה שבעל המקרקעים עשה בהם לאחר שמושכנו, אין בה כדי לגרוע מזכותו של בעל המשכנתה לממש אותה, ואין לעסקה כזאת תוקף כלפי מי שרכש את המקרקעין בהוצאה לפועל של המשכנתה. המחוקק קובע מפורשות כי בעל המשכנתא רשאי להוסיף תנאים במסגרת תנאי המשכנתא, כפי שנעשה במקרה זה, אשר יש בהם למנוע עסקאות עם צדדי ג'. סעיף ב' הדן במקרה של העדר הסכמה בין בעל המשכנתא והממשכן, קובע כי בכל מצב, אין בעסקה מאוחרת למשכון, אף אם לא הוגבלה ע"י הצדדים, כדי לגרוע מזכות המימוש של בעל המשכנתא. אומנם, הסעיף מתייחס אך ל"בעל מקרקעין" אולם פרשנות תכליתית של החוק תחייב פרשנות כי אין הכוונה ל"בעל מקרקעין" כמשמעותו בסעיף 2, אלא הכוונה לבעל זכויות במקרקעין. פרשנות זו מתבקשת ומחוייבת שכן, בהתאם לסעיף 91 ניתן למשכן שכירות רשומה במקרקעין אך ע"י משכנתא אולם כל סעיפי החוק, הדנים בזכות המשכנתא, מתייחסים אך לבעל המקרקעין ולא לבעל שכירות רשומה. המסקנה המתבקשת כי המונח בעל מקרקעין מתפרש ככולל אף בעל זכויות חכירה במקרקעין. 33. מן האמור עולה, כי הבנק רשאי לאסור על ביצוע עסקאות בנכס, אף אם עסקאות אלו אינן נוגדות בהכרח, או פוגמות, בערכו של הנכס נשוא המשכנתא. משלא נרשמה זכות הקדימה כל שיש למשיבים היא זכות אובליגטורית כלפי החברה, זכות אשר הכונס אינו צד בה ואינו מחוייב לה. 34. טוענים המשיבים כי עומדת להם זכות פדיון מכוח חוק המשכון, אף טענה זו דינה להדחות. חוק המקרקעין בסעיף 88 קובע: "אין בכוחם של תנאי המשכנתה כדי לגרוע מהזכות לפדות את המקרקעין הממושכנים לפני המועד לקיום החוב בהתאם להוראות סעיף 13 (ב) לחוק המשכון, תשכ"ז-1967 מן הסעיף עולה כי בכל מצב, ואף בניגוד לתנאי המשכנתא, קיימת זכות לפדות את המקרקעין, אולם זכות זו מוגבלת אך לתקופה הקודמת לקיום החוב, וזאת בשונה מסעיף 13(א) לחוק המשכון תשכ"ז-1967, המאפשר לפדות את הנכס אף לאחר מועד קיום החוב. זו לשון הסעיף: (א) החייב וכל אדם שזכותו עלולה להיפגע ממתן המשכון או ממימושו, רשאים לפדות את המשכון על ידי קיום החיוב לאחר המועד לקיומו; והוא אף אם יש קביעה אחרת בהסכם המישכון. הכיצד ניישב המחלוקת בין שני סעיפים אלו? בא סעיף 91 לחוק המקרקעין ומורה לנו את הדרך אשר נלך בה וכך נקבע בו: "בכפוף להוראות פרק זה יחולו על משכנתה הוראות חוק המשכון, תשכ"ז-1967; אולם אין למשכן מקרקעין או שכירות רשומה במקרקעין אלא על ידי משכנתה." אם כן יוצא; כי סעיף 91 קובע מפורשות שחוק המשכון יחול גם על משכנתא ואולם במקרה שההוראות בחוק המשכון לא ייתישבו עם ההוראות בדבר משכנתא המנויות בחוק המקרקעין תהיה עדיפות להוראות שבחוק המקרקעין. משנקבע בחוק המקרקעין בשונה מחוק המשכון כי זכות הפדיון חלה אך קודם לקיום החוב, אין כל מנוס אלא לקבוע כי הוראות חוק המקרקעין גוברות ולא ניתן לפדות את הנכס לאחר קיום החוב. (פרשנות זו ניתנה אף ע"י כבוד השופט שאול שוחט, ראה: תמ"ש (תל-אביב) 71480/98 - פלונים ואח' נ' פלונים ואח' . תק-מש 98(4), 482 ) סיכומו של עניין; המשיבים מבקשים לממש את זכות הפדיון , לאחר מועד קיום החוב , ואף לאחר שניתן צו כינוס נכסים. כאמור לעיל , זכות זו לא עומדת למבקשים. 