החלטה העובדות 1. המבקשים 1-8 הנם גמלאי שירות המדינה והמבקשים 9-10 עובדים בשירות המדינה. המבקשים (להלן - המבקשים או התובעים) הגישו תביעה נגד המשיבה (להלן - החברה), שעילותיה קיפוח והפרת חוזה על-ידי החברה, כלפי המבקשים, שהם בעלים של מניות בכורה הניתנות לפדיון של החברה. בד בבד עם הגשת התביעה הוגשה הבקשה לאשר את התובענה כתובענה ייצוגית לפי סעיף 207(ב) לחוק החברות, התשנ"ט-1999 (להלן - חוק החברות). כשבוע לפני שהתקיימה ישיבת קדם המשפט הראשונה, הוגשה בקשה לתיקון כתב התביעה על מנת להוסיף עובדות שנודעו לבאי-כוח המבקשים לאחר הגשת כתב התביעה המקורי ולתקן את הבקשה לאישור התובענה כתובענה ייצוגית, כך שבקשת האישור תתבסס גם על חוק הגנת הצרכן, התשמ"א-1981 (להלן - חוק הגנת הצרכן). 2. בישיבת קדם המשפט הראשונה נתן בא-כוח החברה את הסכמתו לתיקון. כתב התביעה המתוקן הומצא לתיק ללא החלטה פורמלית. לכתב התביעה צורפה חוות דעת חדשה. חוות הדעת הוגשה לאחר שבית המשפט העיר במהלך ישיבת קדם המשפט הראשונה על הבעייתיות שבהגשת חוות דעת על ידי אחד מהמבקשים (המבקש מס' 9) ואיפשר למבקשים להגיש חוות דעת חדשה. הדבר לא מצא את ביטויו בהחלטה פורמלית משום שהחברה לא הביעה התנגדות להגשת חוות דעת אחרת. 3. החברה הוקמה בשנת 1954, כחברה ציבורית מוגבלת במניות. היא נוסדה בעקבות החלטת ממשלת ישראל משנת 1952, במטרה לתת שירותי סעד ורווחה לעובדים בשירות המדינה. הון המניות המונפק של החברה מורכב משני סוגי מניות: 12 מניות יסוד א' מוחזקות בידי המדינה ו-12 מניות יסוד ב' מוחזקות בידי הסתדרות עובדי המדינה ומניות בכורה הניתנות לפדיון. עד לשנת 1971 הנפיקה החברה, לעובדי המדינה, במועדים שונים, מניות רגילות (כדי להסיר ספק, מוגדרת בתקנה 40 לתקנון החברה מניה רגילה כמניית בכורה רגילה הניתנת לפדיון), בערכים נקובים שונים (5 ל"י, 15 ל"י ו-20 ל"י). לאחר כניסתו לתוקף של חוק ניירות ערך, תשכ"ח- 1968 (להלן חוק ניירות ערך), שאסר על הצעת ניירות ערך לציבור שלא על-פי תשקיף, חדלה החברה להנפיק מניות לעובדי המדינה (ראו ניספח ו' לתשובתה של המשיבה). כתוצאה מכך, הפך תקציב המדינה למקור מימון עיקרי לפעילותה של החברה. 4. התקנה נשוא ענייננו הנה תקנה 35 לתקנון החברה, אשר במתכונתה המקורית קבעה כדלהלן: "בהתחשב באמור בסעיף 38 לפקודת החברות (סעיף 141(ג)לפקודת החברות [נוסח חדש], תשמ"ג-1983, - מ' ר'; להלן - פקודת החברות) תהיהמועצת ההנהלה רשאית לפדות מניה רגילה בקרות אחד מאלה: א. מת בעל מניה. ב. בעל מניה פוטר או התפטר משרות המדינה". תכליתה של הוראה זו להעניק לעובד המסיים את עבודתו בשירות המדינה, את האפשרות לפדות את המניה שבבעלותו. 5. ב-1.8.99, כחלק מההערכות (שנעשתה לפי דרישת מבקרת המדינה) לפדיון מניות הפדיון בערכים משוערכים, התקבל תיקון לתקנון החברה, בגדרו הוחלפה תקנה 35 בתקנות 35-35ב' כלהלן: "35. בהתחשב באמור בסעיפים 141 ו-142 לפקודת החברות תהיה מועצת ההנהלה רשאית לפדות מניה מסוג פדיון, פדיון א', פדיון ב', לכל עובד מדינה לשעבר,ו/או ליורשיו החוקיים, המחזיק במניות החברה כדין. 35א. בכל מקרה של פדיון מניה כמפורט בסעיף 35 לעיל, יפדו גם מניות בשיעור זהה המוחזקות בידי המדינה. 35ב. פדיון מניה כאמור בסעיפים 35 ו-35א' לעיל יעשה בערכו הנקוב ובתוספת פרשי הצמדה למדד המחירים לצרכן מיום פרעון המניה ועד ליום הפדיון בפועל". 6. ביום 11.10.99, הגישה החברה, בהסכמת רשם החברות, בקשה לבית משפט זה להפחתת הונה לצורך פדיון מניותיה (ה"פ 560/99 החברה למפעלי כלכלה ותרבות לעובדי המדינה בע"מ נ' רשם החברות, לא פורסם). בית המשפט נעתר לבקשה ביום 14.10.99 . 7. בחודש דצמבר 2000, הודיעה החברה לחלק מבעלי המניות כי היא נכונה לפדות מניותיהם בערכן הנקוב בצירוף הפרשי הצמדה. טענות המבקשים 8. הודעתה האמורה של החברה היא הפרת חוזה, וקיפוח בעלי המניות, כאמור בסעיף 191 לחוק החברות. יש לאכוף את תקנה 35 במתכונתה המקורית ולחייב את החברה לפדות את מניות גמלאי שירות המדינה, ומניות המבקשים 1-8, בערכן הריאלי ולהצהיר כי עובדי המדינה, והמבקשים 9-10, זכאים, עת יפרשו משירות המדינה, לפדות את מניותיהם בערכים ריאליים. 9. הדין מחייב לפדות את המניות בערכן הריאלי ואין בשתיקת סעיף 35 לתקנון החברה (במתכונתו המקורית), באשר לערך בו ייפדו המניות, הסדר שלילי. המניות מגלמות בעלות בנכסי החברה. לפיכך, עומדת לכל אחד מהמבקשים ולכל עובדי המדינה בעבר ובהווה זכות קנויה, שעם פדיון מניותיהם יקבלו את הסכום המשקף את ערכה הנכסי - הבעלות היחסית מכלל נכסי החברה, בשווים העכשווי. 10. תקנון החברה מהווה חוזה בין בעלי המניות לחברה ובינם לבין עצמם. על כן, חלים עליו כללי פרשנות חוזים, שלפיהם חוזה יפורש על-פי אומד דעתם של הצדדים. הצדדים לא התכוונו לפדיון נומינלי ואף לא לפדיון מוצמד, אלא לפדיון ריאלי. עקרון זה עולה גם מפסיקת בתי המשפט ועקרונות יסוד של המשפט, בדבר איסור פגיעה בזכות הקניין. 11. לחלופין, המבקשים וכל בעלי המניות זכאים, למצער, להחזר השקעתם המקורית בתוספת הצמדה וריבית ריאלית כדין. בהודעת החברה על כוונתה לפדות את המניות בתוספת הפרשי הצמדה בלבד, יש משום חוסר תום לב. השופטת דורנר ברע"א 6072/98 שדמון נ' מדינת ישראל, פ"ד נד(1) 519, 526, מסתמכת על האמור בע"א 479/89 המוטראן הקופטי נ' חלמיש - חברה ממשלתית עירונית לשיקום הדיור בתל אביב יפו בע"מ, פ"ד מו(3) 837, 846) : "היזקקות לעקרון תום הלב כאל נורמה משלימה מותרת אף לעניין ייחוס כוונת שיערוך...אין להירתע מפני שימוש בעיקרון תום הלב, כשהנסיבות הקונקרטיות מצדיקות שיערוך, בשל החשש שיש בכך משום אימוץ 'גישה ולוריסטית צרופה'... חוזה שאיננו כולל כל הוראה בדבר שיערוך עשוי להתפרש - בין על פי אומד דעתם של הצדדים ובין מכוחה של השלמה נורמטיבית - כמחייב שיערוך. בדרכו למסקנה פרשנית זו מוטל על בית המשפט לבחון, בין היתר, את מהות עיסקתם של הצדדים ואת מידת הצפיות, בעת כריתת החוזה, של ההתפתחות האינפלציונית העתידה". אמנם דברים הללו נאמרו בקשר לפדיון תוכנית חיסכון, לגביה חל דין שונה, אך לא סביר הוא כי תכנית חסכון תיטיב עם בעליה יותר מאשר מניה בחברה. לכן, יש לקבוע, שהפדיון יהיה בתוספת הפרשי הצמדה וריבית לערך הנקוב של המניה. 12. נפלו פגמים דיונים ומהותיים בתיקון תקנה 35 לתקנון החברה. כך, למשל, תיקון תקנה 35 גורם לירידה משמעותית בערך המניה, ובכך יש קיפוח של בעלי המניות. מאחר והחברה הודתה שיש לצאת מהנחה שהתיקון האמור לא התקבל כדין, החלטה שתינתן, תתבסס על פרשנותה של תקנה 35 המקורית ולכן אין מקום להאריך. 13. פדיון המניה בערכה הריאלי ולחלופין בערכה הנקוב, בתוספת הפרשי הצמדה וריבית אינו "חלוקה אסורה" כמשמעות מונח זה בחוק החברות. "חלוקה אסורה" ענינה חלוקת דיבידנדים להבדיל מפדיון מניות. המניה הנה זכות קניינית בידי בעליה, ואין בידי החברה "להפקיע" זכות זו. 14. הטענה כי החברה הנה "מוסד ציבורי" ולכן אין לה רווחים, דינה להידחות. החברה לא המציאה אישור כלשהו שהיא "מוסד ציבורי", כמשמעות המונח בסעיף 9(2) לפקודת מס הכנסה [נוסח חדש]. בנוסף, בהתאם לסעיף 3.1ה. להנחיות נציבות מס הכנסה ומיסוי מקרקעין מיום 7.2.01 (נספח ד' לתגובת המשיבה), אחד מהתנאים הנדרשים לתחולת סעיף 9(2) לפקודה, הוא התנאי שלפיו "נכסי המוסד והכנסותיו משמשים למטרה ציבורית בלבד". תנאי זה אינו מתקיים לגבי נכסי החברה, ובכללם "בנק יהב" ובית ההבראה "בית יערי", מה גם שפניותיה של החברה לנציבות מס הכנסה לקבלת אישור לפי סעיף 9(2) לפקודת מס הכנסה, נענו בשלילה. יתרה מזו, כעולה מטיוטת הדוח הכספי לשנת 1998 שהחברה העבירה למבקשים ביום 23.5.01, הועבר דף מקדים מטעם רואי החשבון של החברה, אהרונוביץ', הייזלר ושות', כשבסיפא לאותו דף מופנית תשומת הלב לדברים הבאים בנוגע לאישור החברה כמוסד ציבורי: "לפיכך, החברה אושרה כמוסד ציבורי כמשמעותו בסעיף 9(2) לפקודת מס הכנסה מיום הקמתה ועד שנת 1995. החברה פועלת להארכת התוקף". לאור האמור, הצהרת רואה החשבון של החברה, כי החברה מסווגת כיום לצורכי מס כ"מוסד ציבורי" אינה נכונה. החברה גם אינה מכחישה כי פנייתה לנציבות מס הכנסה לקבלת פטור, בהיותה "מוסד ציבורי" נענתה בשלילה. הפועל היוצא, שהחברה אינה מוסד ציבורי. 15. בספרו של פלמן, דיני חברות בישראל להלכה ולמעשה, כרך א', עמ' 365 (1994), נאמר: "הצד השווה של מניות-פדיון ואגרות-חוב הוא שמשך הזמן שלהן מוגבל והפדיון נעשה ביום הקבוע או לפניו. כמו באגרות-חוב החברה שומרת לעצמה את הזכות לפדות את המניות בזמן קבוע, על פי רוב בין שתי תקופות מסוימות לפי יכולת החברה". האמור לעיל, תומך בגישת המבקשים, שלחלופין, הפדיון של מניות הפדיון צריך להיעשות כמו פדיון של איגרות חוב, הווה אומר, בצירוף ריבית והצמדה, ככל החזר הלוואה. זוהי עמדת החברה כלפי בעלי חובה - עובדי המדינה וגמלאיה אשר שלמו בעבור המניה אולם היא לא הנפיקה להם מניות. 16. ההטבות להן זכו המבקשים מהחברה אינן רלוונטיות לזכות הפדיון, מאחר וההטבות הוענקו גם לעובדי המדינה שאינם בעלי מניות בחברה. במילים אחרות, העובדה שגם מי שאינו בעל במניה זכה לקבלת הטבות מהחברה, מוכיחה כי אין בין ההטבות לבין הבעלות במניות ולא כלום. לפיכך אין טענת ההטבות מעלה או מורידה בסוגיית ערך פדיון המניה. 17. חוק החברות הוא שקובע את התנאים להגשת תובענה ייצוגית, מהטעמים הבאים: ראשית, התנאים להגשת תובענה ייצוגית הם הוראות דיוניות ולא דין מהותי, ועל כן חלותן היא רטרואקטיבית. שנית, לשיטת החברה, אין ההודעה לבעלי המניות בדבר פדיון המניות בערכן הנקוב בתוספת הצמדה, הודעה אינפורמטיבית גרידא, אלא זו הודעה קונסטיטוטיבית. לבעלי המניות קמה זכות לפדיונן רק לאחר שהחברה החליטה לפדותן והודיעה על כך לבעליהן. מאחר וההודעות נשלחו בעת שחוק החברות חל, יחול חוק החברות על תובענה זו. שלישית, התנהגותה המקפחת של החברה אינה אירוע חד-פעמי, אלא "עוולה מתמשכת". מקור ה"עוולה" בתיקון התקנה והמשכה במשלוח ההודעה. משמדובר ברצף של מעשי קיפוח ולא באקט חד-פעמי, עילת התביעה הנה בכל נקודה על הרצף, ומשהמשיך רצף זה מעבר לשנת 2000, חל חוק החברות על התביעה. 18. בתיקון מס' 18, לחוק הגנת הצרכן, התשמ"א-1981 (להלן - חוק הגנת הצרכן), משנת תשנ"ט (הכוונה, ככל הנראה, היא לחוק העוולות האזרחיות, התשנ"ט-1999), בוטל פרק ט'1 בחוק ניירות ערך, שכותרתו "תובענה ייצוגית". בשנת תש"ס, תוקן חוק הגנת הצרכן באופן שהמונח "נכס" כולל "ניירות ערך". אכן, בעקבות תיקון זה נדרש גם תיקון המונח "צרכן", שהרי רכישת מניות אינה נעשית לשימוש אישי, ביתי או משפחתי ואולם את שהחסיר המחוקק יכול בית המשפט להשלים, על דרך של פרשנות תכליתית. ברצוני להעיר, ששני תיקונים אלה לא באו לעולם והגדרת "נכס" הכולל "ניירות ערך" מופיעה בחוק הגנת הצרכן, כפי שנחקק לראשונה, בשנת התשמ"א-1981 ואילו פרק ט'1 שבחוק ניירות ערך בוטל בחוק החברות, בסעיף 373(2). 19. אין לקבל את הפרשנות המצמצמת כי חוק הגנת הצרכן חל רק על עילות טרום חוזיות ולכן אינו חל על התביעה דנא. כפי שאומר דויטש, בספרו דיני הגנת הצרכן, יסודות ועקרונות, כרך א' (תשס"א-2001), עמ' 399, ה"ש 248: "לדעתי, קביעת הפסיקה כי ההטעיה הצרכנית רלוונטית רק בשלב הטרום-חוזי אינה הכרחית, שכן אין דרישה בסעיף 2 (לחוק הגנת הצרכן - מ' ר') שההטעיה 'נעשתה כדי לקשור עסקה', דרישה המופיעה בסעיף 3 לחוק. גישה זו טרם נבחנה בפסיקה והיא עשויה לפתור חלק מהקשיים בנושא של הטעיה צרכנית". לפיכך, טענות של קיפוח ושל הפרת חוזה נכללות במסגרת הטעיה צרכנית בשלב החוזי. 20. התצהירים שהגישו המבקשים מפורטים דיים: העובדות בת"א (ת"א) 1538/93 אבן נ' אבנר נפט וגז בע"מ, דינים מחוזי כו(7) 141, שונות בתכלית מהעובדות בענייננו. בעוד שבפסק הדין בת"א (ת"א) 1538/93, הנ"ל, ההחזקה במניות היוותה אך ורק את "ראשית העילה" - וההחזקה במניות היתה בסיס לטענות תרמית, ואפליה, הרי שבעניין דנא, ההחזקה במניות מהווה את "העילה בשלמותה". בתביעה לפדיון המניה די בפירוט ההחזקה בה, והטענות של קיפוח והפרת חוזה עולים ממשלוח הודעת החברה בדצמבר 2000 לבעלי המניות. עובדה זו, מעבר לכך שנתמכת בראיות, אף אינה שנויה במחלוקת, ודי בפירוט הקיים בתצהיר. גם דברי השופטת גרסטל, בת"א (ת"א) 1147/96 המ' 12532/96 גולדפן נ' כלל - חברה לביטוח בע"מ (פורסם בספרם של ג' לוטן וא' רז, תובענות ייצוגיות, (תשנ"ו-1996), עמ' 1007-2), בדבר הצורך לכלול בתצהיר התומך בבקשה לאישור התובענה הייצוגית פרטים שונים הנוגעים לקבוצה המיוצגת והגדרתה, אינם רלוונטיים לענייננו, שכן, באותו פסק דין, היה מדובר בקבוצות שונות של אנשים שהתובע בקש לייצג ובית המשפט לא השתכנע שמדובר בקבוצה הומוגנית. כאן מדובר בקבוצה הומוגנית "עובדי המדינה וגמלאיה", ולכן התצהירים מפורטים דיים. 21. הטענה כי תצהירי המבקשים אינם כוללים את מניין קבוצת המעונינים - דינה להידחות. הרי נתונים אלו ואחרים מצויים בספרי החברה. לפיכך, עניין זה יותר משהוא בידיעת המבקשים מצוי בידיעת החברה. 22. תצהירי המבקשים נועדו אך לביסוס התשתית העובדתית ולא לביסוס הטענה המשפטית בדבר ערך הפדיון של המניות. משכך הדבר, תצהירי המבקשים דיים לביסוס הבקשה לאישור התביעה כתובענה ייצוגית. 23. התובענה הייצוגית הנה הדרך המתאימה ביותר להכרעה במחלוקת: קבוצת המעונינים בתובענה הייצוגית כוללת את עובדי המדינה, גמלאיה, או שאיריהם, אשר רכשו מניות בחברה והמעונינים בפדיון מניותיהם. להערכת המבקשים הקבוצה כוללת כ-50,000 איש. 24. התנאים להגשת תובענה ייצוגית לפי חוק החברות (הכוללים את התנאים שבחוק הגנת הצרכן בשינויי סגנון) הם כדלקמן: (א) זיקה לנייר ערך (סעיף 207(ב) לחוק החברות). תנאי הזיקה מתקיים במבקשים ובבעלי המניות, בהיותם הבעלים של מניות בכורה הרשומות על שמם. (ב) לפי סעיף 210(א)(1) לחוק החברות, אם מכוח הזיקה במניה, נתקיימו יסודות העילה לפי כל דין, ומקום שיסוד מיסודות העילה הוא נזק, די בכך שהמבקש הראה לכאורה, לעניין הנזק, את נזקו הוא. (ג) שאלות מהותיות של עובדה ומשפט המשותפות לכלל חברי הקבוצה יוכרעו בתובענה. גדר המחלוקת היא רק שאלה משפטית המשותפת לכלל הקבוצה: כל חברי הקבוצה רכשו מניותיהם בהיותם עובדי מדינה , ולגבי כולם יש להכריע בשאלת ערך הפדיון, לו הם זכאים. (ד) התובענה הייצוגית היא הדרך המתאימה ביותר להכרעה במחלוקת בנסיבות העניין, בשים לב, בין השאר, לגודלה של הקבוצה. לפנינו קבוצה גדולה, כ-50,000 איש , ועל כן, על מנת למנוע פסיקה סותרת, חיסכון בדיונים משפטיים רבים ועידוד אנשים לתבוע, על אף שסכום תביעתם הכספית קטן, יש לאפשר הגשת תובענה ייצוגית. מקום בו קיימת שאלה משפטית אחת ויחידה המשותפת לכלל הקבוצה - ראוי שהעניין יידון על דרך תובענה ייצוגית. (ה) עניינם של כל חברי הקבוצה ייוצג וינוהל בדרך הולמת בידי המבקשים. אין בינם לבין יתר בעלי המניות בחברה ניגוד אינטרסים. לכלל הקבוצה קיים אינטרס משותף, כי מניותיהם ייפדו בערכים ריאלים. שווי המניה אינו תלוי בסכום ההשקעה ובמועד הרכישה ועל כן אין אפליה בקביעת ערך שווה לכל המניות. בעלי המניות, היו מודעים לכך ברוכשם את המניות, ואין הם יכולים להתלונן כי פדיון מניותיהם בערכים שווים גורם לאפליה. היות ושוויה הריאלי של המניה גבוה, לאין ערוך, משוויה בתוספת הצמדה בלבד, חזקה על בעלי המניות כי לא יטענו לשווי מוצמד על מנת לשמור על השוויון ביניהם. התביעה החלופית לפדיון בערך נקוב ובתוספת הפרשי הצמדה וריבית, שומרת, אף היא, על שוויון בין בעלי המניות. בין עובדי המדינה לבין גמלאיה אין ניגודי אינטרסים. מספר עובדי המדינה המחזיקים במניות החברה הולך וקטן עם השנים, שהרי החל משנת 1974, לאחר כניסת חוק ניירות ערך, לתוקפו, חדלה החברה להנפיק מניות לעובדי המדינה. מאז מספר העובדים הפורשים לגמלאות גדל, ומספר עובדי המדינה המחזיקים במניות החברה קטן. עמדת החברה שמי שזכאי לפדיון מנייתו לפי תקנה 35 לתקנון החברה, זכאי לערך מוצמד בלבד, היא המפלה בין עובדי המדינה וגמלאיה המחזיקים במניות החברה, לבין עובדי המדינה וגמלאיה אשר שלמו בעבור המניות, אלא שהחברה לא הנפיקה להם מניות. לשיטת המבקשים, האחרונים, אף-על-פי שאינם מחזיקים במניות החברה, יזכו לאותן הטבות להן זכו הראשונים. עמדת החברה כלפי הראשונים מפלה, כי לשיטתה, פדיון מניותיהם יעשה בתוספת הפרשי הצמדה בלבד, ואילו האחרונים יזכו בהשבת כספם בתוספת הפרשי הצמדה וריבית. אמנם הראשונים הנם בעלי מניות ואילו האחרונים בעלי חוב של החברה, אולם עניינית אין הבדל בין שתי קבוצות אלו ולכן עמדתה השונה של החברה כלפי כל קבוצה היא המפלה. (ו) התובעים ינהלו את התביעה באופן ראוי. כאמור, התביעה מעוררת שאלה משפטית בלבד. יסודותיה העובדתיים של התביעה אינם שנויים במחלוקת. התובעים, המייצגים קשת רחבה של עובדי מדינה, כלכלנים, חשבונאים, חשבים, מבקרים ועוד, בעלי ידע בעובדות הכלליות של התובענה, ולא רק בנסיבות הנוגעות לתביעתם האישית. לצורך ייצוגם בהליך המשפטי, שכרו התובעים את שירותיהם של באי כוחם, והם משתפים עימם פעולה ככל הנדרש. (ז) למשיבה אין כל טענת הגנה, אם בכלל, שיכולה להישמע כנגד מי מהמבקשים ושאינה יכולה להישמע כנגד יתר חברי הקבוצה. תובעים 1-8 מייצגים את גמלאי המדינה, שמחזיקים מניות בחברה. תובעים אלו תובעים פדיון מניותיהם בערכם הריאלי. תובעים 9-10 מייצגים את עובדי המדינה שמחזיקים במניות החברה והם עותרים לסעד הצהרתי, שכשיפרשו משירות המדינה יהיו זכאים לפדיון מניותיהם בערכים ריאליים. (ח) התובענה הוגשה בתום לב. תכלית התביעה היא לאכיפת החוזה - תקנון החברה - שנעשה בין החברה לבין המבקשים ומטרתה להסיר או למנוע את הקיפוח שהחברה מבקשת לנהוג בבעלי מניותיה. תכלית זו מקיימת את דרישת תום הלב. פדיון המניות בערך ריאלי תואם את מטרת החברה, באשר הוא משיב לגמלאי המדינה את הערך האמיתי של השקעתם בחברה. (ט) משהוסכם שתקנה 35א בטלה, אין נפקות לאמור בה, המחייב במקביל לפדיון מניות גמלאי המדינה, פדיון מניות המדינה. ממילא נפתר הקושי המועלה על-ידי החברה, שהמדינה תפדה פדיון זהה את מניותיה. לכן אין בהגשת התביעה משום חוסר תום לב. (י) הטענה, שבכל מקרה, שצפויה דרישה של המדינה לפירעון מניותיה אין לה על מה שתסמוך. סימוכין לכך יש בדברים שאמר מרדכי מרוז, סגן בכיר לחשב הכללי במשרד האוצר, בישיבת הועדה לביקורת המדינה מיום 29.7.98 בעמ' 3, ש"המדינה כמדינה ויתרה על אותו הון שרשום על שמה". (יא) אין כאן ניסיון לשלשל את כספי המדינה לכיסי העובדים. תכלית החברה, להיטיב עם עובדי המדינה, תמשיך להתקיים, גם אם ייפדו מניות הפדיון שבידי המדינה, שהרי מימון החברה על ידי המדינה נעשה בכובעה כמעסיק ולא בכובעה כבעלת מניות בה. האינדיקציות לכך הן אלה: ראשית, מקור ההטבות לעובדי המדינה שאינם מחזיקים במניות החברה הנו המדינה. שנית, החשב הכללי קבע שיש להכליל את ההטבות שניתנות על ידי החברה באמצעות המדינה בתלוש המשכורת ולחייב את העובדים במס בגין הטבות אלו. אין בסיכומי החברה בסיס כלשהו לטענה כי מכירת נכסיה לשם מימוש פסק הדין, לכשיינתן, יביא להפסקת תזרים המזומנים מהמדינה. ולבסוף, הטענה כי תוספת הצמדה בלבד לערכה הנקוב של המניה יש בה כדי "לשקף את סכום ההשקעה בשעתה" (כעמדת מבקר המדינה) נסתרת מאליה. לו אותו סכום היה מושקע בהשקעה אחרת, היה הסכום מניב תשואה כלכלית, הדומה לכל הפחות לערך הכלכלי של המניה. דעתו של מבקר המדינה, בכל הכבוד, אינה מחייבת את בעלי המניות או את בית המשפט. יש גם לזכור שמכתבו של עו"ד א' בטלר, ממשרד מבקר המדינה, קובע שיש להשיב את ערכן הריאלי של המניות ליום הפדיון. (יב) התובענה מבוססת כדין וגבוהים סיכויה להתקבל. עם זאת, בשלב מקדמי זה של אישור התובענה כייצוגית, אין להיזקק לשאלת סיכויי התביעה. 