35. בכך נדחית טענת המשיבים, אף ללא הכרעה בשאלה העקרונית האם עומדת להם זכות הפדיון. בעניין זה אבקש להוסיף דברים אחדים. לטעמי, זכותם של המשיבים עומדת להם ,אם כי במישור האובליגטורי, כלפי החברה. ההגבלה המנויה בתנאי המשכנתא, אין בה כדי לשלול את תוקפו של ההסכם בין החברה והמשיבים, הדברים נכונים ביתר שאת, כאשר המדובר בהסכם לזכות קדימה, באשר זכות זו אינה נוגדת או סותרת ואף לא בהכרח פוגעת בבטוחה העומדת לבנק. אשר על כן , המשיבים באים בגדרו של סעיף 13 לחוק המשכון, כ "כל אדם שזכותו עלולה להיפגע", ולפיכך רשאים הם לפדות את הנכס, וזאת רק בתקופה קודם המועד לקיום החוב בכפוף לכך כי מימוש הזכות הקדימה אכן, אינה פוגעת בבנק. 36. הצדדים מבקשים להעזר בפסק הדין בעניין רובננקו; אלא שעניין רובננקו אינו שייך כלל ועיקר למקרה דנן. כל שנדון בפסק הדין הוא שימוש שלא בתום לב בזכות הקדימה, עובדה אשר כאמור לעיל אינה עולה במקרה דנן. זאת ועוד; בעניין רובננקו, הנאמן הוא שטען לבטלות זכות הקדימה ולא הנושה המובטח אשר זכות הקדימה נוצרה בניגוד לאמור באגרת החוב. על כן, לא נדונה ולא הוכרעה כלל , תוקפה של זכות הקדימה במישור היחסים בין הנושה המובטח ובין בעל זכות הקדימה. 37. מכל האמור עולה, כי זכות הקדימה של המשיבים אינה נוגעת לכונס הנכסים, בטלה כלפיו, ואין הוא מחויב לה. כמו כן, למשיבים לא קיימת כל זכות פדיון. בכך מתייתר הדיון בטענת הזוכה, לפיה זכות הקדימה של המשיבים מומשה. ההתמחרות; 38. משהגענו לכאן, נותרה לדיון שאלה אחת ויחידה, והיא האם מן הראוי לקיים התמחרות נוספת בין המשיבים לבין הזוכה בהתמחרות הראשונה, או שמא לפסוק כי עקרון "סופיות ההתמחרות" גובר. כזאת היא עמדת הזוכה, אשר מתנגד לקיום התמחרות נוספת, וטוען כי משבחר המשיב, הטוען לזכות סירוב, שלא להשתתף בהתמחרות, נטל בכך סיכון על עצמו, ואין הוא יכול להלין כאשר התממש סיכון זה. עוד טוען הזוכה, כי הסתמך על ההתמחרות, ואין לפגוע בהסתמכותו זו. 39. עסקינן, למעשה, בתחום אשר נשלט בידי איזון אינטרסים מנוגדים, כאשר מחד גיסא, עומד עקרון היסוד של כיבוד הסתמכות הזוכה בהתמחרות, אשר רשאי להסתמך על סופיותה (לעניין זה, ראה ע"א 509/00 ברכה נ' לוי), ומאידך גיסא, ניצבים שיקולים אחרים, האופייניים לתחום המיוחד של דיני חדלות הפרעון, אליהם התייחסתי בהרחבה בהחלטתי בפש"ר 1371/01, בעניין מבנד פנלים, ואין טעם לשוב ולחזור בהרחבה על אותם דברים שנאמרו שם; בקצירת האומר; ראוי להזכיר כי בניגוד להתמחרות רגילה, בה שואף המוכר להאדיר את רווחיו, עניין לנו במצב-דברים שונה, בו נושי הגוף חדל הפרעון (אשר הם מוטבי המכר), אינם צפויים לרווח