25. חוות הדעת החדשה שהחליפה את חוות הדעת המקורית, מסתמכת אף היא על דוחות כספיים משנת 1996, מאחר וכל שהועבר למבקשים מדוחות מאוחרים יותר הנו עותקים מטיוטות הדוחות הכספיים - טיוטות ש"מטבע הדברים כל עוד לא יאושרו... אפשר שיחולו בהם שינויים" (כדברי בא-כוח החברה במכתבו מיום 23.5.01, שצורף לטיוטת הדוח). זאת ועוד אחת, נותן חוות הדעת, שהיה ער לבעיה, ריכז את הערכתו "בנכסי הון עצמיים הניתנים לאומדן כספי עדכני". לא הוצעו בחוות הדעת החדשה שלשה אומדנים שונים ל"בית יערי". המומחה העריך את הנכסים העצמיים שב"בית יערי" בסך של 26.04 מליון ₪. בהסבירו מדוע לדעתו סכום זה הנו מינימלי הוא הסתמך, בין היתר, על חוות דעתו של שמאי המקרקעין משה יצחקי שהעריך את הנכס בגבולות 30 מליון ₪. ההסבר להבדלים בין חוות הדעת החדשה וקודמתה הוא, שחוות הדעת החדשה, כפי שנאמר בה מפורשות, מהווה "אינדיקטור לתחום התחתון" של שווי החברה. לא זו אף זו: טענות החברה ביחס למשקל חוות הדעת צריכות להתברר לאחר אישור התביעה כתובענה כייצוגית ולא בשלב טרומי זה. טענות החברה 26. החברה מתנגדת לצירוף ה"נספח" שצורף לסיכומי המבקשים בבקשה לאישור התביעה כתובענה ייצוגית. נותני התצהירים (המזכיר ורואה החשבון של החברה) לא נחקרו. מכאן, שעל בית המשפט לפסוק על יסוד העובדות המצויות בתצהירי החברה. 27. אין ממש בטענות המבקשים שנפלו פגמים פרוצדורליים בהליך התקנת התקנות המתקנות בשנת 1999, אולם לצורך הדיון בבקשה לאישור התובענה כייצוגית ולצורך זה, ניתן להניח כי הדין עם המבקשים ואין תוקף לתקנות שתוקנו בשנה זו (נספח ז' לכתב התביעה המתוקן). 28. מבקרת המדינה לא סברה שיש לפדות את המניות בערכים המבוקשים על-ידי המבקשים. בעמ' 82 לדוח נאמר, כי "לדעת מבקר המדינה, פדיון המניות צריך להיעשות בערך המשקף את סכום ההשקעה בשעתה". בנוסף לכך, במכתבה מיום 17 באפריל 1997, מבהירה מבקרת המדינה כי יש לפדות את המניות "בערך המשקף את גודל ההשקעה המקורית, דהיינו - על ידי הצמדתו למדד יוקר המחיה של הערך הנקוב בהן, בגין התקופה שמאז המועד בו נרכשה המניה ועד מועד תשלום ערכה הנפדה בפועל" (נספחים ח'-ט' לתגובה לבקשה). 29. יש למחוק את התביעה או לדחותה על הסף בשל העדר עילה או מחמת העדר פרטים נדרשים על-פי הדין: (א) המבקשים לא הניחו תשתית עובדתית לטענתם כי "אומד דעת הצדדים" כוון לפדיון המניות בערך כלכלי-נכסי או שיש "זכות קנויה" לפדיון בערכים כלכליים-נכסיים. (ב) על מנת להעלות טענה של קיפוח, יש להניח בכתב התביעה תשתית עובדתית המתחשבת "באופייה של החברה" ואשר על יסודה ניתן להראות קיומה של ציפייה לגיטימית מצד המבקשים. המבקשים לא פרטו ולא הוכיחו קיומו של אומד דעת המשותף לכלל חברי הקבוצה או, כי "הציפייה הלגיטימית" הנה ציפייה לגיטימית המשותפת לכלל חברי הקבוצה. ברירת הפדיון מצויה בידי החברה ואין בנמצא כל טענה, כי החברה כופה את הפדיון גם על בעלי מניות שאינם חפצים בכך. (ע"א 2699/92 בכר נ' ת.מ.מ. תעשיות מזון מטוסים (נתב"ג) בע"מ, פ"ד נ(1) 238, 244-249; צ' כהן, בעלי מניות בחברה - זכויות ותרופות (תשנ"א), עמ' 302 ואילך). (ג) המבקשים לא טענו כי בידי החברה מצויים רווחים או כספי הנפקה חדשים, אשר מתוכם ניתן לפדות המניות "בערכים ריאליים". והרי, לאור חוק החברות, האוסר על הפחתת הון או חלוקה אסורה, ניתן לבצע פדיון מניות אך ורק מתוך רווחים הניתנים לחלוקה או מתוך כספי הנפקה חדשה. לפיכך, דין התביעה להידחות על הסף. 30. בניגוד לנדרש בפסיקה (ת"א (ת"א) 1538/93 אבן נ' אבנר נפט וגז בע"מ, דינים מחוזי כו(7) 141; ת"א (ת"א) 1147/96 גולדפדן נ' כלל חברה לביטוח בע"מ, שפורסם בספרם של לוטן ורז, שם, עמ' 1007-2), המבקשים לא פירטו בתצהיריהם את עילות התביעה שלהם ושל כל ה"מיוצגים" על ידיהם. אין בתצהירים כל הגדרה של הקבוצה המיוצגת והמכנה המשותף שלה. המבקשים הסתפקו באמירה כי מדובר בקבוצה של "עובדי המדינה וגמלאיה". העדר פרוט בתצהירים אינו מאפשר לבית המשפט להשתכנע, כי מדובר בקבוצה הומוגנית שראוי לדון בתביעה הגישו כבתובענה ייצוגית. גם אין בתצהירים כל פרט המראה מדוע המבקשים ראויים לייצג את הקבוצה ולהכפיפה למעשה בית דין. המבקשים פרסו בסיכומיהם עובדות שאין להן זכר בתצהירים. כך, למשל, הם מפרטים בסיכומים כי מדובר בקבוצה של כ-50,000 איש, וכי הם מייצגים קשת רחבה של עובדי מדינה - כל זאת על מנת לכסות על החוסר שבתצהיריהם. לאור חשיבות התצהיר, בבקשה לאישור תובענה ייצוגית, יש לסלק את הבקשה על הסף. 31. הפסיקה קובעת כי ההסדר של התובענה הייצוגית, הכלול בחלק החמישי, בסימן ב' של הפרק השלישי של חוק החברות, הנו בבחינת דין מהותי, שאינו משתרע על מעשים שנעשו לפני תחילת החוק (ת"א (חי') 1318/99 אלסינט בע"מ נ' גדיש קרנות גמולים בע"מ, דינים מחוזי לב(7) 205). ההחלטה על פדיון המניות שאושרה ביום 1 באוגוסט 1999 על-ידי האסיפה הכללית של החברה, היא המעשה בגינו הוגשה התביעה. ומאחר וחוק החברות נכנס לתוקף רק ב-1 בפברואר 2000 (סעיף 337 לחוק החברות), הרי שאין לאשר הגשת התובענה כתובענה ייצוגית מכוח חוק החברות. יש לדחות הן מהבחינה העובדתית והן מהבחינה המשפטית את הטענה כי מועד היווצרות עילת התביעה הנו המועד שבו נמסרה למבקשים ההודעה על פדיון המניות בערכן המשוערך. מהבחינה העובדתית, אין בתצהירי התובעים ראיה באשר למועד קבלת ההודעות, אם בכלל, על-ידי המבקשים. מהבחינה המשפטית, מועד מסירת ההודעה לבעלי המניות הנו תאריך מקרי ובהחלט ייתכן שההודעה ניתנה לבעל מניות אחד לפני תחילת חוק חברות ולבעל מניות אחר לאחר תחילתו. אין מדובר בעוולה מתמשכת שמקורה בתיקון התקנה והמשכה במשלוח ההודעה. מאחר שאין המדובר בעוולה לא ניתן להשתמש ב"טרמינולוגיה מיובאת" שאין לה כל שייכות לעניין. 32. לא התקיימו התנאים להגשת תובענה ייצוגית ע"פ חוק הגנת הצרכן: (א) המבקשים, כמו גם יתר בעלי המניות בחברה, אינם עונים להגדרת "צרכן" שבסעיף 1 לחוק הגנת הצרכן, זאת מאחר ועיקר השימוש במניות הפדיון, כעולה מכתב התביעה המתוקן, הנו למטרות רווח, בעוד שמטרת החוק הנה "להגן על האדם הרוכש נכס או שירות לצרכיו כמשתמש פרטי, משפחתי או ביתי בהבדל משימוש לצורכי פעילות עסקית או למטרות רווח" (ת"א (ת"א) 1509/97 אפיק נ' סלקום ישראל בע"מ, דינים מחוזי כרך כב(2) 958). גם אין לראות במבקשים ובבעלי המניות האחרים בחברה "צרכן", מהטעם שרכישת המניות לא בוצעה ממי שעוסק במכירת מניות כדרך עיסוק ובמהלך עיסוקו, אלא מהחברה, שכל עיסוקה מתן שירותי סעד ורווחה לעובדי המדינה. (ב) העילות להן טוענים המבקשים, עילות של הפרת חוזה וקיפוח אינן מן העילות המנויות בחוק הגנת הצרכן, המתמקד בעילות טרום חוזיות, ובעיקר בעילות של הטעיה או מרמה. (ג) הכללת "ניירות ערך" בהגדרת "נכס" בחוק הגנת צרכן, נועדה לחול על פעילויות של מי שעוסקים בניירות ערך במהלך עסקיהם הרגילים, כגון: יועצי השקעות, מנהלי תיקי ניירות ערך, בנקים, גורמים המספקים שירותי תיווך, שירותי ייעוץ וכיוצא באלה שירותים בקשר עם ניירות ערך. 33. אין לאשר את התביעה כתובענה ייצוגית, הואיל והיא מעוררת ניגודי אינטרסים מהותיים בין הקבוצות השונות. ניגוד אינטרסים קיים בין יחידי הקבוצה של עובדי המדינה לבין גמלאיה ואף בין המבקשים בינם לבין עצמם. הדבר נובע משיטת החישוב של המבקשים, לפיה הסכום לו זכאי כל בעל מניה בגין מנייתו הנו סכום זהה. לפי שיטת המבקשים יש לחלק את חלקם של עובדי המדינה ושאיריהם "בשווייה הרכושי" של החברה (55%) במספרם של בעלי המניות - חמישים אלף, באופן שכל בעל מניה יזכה בסכום זהה. חלוקת רכוש החברה שווה בשווה בין בעלי מניות שהשקיעו סכומים גבוהים (20 ל"י) לבין בעלי מניות שהשקיעו סכומים נמוכים יותר (5 ל"י או 15 ל"י) הנה שיטה מפלה ומקפחת. יתר על כן, אף בין בעלי המניות שהשקיעו סכומים זהים, אך במועדים שונים, תיווצר אפליה קשה. לפיכך, יש לקבוע כי התביעה אינה נובעת מאותה זיקה לנייר ערך, שהרי עניין לנו במניות בערכים נקובים שונים, אשר הונפקו במועדים שונים. התביעה אינה מעוררת שאלות משותפות, אלא דווקא שאלות מנוגדות המעוררות ניגודי עניינים חריפים. ביטוי נוסף לניגוד העניינים ניתן למצוא בין גמלאי שירות המדינה לבין עובדי המדינה, בעלי מניות הפדיון. אם ייפדו המניות לפי ערכן הריאלי החברה תתמוטט, ובמקרה כזה לא יוותר דבר לעובדי המדינה, שטרם פרשו מתפקידם. על כן, ברי כי בין גמלאי שירות המדינה לבין העובדים בהווה, קיים ניגוד עניינים ואין המבקשים יכולים לייצגם. מאחר ולפי התקנון אין מניעה להעביר מניות בין עובדי המדינה (תקנה 27 לתקנון) , הרי שאין איש יודע כמה העברות בוצעו ואם מספרם של עובדי המדינה המחזיקים במניות החברה פחת או עלה במהלך השנים. טענה זו אינה נכונה, לאור האמור בתקנות 28 - 30 לתקנון. לפי תקנה 28, אין לרשום העברת מניות עד שהחברה לא תקבל תעודת העברה שתרשם בחברה. מכאן, שהחברה יכולה לדעת על פי רישומיה, כמה עובדי מדינה מחזיקים כיום במניותיה. 34. התובענה הוגשה בחוסר תום לב משווע, תוך הסתרת עובדות מהותיות. המבקשים שתקו והעלימו פרטים מהותיים מהבקשה, תוך הטעיה חמורה וגניבת דעת. כך, למשל, אין התייחסות בבקשה לאופייה המיוחד של החברה, שתכליתה אינה השאת רווחים ויצירת עושר לבעלי מניותיה, כי אם מתן שירותי סעד ורווחה לעובדי המדינה. אין בבקשה מילה וחצי מילה באשר לאמור בתזכיר ובתקנון האוסרים על החברה לחלק, בכל צורה ואופן, את רכושה ואת הכנסותיה בין "בחייה" ובין בפירוקה, זאת מפני שתביעתם היא למעשה תביעה לחלוקת רכושה של החברה בין בעלי מניותיה. התביעה, עומדת בניגוד משווע לאמור במסמכי ההתאגדות של החברה והיא סותרת את מטרותיה ותכליתה. גם אין בבקשה אזכור לעובדה המהותית, כי החברה סמוכה על שולחן קופת המדינה וכי היא השקיעה בה באופן שוטף כספים המהווים למעלה מ-93% מסך כל הכספים שהושקעו בה מאז יסודה. גילוי נאות היה מעמיד את זעקות הקיפוח וההפרה של התובעים באור נלעג ואת ניסיונם לגרוף לכיסם ולכיסי בעלי המניות, שהם מתיימרים לייצג, את כספי משלם המסים, בניסיון להעשיר את כיסיהם שלא על-פי זכות שבדין. "הצעת" המבקשים שהחברה תקבל החלטה לשינוי תקנונה, כדי למנוע את פדיון מניות המדינה, יש בה משום ניסיון להפלות ולקפח את המדינה. 35. קבלת התביעה תמוטט את החברה, שהרי משמעות קבלתה הנה, חלוקת כל רכוש החברה בין בעלי מניות הפדיון ובכללם המדינה. לפי רישומי החברה כ-47.5% ממניות הפדיון בחברה מוחזקות בידי המדינה. לטענת המבקשים, שווי החברה 155 מליון ₪. מתוך סכום זה תובעים המבקשים כ-90 מליון ₪. אם החברה תאלץ לפדות את המניות לפי מחיר הנגזר מ"השווי הנכסי", תחול עליה גם חובה לפדות את מניות המדינה ובכך יבוא הקץ לחברה ולפרוקה (סעיף 7.1 לתצהיר פלטיאל סירוטקין). משמעותה של החלוקה הנתבעת על ידי התובעים, הנה איבוד מעמדה המיוחד של החברה כ"מוסד ציבורי" וכ"מוסד ללא כוונת רווח" ושלילה של הטבות המס להן היא זכאית. בכך יגרם לחברה נזק של עשרות רבות של מיליוני שקלים, ותיגזר על החברה כליה ודאית. 36. סיכויי התביעה להתקבל הנם קלושים עד אפסיים. כתב התביעה אינו מגלה עילת תביעה ודינה סילוק על הסף. ברם, אפילו היה כתב התביעה מגלה עילת תביעה כלשהי, סופה של עילה זו היה להידחות לגופה, מטעמים שיפורטו להלן: (א) התביעה נוגדת את החוק. בין לפי תקנה 35 הישנה ובין לפי תקנה 35 החדשה, מותנה פדיון המניות בקיומו של רווח. לחברה אין רווחים, שמתוכם ניתן לפדות את המניות ולא כל שכן בשווי הנגזר מערכה הנכסי של החברה. על-כן, תביעתם של התובעים הנה בלתי חוקית, בין אם התביעה הנה תביעה לקבלת נתח מרכושה של החברה ובין אם התביעה הנה תביעה חלופית לקבלת ריבית, בנוסף להפרשי הצמדה, שהרי גם תשלום הריבית מותנה בקיום רווח שממנו ניתן לשלמה. (ב) התביעה נוגדת את מסמכי ההתאגדות של החברה. סעיף 4 לתזכיר החברה ותקנה 78ב(1) לתקנון החברה אוסרים, בכל לשון, חלוקה של נכסי החברה לבעלי המניות. (ג) אומד דעת הצדדים והציפייה הלגיטימית שלהם מורים, כי אין כל יסוד ובסיס לתביעה. על מנת להוכיח קיפוח, יש להצביע על פגיעה בציפייה לגיטימית של בעל המניות על ידי החברה. במקרה דנן, עולה ממסמכי ההתאגדות של החברה כי לבעלי המניות אין כל חלק, ישיר או עקיף, ברכושה של החברה או בהכנסותיה. החברה הוקמה על פי החלטת ממשלה כ"חברה לעזרה הדדית של עובדי המדינה", ומטרותיה, על פי תזכירה, אינן מאפשרות לה לפעול אלא לתכלית זו. כ-93% מן הכספים שהוזרמו לחברה הנם כספי המדינה. על כן, כך יש להסיק, המדובר בתביעה "חמדנית". 37. מאז הקמת החברה, בשנת 1954, ועד לסוף שנות השבעים, כאשר האינפלציה השתוללה במלוא עוזה, נהגה החברה לפדות את מניות הפדיון כנגד תשלום ערכן הנומינלי. נוהג זה שהשתרע על תקופה של כ-26 שנה, מלמד על אומד דעת הצדדים ועל היקף הציפייה הלגיטימית של החברה ובעלי מניותיה. 38. אם תיקון 1999 יתבטל, לא יהיה בתקנון מענה מפורש לשאלה באיזה ערך יש לפדות את מניות הפדיון. הסיבה מדוע לא נכללה הוראה מפורשת בתקנון על ערך הפדיון של המניה, נבעה מכך שהדין נתן מענה חד וחותך: פדיון המניה, בערך העולה על ערכה הנקוב, משמעותו האחת והיחידה הנה הפחתת הון המניות של החברה. אם יבוטל תיקון 1999 לא יהיה בכך כדי לקרב את המבקשים למטרתם, אלא יהיה בכך משום "השבת מחוגי השעון לאחור" לעיקרון הנומינלי הצרוף, בעוד שתיקון 1999 נועד לסלול את הדרך לפדיון המניות בסכום העולה על ערכן הנומינלי. 39. מהותה של מניית הבכורה הניתנת לפדיון סותרת, מניה וביה, את תביעת המבקשים. מניית בכורה הניתנת לפדיון, דומה יותר במהותה, מהבחינה הכלכלית, לאגרת חוב, מאשר למניה, אם כי מהבחינה משפטית היא מניה לכל דבר ועניין. דמיון זה בא לידי ביטוי, בין היתר, באי-שיתופן של מניות הפדיון ברווחיה השיורים של החברה (א' פרוקצ'יה, דיני חברות חדשים לישראל, דין, נוהג, דין רצוי והדרך לחקיקה (תשנ"ד - 1993), עמ' 490-492). על כן, ככלל, כל עוד לא נקבע אחרת במסמכי היסוד של החברה, יפדו מניות הפדיון בערכן הנקוב, באופן שבעלי מניות הפדיון לא יוכלו ליהנות מרווחיה השיורים של החברה. כאשר במקרה דנן, העניין אף מוסדר במסמכי היסוד של החברה (סעיף 4 לתזכיר ותקנה 78ב(1) לתקנון). 40. התובעים זכו לטובות הנאה מן החברה. אין ממש בטענת הקיפוח, מאחר והתובעים, ככל בעלי מניות הפדיון בחברה (זולת המדינה), קיבלו טובות הנאה מן החברה (סעיף 6 לתצהיר סירוטקין). אמנם, גם עובדי המדינה שלא רכשו מניות כתוצאה משינוי המצב החוקי, נהנים מאותן טובות הנאה, אך עובדי המדינה שרכשו מניות לא קופחו לעומת עובדי המדינה שלא רכשו מניות, מאחר וההנאה שהפיקו עובדי המדינה שלא רכשו מניות לא באה על חשבון עובדי המדינה שרכשו מניות. המדינה, בשל השינוי במצב החוקי, נטלה על עצמה להזרים לחברה כספים, שאלמלא השינוי היו עובדי המדינה נדרשים לשלמם לחברה. אלמלא, נטלה המדינה על עצמה חבות זאת, הייתה החברה יורדת לטמיון ועובדי כאמור המדינה שרכשו בה מניות, לא היו זכאים אפילו להחזר של ערך השקעתם הנומינלי. לעיל, אין לחברה מטרה להפיק רווחים ואין לה אפשרות להנפיק מניות, כך שמקור המימון היחיד הנו המדינה. אומר כבר עכשיו, שצודקים המבקשים בטענתם, שקבלת טובות הנאה מן החברה אינה רלוונטית, מאחר והטבות אלו ניתנות לכלל עובדי המדינה, ללא קשר לשאלה אם יש להם מניות של החברה. 41. זעקות הקיפוח של המבקשים הנן "נפסדות וחמדניות". המדינה יכלה לדרוש מן החברה להנפיק לה מניות כנגד כל לירה שהזרימה לחברה, ובדרך זו הייתה שוחקת עד דק את שיעור החזקתם של עובדי המדינה במניות הפדיון. פירוש הדבר, שגם אם היה ממש בטענתם של בעלי המניות שזכותם לפדות את מניותיהם בערכן כלכלי, הרי הפדיון היה בטל בשישים, שכן חלקם בהון המניות של החברה היה קטן באורח דרסטי. 42. המבקשים אינם ראויים לשמש כ"תובעים ייצוגיים". אין זכר בתצהירי המבקשים לטענתם כי הם מייצגים "קשת רחבה של עובדי מדינה (כלכלנים, חשבונאים, חשבים מבקרים ועוד), בעלי ידע בעובדות הכלליות של התובענה ולא רק בנסיבות הנוגעות לתביעתם האישית". החוסר שבתצהירי המבקשים אינו מאפשר לבית המשפט להכריע בשאלה האם המבקשים ראויים לקבל עליהם את ייצוג הקבוצה. 43. "חוות הדעת החדשה" של המבקשים הנה חסרת ערך. "המומחה", שאול הוכשטיין, אינו בעל הכשרה או ניסיון להעריך את שווי החברה. חוות הדעת החדשה מבוססת, רובה ככולה, על הדוחות הכספיים של החברה לשנת 1996 (שלא צורפו לחוות הדעת), על-אף שהיו בידי המבקשים עותקים מטיוטות הדוחות הכספיים לשנים 1997 ו-1998. המומחה עצמו מציין כי מצב דברים זה פוגע במהימנות הדוחות הכספיים. המומחה העריך את "בית יערי" בשלושה אומדנים שונים. אחד מהם מבוסס על חוות דעת שמאית של משה יצחקי, שהמומחה צרף לחוות דעתו ואשר משקלה כקליפת השום, גם לעניות דעתו של נותנה, הכותב: "אומדן זה נעשה על פי מינימום פרטים שנמסרו, ללא ביקור במקום הימצא הקרקע והמבנים. האומדן אינו מהווה הערכת מקרקעין על פי כללי השמאות והפירוט המקובלים והוא מהווה מידע כללי בלבד", וכי "קבלת אינפורמציה מלאה ומדויקת אודות הנכס, לרבות ביקור במקום, אפשר שתשנה את הסכום הנ"ל באופן מהותי גם כלפי מעלה". ההערכה של בנק יהב מבוססת, רובה ככולה, על הדוחות הכספיים של בנק יהב, והמומחה לא טרח לצרף גם אותם לחוות דעתו. המומחה מניח סימטרייה מוחלטת בין שווי נכסי החברה לשווי החברה, מבלי להביא בחשבון את התחייבויותיה של החברה בעת מימוש נכסיה ובהן, למשל, תשלומי מס. הערכת שווי לחברה כגון דא, שהנה מוסד ציבורי שעל-פי מסמכי היסוד שלה, שאין לה אפשרות לחלק את הרכוש גם בעת פירוקה, הנה חסרת משמעות. לבסוף, בעוד שלפי חוות הדעת הראשונה הוערכה החברה בכ-164 מליון ₪ , ומשווי זה נגזר ערכה של כל מניה ל-1,213 ₪, הרי שבחוות הדעת החדשה הוערכה החברה בכ-155 מליון ₪ "בלבד", וערכה של כל מניה הועמד "רק" על 1,146 ₪. הדמיון הרב באופן ביצוע ההערכות בשתי חוות הדעת, ועובדת היותן מבוססות על אותו מסד עובדתי - הדוחות הכספיים לשנת 1996 - מחד גיסא, וההערכות השונות אליהן הגיע כל אחד מה"מומחים" מאידך גיסא - מעוררות סימן שאלה גדול על המשקל שיש ליתן לחוות הדעת. מצב דברים זה משליך על מידת הולמות הייצוג של המבקשים, שאינם מצליחים להעמיד ולו חוות דעת אחת ראויה לרפואה. דיון גילוי מסמכים 44. המבקשים הגישו בקשה לגילוי מסמכים. בבקשה מפורטים המסמכים שגלויים מתבקש. המסמכים, שאת גילויים מבקשים, מתייחסים לאסיפה הכללית מיום 1.8.99, שבה נתקבלה ההחלטה בדבר פדיון המניות ותיקון התקנות, ושהחברה היתה מוכנה לצאת מהנחה, לצורך דיון זה, שהיא התקבלה שלא כדין, מסמכים המתייחסים לאסיפה הכללית מיום 30.7.75, מסמכים המפרטים את השווי הריאלי של ההטבות שניתנו משנת 1974 ועד לתום שנת 2000, לעובדי המדינה, לגמלאיה, ולאלה שאינם בעלי מניות בחברה, רשימת בעלי מניותיה, מאזנים שנערכו, החלטות מיוחדות ופרוטוקולים מאסיפות הדירקטוריון והאסיפות הכלליות. הבקשה חסרת הנמקה, זולת הפנייה להחלטה שנתן השופט עדיאל מבית משפט זה בת"א (י-ם) 2376/00 קיבוץ אורים - אגודה שיתופית חקלאית בע"מ נ' מדינת ישראל, פ"מ תש"ס(2) 397. 45. דין הבקשה להידחות, הן משום שהלך החבל אחר הדלי - דחיית הבקשה לאישור התובענה כתובענה ייצוגית, כפי שנקבע להלן והן משום שבכל מקרה אין להיענות לה, לא רק מטעם פורמלי, שלא צורף תצהיר לאימות העובדות, אלא מטעמים נוספים: הבקשה הוגשה לאחר הגשת הסיכומים בכתב ואין טענה בסיכומי המבקשים שאי הגלוי פוגם בסיכויי הצלחתם. בית המשפט נתן בהסכמת הצדדים צו לסיכומים בכתב, בלא שהמצהירים נחקרו על תצהיריהם. הליך של צו גילוי מסמכים הוא הליך טרומי (תקנה 120 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984) ואין מקומו בשלב של סיכומים (ראו זוסמן, סדרי הדין האזרחי, עמ' 438, סעיף 353א, מהדורה שביעית (1995)). גם בישיבת קדם המשפט לא נעשתה פנייה לבית המשפט למתן הסעד האמור (ר"ע 241/84 עטאללה נ'Universal Pictures Inc., פ"ד לח(2) 643, 644). על אחת כמה וכמה, אין להתייחס לבקשה שהוגשה בלא הסבר מדוע הוגשה בשלב כה מאוחר. כאמור הבקשה הוגשה ללא הנמקה. דא עקא, לפי תקנה 120(ב) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984, אין ליתן צו כאמור, אלא אם בית המשפט "היה סבור שיש צורך בכך כדי לאפשר דיון הוגן או כדי לחסוך בהוצאות". בהעדר הנמקה לבקשה אין להיעתר לה. לא זו אף זו: בסיכומי המבקשים נאמר בסעיף 31.2: "נסיבות התובענה אינן מעוררות כל שאלה עובדתית, אלא אך ורק שאלה משפטית המשותפת לכלל הקבוצה...בתובענה הייצוגית מתבקש בית המשפט הנכבד, לדון בשאלה משפטית אחת ויחידה, שאלת ערך הפדיון לו זכאים בעלי המניות". ובסעיף 43 לסיכומיהם נאמר: "...בעניין דנא, החזקה במניות מהווה את 'העילה בשלמותה'". לשון אחר, לא נתחוור לבית המשפט מדוע היה צורך בגלוי, שעל פניו נראה שבחלקו לפחות הינו מכביד. 46. ברע"א 4556/94, שם, עמ' 787, נאמר: "הליך האישור (של תובענה ייצוגית - מ' ר') צריך להיות רציני ויעיל. אסור לו, להליך זה, להוות גורם המצנן תובעים ראויים מלהגיש תובענה ייצוגית. עם זאת ראוי לו להיות גורם השולל מתובעים בלתי ראויים את המשך התביעה הייצוגית. לפיכך, גילוי בשלב הראשון חשוב הוא. יש בו כדי לסייע לבית המשפט להכריע אם לאשר תובענה כייצוגית. עם זאת, שימוש לא מבוקר בו עלול לגרום נזק רב. כן יש לזכור, כי אין זהות בין גילוי לצורכי הליך האישור לבין גילוי לצורכי המשפט גופו. גילוי הדרוש לצורכי המשפט גופו אך אשר אין בו כדי להשפיע על אישורה של התובענה כייצוגית - אין לאפשרו בשלב האישור". כפי שהראיתי, אין בבקשה התייחסות להפרדה זו ואין יודע האם הגלוי דרוש לצורכי הבקשה או לצורכי התביעה גופה. להבחנה זו יש חשיבות, כי בעל דין אינו זכאי לקבל גילוי מסמכים על מנת שישקול אם יש מקום להגשת תביעה על-ידו. להבדיל ממקרה זה, כאשר קיימת בקשה לאישור תובענה כתובענה ייצוגית, על מבקש האישור לשכנע את בית המשפט כי יש סיכוי סביר להצלחת תביעתו ושכנוע זה כולל גם התייחסות למסמכים ספציפיים המצויים בידי בעל הדין שכנגד (ת"א (י-ם) 2376/00, שם, פסקאות 15-16 להחלטה; ת"א (ת"א) 1601/01, בש"א 16712/01 קונסט נ' טבע תעשיות פרמבצטיות בע"מ, טרם פורסם; ת"א (ת"א) 1118/99, בש"א 36381/99 יינון נ' כץ, דינים מחוזי לב(8) 666, שבו נוקט השופט מודריק מבחן משולש רחב יותר). לא התעלמתי מהחלטות סותרות (ראו, למשל, ת"א (ת"א) 1064/97 חברת השקעות דיסקונט נ' דרין, לוטן ורז, שם, עמ' 563-2, 569-2 - 570-2), אך נראה לי שהאיזון הדרוש, כפי שנאמר ברע"א 4556/94, שם, מצדיק, בנסיבות מסוימות, ולאחר קיום תנאים מוקדמים מתן צו גילוי מיוחד. במקרה שלפני, זולת בקשה סתמית, אין הנמקה לבקשה ומדוע הוגשה באחור כה רב. לא זו אף זו: ציון סוג של מסמכים בבקשה, אינו בקשה לגילוי מיוחד של מסמכים, מפני שיש לנקוב בבקשה גילוי של מסמך מסוים ולא סוגי מסמכים. בבקשה פורטו חלק מהמסמכים, שגילוים נדרש, על דרך של הכללה (זוסמן, שם, עמ' 437, סעיף 353). הגה בעצמך, אם היה למבקשים קושי לבסס את בקשתם מלכתחילה, הם היו טורחים להגיש בקשה לגילוי מסמכים. אם הם בחרו לילך בדרך אחרת, הרי שהעריכו שדרכם סוגה בשושנים, ואין להם קושי, מהחומר שאספו, לבסס את בקשתם. ייתכן, והגלוי המבוקש מקומו ושעתו בדיון בתביעה גופה, אך לא הרי זה כהרי זה, כי השיקולים אם לתת צו לגילוי מסמכים, שונים במקרה של בקשה לאישור התובענה כתובענה ייצוגית מהמקרה שבעל דין צלח מכשול זה ועל הפרק עומדת התביעה עצמה. סילוק הבקשה לאישור תובענה ייצוגית על הסף 47. על-פי הפסיקה אין לסלק בקשה לאישור תובענה ייצוגית על הסף אלא במקרים חריגים וקיצוניים, בהם ברור על פני הדברים שאין בבקשה ולא כלום (רע"א 8332/96, 8377/96, 8268/96 שמש נגד רייכרט, פ"ד נה(5) 276, 290). בדרך כלל אין מקום לדון בנפרד בסילוק התובענה על הסף והבקשה תידון ותיבדק במסגרת בדיקת התקיימותם של התנאים המקדמיים לאישור התובענה הייצוגית. חובת הפירוט בתצהיר 48. לתצהיר התומך בבקשה לאישור תובענה כתובענה ייצוגית חשיבות ממעלה ראשונה. ההנחה היא כי, "בתובענה הייצוגית התהפכו היוצרות. אין לאיש זכות להגיש תובענה כזו, אלא עליו לקבל רשות מבית המשפט לעשות כן. את הרשות עליו לבקש על ידי בקשה בדרך המרצה (תקנה 2 לתקנות ניירות ערך (סדרי דין לעניין תובענה ייצוגית), התשנ"ב-1991). בקשה כזו צריכה - על פי תקנות סדר הדין האזרחי - להיתמך בתצהיר והעובדות שבתצהיר ובחקירה עליו משמשות תשתית לבית המשפט בקבלת החלטתו" (ע"א 2967/95 מגן וקשת בע"מ נ' טמפו תעשיות בירה בע"מ, פ"ד נא(2) 312, 328). בת"א (ת"א) 1538/93, המ' 12468/93 אבן נ' אבנר נפט וגז בע"מ, דינים מחוזי כרך כו(7) 141, פסקה 11 לפסק דינו של הנשיא וינוגרד נאמר: "לתצהיר התומך בבקשה לאישור תובענה כתובענה ייצוגית משמעות רבה. מתצהיר זה לומד בית המשפט, עת נחקר כל מבקש על תצהירו, האם המבקש מתאים להיות מייצג פוטנציאלי של ציבור משקיעים בתובענה המוצעת על ידו. מאחר ותובענה ייצוגית יוצרת מעשה בית דין כלפי כל הקבוצה המיוצגת, על בית המשפט להשתכנע לגבי כל תובע ייצוגי פוטנציאלי בנפרד, כי תובע שכזה יהיה תובע הולם. לפיכך, הגשת תצהיר הכולל אך ורק את פירוט אחזקותיו של מבקש בנייר ערך מסוים, אין בה כדי לתמוך כדין בבקשה לאישור תובענה כתובענה ייצוגית. שכן, לא ניתן ללמוד ממנו דבר על התאמתו של אותו מחזיק לשמש כתובע ייצוגי". (ראו גם ת"א (י-ם) 1279/96 גבעון נ' המרכז הרפואי שערי צדק, דינים מחוזי , כרך לב(1) 711). בת"א (ת"א) 1147/96 גולדפדן נ' כלל - חברה לביטוח בע"מ, פורסם בספרם של רז ולוטן, שם, עמ' 1007-2) פירטה השופטת גרסטל את הנתונים שיש לכלול בתצהיר הניתן בתמיכה לבקשה לאישור תובענה ייצוגית, לאמור : "א. פירוט עילת התביעה שלו כלפי כל אחד מהנתבעים וכן פירוט הנזק הנטען וכיצד חושב; ב. פירוט עילת התביעה של כל המיוצגים על ידו כלפי כל הנתבעים; ג. הגדרת קבוצת המיוצגים ופירוט המכנה המשותף שלהם (העובדתי והמשפטי) אשר מצדיק הכללתם כקבוצה; ד. מדוע מאמין המבקש כי ראוי לאפשר לו לייצג את כל הקבוצה הנטענת ועל-ידי כך להכפיף המיוצגים על-ידיו למעשה בית דין. במסגרת זו עליו להראות כושרו לייצג. דרישות אלו נובעות, לדעתי, באופן טבעי מהחשיבות ומההשלכות מרחיקות הלכת שיש לאישור בקשה לתובענה ייצוגית. חשיבותו של התצהיר בבקשה לאשור תובענה ייצוגית, גדולה כפל כפליים". התצהיר שבו אמורות להיכלל כל הטענות העובדתיות הרלבנטיות, אמור לשכנע את בית המשפט "במידת הסבירות הראויה", כי המבקשים יזכו בתביעה לא רק עבור עצמם, אלא עבור כל הקבוצה שהם חפצים לייצג וכי הם מלאו את כל התנאים המוקדמים לאישור התובענה הייצוגית (ע"א 2967/95 מגן וקשת בע"מ נ' טמפו תעשיות בירה בע"מ, פ"ד נא(2) 312, 329). אין לקבל תצהיר סתמי וכוללני. לא רק שפרטים אלה חסרים, אלא שגם עילת הקיפוח לא נטענה כדבעי, לא בתצהיר ולא בכתב התביעה (רע"א 6164/99 סודה קלאב בע"מ נ' רמות, פ"ד נה(1) 412, 417). העולה מהמקובץ, כי לתצהיר יש חשיבות רבה ומטרתו לאפשר לבית המשפט לסנן תביעות שאינן ראויות להגשה כתובענות ייצוגיות. הפסיקה הציבה רף גבוה יותר של דרישות ממי שמבקש לייצג קבוצה של אנשים בתובענה ייצוגית. הדרישה לרף גבוה יותר ככרטיס כניסה לבית המשפט, מייצגת את האיזון הדרוש בין הפוטנציאל החיובי הטמון בהגשת תובענה ייצוגית, שמאפשר לתובע יחיד להתגבר על בעיית תת האכיפה, שכן מדובר בנזק שהוא קטן יחסית לכל יחיד ויחיד מהקבוצה ואינו מצדיק הגשת תביעה נפרדת על ידי כל אחד מיחידי הקבוצה לבין הסכנות הטמונות בתביעות סרק או תביעות המוגשות ממניעים פסולים (רע"א 4556/94 טצת נ' זילברשץ, פ"ד מט(5) 774, 784-785; רע"א 8332/96 שמש נ' רייכרט, שם, עמ' 288 ; רע"א 6567/97 בזק - החברה הישראלית לתקשורת בע"מ נ' עיזבון גת, פ"ד נב(2) 713, 720). 49. גם בתי המשפט בארה"ב דרשו כי הבקשה לאישור תובענה ייצוגית תיתמך בתצהיר, המפרט את העובדות העומדות ביסודה ומוכיח את התקיימות התנאים המוקדמים לאישורה: “...plaintiffs mere conclusory allegation that they will fairly and adequately represent the interests of the class is somewhat insufficient, without some supporting affidavit evidencing councils experience in complex class securities litigation or even some evidence indicating that plaintiffs are financially capable to bear the cost of sending individual notice to absent members of the class”. (Blumenthal v. Great American Mortgage Investors, 74 F.R.D. 508, 513 (1976) 50. טענת המבקשים היא, שעל המדוכה עומדת שאלה פשוטה - שאלת ערך הפדיון של המניות ולפיכך, האמור בתצהירים, בצרוף היותם בעלי המניות, מהווה תשתית ראויה. מעיון בתצהירי המבקשים עולה כי תצהיריהם לוקים בחסר. אמנם התצהירים מציגים את הקבוצות השונות המיוצגות ומצביעים על הזיקה הקניינית למניות החברה, אך בחלק מהתצהירים נעדרת התייחסות לעילת התביעה וכלל האנשים המיוצגים על ידי מי מהמבקשים. יתרה מזו, וזה העיקר, המבקשים לא טרחו לפרט ולנמק באופן מפורש, למעט הצגת עיסוקיהם והמניות שברשותם, מדוע הם מאמינים כי ראוי לאפשר להם לייצג את כל הקבוצה הנטענת ולהכפיפה למעשה בית דין. גם אין מאומה באשר לשאלה כיצד יש להעריך את שווי המניות שבידי המבקשים ומדוע הדרך שנטען לה בסיכומי באי כוחם היא הדרך הראויה. ולבסוף, נפקד מהתצהירים המענה לשאלה האם אין ניגוד אינטרסים בין הקבוצות השונות - עובדי המדינה וגמלאיה (על רמת הפירוט הנדרש, ראו גם רע"א 8268/96 , שם, עמ' 294). 51. יש להדגיש כי במקרה דנן לא תועיל הפנייה לבקשת אישור התובענה הייצוגית על מנת להשלים את הפרטים החסרים. כידוע, כלל הוא בסדר הדין האזרחי שאין לערוך תצהיר על ידי אזכור והפניה אל מסמך אחר. תצהיר כזה ייחשב לפסול ולא יתקבל (י' זוסמן, שם, עמ' 717). מכל מקום, גם הפניה כזו חסרה בתצהירים. ולבסוף, לא ניתן לעורר בשלב הסיכומים טענות עובדתיות שזכרן לא בא בתצהירים. 