כלל ועיקר, אלא מצויים בלאו הכי, כמעט תמיד, במצב של "הפסד מובנה" המוכתב מעצם קריסת הגוף החייב והפיכתו לחדל פרעון. אי לכך, נועד מקסום תמורת המכר למזער את הפסדיהם; 40. זאת ועוד; בפרשת מבנד, הערתי כי אף להגנה על אינטרס ההסתמכות של הזוכה, חשוב ומוגן ככל שיהיה, ישנם גבולות; בין היתר, עשוי בית המשפט להתחשב בפרק הזמן שחלף מן ההתמחרות ועד להצעה הנוספת, ובמיוחד לשאלה, האם ידע הזוכה בעת ההתמחרות, או צריך היה לדעת, כי זכייתו עשויה להיות "זכיה על תנאי". במקרה זה, עשוי אינטרס ההסתמכות של הזוכה לזכות במשקל נמוך יותר מאשר במצב ה"קלאסי", בו זכאי היה להניח, כי אין עוררין על ההתמחרות, והוא רשאי "לשלם וללכת". הלכה אחרת היתה עשויה להפוך את הדין המיוחד החל על מכירות בחדלות-פרעון ואת פיקוחם המהותי של בית המשפט וכונס הנכסים הרשמי על הליכי המכר לכלי ריק מתוכן. דומה, כי מצב דומה מתקיים בנסיבות המקרה דנן; קיומם של המשיבים, ורצונם הכן, האמיתי והרציני לרכוש את הנכס היה ידוע לזוכה זה-מכבר. עד למועד הדיון, טענו המשיבים, בתום-לב, לקיומה של זכות סירוב - ואך מסיבה זו לא השתתפו בהתמחרות. בכך, שונה מעמדם באורח מהותי וניכר ממעמדו של מציע חדש אשר "הופיע בתמונה" אך ורק לאחר קיומה וסיומה של ההתמחרות. 41. אכן, המשיבים בחרו, מרצונם לכאורה, שלא להשתתף בהתמחרות. אלא שאת זאת עשו מתוך אמונתם הכנה, אף כי המוטעית, כי קמה להם זכות סירוב. בהחלטתי בעניין רובננקו קבעתי במפורש, כי אין כל פסול או חוסר תום-לב בכך כי בעל זכות-סירוב אינו משתתף בהתמחרות ו"יושב על הגדר" כשהוא מחכה לראות כיצד תסתיים ההתמחרות, ואזי יחליט האם להפעיל זכותו, אם לאו. וכך הערתי באותו עניין: "חלק בלתי נפרד מזכות הסירוב הינה פריביליגיה שלא להשתתף בהתמחרות, ולא "לעמוד בתור" ביחד עם יתר המציעים, דבר אשר גורר לקיחת חלק במנגון מסורבל, ועשוי אף לתרום לעליית מחיר המניות, והוא מנוגד לאינטרס הכלכלי הלגיטימי של בעל הזכות. בעל זכות הסירוב קונה למעשה, בעד הערך שהזרים לחברה, דווקא את אותה זכות שתוקף הנאמן: הזכות "לשבת על הגדר", לבחון את מצב העניינים, את המציעים ואת ההצעות, ובסופו של דבר, בלא לטרוח או להטרד (בכפוף לסייגים שיובאו בהמשך), להודיע לבעל התפקיד כי בעל הזכות בוחר לממשה, ולהשוות את הצעתו להצעה הטובה ביותר שהתקבלה בהתמחרות" (ההדגשות אינן במקור - ו.א) בהמשך החלטתי, דחתי במפורש את טענת נאמן רובננקו, כי בהתנהגות אשר כזו מגולם חוסר תום-לב, אשר די בו בכדי להפקיע את היתרונות הכרוכים בזכות הסירוב: "אין להשתמש בדרישת תום הלב המוגברת באופן מוגזם, כך שתרוקן למעשה את יתרונה הכלכלי של זכות הסירוב מתוכן; כזאת היא פרשנותו של הנאמן, באשר הוא טוען כי על יובלים היה להשתתף בהתמחרות, בין אם הוא מכנה זאת "סיוע" ובין אם הוא מכנה זאת בשם אחר. כך או כך, המסקנה היא אחת: שימוש בדרישת תום הלב, אף אם היא מוגברת, בכדי לאלץ בעל זכות סירוב לוותר על עיקר זכותו ולפגוע באינטרס הכלכלי שלו במו-ידיו, משמעותה למעשה הפקעת הזכות. לתוצאה זו לא יוכל בית המשפט ליתן את ידו" (ההדגשות אינן במקור - ו.