52. די בהעדר פירוט מספיק בתצהירים על מנת לדחות את הבקשה לאישור התובענה כתובענה ייצוגית (ת"א (ת"א) 1147/96 , 12532/96 גולדפדן נ' כלל - חברה לביטוח בע"מ, שם, עמ' 1012-2). לכאורה, ניתן היה לתקן "פגם" זה ע"י תיקון התצהיר (זוסמן, שם, עמ' 714), ברם בקשה מעין זו לא הוגשה ועל כן לא נותר אלא לדחות את התובענה. תנאים להגשת תובענה ייצוגית לפי חוק החברות 53. מאחר ועניין לנו בתובענה ייצוגית שמקורה בניירות ערך, יש לבחון אם התקיימו התנאים לפי חוק החברות, שהוא הבסיס לתובענה. התנאים לאישורה של תובענה ייצוגית בחוק החברות נקבעו בסעיפים 207 ו- 210 לחוק. להלן הוראות החוק כלשונן : בסעיף 207 לחוק החברות מוגדרת "תובענה ייצוגית" כדלקמן: "(א) בסימן זה, 'זיקה' - בעלות, החזקה, רכישה או מכירה. (ב) מי שלו עילת תביעה על פי כל דין הנובעת מזיקה לנייר ערך, רשאי לתבוע באישור בית המשפט כאמור בסעיף 210, בשם הקבוצה שלכל אחד מן הנמנים עמה עילת תביעה הנובעת מאותה זיקה לנייר ערך". סעיף 210 לחוק החברות דן בתנאים לאישור התובענה על-ידי בית המשפט: "(א) בית המשפט רשאי לאשר תובענה ייצוגית אם מצא כי, לכאורה, נתקיימו כל התנאים האלה: (1) נתקיימו יסודות העילה, ומקום שיסוד מיסודות העילה הוא נזק, די בכך שהתובע הראה לכאורה, לעניין הנזק, את נזקו הוא; (2) שאלות מהותיות של עובדה ומשפט המשותפות לכלל חברי הקבוצה יוכרעו בתובענה; (3) התובענה הייצוגית היא הדרך המתאימה ביותר להכרעה במחלוקת בנסיבות העניין, בשים לב, בין השאר, לגודלה של הקבוצה; (4) עניינם של כל חברי הקבוצה ייוצג וינוהל בדרך הולמת בידי התובע; הנתבע לא רשאי לערער או לבקש לערער על החלטה בעניין זה. (ב) בית המשפט לא יאשר את התובענה הייצוגית אם מצא כי התובענה הוגשה בחוסר תום לב". בענייננו אין מחלוקת שלמבקשים יש זיקה לנייר ערך. המחלוקת נטושה בין הצדדים בעיקר בשאלות שידונו בסמוך. שאלות מהותיות של עובדה ומשפט משותפות לחברי הקבוצה 54. לטענת החברה יש לקבוע כי התביעה אינה נובעת מאותה זיקה לנייר ערך, כנדרש בסעיף 207(ב) לחוק החברות, וזאת מהטעם שעניין לנו במניות בנות ערכים נקובים שונים אשר הונפקו במועדים שונים. טענה אחרונה זו אין לקבל. אמנם ערכם הנקוב של ניירות הערך הנו שונה, אך לצורך ענייננו מה שחשוב הוא שהזיקה זהה ולא שווי נייר הערך או מועד הוצאתו. אין מקום לזהות מוחלטת של השאלות העובדתיות והמשפטיות. אמנם צריך שהשאלות יהיו משותפות לכל חברי הקבוצה, אך אם יש שאלות טפלות, שאינן משותפות לכל חברי הקבוצה, אין בכך לפסול את התובענה כתובענה ייצוגית (י' גרוס, חוק החברות החדש, מהדורה שניה (2000), עמ' 234). כפי שגם נאמר ברע"א 8332/96, שם, עמ' 296 : "אין לפרש את הדרישה לקיומן של שאלות של עובדה ומשפט המשותפות לקבוצה כדרישה לזהות מלאה בכל השאלות הטעונות הכרעה לגבי כל קבוצת התובעים. דרישה של זהות מוחלטת בכל השאלות הטעונות הכרעה, עובדתיות כמשפטיות, תסכל את תכלית התובענה הייצוגית ותהפוך את השימוש בה למשימה בלתי אפשרית. לפיכך יש לאמץ גישה ולפיה די בכך שהשאלות העיקריות, העומדות במוקד הדיון, תהיינה משותפות לחברי הקבוצה. ואין נפקא מנה אם מתקיים שוני בשאלה משנית זו או אחרת". (ראו גם רע"א 4556/94 טצת נ' זילברשץ, פ"ד מט(5) 774 , 788). נסיבות הרכישה וההחזקה במניות אינן מעוררות שאלה עובדתית. קיימת שאלה משותפת לכלל חברי הקבוצה. כל חברי הקבוצה רכשו מניותיהם בהיותם עובדי מדינה ולכן יש להם זיקה זהה. לגבי כולם יש להכריע בשאלת ערך הפדיון לו הם זכאים. ייצוג הולם 55. אמנם, נטיית הפסיקה הנה שלא להחמיר עם התובע בכל הנוגע לדרישת ה"ייצוג ההולם". כך, למשל, נקבע ברע"א 8332/96, שם, עמ' 301-303, כי- "בחינת זהותו וכשירותו של התובע הייצוגי צריכה להיעשות בהקשר לתכלית התובענה הייצוגית בניירות ערך. תכלית זו היא לאפשר הגשת תובענה ייצוגית על-ידי אדם מן הישוב שהשקיע כספו בניירות ערך ונגרמו לו נזקים. חוק ניירות ערך נועד להגן על המשקיע הסביר. משקיע זה אינו בהכרח איש כלכלה מובהק המתמצא בנבכי דיני ניירות הערך. אין הוא צריך להיות מלומד, ידען, או מתוחכם, ככל שהדבר נוגע לשוק ניירות הערך. עליו להיות בעל אינטרס אמיתי ולא מדומה בתובענה שהוא מגיש ועליו להיות מסוגל לנהל אותה באמצעות עורכי דין שידריכוהו בפן המקצועי של התובענה וינהלו אותה עבורו ועבור הקבוצה. אין כל פסול בכך שעורכי הדין - ולא התובע עצמו - הם המומחים המכלכלים את צעדיהם בתובענה, ובלבד שהתובע עצמו איננו פיקטיבי ויש לו עניין ממשי בתביעה והבנה כשלהי של מסגרתה..הייתי מרחיקה לכת באומרי, כי גם אם אין לתובע הייצוגי אינטרס כלכלי של ממש בתביעה, כגון שנזקו הוא זניח, די בכך שתובע ייצוגי - עורך דין , כלכלן וכיו"ב - יגיש תביעה בשמו ובשם כל הרבים הנפגעים. גישה מקלה זו נועדה למנוע מהגוף הפוגע את ניצול כוחו ועוצמתו לשם עשיית עושר על חשבון הציבור ופרטיו. זוהי הנטייה המסתמנת כיום בארה"ב". במקרה דנן העדרו של ייצוג הולם הנו בולט לעין בעיקר בשל ניגוד האינטרסים בין חברי הקבוצה המיוצגת. יש לציין כי אמנם נהוג לבחון העדרו של ניגוד עניינים במסגרת הדרישה ש"התביעה הוגשה בתום לב", אך קיימת גם הגישה כי משכנה הנאות של סוגיית ניגודי האינטרסים הוא דווקא תחת כנפי דרישת הולמות הייצוג (ג' לוטן וא' רז, שם, עמ' 132-133; Mularkey v. Holsum Bakery , Inc., 120 F.R.D. 118 , 121 (1988)). ניגוד אינטרסים בין חברי הקבוצה 56. הדרישה לייצוג הולם והעדר ניגוד אינטרסים בין חברי הקבוצה נובעת מאופייה של התובענה הייצוגית שהנה הסדר שיש בו משום "סטייה מההליך השיפוטי האדברסרי וחריגה מכללי המשפט המקובלים בדיני החוזים ובדיני השליחות. כך, לדוגמא, יכול היחיד, שכלל לא ידע על ההליך, למצוא עצמו מיוצג במסגרתו וכבול לתוצאותיו" וזאת מבלי ש"היה לו יומו" בבית המשפט (רע"א 8332/96, שם, עמ' 289; ראו גם ת"א (ת"א) 117/92 המ' 138/92 948/92, זת חברה ליעוץ בע"מ נ' טבע תעשיות פרמצבטיות, פ”מ תשנ"ו (2) 183, 195; לוטן ורז, שם, עמ' 176). 57. גם לפי הפסיקה האמריקאית חל איסור על ניגוד עניינים בין חברי הקבוצה. עם זאת יש חילוקי דעות באשר למידת הזהות אשר צריכה להתקיים בין עניינו של התובע לבין ענייניהם של חברי הקבוצה (ג' לוטן וא' רז, שם, עמ' 179-180). ישנן החלטות של בתי משפט בארה"ב, שבהן נדרשה זהות עניינים מלאה, ונקבע כי אף פוטנציאל לניגוד ענייניים יביא לפסילתו של התובע כמייצג. ב - Phillips v. Klassen 502 F. 2d 362, 366 (1974) נאמר: “Class members whose interests are antagonistic in fact to, or even ‘potentially conflicting’ with, the interests of the ostensibly representative parties cannot be bound, consistent with the requirements of due process to an adjudication taken in their name... Where courts discern that the interests of the named plaintiffs are in significant part antagonistic to those of the class he purports to represent, they decline to entertain the action as a class action”. ראו גם (Troup v. McCart, 238 F. 2d 289 , 294 (1956, שבו נאמר: “Plaintiff's interest must not, therefore, be antagonistic to, but must be wholly compatible with, those whom he would represent”. בצד גישה זו, קיימת בבתי המשפט בארצות הברית, גישה שהיתה מוכנה להכיר בתובענה כייצוגית, גם אם יש בה מידה כלשהי של ניגוד עניינים, כשבית המשפט מדגיש כי באותו מקרה ניגוד העניינים אינו כה מכריע, עד שימנע ייצוג הולם, או שננקטו צעדים למניעת התממשותו של ניגוד עניינים אפשרי על מהלך התביעה ועל תוצאותיה ( ג' לוטן , א' רז , שם, עמ' 179-180). ב- Mularkey v. Holsum Bakery , Inc., 120 F.R.D. 118, 121 (1988), נטען כנגד חב' הולסם שהיא יצרה מונופול. בית המשפט קבע כי על מנת שהתובעים המייצגים, שהנם מפיצים לשעבר של החברה, יוכלו לתבוע גם בשם מפיצים עכשוויים של החברה, עליהם לצרף תובע שהנו מפיץ עכשווי, בשל החשש מפני ניגוד אינטרסים, מאחר והראשונים אינם עוד מפיצים של החברה, ועל כן אינם מעונינים בטובתה, להבדיל מהאחרונים. 58. נראה לי, שיש לאמץ את המבחן הצר יותר ולמנוע תובע מלייצג קבוצה, כאשר קיים ניגוד עניינים פוטנציאלי וזאת לאור נקודת האיזון שאותה הזכרתי, באשר לסיכויים ולסיכונים הכרוכים בהגשת תובענה ייצוגית. מכל מקום, בענייננו, ניגוד האינטרסים הנו מהותי, ועל כן די בו, כדי לשמש טעם לדחיית הבקשה. ניגוד האינטרסים בא לידי ביטוי בשני אופנים: ראשית, נראה כי פדיון כל המניות בערך זהה, מבלי להתחשב בערך הנקוב ובמועד הרכישה, יוצר מיניה וביה ניגוד אינטרסים בין יחידי הקבוצה. זהו ניגוד עניינים הנוגע למועד רכישת מנית הפדיון, וזאת בהתחשב בסיווגה של מניה זו, כפי שיובהר להלן. גם קשה להאמין שכל חברי הקבוצה יסכימו לפדיון בערך שווה. יהיו מי שיסברו כי הקביעה שבעל מניה שהשקיע סכום כסף קטן יותר ובמשך זמן קצר יותר יקבל ערך זהה למי שהשקיע את כספו שנים קודם לכן, בסכום גבוה יותר, הינה מקפחת. ואכן, י' כהן, בספרו דיני חברות, (1988) עמ' 342, אומר שאם מסמכי היסוד אינם קובעים מאומה באשר לזכויות הצמודות למניה, יחול כלל השוויון, שלפיו תחשב כל מניה כנושאת באותן זכויות הצמודות למניות האחרות של החברה, בתנאי שהן בנות ערכים קבועים (ראו גם סעיף 47 לפקודת החברות). לא כן בענייננו, שבו המניות הונפקו בערכים שונים. אך גם אם נניח כי אין בקביעת ערך זהה משום קיפוח או פוטנציאל לניגוד עניינים מאחר וחזקה על בעלי המניות כי לא יטענו לשווי מוצמד על מנת לשמור על השוויון ביניהם, הרי שאין להתעלם מניגוד העניינים מהסוג השני, דהיינו, ניגוד האינטרסים בין שתי קבוצות: גמלאי המדינה ועובדיה. ניגוד העניינים נובע מכך, שאם דרישות המבקשים יתממשו ונכסי החברה ימכרו, כדי שניתן יהיה לפדות את מניות הגמלאים של שירות המדינה, עלולה איתנותה של החברה להיפגע : (א) קיים חשש כי פדיון המניות בערכן הכלכלי-נכסי, או לחלופין, בתוספת ריבית והצמדה ריאליים, יביא לחלוקה אסורה. לא זו בלבד אלא קיים גם חשש להתמוטטותה של החברה, כדברי מזכיר החברה, פלטיאל סירוטקין בתצהירו בעמ' 10, סעיף 7.1: "אם התביעה תתקבל, הרי שלפי חוות הדעת החדשה של המבקשים, שווי החברה מסתכם לסך של 155 מיליוני ₪, מתוך זה הם תובעים לעצמם וליתר בעלי מניות הפדיון בקרב עובדי המדינה בעבר או בהווה סכום של כ-90 מיליוני ₪". די בדברים אלה כדי להעיד על הסכנה לאיתנותה של החברה, אם סכומים אלה יועברו לבעלי מניות הפדיון. (ב) מימוש נכסי החברה עלול גם לחייבה במסים שונים: במס שבח בהתקיים התנאים בסעיף 61(ב) לחוק מיסוי מקרקעין (שבח, מכירה ורכישה), תשכ"ג-1963 , ויתכן אף במס רווחי הון (ד' גליקסברג, מיסוי מוסדות ללא כוונת רווח (תשנ"ו-1995), עמ' 371 ואילך). גם מעמדה כמלכ"ר עלול להיפגע, בהנחה שהחברה הנה מלכ"ר. (ג) חששה של החברה שאם תיאלץ לממש את נכסיה על מנת לפדות את מניותיה תחדל המדינה להזרים כספים לקופתה והיא תיהפך לנחל אכזב, הנו יותר ממתקבל על הדעת. כידוע, אוצר המדינה אינו מקור בלתי-נדלה לקבלת כספים. על כל הוצאה של המדינה קיים פיקוח וחובת דיווח (ראו סעיפים 22 ו-49 לחוק יסודות התקציב, התשמ"ה-1985, הדנים באופן תקצוב תאגיד הממומן על-ידי המדינה וחובת שר האוצר לתת דין וחשבון לכנסת). אם פדיון המניות ייעשה מנכסי החברה, בהעדר רווחים, לא ייוותר ממנה דבר זולת הכספים המוזרמים לה מהמדינה. כידוע, החברה הוקמה במשותף על-ידי הסתדרות העובדים והממשלה. למרות זאת, כ-93% מסך הכספים שהושקעו בחברה מאז ייסודה הושקעו על-ידי המדינה. לא מן הנמנע, כי המדינה לא תמשיך בהזרמת כספים לחברה, על מנת להעשיר את המבקשים על חשבון משלם המסים. אך גם אם טעיתי בהערכתי זו, בדבר כוונות המדינה, די, לדעתי, בטעמים האחרים, כדי לגרום לחשש מפני התמוטטות החברה. 59. אסור היה למבקשים להגניב לסיכומיהם את דבריו של מרדכי מרוז, סגן בכיר לחשב הכללי במשרד האוצר, שנאמרו בועדה לביקורת המדינה, בישיבה מיום 29.7.98 (בעמ' 3, נספח ב' לסיכומי התגובה של המבקשים). הפסיקה מתייחסת בחומרה להגנבת ראיות בדרך זו (ע"א 4481/90 אהרן נ' פרץ בן גיאת חברה להנדסה ובניין בע"מ, פ"ד מז(3) 427, 439; ע"א 226/87 זועבי נ' ניקולא, פ"ד מג(1) 714, 719). אך גם אם אתעלם מ"חטא" זה, ואתייחס לדברים שאמר מרדכי מרוז, שמהם עולה, כי טענת החברה בדבר דרישה צפויה של המדינה לפירעון מניותיה אין לה על מה שתסמוך - דין טענת המבקשים להידחות. על מנת שהתחייבות של הרשות תוכר כהבטחה מנהלית, עליה להינתן על ידי בעל סמכות המוסמך לתיתה, מתוך כוונה שיהא לה תוקף משפטי מחייב וכך הובנה על ידי מי שניתנה לו, כשהיא מפורטת די הצורך ובת ביצוע (ע"א 6791/93 עיריית רמת גן נ' קרשין, פ"ד נ(5) 478, 483). קשה לבנות על הדברים הסתמיים של מרדכי מרוז המסתכמים במשפט הבא: "המדינה כמדינה וויתרה על אותו הון שרשום על שמה". כאשר נשאל העד על-ידי ח"כ י' כ"ץ, אז יו"ר הוועדה לביקורת המדינה, מה טיב מערכת היחסים מבחינת ההון של החברה בין המדינה לבין הסתדרות עובדי המדינה והאם יש להניח שמערכת היחסים לא תשתנה אם ייפדו מניות עובדי המדינה שפרשו לגמלאות, מעבר לערך הנומינלי, ענה מרדכי מרוז: "אף על פי שאני לא מוסמך לקבוע את זה, לדעתי זה מקובל עלינו". ספק רב בעיני אם ניתן לראות בדברים שאמר מרדכי מרוז הבטחה מינהלית. איננו יודעים אם הוא מוסמך לחייב את המדינה, הדברים לא נאמרו מתוך כוונה שיהיה להם תוקף משפטי ועובדי המדינה לא קיבלו אמירה זו כהבטחה, משום שלמרדכי מרוז אין יכולת למלא אחריה (בג"ץ 135/75 סאי-טקס בע"מ נ' שר המסחר והתעשיה, פ"ד ל(1) 673, 676; בג"ץ 594/78 אומן נ' שר התעשייה, המסחר והתיירות, פ"ד לב(3) 469, 474; ראו גם שלו, חוזים ומכרזים של הרשות הצבורית, עמ' 120-123). גם אין טענה בסיכומי המבקשים שהתמלאו התנאים הנדרשים לביסוס הטענה של הבטחה מינהלית (ראו עמ' 6 לסיכומי התגובה של המבקשים) יתרה מזו, גם אם בענייננו מדובר בהבטחה מנהלית, הרי שיש לזכור כי הרשות רשאית לחזור בה מהבטחתה אם לאחר שניתנה חל שינוי בנסיבות ובלבד שתשכנע את בית המשפט שקיום הבטחתה, על רקע הנסיבות החדשות, שוב אינו מוצדק ואינו מתיישב עם מילוי חובותיה כלפי כלל הציבור (בג"צ 4383/91 שפקמן נ' עיריית הרצליה, פ"ד מו(1) 447,455; שלו, שם, עמ' 123-124). במקרה דנן, שעה שמרדכי מרוז ציין כי המדינה "ויתרה על אותו הון שרשום על שמה", דנה הוועדה במספר מוגבל של פניות מקרב עובדי המדינה, 400 במספר, ועל פדיון מספר מצומצם של מניות. לא כן בתובענה זו בה, כנטען, מדובר בכ- 50,000 איש, כאשר איתנותה של החברה עומדת בספק. לשון אחר, יתכן שלאור השינוי בנסיבות תחזור בה הרשות מהבטחתה מתוך מחשבה כי אין זה מן הראוי שכספי משלם המסים יוזרמו לקופת המשיבה רק כדי להעשיר את המבקשים. 60. במצב דברים זה, קיים ניגוד אינטרסים מהותי בין הגמלאים, שהנאתם משירותי החברה הנה מועטה אם בכלל, ועל כן אין הם מעמידים לנגד עיניהם את טובתה, לבין עובדי המדינה שעודם נהנים ותלויים בשירותיה, ועל כן אינם מעונינים בהתמוטטותה. יש לציין כי העובדה שחלק מהמבקשים הנם עובדי מדינה, אין בה כדי להעיד על העדר ניגוד אינטרסים מאחר והם רק בודדים בקרב חברי הקבוצה. תפקידו של בית המשפט להבטיח כי ענייניהם של החברים שאינם משתתפים בהליך מיוצגים כיאות, וכי מעשה בית דין יחול עליהם רק אם היה להם ייצוג הולם. לא כן במקרה דנן, בו ניגוד האינטרסים יורד לשורש העניין. 61. לבסוף, יש לדחות גם את טענת המבקשים כי מדיניות החברה היא המפלה לאור יחסה השונה כלפי עובדי המדינה וגמלאיה המחזיקים במניות החברה ונהנים "רק" מהפרשי הצמדה, לעומת עובדי המדינה וגמלאיה אשר שלמו בעבור המניות, אך החברה לא הנפיקה להם מניות ולפיכך הם נהנים מהפרשי הצמדה וריבית. התשובה לכך היא בשניים: ראשית, אין בטענה זו כדי להעלות או להוריד לעניין הולמות הייצוג והעדר ניגוד האינטרסים. שנית, אין דין עובדי המדינה וגמלאיה המחזיקים במניות כדין עובדי המדינה וגמלאיה שהנם בעלי חוב של המדינה. לאור האמור, יש לדחות את טענת המבקשים בדבר הולמות הייצוג. תום לב בהגשת התובענה 62. המחוקק הישראלי הוסיף תנאי להגשת תביעה ייצוגית, שאיננו מצוי בדין האנגלי או האמריקני, והוא ש"התובענה הוגשה בתום לב" (ת"א (ת"א) 117/92 המ' 38/92, שם, עמ' 195; ג' לוטן וא' רז, שם, עמ' 129). יתכן שלא היה צורך לצרף תנאי זה, כי תום לב חל על כל המערכת המשפטית (רע"א 6339/97 רוקר נ' סלומון, פ"ד נה(1) 199, 275-276; ע"א 7824/95 תשובה נ' בר נתן, פ"ד נה(1) 289, 303). מדובר בתנאי רחב, שיש לפרשו לפי הקשר הדברים (בג"ץ 59/80 שירותי תחבורה ציבוריים באר שבע נ' בית הדין הארצי לעבודה בירושלים, פ"ד לה(1) 828, 834; רע"א 6339/97 רוקר נ' סלומון, שם, עמ' 272). בהקשר הדברים שלנו, תביעה שהוגשה מתוך מניעים פסולים, תחשב כתביעה שהוגשה שלא בתום לב (רע"א 4556/94 טצת נ' זילברשץ, פ"ד מט(5) 774, 788). מכאן עולה, שדרישת תום הלב מכוונת להגן על הנתבע, אך גם להגן על חברי הקבוצה, שאותה רוצה המבקש לייצג. מטרת הדרישה לקיום תום לב היא גם כדי לסלק תביעות סרק. אף דבר זה משליך על היקף גילוי העובדות על ידי המבקשים (ראו קביעה דומה בת"א (ת"א) 117/92 המ' 138/92, שם, עמ' 196-197). בת"א (ת"א) 417/94, המ' 11345/94, טיבון ויל אחזקות בע"מ נ' דיצר, לוטן ורז, שם, עמ' 189-2, 193-2 - 194-2, קבע השופט טלגם כי הוכחת תום הלב מוטלת על המבקש, רק אם הובאה בפני בית המשפט תשתית ראייתית-לכאורית הפוגמת בתום לבו: "כדי לחייב את המבקש לשכנע בתום לבו, צריך קודם להעמיד תשתית ראייתית כלשהי, ולו לכאורית, שהמבקש אינו נוהג בתום לב או שהוא פעל בעניינים דומים כשיטה, או להצביע על כתם כלשהו הפוסל אותו לכאורה מלהיות מוחזק תם לב...דרישה שונה יש להעמיד כלפי חובת השכנוע בדבר...(קיום התנאים המוקדמים האחרים - מ' ר') ...בעניינים אלה אין צורך בתשתית לכאורה כדי לחייב את המבקש בנטל השכנוע - אבל תום לב אין לו שיעור, ואין אדם יכול לשכנע בתום ליבו באופן סתמי - אבל יכול הוא להזים טענה שהואשם בה, אם יש למאשימו ראיה כלשהי או שהמאשים מוכן לתמוך האשמותיו בתצהיר שייחקר עליו". 63. במקרה דנן, הצליחה החברה להניח תשתית ראייתית-לכאורית נגד תום לב המבקשים. כתבי הטענות של המבקשים דלים במידע, והתחושה המתעוררת מקריאתם היא כי המבקשים אינם מציגים את התמונה המלאה. כידוע, חובה על בעל דין להפעיל את כוחותיו המשפטים-דיוניים "בדרך מקובלת ובתום לב" בבר"ע 305/80 שילה נ' רצקובסקי פ"ד לה(3) 449 , 461-462 נאמר: "המבחן הראוי (לבדיקת תום לבו של בעל דין - מ' ר') הוא זה, הלוקח בחשבון את נסיבותיו המיוחדות של המקרה, אך מעביר נסיבות אלה בכור ההיתוך של ההתנהגות ההגונה והסבירה. במסגרת זו יש לדרוש, כי בעלי דין לא יהיו זאבים זה לזה, אם כי אין לדרוש, שיהיו מלאכים זה לזה. יש לעמוד על כך כי יתנהגו זה כלפי זה כבני אדם הגונים וסבירים. אי-קיומה של חובה זו עשוי להביא, בנסיבות מתאימות, לכך כי הפעולה המשפטית לא תשתכלל" (ראו גם רע"א 8113/00 שפר נ' תרבות לעם (1995) בע"מ , פ"ד נה(4) 433 , 442; רע"א6339/97 , שם, עמ' 277). 64. אמנם, המבקשים ציינו כי "לא נכסי החברה הם נשמת אפה של החברה אלא הכספים המוזרמים לה מהמדינה" (סעיף 10 לסיכומי התגובה מטעם המבקשים), אך אין בכתבי הטענות שלהם התייחסות לאופי החברה כחברה שאינה למטרת הפקת רווחים, שחל עליה איסור על חלוקת הון החברה והכנסותיה בין "בחייה" ובין לעת פירוקה. אכן, אין לצפות כי המבקשים ינהגו כפי שנוהגים "מלאכים", ברם, העובדות שאותן נמנעו המבקשים מלציין הנן מהותיות ויש להן השלכה על סיכוייה של התובענה להתקבל ועל עצם קיומה של עילת תביעה אישית. חוסר זה היה גם עלול להטעות את בית המשפט כאשר היה בא לשקול האם לאשר את התובענה כתובענה ייצוגית. 65. קיים חוסר תום לב נוסף כלפי החברה וכלפי עובדי המדינה - להבדיל ממי שהם גמלאיה - וזאת משום שהגשת התביעה פוגמת בעקרון תום הלב של המבקשים 1 - 8, שכן אם תביעתם תתקבל, זה יגרום לריקון החברה מנכסיה ויפגע בעובדי המדינה. לפי סעיף 192 לחוק החברות, על בעל מניה לנהוג בתום לב, בעת הפעלת זכויותיו או במילוי חובותיו כלפי החברה וכלפי בעלי המניות האחרים. אם תתקבל התביעה, תהא בכך פגיעה קשה בחברה ובבעלי מניותיה שטרם פרשו לגמלאות. ניגוד אינטרסים 66. בת"א (ת"א) 117/92 המ' 138/92, שם, עמ' 195, בחן סגן הנשיא לויט, במסגרת קיום התנאי של תום הלב, גם את שאלת קיומו של ניגוד אינטרסים בין התובע החפץ לייצג קבוצה לבין חברי קבוצתו באומרו: "תביעה סבירה והגונה משמעה, תביעה המבוססת על עילה אמיתית ורצינית, שעשויה להביא תועלת של ממש לכל חברי הקבוצה, וכן שהתביעה אינה מכוונת להשיג מטרה של התובע שאינה מתיישבת עם האינטרסים של כלל חברי הקבוצה בתביעה". כפי שנאמר לעיל, בהרחבה, במקרה דנן מתעורר ניגוד אינטרסים מהותי, שיורד לשורש עילת התובענה הייצוגית. קבלת התביעה פירושה התמוטטות החברה. המבקשים אינם יכולים לטעון כי גם אם התביעה עלולה לגרום ל"זעזוע בחברה", אין בכך כדי לשלול את זכויותיהם (ראו דברי ב"כ המבקשים בעמ' 5 לפרוטוקול). כאמור, כתובעים, האמונים על טובתה של כלל הקבוצה, עליהם להיזהר מפני תביעה העלולה לפגוע בטובתם של חלק מחברי הקבוצה ובחברה. העובדה שתובע יפיק רווח לעצמו כתוצאה מהיותו תובע מייצג, אין בה, כשלעצמה, לשלול את תום ליבו (רע"א 8332/96, שם, עמ' 295; רע"א 4556/94, שם, עמ' 788-789). לא כך הדבר, כאשר התובע הייצוגי עלול להרוויח על חשבון חברי הקבוצה האחרים ומתעוררים ניגודי אינטרסים בינו לבינם (ת"א (ת"א) 117/92 המ' 138/92, שם, עמ' 196). סבירות להצלחת התובענה הייצוגית 67. בסעיף 210 לחוק החברות אין הוראה לפיה המבקש להגיש תובענה ייצוגית נדרש להראות כי סיכוייה להתקבל גבוהים. חרף זאת, לפי ההלכה הפסוקה, יש להחיל דרישה זו גם מקום שאינה מופיעה במפורש. השופטת שטרסברג-כהן ברע"א 6567/97, שם, עמ' 719 עומדת על קיום דרישה זו באומרה: "לעניין קלישותם של סיכויי התובענה, ראוי לציין כי בחוק הגנת הצרכן בניגוד לחוק ניירות הערך, אין דרישה להראות ש'קיימת אפשרות סבירה ששאלות מהותיות... יוכרעו בתובענה לטובת הקבוצה', ואולם אין ספק בעיני, כי אף מחוק זה מתחייבת שקילת סיכויי התובענה כחלק משיקול הדעת המופעל לצורך אישור התובענה כתובענה ייצוגית. בחינת סיכויי התובענה נעשית במסגרת בחינת הוגנות ההליך ונדרשת הוגנות הן כלפי תובעים פוטנציאליים לבל יחסמו מלתבוע אם התביעה הייצוגית נדונה לכישלון והן כלפי הנתבעים. ההשלכות הכלכליות הדרמטיות המגולמות בהחלטה בדבר אישור תובענה ייצוגית כנגד גוף כלשהו ובמיוחד גוף מסחרי כלכלי, עלולות להיות קשות והרסניות. ראו גם ת"א (ת"א) 1553/95 אופנהיים נ' פזגז בע"מ (לא פורסם). על בית המשפט להשתכנע כי הליך של תובענה ייצוגית הוא הדרך היעילה וההוגנת ביותר להכרעה במחלוקת בנסיבות העניין". גם בארה"ב נהגו מספר בתי משפט לבחון את סיכויי הצלחת התובענה לגופו של עניין, ולאשר תובענות ייצוגיות רק מקום בו הוכחו סיכויי הצלחה סבירים, וזאת על אף העדרה של דרישה כזו בחקיקה (Dolgow v. Anderson, 43 F.R.D. 472, 488 (1968; ג' לוטן וא' רז, שם, עמ' 145-147). 68. בסעיף 207(ב) לחוק החברות נאמר: "מי שלו עילת תביעה על פי כל דין הנובעת מזיקה לנייר ערך, רשאי לתבוע באישור בית המשפט כאמור בסעיף 210, בשם הקבוצה שלכל אחד מן הנמנים עמה עילת תביעה הנובעת מאותה זיקה לנייר ערך". לפיכך, יש לבחון, האם המבקשים הוכיחו לכאורה קיומה של עילת תביעה אישית במסגרת התנאים לאישור התובענה כתובענה ייצוגית. כפי שצוין לעיל, הנטל ומידת ההוכחה בתובענה הייצוגית הנו מחמיר יותר, מזה הנדרש מתובע בתביעה רגילה. לא די בהעלאת טענות, אלא יש לבססן במידת הסבירות הראויה ולא סגי באמור בכתב התביעה. על המבקשים לעמוד בנטל ההוכחה במישורים הטיעוני והראייתי, להראות כי יש בפדיון מניותיהם בערך הנקוב בתוספת הצמדה משום קיפוח והפרת חוזה על-ידי המשיבה. יש להראות שפדיון המניות בערך המבוקש על ידם, אין משמעו חלוקת הון ואם המדובר בחלוקת הון, האם החלוקה הנה מותרת או שמא אסורה. לקביעה בעניין זה יש השלכה גם על הערכת סיכויי התובענה הייצוגית להתקבל. 69. בשל אופייה הבעייתי של התובענה הייצוגית, נולד הצורך להציב רף גבוה יותר של דרישות ממי שמבקש לבוא בשעריה כמייצג הרבים. כך נקבע ברע"א 8332/96 שמש נ' רייכרט, שם, עמ' 291 : "הפוטנציאל הבעייתי והחסרונות הטמונים בתובענה הייצוגית, הולידו את הצורך להציב רף גבוה יותר של דרישות ממי המבקש לבוא בשעריה כמייצג הרבים. דרישות אלו מצויות בראש ובראשונה במישור הדיוני והראיתי כבר בשלב הבקשה להגשת תובענה ייצוגית. בקשר לנטל ההוכחה ומידתה לצורך מילוי תנאי סעיפים 54א ו-54ב. התייחסתי לסוגיה זו בפרשת מגן וקשת, שם הובאו מגוון עמדותיהם של בתי המשפט המחוזיים בעניין זה תוך התייחסות לגישות שביטאו הבדלי גוון והדגש. באותה פרשה נקבע כי התובע הייצוגי הפוטנציאלי נדרש לעמוד במבחן מחמיר יותר מזה הנדרש מתובע בתביעה רגילה המבקש להגן על תביעתו מפני סילוק על הסף. בעוד שבתביעה רגילה די לתובע לעמוד במבחן המישור הטיעוני על מנת שלא ניתן יהיה לסלק את תביעתו על הסף, הרי שבתובענה ייצוגית על התובע לעמוד במבחן ראייתי כדי לקבל אישור לבקשתו להגשת תובענה ייצוגית. בתביעה רגילה די בכך שהעובדות המפורטות בכתב התביעה מקימות עילת תביעה שתוכח במהלך המשפט עצמו ואילו בהליך בקשת אישורה של תובענה ייצוגית אין להסתפק בעובדות הנטענות בכתב התביעה, אלא יש להוכיחן באופן לכאורי. בפרשת מגן וקשת נקבע כי יש לקרוא את הוראות סעיפים 54א ו-54ב יחד וכי נטל השכנוע ומידת ההוכחה הנדרשים מן התובע, לשם עמידה בתנאי הסף הקבועים בסעיפים אלה, לשם אישורה של התובענה כייצוגית, הם אחידים וזהים לכל התנאים, ולפיהם על בית המשפט להשתכנע, במידת סבירות ראויה, שהתובע ממלא באופן לכאורי, אחר התנאים. בלשונו של בית המשפט:'...על המבחן למילוי התנאים שבסעיף 54א ו-54ב מבחינת נטל ומידת ההוכחה, להיות אחיד, לגבי כל התנאים הנדרשים מהתובע, ועליו לשכנע את בית המשפט במידת הסבירות הראויה ולא על פי האמור בכתב התביעה בלבד, כי הוא ממלא לכאורה אחר כל דרישות סעיף 54א ... אין להעמיד דרישות מחמירות מדי, לעניין מידת השכנוע, משום שאלה עלולות להטיל על הצדדים ועל בית המשפט עומס יתר בבירור הנושא המקדמי, דבר העלול לגרום להתמשכות המשפט, לכפילות בהתדיינות ולרפיון ידים של תובעים ייצוגיים פוטנציאליים. את כל אלה יש למנוע על ידי קריטריון מאוזן בנושא נטל ומידת ההוכחה הנדרשים מהתובע הייצוגי, שמצד אחד שלא יפטור אותו מחובת שכנוע ומצד שני לא יטיל עליו נטל כבד מדי' (פרשת מגן וקשת בע"מ 330-329)". העדר תחולה של חוק הגנת הצרכן, סעיפים 35א-35י 70. סעיף 35א(א) לחוק הגנת הצרכן קובע, כי צרכן יכול לתבוע. "בעילה אשר על פיה הוא יכול על פי חוק זה לתבוע בשמו". רבות נכתב על סוגיית ייחוד העילה והוראת חוק הגנת הצרכן בפרט. נכון להיום, ההלכה הנה כי חוק הגנת הצרכן מאפשר אך ורק תובענות ייצוגיות שעילתן יסודה בחוק זה : "חוק [הגנת הצרכן] מתמקד בעיקר בחלק מהנושאים הצרכניים הקשורים לתהליך של התגבשות חוזה בין עוסק לבין צרכן. דהיינו, החוק מתרכז במניעת העברה של מידע מטעה או בחיוב מסירה של מידע מלא על ידי העוסק לצרכן. הנחת היסוד היא, כי בתנאים של מידע נאות, יוכל הצרכן לכלכל את צעדיו בתבונה ולהתקשר בעסקה המשיאה את רווחתו. כוונת החוק הנה להגן 'על הצרכן מפני מעשי הטעיה או מרמה'. החוק מגדיר עילות תביעה לגבי הטעיה וניצול של מצוקת הצרכן...ההתמקדות במסירת המידע בשלב הטרום חוזי תוחמת את גבולות החוק בצורה ברורה למדי. לפיכך, עילות שאינן באות בגדר שלב עסקה זה לא ייכללו בחוק, וממילא לא יהיה ניתן להגיש בגינן תובענה ייצוגית". (מ' בר-ניב (בורנובסקי), גבולה של התובענה הצרכנית הייצוגית, עיוני משפט, כרך יט, 251, 260-261; דויטש, דיני הגנת הצרכן, יסודות ועקרונות, עמ' 399-400 (תשס"א-2001); ת"א (י-ם) 1509/97 אפיק נ' סלקום ישראל בע"מ, דינים מחוזי, כרך לב(2) 958; המ' 6791/97 (י-ם) קניאל נ' מדינת ישראל - משרד הבריאות, דינים מחוזי כרך לב(3) 570; רע"א 2512/90 סופרגז חברה ישראלית להפצת גז בע"מ נ' תופיני סער, פ"ד מה(4) 405, 421). הגבלת עילות התביעה בחוק הגנת הצרכן לעילות טרום חוזיות, אכן מהווה פגיעה בכלי התובענה הייצוגית ככלי לאכיפה בתחום הצרכני, והרי מלכתחילה מטרת חוק הגנת הצרכן והסדר התובענה הייצוגית הקבוע בו נועד להשליט אורחות התנהגות על המגזר העסקי ולקבוע כללי משחק הוגנים ביחסים שבין הצרכן לעוסק. ברע"א 2825/98 ברזני נ' בזק החברה הישראלית לתקשורת בע"מ, פ"ד נה(4) 584, 598, נאמר: "החוק בא להשליט אורחות התנהגות על המגזר העסקי ולקבוע כללי משחק הוגנים ביחסים שבין הצרכן לעוסק. החוק בא להבטיח כי העוסק לא ינצל את מעמדו הכלכלי העדיף על מנת להתעשר שלא כדין על חשבונו של הצרכן. על מנת להגן על הצרכן, נקבעו בחוק '...שורה של חובות ואיסורים על העוסקים - היצרנים, היבואנים, הסוחרים ונותני השירותים - שמטרתם הכוללת היא למנוע את הטעיית הצרכן, להביא לידיעתו מידע מלא ככל האפשר על טיב העסקה שהוא עומד לעשות, ולתת לו את הכלים לממש את זכויותיו...' (דברי ההסבר להצעת חוק הגנת הצרכן, תש"ם-1980, עמ' 302). מכשיר התובענה הייצוגית נועד להבטיח אכיפה יעילה של הנורמות הקבועות בחוק ולהרתיע את העוסקים, בעלי היתרון הכלכלי, מכל ניסיון לנצל לרעה את תמימותו של הצרכן, את חולשתו בעימות שבין השניים ואת חוסר הכדאיות הטמונה בהגשת תביעה על ידו נגד העוסקים, בשל הנזקים הנגרמים כתוצאה ממעשיהם, היכולים להיות קטנים יחסית לכל צרכן ומקור להתעשרות שלא כדין לעוסק" ביטוי לבעייתיות שבהגבלת התובענה הייצוגית לעילות טרום חוזיות, ניתן למצוא בדברים שכתב בר- ניב במאמרו, שם, עמ' 259-260: "תחימת משפחת העילות שניתן לנהל בגינן תובענות ייצוגיות מפחיתה מהותית את ההיקף הצפוי של האכיפה באמצעותן. הצמצום האמור ישאיר על כנה, במידה רבה את הבעייתיות המובנית בתביעה הצרכנית...לפיכך, קשה לרדת לעומקה של הכוונה שבהגבלת היקף העילות של התביעה הייצוגית. היה ניתן לחשוב שהדבר נעשה מבלי משים, ואולי אף כתוצאה מאימוץ הסדרי התובענה הייצוגית שבחוק ניירות ערך, אולם אין הדבר כן; דווקא חוק ניירות ערך אינו מגביל, אלא מרחיב את היקף העילות שניתן לבסס עליהן תובענה ייצוגית…גם התביעה הצרכנית הייתה צריכה להיות בנויה במתכונת כוללנית זו, אך משום מה לא הלך המחוקק בדרך זו. מכיוון שהחוק מבוסס כאמור על חוק ניירות ערך, עלולה הסטייה הברורה שבהצרת ההיקף של עילות התביעה להביא לידי פרשנות מצמצמת של עילות התביעה על פי החוק... הגבלת היקף העילות תגרור בעקבותיה הגברה של האכיפה על-פי חוק הגנת הצרכן ורמה ירודה של אכיפה על פי חקיקה אחרת העשויה להגן על הצרכן. הפיקוח האזרחי על העוסקים יוסט בעיקר לתחום של חוק הגנת הצרכן. ייתכן שכתוצאה מכך אף תהיה רמת-יתר של אכיפה באמצעות חוק הגנת הצרכן: התובעים ינסו לדחוק את תביעתם למסגרת חוק זה אף אם הדין המהותי הראוי לטיפול בנושא מצוי בחקיקה אחרת" גישה מרחיבה ניתן למצוא בדברי ס' דויטש, בספרו האמור, שם, עמ' 399, ה"ש 248: "לדעתי קביעת הפסיקה כי ההטעיה הצרכנית רלוונטית רק בשלב הטרום חוזי אינה הכרחית, שכן אין דרישה בסעיף 2 שההטעיה 'נעשתה כדי לקשור עיסקה', דרישה המופיעה בסעיף 3 לחוק. גישה זו טרם נבחנה בפסיקה והיא עשויה לפתור חלק מהקשיים בנושא של הטעיה צרכנית" (ראו גם דבריו בעמ' 403-404). 71. ייתכן שהנטייה כיום היא להרחיב את העילות שבחוק הגנת הצרכן גם על התקופה החוזית. בת"א (י-ם) 1509/97 אפיק נ' סלקום ישראל בע"מ, תקדין מחוזי 98(2) 2137, רכש התובע מהנתבעת טלפון נייד. לטענתו, פרסמה הנתבעת כי מחיר זמן האוויר אצלה הוא הנמוך ביותר בישראל. כך מופיע גם בתעריפון שמצורף להסכם ההתקשרות שבין הנתבעת למנוייה. לדבריו, הנתבעת הפרה את ההסכם. ההסברים שנשלחו ללקוחות הנתבעת יכלו להטעותם. התביעה נדחתה, בין היתר, משום שלא עלה מהתצהיר שהעילה שנטענה היא טרום חוזית והמדובר היה בעילה של הפרת חוזה, לא ניתן להגיש תובענה ייצוגית לפי חוק הגנת הצרכן (ראו דויטש, שם, עמ' 403). לעומת זאת, בע"א 1977/97 ברזני נ' בזק החברה הישראלית לתקשורת בע"מ, פ"ד נה(4) 584, שעובדותיו היו דומות - פרסום מטעה באשר לאופן חישוב תעריפי השיחות - לא מצא בית המשפט העליון כל קושי לסווג את העילה במסגרת הטעייה צרכנית ולא הפרת חוזה, למרות שלא מדובר בעילה טרום חוזית, כפי שנדרש בעבר בפסיקת בתי המשפט המחוזיים, כתנאי לתחולת חוק הגנת הצרכן. יש, אפוא, במה שנפסק, משום הרחבת גבולות התובענה הייצוגית לפי חוק הגנת הצרכן. 72. גם אם נרחיק לכת באימוץ הגישה המרחיבה, הרי שלא יהיה בכך כדי לסייע למבקשים, משום שההרחבה מתייחסת לעילת ההטעיה בשלב החוזי, שזהו פן של הפרת חוזה. בענייננו, הוגבל כתב התביעה לעילת הקיפוח והפרת החוזה בגינה. אין דין קיפוח כדין הטעיה. הפועל היוצא הוא שהמבקשים אינם משתיתים את תביעתם בגין עילה "על פי חוק זה". די בטעם זה כדי לדחות את טענת המבקשים בדבר תחולת הוראות פרק ו1 לחוק הגנת הצרכן. 73. בחוק הגנת הצרכן, הוגדר "צרכן" כ"מי שקונה נכס או מקבל שירות מעוסק במהלך עיסוקו לשימושו שעיקרו אישי, ביתי או משפחתי". להגדרה זו יש חשיבות משום שמי שאינו עומד בתנאי הגדרה צרה זו אינו יכול להגיש תובענה ייצוגית מכוח חוק זה (ס' דויטש, שם, עמ' 178 ה"ש 35, עמ' 233-238, עמ' 262 ה"ש 269, עמ' 393-394). יתרה מזו, הרכישה צריכה להיות מ"עוסק", המוגדר כ"מי שמוכר נכס או נותן שירות דרך עיסוק, כולל יצרן". כפי שאומר ס' דויטש, שם, עמ' 238: "אין די ברכישת נכס או שירות לשימוש אישי, ביתי או משפחתי כדי שהרוכש יחשב לצרכן. כדי שהעיסקה תיחשב לצרכנית, צריכה הרכישה להתבצע ממי שעוסק במכירת שירותים ונכסים כאלה דרך עיסוק, ועושה זאת במהלך עיסוקו. ההסבר לדרישה זו ברור, שכן כאשר הרכישה היא מעוסק במהלך עיסוקו, יש הצדקה למתן הגנה מיוחדת לצרכן בשל חוסר השוויון הכלכלי והמקצועי בין הספק לבין הרוכש". (ראו גם רע"א 8733/96 לנגברט נ' מדינת ישראל - מינהל מקרקעי ישראל, פ"ד נה(1) 168, 175). המבחן העיקרי ל"במהלך עסקים" הוא תדירות העיסוק והמשכיותו. אין להחיל את ההגדרה של עוסק על מי שאינו עוסק בתחום שהוא בגדר עיסוקו. לכן, מי שרוכש נכס מפלוני, שאינו עוסק על-פי ההגדרה שבחוק הגנת הצרכן, לא ניתן להגיש תובענה ייצוגית נגדו (ס' דויטש, שם, עמ' 239-241, 395-396). לסיכום, מאחר והמבקשים לא רכשו את המניות, שהן "נכס" מעוסק, לא נתקיימו במבקשים התנאים לתחולת חוק זה. 74. לא זו אף זו: עילות התובענה הייצוגית לפי חוק הגנת הצרכן יחולו רק ביחס לעילות שנוצרו לאחר 22.10.94 כאמור בת"א (י-ם) 1685/97 המ' 6791/97 קניאל נ' מדינת ישראל - משרד הבריאות, דינים מחוזי לב(3) 570; חוק הגנת הצרכן (תיקון מס' 3), התשנ"ד- 1994). סעיפים 207-218 לחוק החברות 75. בניגוד לאמור, בסעיף 54יא' לחוק ניירות ערך שקבע שאין להגיש תובענה ייצוגית לפי חוק זה, אלא בשל עילה שנוצרה אחרי 31.10.88 (חוק ניירות ערך (תיקון מס' 9), התשמ"ח - 1988), או כפי שנעשה בחוק הגנת הצרכן, כפי שראינו לעיל, ובחוק תובענות ייצוגיות (תיקוני חקיקה), התשנ"ו-1996, סעיף 3, בחר המחוקק לשתוק בחוק החברות ולא הביע דעתו על מועד תחולתם של סעיפים אלה, הדנים בתובענה ייצוגית. בנסיבות אלה עומדת לפנינו השאלה, האם לפנינו הוראות רטרוספקטיביות או אקטיביות או שמא פרוספקטיביות ? דעות סותרות בנושא זה ניתן למצוא הן בפסיקה והן בספרות המשפטית (ג' לוטן וא' רז, שם, עמ' 52-55; ת"א (ת"א) 1147/96 המ' 12532/96, לוטן ורז, שם, עמ' 1007-2; ת"א (חי) 1318/99 אלסינט בע"מ נ' גדיש קרנות גמולים בע"מ, דינים מחוזי לב (7) 205; ת"א (ת"א) 1472/95 המ' 14272/95 שמשי נ' "פסגות" - מנהלי קרנות נאמנות לאומי איגוד בע"מ, לוטן ורז, שם, עמ' 251-2; ת"א (י-ם) 1279/96 גבעון נ' המרכז הרפואי שערי צדק, דינים מחוזי לב(1) 711). הוראות חוק החברות, שביטלו את הוראות סעיפים 54א-54יא לחוק ניירות ערך, לא הביאו לשינוי המצב המשפטי הקיים בכל הנוגע לתיק זה, באשר לתנאים הדרושים להגשת תובענה ייצוגית. הן לפי הוראות חוק ניירות ערך, והן לפי הוראות חוק החברות, רשאי המבקש בתובענה ייצוגית לתבוע מכוח כל עילה על פי כל דין (רע"א 8332/96, שם, עמ' 305 - 309). המבקשים בתביעה זו עומדים הן בדרישת הוראות פרק ט1 לחוק ניירות ערך, בדבר היות המבקש "מחזיק בנייר ערך", והן בדרישת הוראות חוק החברות, בדבר היות המבקש בעל "זיקה לנייר ערך", וזאת מכוח היותם בעלי מניות. אמנם חוק החברות בטל את הדרישה שהייתה קיימת בחוק ניירות ערך, להוכחת סבירות ההצלחה של התובענה, ודורש שבית המשפט יבחן אם נתקיימו יסודות העילה (סעיף 210(א)(1) לחוק החברות), אך, לא ניתן לבחון אם נתקיימו יסודות העילה במנותק מבחינת סיכויי ההצלחה. ואכן, דרישה זו קיימת מכוח הלכה פסוקה, גם על חוקים העוסקים בתובענה ייצוגית שבהם לא מופיעה הדרישה להוכיח את סבירות הסיכוי להצליח (רע"א 6567/97 בזק נ' עזבון המנוח גת, דינים עליון, כרך נד 512, סעיף 7 לפסק דינה של כב' השופטת שטרסברג-כהן, שהחילה דרישה זו על חוק הגנת הצרכן). הוספת התנאי נובעת מהסכנות ומהיתרונות הגלומים בשימוש במכשיר זה של תובענה ייצוגית (ראו לאחרונה רע"א 8332/96 שמש נ' רייכרט, שם , עמ' 305-309; ת"א (ת"א) 2399/98 בש"א 104638/98 הרשות להגנת הצרכן בהסתדרות נ' סופרגז חברה ישראלית להפצת גז בע"מ, דינים מחוזי לב(6) 843; המ' (י-ם) 6791/97 קניאל נ' מדינת ישראל, דינים מחוזי לב(3) 570; חביב-סגל, דיני חברות לאחר חוק החברות החדש, עמ' 594-595 (התשנ"ט-1999)). לפיכך, אין בחקיקת חוק החברות משום שינוי המצב המשפטי בכל הנוגע למקרה נשוא ענייננו, ועל כן יש לדחות את טענת המשיבה בדבר העדר תחולה של הוראות פרק שלישי, סימן ב' של חלק חמישי לחוק החברות. 