א). לכן, אמור מעתה; בעל זכות סירוב אינו נדרש לפגוע באינטרס האישי שלו במו-ידיו, על-ידי השתתפות בהתמחרות (דבר אשר מבטל את עיקר יתרונה של זכותו ותורם להעלאת מחיר מימושה), ואין לפגוע בזכויותיו או לשנות את מצבו לרעה משום שלא עשה כן. 42. בנסיבות המקרה, עסקינן במשיבים אשר סברו כי קמה להם זכות סירוב, ובסופו של דבר (לאחר ההתמחרות) התבדו. בנסיבות מיוחדות אלו, אין כל מקום לפגוע בהם ולהותירם "קרחים מכאן ומכאן", אך משום שעמדו על זכותם. על מצב דברים דומה (אף כי בתחום שונה במקצת הכרוך ביחסי נושה-נאמן) התייחסתי בהחלטתי בפש"ר 2422/99 בש"א 2592/02 יונה בן יונה נ' אינסל, כדלקמן: "נסיבות המקרה דנן, הינן מקרה מובהק ל"טעמים מיוחדים", הנובעים מכך כי הנושה לא יכול היה להגיש את תביעתו קודם לכן. המערער סבר כי הוא נושה מובטח, וביקש לפעול כנושה מובטח. ככזה, ניסה לבחור בדרך של מימוש הבטוחה כולה לטובת חובו. כל עוד לא קבע בית המשפט כי השעבוד הינו בטל, לא ידע המערער ואף לא יכול היה לדעת כי הינו נדרש להגיש תביעת חוב כנושה רגיל" (ההדגשות אינן במקור - ו.א). דברים אלו יפים, בשינויים המחוייבים, אף לסוגיה בה עסקינן כעת; זאת מכח קל וחומר כי בעל זכות הסירוב לא יכול היה "לנקוט אמצעי זהירות" בנסיבות המקרה, ולהשתתף בהתמחרות כנושה רגיל, בלא לפגוע בכך פגיעה אנושה בזכות הסירוב, לו היה בית המשפט מחליט בסופו של יום כי זו אכן עומדת לו. 43. סוף דבר; אין חולק על חשיבותה של הלכת לוי נ' ברכה (עליה הרבה ב"כ הזוכה להסתמך) אשר היוותה "נר לרגלי" בשקילת האינטרסים המנוגדים. אלא שנסיבות המקרה שונות לחלוטין מאלה שנדונו באותה פרשה. פסיקה כי המשיבים חסומים בשל "עקרון הסופיות" תיצור, בנסיבות המקרה דנן, אי-צדק משווע; לא זאת, אלא אף זאת; הזוכה היה מודע היטב לטענת זכות הקדימה של המשיבים ולרצונם לרכוש את הנכסים נשוא המכר. לאור זאת, משקלה של "הסתמכותו" על סופיות ההתמחרות הראשונה שונה לחלוטין ממשקל ההסתמכות בנסיבותיו של ע"א 509/00 לוי נ' ברכה, ואין בו כדי להכריע את הכף. תוצאה זו מקבלת משנה תוקף לאור העובדה כי רק עתה, לאחר שהוכרע נושא זכות הסרוב, קמה למשיבים האפשרות האמיתית להכנס "לאולם ההתמחרות" כמציעים כדין ומן השורה. אי לכך, מן הראוי לקיים התמחרות שניה בין הצדדים, בה ישמש סכום ההצעה הזוכה בהתמחרות הראשונה כמחיר מינימום; וכך אני מחליטה. סוף דבר, שלאחר ההתמחרות, כאן באולם, ומשהזוכה הקודם לא העלה את התמורה המוצעת על ידו, אני מאשרת את המכר בסכום של 1,600,000$ למשיבים. זאת, בכפוף לויתור שלהם על זכות הקיזוז הנטענת בשווי 150,000$ ארה"ב. בנסיבות המקרה, לא מצאתי מקום ליתן צו להוצאות. זכות קדימה במקרקעיןמקרקעין