76. לאור החשיבות הרבה שבהגשת תובענה ייצוגית, הסכנות והיתרונות הכרוכים בהגשתה, חפץ המחוקק בהגבלת המועד של תחילת השימוש במכשיר זה. נראה לי שהמחוקק לא קבע מועד לתחולת סימן ב' בפרק השלישי של החלק החמישי לחוק החברות, משום שלגבי התקופה שמיום 31.10.88 חלות הוראות פרק ט'1 לחוק ניירות ערך, כך שההוראות הכמעט זהות שבחוק החברות ובחוק ניירות ערך יחולו ברצף מיום כניסתו לתוקף של התיקון לחוק ניירות ערך, המאפשר הגשת תובענה ייצוגית לפי חוק זה מהמועד הנזכר. לאור זאת, מי שפרש משירות המדינה לאחר יום 31.10.88 זכאי להיכלל בקבוצה, שאותה מבקשים המבקשים לייצג, שכן מיום זה הוא זכאי לפדיון המניה או המניות שבידיו, משום שביום זה התגבשה עילת התביעה האישית נגד החברה ואף זאת בתנאי שתביעתו לא התיישנה לפי הוראות חוק ההתיישנות, תשי"ח - 1958. פדיון המניות כהפחתת הון 77. לפי פקודת החברות [נוסח חדש], נאסר על חברה להפחית את הונה. העיקרון ששלט בכיפה היה שאין להפחית את הונה של חברה אלא במקרים חריגים הקבועים בפקודת החברות. לפי סעיף 151 לפקודת החברות היה מותר להפחית את הונה של החברה בהתקיים שני תנאים: החלטה מיוחדת של האסיפה הכללית, המאשרת את ההפחתה ואישור בית המשפט. הפחתת הון שלא בדרך זו אסורה לחלוטין, כי היא פוגעת בכרית הביטחון של הנושים. מטעם זה אסור לחברה לרכוש את מניותיה (ד"נ 39/80 ברדיגו נ' ד.ג.ב. 9 טקסטיל בע"מ, פ"ד לה(4) 197, 222; י' כהן, דיני חברות, עמ' 320-322 (1988); א' פרוקצ'יה, דיני חברות חדשים לישראל, עמ' 479-480, 482 (תשנ"ד-1993); י' גרוס, חוק החברות החדש, עמ' 331 (2001)). קיים חריג אחד המופיע בסעיף 141(ג) לפקודת החברות, המתיר לחברה לפרוע מניות הניתנות לפדיון או מתוך רווחי החברה, שלולי הפדיון היו נתונים לחלוקת דיבידנדים, או מהכנסות של הנפקה חדשה של מניות הנעשית לשם הפדיון האמור. כפי שאומר א' פרוקצ'יה, שם, עמ' 478 : "נושיה ובעלי מניותיה הבכירות של חברה בערבון מוגבל אינם רשאים לרדת לנכסיהם הפרטיים של בעלי המניות. בהתקשרם עם החברה, רואים אותם כמסכימים להגביל את תביעותיהם לשיעור ההון העצמי שהושקע בה; תנאי ההתקשרות מושפעים, ללא ספק, משיעור זה, ועל כן יש לראות את החברה כמתחייבת לעשות את כל מה שניתן כדי לשמור עליו מפני שחיקה" (ראו גם ד"נ 39/80, שם, עמ' 222-223). 78. על הוראה דרקונית זו, האוסרת הפחתת הון, יצא הקצף (ראו כהן, שם, עמ' 323-324; פרוקצ'יה,שם, עמ' 478, 480, 497). חברה יכולה להקטין את הונה בשל עסקה כושלת, בשל חבות במס וגבייתו באמצעות פקודת המסים (גבייה), או בשל פעולה לא רצונית, כגון חבות בנזיקין ( השוו ע"א 702/87 מדינת ישראל נ' כהן, פ"ד מח(2) 706). יתרה מזו, לא כל הפחתה בהונה העצמי של החברה עלול לפגוע בחוסנה הכלכלי. ייתכן שההפחתה היא שולית או שבהתחשב בחוסנה הכלכלי של החברה היא תוכל לעמוד בכל התחייבויותיה העתידיות. בחוק החברות הומתקה ההוראה האוסרת הפחתת הון. ההוראה המרכזית נקבעה בסעיף 302: "(א) חברה רשאית לבצע חלוקה מתוך רווחיה (להלן - מבחן הרווח), ובלבד שלא קיים חשש סביר שהחלוקה תמנע מן החברה את היכולת לעמוד בחבויותיה הקיימות והצפויות, בהגיע מועד קיומן (להלן - מבחן יכולת הפרעון)...". סעיף 303 לחוק החברות, מתיר לחברה לבצע חלוקה שאינה מקיימת את מבחן הרווח. הוראה נוספת, הנוגעת לענייננו, היא הוראת סעיף 312 לחוק החברות, הפוטרת מן הכללים של שמירת ההון ניירות ערך בני פדיון: "(א) על אף הוראות סעיף 302 רשאית חברה לכלול בתקנונה הוראה המתירה לה להנפיק ניירות ערך הניתנים לפדיון בתנאים שייקבעו בהוראה כאמור (להלן - ניירות ערך בני פדיון). (ב) הנפיקה חברה ניירות ערך בני פדיון רשאית היא לפדותם ולא יחולו על הפדיון המגבלות הקבועות בפרק זה (הדן בשימור הון וחלוקה מ' ר')". בדברי ההסבר לסעיף 312 להצעת חוק החברות, התשנ"ו - 1996, נאמר: "חידוש נוסף בהצעה הוא בקביעה המפורשת כי חברה תהיה בת חורין להקצות ניירות ערך בני פדיון שיהיו משוחררים מן הכללים של שמירת ההון, תהיינה תכונותיהם של ניירות ערך אלה אשר תהיינה. החידוש הוא באפשרות לעצב את הזכויות הרכושיות של ניירות ערך שכאלה באופן המזכיר את התכונות המאפיינות מניות רגילות. מאידך גיסא, האפשרות לפדות את ניירות הערך בני הפדיון בכל עת וללא מגבלות סטטוטוריות שוללת את אפיונם של ניירות ערך אלה כמניות רגילות ממש, או כחלק מהונה העצמי של החברה, ולכן החוק המוצע אוסר על הצגתם החשבונאית כחלק מן ההון העצמי. כל נושה השוקל מתן אשראי לחברה יודע כי כל סכום כסף שנכנס לקופתה של החברה כתוצאה מהקצאת ניירות ערך בני פדיון עלול להימשך בחזרה במועד הפדיון ולצמצם את כרית הביטחון המיועדת להבטיח את התשלום לנושים" (מתוך דברי ההסבר להצעת חוק החברות, ה"ח 2432, התשנ"ו-1996, עמ' 102; מ' קשת, פירוש לחוק החברות, (2001), עמ' 617). במילים אחרות, נושה של חברה מקבל מראש תמרור אזהרה שכספים הנכנסים לקופת החברה כתוצאה מהקצאת מניות הפדיון, אינם חלק מכרית הביטחון ולכן הנושים אינם יכולים לפתח ציפיות ביחס לכספים אלה. 79. סעיף 313 לחוק החברות, קובע הוראת מעבר, לפיה: "מניות פדיון שהוקצו בהתאם לסעיף 141 לפקודת החברות, כנוסחה ערב תחילתו של חוק זה, ייחשבו חלק מהונה של החברה, וניתן יהיה לפדותן כפוף להוראות פרק זה, בתנאים ובדרך שנקבעו בתקנון". גם בפקודת החברות נקבע כי אין לפדות מניות אלא מתוך הרווחים. בסעיף 141(ג) נאמר: "לא ייפדו מניות פדיון אלא מתוך רווחי החברה שאילולא הפדיון היו נתונים לחלוקת דיבידנדים, או מתוך הכנסותיה של הנפקת מניות חדשה הנעשית לשם הפדיון האמור". לפי פקודת החברות, ניתן לפדות מניות פדיון רק מתוך רווחי חברה או מהכנסות שיבואו מהנפקת מניות, שמטרתן פדיון מניות הפדיון. מדובר, אפוא, בחריג מדומה לכלל האוסר על חברה לרכוש את מניותיה. על החברה המנפיקה מניות פדיון להקים קרן הנקראת "קרן שמורה לפדיית הון" או להנפיק מניות אחרות שמהן ייפדו מניות הפדיון (סעיף 141(ד) לפקודת החברות; ע"א 30/64 תוצרת מזון א"י בע"מ נ' מנהל המכס והבלו, פ"ד יח(4) 85, 94-95; צ' כהן, בעלי מניות בחברה, זכויות תביעה ותרופות, עמ' 150-155; א' פרוקצ'יה, שם, עמ' 491). מסעיף 143 לפקודת החברות ניתן להסיק, כי לחברה יש סמכות להנפיק מניות נוספות, ללא צורך בנקיטת הליכים להגדלת הונה ואין היא חייבת בתשלום אגרה בגין הגדלת הון. לאור האמור, נראה היה לי, שהוראת סעיף 151 לפקודת החברות, הדורשת כתנאי להפחתת הון החלטה מיוחדת ואישור בית משפט, אינה חלה על פדיון מניות אלו, משום שמדובר בהוראה מיוחדת הגוברת על ההוראה הכללית, האוסרת הפחתת הון, אלא אם מטרת הפדיון היא הקטנת הונה של החברה. יתרה מזו, הנושים יודעים שהסכומים שיוצאו לפדיון המניות הללו אינם חלק מכרית הביטחון, לאור דרישת הפקודה, שהפדיון ייעשה מרווחי החברה, או מכספי הנפקה חדשה ולכן אינם נכללים במסגרת ציפיותיהם הלגיטימיות של הנושים לביטחון הלוואותיהם. לפי פרשנות זו, שבה תומכת צ' כהן (שם), אין מדובר בהפחתת הון ולכן אין צורך בהחלטה של בית משפט שיאשר את הפחתת ההון, אם התקיימו התנאים לפדיון מניות הפדיון, שבסעיף 141 לפקודת החברות. זו גם דעתו של השופט שמגר (כתוארו אז) בד"נ 39/80 ברדיגו נ' ד.ג.ב. 9 טקסטיל בע"מ, פ"ד לה(4) 197, 209. דא עקא, שבשאלה זו לא נפסקה שם הלכה. 80. גם מהבחינה הכלכלית אין בפדיון המניות משום הפחתת הון. הטעם לדבר הוא, שניתן להשקיף על המניות הללו כעל ניירות ערך הדומים לאיגרות חוב, שגם הן בנות פדיון. ובלשונו של א' פרוקצ'יה, שם, עמ' 490-491: "דמיונן של מניות בכורה בנות הפדיון לאגרות חוב מתבקש הן מאופיין כמניות בכורה, שבדרך כלל אינן משתתפות ברווחיו השיוריים של העסק, והן מעצם תכונת הפדיון, המעניקה להן צביון של חוב...אופיו המיוחד של נייר הערך המעורב כמעין אגרת חוב יובלט לעיני הנושים הפוטנציאלים; הוא לא ייחשב כחלק מן ההון העצמי, ולא יקבל ביטוי בתור שכזה במאזני החברה". גם א' פלמן שם, עמ' 368, אומר : "אכן, מבחינה כלכלית אין בפדיון מניות אלו משום הפחתת הון. נושה החברה לא יינזק מפדיונן מאחר שכספי הפדיון, בין שמקורם ברווחי החברה העומדים לחלוקה ובין שמקורם בהכנסות החברה מהנפקה חדשה, אינם גורעים מן ההון האמור לשמש עבורו ככרית בטחון. כספי רווחים פנויים לחלוקה או כספי הנפקה חדשים אינם כלולים במסגרת ציפיותיו הלגיטימיות של נושה לביטחון הלוואתו". 81. הגישה האחרת, מבוססת על האמור בסעיף 141(ד) הקובע : "בפדיון המניות מתוך רווחי החברה כאמור בסעיף קטן (ג) יועבר מן הרווחים לקרן שמורה - שתיקרא קרן שמורה לפדיון הון - בסכום הדרוש לפדיון; הוראות פקודה זו לעניין הפחתת הון מניות יחולו בכפוף, להוראות סימן זה, על הקרן השמורה כאילו הייתה הון מניות של החברה שנפרע במלואו". "הון" מוגדר בסעיף 1 לפקודת החברות: "לרבות הון הניתן לפדיון". צירוף שתי הוראות אלה מוביל למסקנה שפדיון מניות מצריך אישור בית המשפט (א' פלמן, שם, עמ' 367). מכל מקום, במקרה של פדיון מניות כאמור, יש צורך בהודעה לרשם החברות על פדיון המניות הללו (סעיף 145(4) לפקודת החברות; ראו צ' כהן, שם, עמ' 153-155; א' פלמן, שם, עמ' 368). 82. גם באנגליה שונתה ההלכה עם חקיקתו של סעיף 58(3) לחוק החברות האנגלי, Companies Act, 1948 ; ב- Palmer, שם, (עמ' 301-303), נאמר: “The redemption of preference shares under this section by a company shall not be taken as reducing the amount of the company's authorized share capital”. ההנחה שבסמכות החברה, לפני או לאחר פדיון המניות, להנפיק מניות חדשות עד לאותו סכום נומינלי של מניות שנפדו או עתידות להיפדות (p. 303 Palmer, ibid,). הוראה דומה, אך לא זהה, ניתן למצוא כיום בסעיף 312 לחוק החברות. 83. בין אם נאמץ את גישתה של צ' כהן, שם, המקובלת עלי, ובין אם לאו, המחוקק אמר את דברו בסעיף 313 לחוק החברות. עמדתו היא, שמניות פדיון שהוקצו לפי סעיף 141 לפקודת החברות ייחשבו אמנם לחלק מהונה של החברה, אך ניתן לפדותן בדרך ובתנאים שנקבעו בתקנון, בכפוף להוראות החלק השביעי, פרק ב', בחוק החברות. במילים אחרות, לגבי מניות פדיון שהוקצו לפי הוראות פקודת החברות, יחול הדין המחמיר, שהחלוקה תהיה מתוך רווחיה של החברה ויינתן לכך אישור בית המשפט לפי סעיף 151 לפקודת החברות. 84. סעיף 4 לתזכיר ההתאגדות של החברה קובע: "כל ההכנסות והרכוש ישמשו אך ורק לשם קידום מטרות החברה כפי שצוינו בתזכיר ההתאגדות, ושום חלק מהן לא ישולם לחברים באופן אמצעי או בלתי אמצעי בתורת דיבידנדות, הטבה או באיזה דרך שהיא בתורת רווח, פרט אם החליטו בעלי מניות יסוד אחרת , לפי הצעת מועצת ההנהלה". בתקנה 35 לתקנון החברה הוסמכה החברה לפדות את מניותיה במקרים של מוות, פיטורין, או התפטרות. בנוסף לכך, קיים אישור של בית המשפט להפחתת הון. עומדת, אפוא על המדוכה השאלה באיזה ערך יש לפדות את המניות. 85. כפי שראינו, קיימת הסמכה בתקנון לפדות את מניות הפדיון וקיימת החלטה של בית המשפט המתירה הפחתת הון. קיים קושי והוא, שהחברה לא הקימה קרן שמורה לפדיית הון. ייתכן שהסיבה לכך היא, שבעבר, עד לכניסתו לתוקף של חוק ניירות ערך, לא התעוררה שאלה של הפחתת הון, כי עובדי המדינה החדשים, שהצטרפו לשירות המדינה רכשו מניות בכורה חדשות הניתנות לפדיון. תזרים הכספים זה נעצר לאחר שחוק זה נכנס לתוקף. חברה לתועלת הציבור 86. הצדדים נמנעו מלהתייחס לסעיף 32 לפקודת החברות. לפי סעיף זה רשאי שר המשפטים להעניק היתר הפוטר חברה מציון "בע"מ" בסוף שמה, אם תוכיח כי מטרותיה ומטרות רווחיה הן קידום האומנות, המדע הצדקה או כל מטרה הומנית אחרת. חברה כזו אינה רשאית לשלם דיבידנד לחבריה (י' כהן, שם, עמ' 54). באופן שהחברה רשומה ברשם החברות, לא נראה לי שהיא עשתה שימוש בהוראה זו. יצוין, שבהצעת חוק החברות, בוטלה האפשרות להקים חברה הפועלת שלא למטרת רווח, ברם המחוקק החזיר עטרה ליושנה והכיר באפשרות של הקמת חברה שבתקנונה נקבע כי הוקמה להשגת מטרות ציבוריות בלבד ותקנונה אוסר על חלוקת רווחים לבעלי מניותיה (סעיף 11(ב) לחוק החברות). יחד עם זאת אין החוק מתיר לחברה כזאת להשמיט את המילה בע"מ משמה (י' גרוס, חוק החברות החדש, עמ' 32-33 (2000); א' פרוקצ'יה, שם עמ' 120). נראה לי, שהמשיבה עשתה חצי מלאכה ולא פעלה להשגת ההיתר האמור, למרות שפעלה והיא פועלת כחברה שלא למטרת רווח. פקודת החברות מטילה תעניש (סנקציה) על סוחר או מנהל עסקים המנהל את עסקו בתואר ובמילים בע"מ, שלא כדין (סעיפים 31 ו-38 לפקודת החברות; פלמן, שם, עמ' 193). אך לא היה תעניש על מי שהחליט להקים חברה למטרה ציבורית ואף פעל בדרך זו, מבלי שפנה לשר המשפטים בבקשה לקבל פטור מתוספת המלה "בע"מ". נראה לי שהמשיבה יצאה ידי חובתה להראות שעל-פי התזכיר והתקנון היא פועלת למטרה ציבורית, שאסור לה לחלק רווחים ולהעביר את רכושה במקרה של פרוק לחבריה, לאחר תשלום כל חובותיה. עוד יש לזכור שגם אם החברה היתה משמיטה משמה את המילה בע"מ, עדיין אחריותם של חבריה היא מוגבלת (פרוקצ'יה, שם, עמ' 119-120). האם החברה הינה מלכ"ר ? 87. המבקשים לא הוכיחו שניתן היה להפחית את הונה של החברה, ולכן מתייתר הצורך להידרש לשאלה האם לפנינו מלכ"ר או מוסד ציבורי. 88. באי-כוח המבקשים התייחסו בהרחבה לשאלה האם החברה היא מלכ"ר. נראה לי שאין לכך חשיבות. סוגיה זו רלוונטית לתחום דיני המס - תחום שאינו מענייננו בתובענה זו, אך מאחר ובאי-כוח הצדדים נדרשו לו באריכות, נתתי אף אני דעתי לשאלה זו. 89. "מוסד ציבורי" מוגדר בסעיף 9(2) לפקודת מס הכנסה [נוסח חדש] כלהלן: "חבר בני אדם של שבעה לפחות שרוב חבריו אינם קרובים זה לזה, או הקדש שמרבית נאמניו אינם קרובים זה לזה, הקיימים ופועלים למטרה ציבורית ונכסיהם והכנסותיהם משמשים להשגת המטרה הציבורית בלבד והם מגישים דין וחשבון שנתי לגבי נכסיהם, הכנסותיהם והוצאותיהם להנחת דעתו של פקיד השומה על פי תקנות שהתקין שר האוצר". "מטרה ציבורית" מוגדרת באותו סעיף במילים אלה: "מטרה שעניינה דת, תרבות, חינוך, מדע, בריאות, סעד או ספורט וכן מטרה אחרת שאושרה על ידי שר האוצר כ'מטרה ציבורית"'. יש שני מודלים מרכזיים להגדיר או לאפיין את מהותו של המלכ"ר: המודל האחד, הנו מודל איסור חלוקת הרווחים. מודל זה מתמקד באיסור על חלוקת הרווחים ולא על אי-קיומם. קרי, אין כל מניעה שהמלכ"ר יעסוק בפעילות עסקית מובהקת שמטרתה היא למכסם את הרווחים, כל עוד קיים איסור על חלוקת רווחיו. משמעות האיסור הנה שהמלכ"ר מחויב להשקיע מחדש את רווחיו בפעילותו המלכ"רית בעתיד. המלכ"ר ימלא את חובתו זו גם אם ישקיע את רווחיו בנכסים פיננסיים, אשר ישמשו בעתיד את מטרותיו (ד' גליקסברג , מיסוי מוסדות ללא כוונת רווח, כרך א', (תשנ"ו-1995), עמ' 69 ואילך). המודל השני, הנו מודל המטרה הציבורית. על מנת להתמודד עם המאפיין "מטרה ציבורית" ניתן להיעזר בשתי תפיסות בסיסיות: התפיסה המסורתית משפטית והתפיסה הכלכלית-מוסדית. התפיסה המשפטית-מסורתית רואה ב"מטרה ציבורית" מטרה של"ציבור" יש עניין בהגשמתה. בית המשפט נדרש לבחון בכל מקרה ומקרה, האם בהתאם לשיקולים של מדיניות חברתית וכלכלית ניתן לומר שאותו מוסד מגשים מטרה שלציבור יש עניין בה (על השאלה מהו המבחן להגדרת ציבור ראו גליקסברג שם, עמ' 80 ואילך). לעומת זאת, התפיסה הכלכלית-המוסדית בוחנת את מהות המלכ"ר על-פי הפונקציה שהוא ממלא בפסיפס הכלכלי-חברתי. על פי גישה זו יש לבחון האם אספקת מוצר פלוני מהווה מטרה ציבורית לפי סיווגו של המוצר כמוצר ציבורי וזאת על פי מבחן כלכלי מובהק (ד' גליקסברג, שם, עמ' 82-84). 90. כאמור לעיל, סעיף 9(2) לפקודת מס הכנסה, קובע, שעל מנת שהמוסד יוכר כ"מוסד ציבורי" עליו לעמוד הן בדרישות הפורמליות הנוגעות לאופן ההתאגדות, והן בדרישות המהותיות קרי, עליו להיות בעל "מטרה ציבורית" ולפעול למענה באופן שנכסיו והכנסותיו ישמשו למטרה זו בלבד. עמידה בתנאים אלו תפטור אותו ממס בגין הכנסה שלא הושגה מעסק שהוא עוסק בו, או מדיבידנד או מריבית והפרשי הצמדה ששולמו על ידי חבר בני אדם שבשליטתו. 91. הנחת המוצא בדין הישראלי הנה, שלא כל תאגיד שלא למטרות רווח "נהנה" ממשטר המיסוי המיוחד החל על המגזר המלכ"רי, אלא רק תאגיד שלא למטרות רווח שהציבור חפץ ביקרו לאור מטרת פעילותו (ד' גליקסברג, שם, כרך א', עמ' 199). ובמילים אחרות: "התאגידים שלא למטרות רווח המצויים בתחולת משטר מיסוי ההכנסה המלכ"רי הם תת קבוצה של התאגידים שלא למטרות רווח. אשר על כן, המוסד הציבורי חייב למלא שני תנאים במסגרת הדרישה ל'מטרה ציבורית': ראשית, עליו להיות מסווג כתאגיד שלא למטרות רווח לפי דין התאגידים, כאשר סיווג זה אינו מושפע משיקולי מדיניות מס. שנית, עליו למלא אחר מטרות שהמחוקק חפץ לממן באמצעות מערכת המס וההכרעה בדבר קיומן של מטרות אלה נגזרת משיקולי מדיניות מס". (ראו עוד שם, עמ' 199-205, 237-239). לפי הוראת סעיף 9(2) לפקודת מס הכנסה, על התאגיד להוכיח כי "הנכסים וההכנסות ישמשו להשגת המטרה הציבורית בלבד". יש לציין כי הסדר זה נוקט בעמדה הדורשת מפעילות המלכ"ר שתהא הומוגנית במובן זה שהיא חייבת לכלול רק פעילות שנועדה למטרה ציבורית, ולו גם באופן עקיף (ד' גליקסברג, שם, 246). ראינו, אפוא, שלענייננו, די שהחברה מקיימת את התנאי הראשון ואילו מילוי התנאי השני הוא בינה ובין שלטונות המס. סיווגה של החברה 92. החברה הוקמה כחברה לעזרה הדדית של עובדי המדינה, על-פי החלטת הממשלה מיום 22 ביוני 1952, שבה נאמר (נספח ב' לתצהירי המשיבה): "מחליטים ליפות כוחו של שר האוצר להשקיע סך רבע מיליון ל"י בחברה משותפת לממשלה ולעובדי המדינה לשם הקמת מפעלים קונסטרוקטיביים (בתי הבראה, צרכניות , מזנונים וכיו"ב)". החברה נוסדה, כאמור בסעיף 2ב' לתזכירה, על מנת, "לייסד, להקים, לכלכל ולנהל בתי אירוח , מזנונים, צרכניות, מפעלי תרבות וקרנות להלוואות וכן כל מפעל אחר למטרת מתן עזרה וסעד באיזו צורה שהיא לעובדים הנמצאים בשירות המדינה ולמשפחותיהם ובין היתר במקרה של איבוד כושר עבודתם, מחלתם או מותם". לפי סעיף 4 לתזכירה חל איסור חמור על חלוקת הכנסות ורכוש החברה: "כל ההכנסות והרכוש של החברה ישמשו אך ורק לשם קידום מטרות החברה ,כפי שצוינו בתזכיר ההתאגדות, ושום חלק מהן לא ישולם לחברים באופן אמצעי או בלתי אמצעי, בתורת דיבידנדות, הטבה או בדרך שהיא בתורת הרווח, פרט אם החליטו בעלי מנוית יסוד אחרת, לפי הצעת מועצת ההנהלה". תקנה 78ב לתקנון החברה קובעת: "(1) נכסי והכנסות החברה משמשים אך ורק למטרותיה וחלוקת רווחים או טובות הנאה בכל צורה שהיא בין חבריה אסורה. (2) במקרה של פירוק, יועבר רכוש החברה לידי מוסד ציבורי אחר, כמשמעותו בסעיף 9(2) לפקודת מס הכנסה, ולא יחולק בין חבריה". לאור האמור, במסמכי החברה, היא שומרת על האיסור על חלוקת רווחים. יחד עם זאת עולה השאלה האם טובות ההנאה הניתנות לעובדי המדינה בשל פעילות החברה אינן בגדר חלוקת רווחים לחבריו? ד' גליקסברג מתייחס לשאלה זו באומרו, שם, (עמ' 86-87): "על פי מודל איסור חלוקת הרווחים השאלה היא האם הגופים השונים לעזרה הדדית, שאינם נושאים אופי אלטרואיסטי, אכן אינם מחלקים רווחים? האם טובות ההנאה המושגות על ידי פעילות המלכ"ר ההדדי אינן בגדר חלוקת רווחים לחבריו? האם פעילותם של ארגונים יציגים של עובדים ומעבידים נועדה לקדם את האינטרסים של חברי הארגון ורווחתם, ולו גם רווחתם המקצועית, ולפיכך יש בכך משום חלוקת רווחים? האם האיסור על חלוקת רווחים חל גם בנסיבות אלה? יש להעיר כי גם במידה וכל רווחי המלכ"ר ההדדי מושקעים מחדש בפעילותו, הרי אין לכך כל רלבנטיות משום שהשקעות אלה מהוות טובות הנאה לחבר. משל למה הדבר דומה: לתאגיד מסחרי לכל דבר ועניין שיאסור על חלוקת רווח לבעלי מניותיו, אולם ישקיע את רווחיו באספקת שירותים מסובסדים לבעלי המניות. ניתן לראות את חברי הלשכה המקצועית כ'בעלי ההון' של התאגיד וזרמי השירותים המוענקים לחברים מהווים תשואה עבור ההון שהושקע על ידי החברים. כנגד הטיעון האחרון ניתן לגרוס כי השירותים המוענקים לחברים ממומנים במלואם באמצעות דמי החבר ששולמו על ידי החברים כך שאין לראות בכך חלוקת רווחים מוסווית אלא רכישת שירותים" . 93. קושי נוסף המתעורר בענייננו הנו, האם ניתן לומר כי פעילות החברה היא למען מטרה "ציבורית"? האם ניתן לומר כי פעילות הרווחה הנה פעילות לקידום האינטרסים של החברים שהם בגדר "ציבור" לצורך עניין זה? יתרה מזו, לפי המבחן הנוסף לפי פקודת מס הכנסה, בסעיף 9(2), יש לבחון האם המטרה היא "ציבורית" מבחינת שיקולי מדיניות המס הניצבים בבסיס הדרישה למטרה ציבורית? 94. קיימות אינדיקציות שהחברה "מוסד ציבורי" (הדבר עולה בין השאר מעיון בהנחיות נציבות מס הכנסה ומיסוי מקרקעין, פברואר, תשס"א - 2001, שם צוינו הקווים המנחים להכרה במוסד כמלכ"ר לצורך הוראת סעיף 9(2) לפקודה; ראו גם הדוח השנתי מס' 44 של מבקר המדינה). החברה הוקמה לשם מתן שירותי רווחה לעובדי המדינה ומשפחותיהם. המדובר הוא בקבוצה גדולה מקרב האוכלוסייה הזוכה לסיוע בתחומים רבים. עד 1995 זכתה החברה בהכרה כמוסד ציבורי. לטענת המבקשים, העדרו של האישור החל מ-1996, יש בו כדי להעיד כי החברה חדלה מלהיות "מוסד ציבורי". הנחה זו הנה שגויה, מאחר ולאישור אופי דקלרטיבי גרידא כפי שאומר ד' גליקסברג, שם, עמ' 248: "קבלת הסטטוס של מוסד ציבורי לצורך סעיף 9(2) לפקודת מס הכנסה אינה מחייבת את אישורו של שר האוצר, זאת בניגוד לקבלת הסטטוס של מוסד ציבורי לצורך הענקת זיכוי ממס לתרומות (סעיף 46 לפקודת מס הכנסה). ובניגוד חלקי למשטר מיסוי שבח המקרקעין המצריך, בחלקו, אישור של שר האוצר וועדת הכספים של הכנסת" . בסעיף 3.5 להנחיות נציבות מס הכנסה ומיסוי מקרקעין נאמר: "3.5 אישור מוסד ציבורי לפי סעיף 9(2) לפקודה כפי שעולה מסעיף 9(2) לפקודת מס הכנסה פטור ממס לפי סעיף 9(2) לפקודה אינו מותנה באישור פורמלי. על כן מדיניות הנציבות לגבי אי הנפקת אישור מוסד ציבורי פוזיטיבי לפי סעיף 9(2) תימשך גם בעתיד. עם זאת, מובהר כי חבר בני אדם שיגישו דוח כמוסד ציבורי (על טופס 1215), יבחן מעמדם מעת לעת על בסיס הוראות חוזר זה." 95. סיכומו של דבר, הקביעה אם לפנינו מלכ"ר כהגדרת סעיף 9(2) לפקודת מס הכנסה חורגת מתחום דיון זה והיא נוגעת למישור יחסי החברה ומס הכנסה. אם החברה היא מלכ"ר, הרי שאין, בהעדר האישור, כדי להעיד אחרת. זאת ועוד, היות החברה מלכ"ר, אין פירושו כי אין לה רווחים, כטענתה, אלא שחל עליה איסור על חלוקתם. אומד דעת הצדדים כמכוון לפדיון בערך נכסי כללי פרשנות חוזה 96. בסעיף 17(א) לחוק החברות נאמר: "דין התקנון כדין חוזה בין החברה ובין בעלי מניותיה ובינם לבין עצמם" (ראו ע"א 1795/93 קרן הגמלאות של חברי אגד בע"מ נ' יעקב, פ"ד נא(5) 433, 445). הלכה פסוקה היא כי יש לפרש חוזה לפי אומד דעת הצדדים. מהו אותו אומד דעת? בע"א 4628/93 מדינת ישראל נ' אפרופים שיכון ויזום (1991) בע"מ, פד"י מט(2) 265, 311-312, נאמר על-ידי המשנה לנשיא (כתוארו אז) ברק: "אומד דעת זה הוא המטרות , היעדים, האינטרסים והתכניות אשר הצדדים ביקשו במשותף להגשים. על אומד הדעת למד הפרשן מלשון החוזה ומהנסיבות החיצוניות לו כגון מהלך המשא ומתן בין הצדדים והתנהגותם לאחר כריתת החוזה, חוזים אחרים הקיימים ביניהם, הנוהג המסחרי הידוע להם או שיש להניח שהם ידעו עליו ממקורות אחרים שיש בהם כדי להצביע על תכלית החוזה ומטרתו. שני המקורות - לשון החוזה והנסיבות החיצוניות לו - הם 'קבילים'. בעזרתם מגבש הפרשן את אומד דעתם המשותף של הצדדים". ניתן להבין מדברים אלה, שהדגש מוסט מהלשון לתכלית. הלשון היא השפחה של התכלית "לשון החוזה היא ברורה רק כאשר היא מגשימה את אומד דעת הצדדים" (ע"א 4628/93 , שם, עמ' 298, 312; ד' רונן , התאמת חוזים לנסיבות משתנות (2001), עמ' 250-251). יש להבחין בין התכלית הסובייקטיבית של החוזה לתכליתו האובייקטיבית (ע"א 4628/93, שם, עמ' 312 - 313): "התכלית הסובייקטיבית היא אומד דעתם של הצדדים. אלה הם המטרות, האינטרסים והתכליות אשר הצדדים גמרו בלבם ונתנו לכך ביטוי חיצוני בהתנהגותם (ועל כן לא צפונות בטן ורחשי לב)... אומד הדעת הרלוואנטי אינו אומד הדעת הסובייקטיבי של אחד הצדדים, אלא אומד הדעת הסובייקטיבי המשותף לשניהם או לפחות כוונה (סובייקטיבית) של אחד הצדדים, אשר הצד השני מודע לה ויודע כי היא הבסיס להבנת החוזה על-ידי הצד האחר...אם אומד הדעת (הסובייקטיבי) של אחד הצדדים שונה מזה של הצד השני, אין כל אפשרות לגבש אומד דעת סובייקטיבי משותף. החוזה יפורש במקרה זה...על פי תכליתו האובייקטיבית. התכלית האובייקטיבית של החוזה היא המטרות, האינטרסים והתכליות שחוזה מהסוג או מהטיפוס של החוזה שנכרת נועד להגשים". התכלית האובייקטיבית, כאמור, מוסקת מתוך אופייה ומהותה של העסקה שנקשרה. היא נלמדת מסוג ההסכם, נגזרת מהגיונו ומוסקת מלשונו. היא נקבעת על פי מבחן אובייקטיבי המושפע מעיקרון תום הלב וממערכת הערכים שהוא מבטא ונגזרת משיקולים של היגיון ומשיקולי יעילות עסקית ושיקולי שכל ישר של אנשי עסקים סבירים והוגנים. יש לזכור כי בעת ההתנגשות בין התכלית הסובייקטיבית לבין התכלית האובייקטיבית, יד התכלית הסובייקטיבית על העליונה (ע"א 4628/93, שם, עמ' 313 - 314). הדרך להתחקות אחרי תכלית החוזה היא חד שלבית (ע"א 4628/93, שם, עמ' 314): "הנה כי כן, לא מבחן דו-שלבי אשר לשונו הברורה או הלא ברורה של החוזה משמשת נקודת היתוך ראייתית שלו, אלא מבחן חד-שלבי, ובו תנועה בלתי פוסקת מלשון החוזה לנסיבותיו החיצוניות, תוך יצירת חזקה הניתנת לסתירה כי תכלית החוזה היא זו העולה מלשונו הרגילה של החוזה. חזקה זו ניתנת לסתירה באמצעות מכלול הנסיבות". במילים אחרות, אין להיזקק עוד לתורה הדו שלבית, שלפיה ההפניה לנסיבות אפשרית רק מקום שאין בחוזה עצמו כדי להצביע על אומד דעתם של הצדדים. באשר למקרה של "שתיקת הנורמה המשפטית", הרי שלעתים ניתן לפרשה כהסדר שלילי, שאז השתיקה היא ביטוי לתכלית השוללת הסדר מסוים, ולעתים כהסדר חיובי. במקרים אחרים יתכן שהשתיקה מצביעה אף על חסר (ע"א 4628/93, שם, עמ' 323). במקרה האחרון, משנחה דעתו של בית המשפט שהצדדים לא הסכימו בעניין החסר, ואת המסקנה הזו הוא מגבש תוך פרשנות החוזה, רק אז רשאי הוא לפנות לתהליך ההשלמה . לשם כך יש להיעזר בעיקרון תום הלב. בע"א 4628/93, שם, עמ' 326 כאמור: "המסר הנורמאטיבי העולה מעקרון תום הלב לעניין השלמת חסר בחוזה הנו, כי יש להשלים את החוזה באופן המגשים את תכליתו (הסובייקטיבית והאובייקטיבית) של החוזה. יש לפתוח תחילה בניסיון להשלים את החוזה על-פי התכלית הסובייקטיבית המשותפת של הצדדים...אם ניסיון זה נכשל - שכן התכלית הסובייקטיבית המשותפת ("אומד דעתם") של הצדדים אינה ידועה, או שהיא אינה רלוואנטית לבעיה הטעונה הכרעה - יש להשלים את החוזה על-פי התכלית האובייקטיבית של החוזה.. בשני המקרים יש לנהוג על-פי קנה המידה של צדדים הוגנים לחוזה". מניות בכורה הניתנות להיפדות 97. כפי שעולה גם מסיכומי המבקשים, אין אומד דעת סובייקטיבי משותף למבקשים ולחברה (ע"א 4628/93, הנ"ל, שם, עמ' 312-313). המבקשים מתייחסים רק למחשבותיהם הכמוסות. כיוון שכך, עלינו להתחקות אחרי אומד הדעת האובייקטיבי של הצדדים (ע"א 4628/93, הנ"ל, שם, עמ' 313). 98. כדי לעמוד על התכלית האובייקטיבית עלינו להתחקות אחרי תכלית מסמכי ההתאגדות, הוראות החקיקה והפסיקה הרלבנטיים. כאמור, התקנון קובע שיונפקו לעובדי המדינה מניות בכורה הניתנות לפידיון. מניות אלה מוקצות רק למדינה או לעובדי המדינה (תקנות 4 ו-10 לתקנון). מניות אלו ניתן להעביר רק לעובדי המדינה (תקנה 27). תקנה 35 מאפשרת לחברה לפדות מניות אלו אם בעל המניה נפטר, או פוטר, או התפטר משירות המדינה. לפי תקנה 37ד' רשאית החברה להפחית את הונה בקבלת החלטה מיוחדת. תקנה 78ב קובעת שנכסי החברה והכנסותיה מיועדים רק למטרותיה וחלוקת רווחים בין חבריה אסורה. אם החברה תתפרק לא יחולק רכושה בין חבריה והוא יעבור למוסד ציבורי אחר כמשמעותו בסעיף 9(2) לפקודת מס הכנסה. גם סעיף 4 לתזכיר קובע שהכנסות החברה ורכושה ישמשו אך ורק לקידום מטרות החברה ושום חלק מהם לא ישולם לחברים באופן ישיר או בלתי ישיר בדרך של דיבידנד או באיזה דרך שהיא בתורת רווח, אלא אם יחליטו בעלי מניות היסוד אחרת, לפי הצעת מועצת ההנהלה. בעלי מניות היסוד הם מדינת ישראל והסתדרות עובדי המדינה. עיון בסעיפי המטרות בתזכיר מעלה, כי החברה נוסדה כדי לדאוג לרווחתם של עובדי המדינה. נדמה שאין חולק שמטרה זו לא היתה מהשפה ולחוץ. כך פעלה ופועלת החברה מאז ומעולם, באין פוצה פה ומצפצף. עובדי המדינה השקיעו במניות שרכשו רק חלק קטן מהונה של החברה. המדינה הזרימה כספים בשיעור המגיע לכדי 93% אחוזים מהון החברה. הצורך בהזרמת כספים על ידי המדינה נבע מכך שלאחר כניסתו לתוקף של חוק ניירות ערך, לא יכלה החברה, ששאפה לשמור על צביונה, להוציא מניות חדשות לעובדי המדינה שהצטרפו לשירות לאחר כניסתו לתוקף של חוק זה. פדיון המניה בערך נכסי 99. כידוע, קיים מחסום בין בעלי המניות לבין החברה. לכן, אין לבעל מניה אינטרס ישיר ברכוש החברה. כפי שנאמר בספרו של Pennington, Company Law, 4th ed. pp. 60-61(1979): “…shares have been called ‘property’, which is innocuous enough, provided that it is remembered that they do not comprise any proprietary interest in the company’s assets”. על סמך הדברים האלה אומר השופט (כתוארו אז) שמגר בד"נ 39/80 ברדיגו נ' ד.ג.ב. 9 טקסטיל בע"מ, פ"ד לה(4) 197, 208: "...ברור, כי לנוכח החיץ המשפטי שבין החברה לבין חבריה והאישיות המשפטית הנפרדת של החברה במובחן מחבריה אין להגדיר אותה זיקה כקניינית. רכוש החברה אינו רכושם של בעלי המניות; רכושם של בעלי המניות הוא המניות, והאחרונות הן החוליה המקשרת בין בעלי המניות לחברה, או במילים אחרות, ביטויו של אינטרס שיש לבעלי המניות בחברה". השופט ברק (כתוארו אז) מגדיר מניה, בין היתר, כ- "יחידה משפטית המרכזת אגד של זכויות רכושיות-אישיות. באגד זה כלולה הזכות כלפי החברה לדיווידנדה שהוכרזה ולנכסים בפרוק..." בחוק החברות מוגדרת "מניה" כהאי לישנא, בסעיף 1 לחוק: "אגד של זכויות בחברה הנקבעות בדין ובתקנון". גם כיום לפי החוק החברות אין לבעל מניה זכות ישירה בנכסי החברה. הרכוש הוא בבעלות החברה ולבעלי המניות אין זכות לתבוע את פירוקה, זולת על-ידי קבלת החלטה ברוב מיוחד. במילים אחרות, יש כאן ויתור של כל בעל מניה על זכותו לתבוע את פרוקה במקביל לוויתור מצד כל יתר בעלי המניות (חביב-סגל, שם, עמ' 127). גם לדעת חביב-סגל קיים משטר של הפרדה רכושית. החברה היא שנחשבת לבעלת הנכסים ולא הפרטים המשקיעים בה (שם, עמ' 134). 100. כידוע, מניות הבכורה הניתנות לפדיון מונפקות כאמצעי לגיוס הון לחברה. עובדי המדינה השקיעו בחברה וקיבלו בתמורה מנית בכורה הניתנת לפדיון. מנית הפדיון על-פי מהותה ואופייה הנה מעין יצור כלאיים - ספק מניה ספק איגרת חוב. מבחינה כלכלית תכונותיה דומות יותר לתכונות אגרות חוב, והיא מהווה אמצעי חלופי לגיוס הון, אם נכסי החברה משועבדים כדברי י' סמט, חשבונאות פיננסית (1989), עמ' 704: "מבחינת אפיין דומות מניות פדיון אלו לאגרות חוב. מניות פדיון מוצעות כדי לשתף משקיעים בפיתוח עסקיה לתקופת זמן מוגבלת, תוך אפשרות להסתלק מהשותפות כאשר היא תמצא צורך בכך. לאמיתו של דבר מטרה זו אפשר להשיג על ידי הנפקת אגרות חוב, אולם חברה שכל נכסיה משועבדים, לא תוכל להנפיק אגרות חוב עם שעבוד משמעותי". גם א' פלמן, שם, עמ' 365, אומר: "אכן, מניות פדיון הן צורת כלאיים של מניות ואיגרות-חוב משולבות בה תכונות שתיהן. מבחינה כלכלית הן קרובות יותר לאיגרות-חוב מאשר למניות-בכורה אחרות, אך מבחינה משפטית הן בעצם מניות של החברה, ויש לטפל בהן כבמניות. הצד השווה של מניות-פדיון ואגרות-חוב הוא שמשך הזמן שלהן מוגבל והפדיון נעשה ביום הקבוע או לפניו. כמו באגרות-חוב החברה שומרת לעצמה את הזכות לפדות את המניות בזמן קבוע, על-פי-רוב בין שתי תקופות מסוימות לפי יכולת החברה". דמיון זה לאגרות חוב מועצם במקרה דנן, לאור העובדה שמדובר במניה המשוללת זכויות הנאה מהרווח השיורי של העסק (סעיף 4 לתזכיר וסעיף 78ב(1) לתקנון) ומהזכות להשתתף בעודפי הפירוק של החברה (סעיף 78ב(2) לתקנון). עם זאת, "על אף הדמיון הרב לאגרת חוב, הרי שמבחינה משפטית מנית פדיון הנה מניה לכל דבר ועניין. ככזו חלים עליה, בשינויים המחויבים, כל הכללים החלים על המניות" (י' כהן, שם, עמ' 349). זוהי הגישה גם במשפט האנגלי: “From the financial point of view, redeemable preference shares are a hybrid form of shares and debentures, incorporating features of both, and being closer to the latter than other preference shares, but from the legal point of view they are shares, and are treated as such” (Palmer’s, Company Law, ibid, p. 301). 101. לאחר שעמדנו על טיבה של ההתקשרות החוזית בין בעלי המניות בחברה, הוראות פקודת החברות, החלות בענייננו וזכויותיהם של המניות שבידי המבקשים, יש לבחון את השאלה כיצד יש לפדות את המניות של מי שזכאי לפדיונן. 102. יש כמה שיטות להערכת שווי מניות. שיטה אחת גורסת, ששווי המניה נקבע לפי ערך הנכסים של החברה. במקרה זה, יש לקבוע כי כפועל יוצא ממהות מניות הפדיון, אין קנויה למבקשים הזכות לפדיון המניה לפי ערכה הנכסי. שיטה זו אינה ישימה כי תקנון החברה וסוג המניה שוללים דרך זו של פדיון. שיטה זו היא בניגוד לתכלית האובייקטיבית של האמור בתזכיר והתקנון. השיטה השנייה מבוססת על חישוב הערך הנוכחי של תזרים המזומנים הצפוי (מ' בן חורין, שוק ההון וניירות הערך, מהדורה ראשונה (1996), עמ' 483-499). גם שיטה זו אינה ישימה לאור אופי המניה. 103. גם כאשר נעשה הפדיון בשקלים לחברים שפרשו, התפטרו, או להבדיל, נפטרו, לא פגע הדבר בכרית הביטחון של החברה. למרות שאולי פורמלית היה בכך הפחתת הון וחלוקה אסורה. יש לזכור, שאם מדובר בשערוך גרידא, אין פגיעה בכרית הביטחון של הנושים, כי כנגד השערוך של נכסי החברה עומד השערוך של ערך המניה (ראו גם ע"א 554/83 "אתא" חברה לטכסטיל בע"מ נ' זולוטולוב, פ"ד מא(1)282, 304). מכל מקום, גם במקרה זה יש צורך באישור בית המשפט. פדיון המניה בתוספת ריבית והצמדה 104. יש לדחות את טענת המבקשים לפדיון בתוספת ריבית והצמדה. המבקשים לא פירטו או הבהירו על מה ולמה נשענת זכותם להחזר בתוספת הצמדה וריבית ומהו העוגן המשפטי שעליו הם משליכים את יהבם. 105. לריבית יש שתי משמעויות: ראשית, פיצוי עבור עיכוב הכסף בידי החייב (ד' קציר, פסיקת ריבית, הצמדה ושערוך (1996), עמ' 6-7). במובן זה הריבית הנה "שכר המתנה": "כל כולה של ריבית זו , ככל ריבית אחרת, לא באה אלא כדי לפצות אדם, על פי חוק, בעד הזמן שממונו נמצא בידי אחר והוא נאלץ להמתין עד שיקבלנו בחזרה" (ע"א 73/54 מוציא לפועל צוואת ינקובסקי נ' עזבון ינקובסקי, פ"ד י' 1282, 1285). וכדברי השופט זילברג, בלשונו הציורית, בע"א 248/53 רוזנבאום נ' זגר , פ"ד ט' 533, 548: "הרבית היא אגד נטר, 'שכר המתנה'. לאמור: השכר המשתלם למלווה תמורת היותו ממתין להחזרת המעות הנמצאים זמנית ברשותו של הלווה. כל תשלום המגיע לידי המלווה בעד משהו אחר, בעבור איזה שהוא שירות אחר, וכן כל עסק ממון שאין בו משום החזרת המעות שניתנו, אינם ריבית במובן ההגדרה הנ"ל". בענייננו, לא הועלתה טענה בדבר עיכוב הפדיון, ועל כן אין לפסוק למבקשים ריבית כ"שכר המתנה". 106. הפונקציה השנייה שממלאת הריבית הנה פיצוי על ירידת ערך הכסף שנותר בידי החייב. הגורם המפוצה הנו הנושה שרק על ידי קביעת שיעור ריבית גבוה יכול - "לשמור על הערך הריאלי של הכסף ולזכות בתמורה כל שהיא עבור השימוש שהלווה עושה בכסף ההלוואה. הרי זו מהותה של הריבית שהיא באה לפצות את בעל הכסף על השימוש שאדם אחר עושה בכספו ומונע באותו זמן את השימוש ממנו, וזאת בהנחה שבינתיים נשמר ערכו הממשי של הכסף". (ד' קציר, שם, עמ' 7, המצטט את ע"א 216/74 ויגל נ' אצט מפיצים (1965) בע"מ, פ"ד כט (1) 141, 150). במקרה זה, מאחר ובכוונת החברה להחזיר את ערך השקעתם של המבקשים כשהוא מוצמד, מתייתרת חשיבותה של הריבית כפיצוי על ירידת ערך הכסף, כל שכן שאין המדובר כאן במצב של עיכוב בפדיון המניות. נמצא, כי אין בסיס לטענה של המבקשים בדבר זכותם לפדיון בתוספת ריבית והצמדה. 107. לפי הדין האנגלי ניתן לפדות מניה מעבר לערכה הנומינלי ובלבד שהפדיון נעשה מרווחי החברה: “It is permissible to provide that on the redemption of the shares the company shall pay a premium, i.e.,a sum in excess of the nominal amount of the shares, but such premium must have been provided for out of the profits of the company, or out of the company's share premium account before the shares are redeemed”. (Companies’ Act s. 58(1)c); Palmer’s, ibid, p. 302). סעיף 140 לפקודת החברות מתיר, בתנאים מגבילים, תשלום ריבית על מניות שהונפקו. התשלום מותנה בהתקיים התנאים הבאים: (א) מטרת ההנפקה היא גיוס כספים לשם הקמת מפעל, או בניין, שלא יניבו רווחים זמן רב; (ב) קיימת הרשאה בתקנון או הסכמת האסיפה הכללית, בהחלטה מיוחדת, לשלם ריבית; (ג) שר המשפטים אישר את התשלום; (ד) תשלום הריבית לא ימשך יותר משנה מיום הקמת המפעל, או תקופה קצרה יותר שקבע השר; (ה) שיעור הריבית לא יעלה על 4% לשנה, או שיעור אחר שקבע השר; (ו) התשלום אינו גורם להפחתת הון לגבי המניות שעליהן שולמה ריבית. אנו רואים, שלאור האמור, לא נתקיימו התנאים לתשלום ריבית על ידי החברה. הוראה כזו אינה מצויה בחוק החברות וזאת כנראה על רקע הגמישות בהוראות של חלוקה מותרת. מכל מקום אומד הדעת צריך להתייחס לדין שהיה שריר בעת עריכת מסמכי החברה. במקרה דנן, חל על החברה דין כופה האוסר חלוקת רווחים והאיסור להפחית את ההון, אלא בדרך שעליה עמדנו. 108. יש לזכור, שאין המדובר ביחסי מלווה וחייב. המבקשים הנם בעלי מניות אשר השקיעו בהון החברה, וכעת מבקשים לנצל את זכותם לפדות אותן. כפי שציינתי לעיל, מניית הפדיון דומה במהותה הכלכלית לאגרת חוב. עם זאת, המדובר הוא בדמיון בלבד שכן מבחינה משפטית מניה הניתנת לפדיון הנה מניה לכל דבר ועניין. על כן, יש לדחות את טענת המבקשים כאילו בידיהם הזכות לפדיון בתוספת ריבית והצמדה, כפי שנהוג לגבי אגרת חוב. תום הלב כנורמה משלימה 109. אומד דעת הצדדים אינו מעיד על כוונה לפדות את המניה בתוספת ריבית והצמדה, היפוכו של דבר. פדיון המניה בערך המבוקש אינו עולה בקנה אחד עם הוראות מסמכי ההתאגדות בדבר איסור חלוקת רווחים. המבקשים לא עמדו בנטל ההוכחה בדבר העדרה של חלוקה אסורה, ולכן יש לדחות את בקשתם. 110. המבקשים מוסיפים וטוענים כי במקרה דנן מדובר בחסר, ועל כן יש להיזקק לעיקרון תום הלב כאל נורמה משלימה. גם טענה זו יש לדחות. בתי המשפט נרתעים מלהתערב בחוזה מקוים ולשנות את תנאיו (ע"א 554/83 "אתא" חברה לטכסטיל בע"מ נ' עיזבון המנוח זולוטולוב ז"ל, פ"ד מא(1) 282, 299-301. וכדברי השופט (כתוארו אז) ברק, שם, עמ' 301: "כמובן, עם השתנות התנאים הכלכליים, עשוי לחול שינוי גם בעמדתו של בית המשפט. כדי להביא לשינוי זה, לא די בטענה המשפטית, כי יש לפעול במסגרתו של סעיף 39 לחוק החוזים (חלק כללי). על הטוען טענה זו להניח תשתית ראייתית מתאימה, שבמסגרתה ניתן לטעון אותה. כך, למשל, יש להצביע על כך, כי בשל המציאות הכלכלית התמוטט יסוד החוזה, באופן שקיומו בתנאים המקוריים אינו עולה בקנה אחד עם דרישת תום הלב" (ראו גם ד"נ 15/79 ליבל נ' הרשות המוסמכת לצורך חוק נכי רדיפות הנאצים, תשי"ז -957, פ"ד לה(3) 29, 53; ע"א 479/89 המוטראן הקופטי נ' חלמיש - חברה ממשלתית עירונית לשיקום הדיור בתל-אביב-יפו בע"מ, פ"ד מו(3) 837, 845-848; ע"א 719/89 מחצבות חיפה בע"מ נ' חן-רון בע"מ, פ"ד מו(3) 305, 312-314; ע"א 5795/90 סקלי נ' דורען בע"מ, פ"ד מו(5) 811, 822, 830-831, 832; ע"א 4628/93 מדינת ישראל נ' אפרופים שיכון ויזום (1991) בע"מ, פ"ד מט(2) 265, 328; ע"א 7824/95 תשובה נ' בר נתן, פ"ד נה(1) 289, 302; שלו, חוזים, מהדורה שניה, עמ' 69-70 (תשנ"ה); א' זמיר', פירוש והשלמה של חוזים, עמ' 133 (תשנ"ו-1996); ד' רונן, שם, עמ' 258). 111. בענייננו, לא ניתן להגיע לפרשנות שבה חפצים המבקשים, לא על ידי בחינה פנימית ולא על-ידי בחינה חיצונית, לפי סעיפים 25-26 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973. המבקשים לא הצביעו על נתונים העולים ממסמכי החברה או מהנסיבות האחרות, התומכים בפרשנות המוצעת על ידם, שאומד הדעת האובייקטיבי של הצדדים מכוון לדעתם. לאור סוג המניה שבידי המבקשים, התזכיר ותקנון החברה לא ניתן להגיע לפרשנות שבה הם דוגלים. החברה מוכנה לקבל, שבשל השתנות העיתים יש מקום לשערוך והדברים עולים בקנה אחד עם הדברים שאמר השופט (כתוארו אז) ברק, שגם אם בעת עריכת החוזה לא צפו הצדדים את פריצתה של האינפלציה, אין מקום להניח שאומד דעתם היה שהנושה ישא בהפסד (ע"א 554/83, הנ"ל, שם, עמ' 306, דברי המשנה לנשיא, בן פורת, שם, עמ' 320-322). במיוחד יש לנקוט בגישה ולוריסטית, אם האינפלציה לא היתה צפויה (שם, עמ' 310-311). דעת הרוב בפסק הדין היא שיש להגיע לתוצאה של שיערוך תוך שימוש במבחן אובייקטיבי (השופט ברק משתמש במילים "אומד דעת" ואילו השופטת בן-פורת משתמשת במילים "אין להעלות על הדעת שכוונת הצדדים היתה". בדרך זהה הלכה השופטת דורנר, ברע"א 6072/98 שדמון נ' מדינת ישראל, פ"ד נד(1) 519, 528, המייחסת למדינה כוונה לשלם לחוסכים - המערערים את הריבית על הקרן, כשהיא משוערכת. גם בע"א 479/89 , הנ"ל, שם, עמ' 848 נאמר : "...חוזים ארוכי טווח דומים, מבחינות מסוימות, לחוזים שנכרתו לתקופה בלתי מוגבלת בחוזים אלה תגבר הנטייה הפרשנית לייחס לצדדים כוונה לשערך את חיוביהם". 112. בעת שהוקמה החברה, לא היתה אינפלציה כמו זו של שנות השמונים של המאה הקודמת, ושבה נשחק המטבע הישראלי ואיבד מערכו בשיעור של עשרות ומאות אחוזים. כאשר החברה התאגדה והתזכיר והתקנון נרשמו, לא העלה איש מחותמי התזכיר ועובדי המדינה, שערך המניות ישחק, עד כי אפילו תשלום בשקלים במקום בל"י יהיה משום לעג לרש. בספרו של ד' רונן, שם, עמ' 181 , נאמר בהתייחסו לחוזים ארוכי טווח : "'הסביבה היחסית' שלרקעה מתנהלים חוזים ארוכי טווח מהווה מסגרת נורמטיבית המצדיקה כללי פרשנות שיבטאו את התפקיד החברתי, הכלכלי והציבורי שאותו הם ממלאים. על רקע זה מוצדק, למשל, לפרש הוראות חוזה פירוש מרחיב או מצמצם במיוחד, כדי להתאים הוראותיו למסגרת הנורמטיבית. לפיכך, פרשנות החוזה תיעשה על רקע כוונת המתקשרים ורצונם לתת ביטוי נאות ל'סביבה יחסית', המבטאת מערכת יחסית דינמית, הכוללת אופציה בשינויים על-פי ההתפתחויות. זאת ועוד, בחוזים יחסיים היעד הסופי שהמתקשרים כיוונו אליו, או התכלית שהעמדה נגד עיניהם, הם לב ליבו של החוזה והם מגלמים את ציפיותיהם הסבירות. דבר זה מצדיק פרשנות ייחודית של חוזים יחסיים המכפיפה את המילה הכתובה לכוונה האמורה. מכאן, שניתן להצדיק קיום כלל פרשני שלפיו ניתן ליחס למתקשרים כוונה, שאם יתחוללו שינויי נסיבות עלולים לפגוע בציפיותיהם הסבירות, יתגברו עליהם באמצעות התאמת החוזה וסיגולו לאותן נסיבות. על יסוד זה ניתן לדלות כוונה שהתנאה חוזית תהא תקפה, כל עוד היא משרתת את היעד ומשיגה את תכלית החוזה. פשיטא, שממשעה שכשלה, לא ניתן לייחס למתקשרים כוונה ליתן לה תוקף עוד". טענת הקיפוח 113. האם בהחלטת המשיבה בדבר פדיון בערך נקוב בתוספת הצמדה יש משום קיפוח? ההסדר החקיקתי של קיפוח המיעוט נמצא בסעיף 191 לחוק החברות הממיר את סעיף 235 לפקודת החברות. סעיף 191(א) לחוק קובע: "התנהל עניין מענייניה של חברה בדרך שיש בה משום קיפוח של בעלי המניות שלה, כולם או חלקם, או שיש חשש מהותי שיתנהל בדרך זו, רשאי בית המשפט, לפי בקשת בעל מניה, לתת הוראות הנראות לו לשם הסרתו של הקיפוח או מניעתו, ובהן הוראות שלפיהן יתנהלו ענייני החברה בעתיד, או הוראות לבעלי המניות בחברה, לפיהן ירכשו הם או החברה בכפוף להוראות סעיף 301, מניות ממניותיה". חוק החברות לא שינה מעקרונותיו של ההסדר בסעיף 235 לפקודת החברות, כפי שתוקן (א' חביב-סגל, שם, עמ' 455). הסעיף קובע נורמה כללית וגמישה, להתערבות בית המשפט לשם קביעת אמת מידה של הוגנות גם בתחום המסחרי של ניהול חברה (ע"א 2699/92 בכר נ' ת.מ.מ. תעשיות מזון מטוסים (נתב"ג) בע"מ, פ"ד נ(1) 238 , 244). המאפיין את הסעיף הוא היותו "הוראת מסגרת", כאשר מטרת המחוקק לאפשר גמישות והתאמת הדין לתנאים המשתנים ולנסיבותיהם של המקרים הקונקרטיים העומדים לדיון לפני בית המשפט (צ' כהן, בעלי מניות בחברה זכויות תביעה ותרופות (התשנ"א-1990), עמ' 284). בע"א 2699/92 , שם, עמ' 245-246) נאמר ע"י כב' השופטת שטרסברג-כהן כי: "הביטוי 'קיפוח' שהחליף את הביטוי 'עושק המיעוט', הביא עמו פרשנות ליברלית המקלה על המיעוט שקופח לזכות בסעד כנגד הרוב המקפח. הקיפוח פנים רבות לו, לעיתים מתוחכמות ולעיתים גבוליות ועל סף הרציונל העסקי. רבות עמלו מלומדים ובתי משפט על הגדרת המונח 'קיפוח', בניסיון לתת ביסוס תיאורטי לשכל הישר ולתחושת ההוגנות העומדים מאחורי הסעיף. קיפוח המיעוט בחברה הוא בעיקרו מצב של חלוקת משאבים בצורה בלתי הוגנת במיתחם יחסי בעלי השליטה בחברה ובעלי המיעוט בה. נגישותם של בעלי רוב המניות לעמדות כוח, העולה על זו של המיעוט, והרצון למנוע שכוח זה יופעל בצורה פוגענית הביאו לטווית רשת של הוראות 'אתיות' בחוק ובפסיקה על-מנת לרסן כוח זה" (ראו גם א' חביב-סגל, שם, עמ' 455). ביטוי להתלבטות ניתן למצוא גם בדברי השופט (כתוארו אז) שמגר (בע"א 594/79 פאקא תעשיות בע"מ נ' רוטנברג, פ"ד לו(3) 309, 323-325), אשר בוחר בגישה מצמצמת יותר לפירוש המושג "קיפוח": "ניתן לומר, כללית ומבלי לקבוע תחומיה של ההלכה, כי כוחו של הרוב מן הראוי שיופעל בתום לב לטובת החברה, בדרך המותווית בדיני החברות, תוך הימנעות מכל חריגה מן הסמכות... אך ביטוי כללי וערטילאי זה של חובות ודרכי פעולה אינו נותן ביטוי מדויק ומלא לצורה אותה לובש עושק המיעוט. כעילה מוכרת לפסילתה של פעולה בחברה, וגם נקיטת הביטוי הכללי קיפוח בסעיף 118א לפקודת החברות אינה תורמת להבהרת משמעותו של המושג... אך מובן הוא, שכל הדוגמאות הללו אינן ממצות את מגוון הנסיבות בהן יכול שההחלטה של חברה תיחשב לעושק המיעוט, אך המכנה המשותף של הדוגמאות הללו הוא חוסר תום הלב או המירמה, בעזרתם נשללות זכויות רכושיות מן החברה או מבלי מניות המיעוט" כיום, המבחן הוא אף רחב יותר ואין צורך להוכיח מרמה, פגיעה בציפיות לגיטימיות, ידיעה על פגיעה בזכויות, או ידיעה שנהגו בחוסר תום לב ויש להכיר בקיפוח גם אם המניעים היו כשרים (ע"א 2699/92, שם, עמ' 246-247). כאמור, הדגש כיום הנו על התוצאה ולא על המניע להתנהגות. ביטוי לגישה המרחיבה בפירוש המונח "קיפוח" ניתן למצוא בדברי צ' כהן, שם, עמ' 303: "קיפוח יתקיים כל אימת שתהיה פגיעה בציפיות הלגיטימיות של הצדדים, אפילו אין בהתנהגות המשמשת בסיס לתביעה משום הפרת זכות, המוקנית לחבר במסמכי היסוד של החברה. לאור מבחן זה יש מקום להתחשב בקביעת קיומו של קיפוח גם באופייה של החברה. כך, למשל, בחברה שהיא מעין שותפות קיימת ציפייה לגיטימית של הצדדים לניהול משותף של החברה. לכן, התנהגות הפוגעת בציפייה זו עשויה לשמש בסיס לתביעה בגין קיפוח". ועוד נאמר, שם, עמ' 306: "לא בכל מקרה, שבו הרוב יקבל החלטה מתוך התחשבות באינטרסים האנוכיים שלו, יוכל המיעוט לבסס טענת קיפוח. טענה זו צריכה להיות מושתת על פגיעה בזכות במובן הרחב של המונח, או בצפייה לגיטימית של בעלי המניות הטוענים לקיפוח...חובת האמון, המוטלת על בעלי מניות הרוב, מצומצמת בהיקפה מזו המוטלת על הדירקטורים בחברה; יש לאסור על הרוב להשתמש בכוחו בדרך הפוגעת במיעוט, מתוך שיקולים החורגים מזכותו הלגיטימית לשמירה על השקעתו בחברה. בקביעת קיומו של קיפוח יש לבדוק את התוצאה. המניעים של יוצרי הקיפוח אינם מכריעים בהקשר זה, שכן מטרת החוק אינה להעניש את המקפח, אלא להעניק סעד למקופח". לכן, יש מקום להכיר בקיפוח גם כאשר המניעים של הרוב היו כשרים (שם, עמ' 307). שותף לדעתה י' כהן, אשר קובע בספרו, דיני חברות, חלק ב' (1991), עמ' 454 ) כי : "עותר המבקש את סעד הקיפוח אינו חייב להוכיח כי המקפחים פעלו תוך ידיעה שהם פוגעים בזכויותיו או כי הם ידעו שהם פועלים בחוסר תום לב. בית המשפט יבדוק האם אדם סביר היה מסיק מהנסיבות ומהתנהגות המקפחים, כי הם אכן נהגו בדרך מקפחת". ולבסוף, א' חביב-סגל, שסבורה אף היא שהתיקון בסעיף 235 לפקודת החברות הרחיב את זכויות המיעוט (שם, עמ' 462): "המונח 'קיפוח' מתפרש כרחב יותר מאשר מושג ה'עושק', כך שזה כולל כל פעולה של הרוב המביאה לדילול אסור של זכויותיו של המיעוט. התפתחות דומה חלה גם בפסיקה האמריקאית, שם, שב בית המשפט ומדגיש שאין צורך להוכיח תרמית או הפרה של בעל השליטה את חובותיו על פי דין על מנת להוכיח את קיומו של קיפוח. די בכך שזה שולל מבעלי המניות את זכויותיהם להשתתפות ברווחי החברה או בקבלת ההחלטות בה". בה"פ 2113/94 צנה בע"מ נ' פולן בע"מ, דינים מחוזי, כו(10) 347, קבעה כב' השופטת רובינשטיין כי, "מן הפסיקה ומן הספרות המקצועית עולה המסקנה הברורה, כי בשנים האחרונות התרחבו התחומים בכל הנוגע לעילות להפעלת סמכותו של בית המשפט לפי סעיף 235: בו בזמן שבעבר הוצבה אמת מידה נוקשה יחסית לפיה יש מקום להתערבותו של בית המשפט רק אם מוכחים מעשי מרמה או חוסר תום לב סובייקטיבי מובהק, הרי חלה הגמשה המכירה במערכות נסיבות מגוונות יותר אשר יכולות לשמש עילה להפעלת סעיף 235. לא רק עושק כפשוטו, כביטויו במרמה או חוסר תום לב, אלא קיפוח זכויות המיעוט באופן בלתי הוגן, תוך שלילת ציפיותיו הלגיטימיות של המיעוט למידה של שותפות הוגנת בידיעה ובהבנה לגבי מה שנעשה ברכושו. במלים אחרות, חל שינוי מסוים באיזון בין כלל אי ההתערבות של בית המשפט בענייניה הפנימיים של חברה לבין המגמה להגן על המיעוט, וניתן להסיק מן הפסיקה כי מעמד היתר של כלל אי ההתערבות נסוג בפני הרצון להגן על המיעוט. אחד מן הביטויים של שינוי האיזון הוא בכך שהנסיבות המשמשות נושא לדיון בבית המשפט נבחנות על פי אמות מידה אובייקטיביות, היינו בית המשפט הראה נכונות להתערב גם כאשר הקיפוח נוצר ללא מניע סובייקטיבי ברור" 114. נטל ההוכחה להוכיח טענת קיפוח מוטל על התובע. עליו "להוכיח, בנוסף לאלמנט הנזק, גם כי פעולת החברה לקתה בחוסר תום לב ונעשתה שלא לטובת החברה. ובמילים אחרות: אין לראות עושק המיעוט בפעולה שנעשתה בתום-לב לטובת החברה" (ע"א 226/85 שאשא חברה לניירות ערך והשקעות בע"מ נ' בנק "אדנים" למשכנתאות והלוואות בע"מ, פ"ד מב(1) 14, 23). "השאלה אם פעולת הרוב מקפחת את המיעוט נבדקת על ידי מבחן אובייקטיבי. הנטל המוטל על בעלי המניות הטוענים לקיפוח הוא להוכיח באופן לכאורי קיומו של קיפוח. הובאה הוכחה כזו, יעבור הנטל לכתפי הרוב, להצביע שפעל כראוי וכי פעולתו אינה מהווה קיפוח המיעוט" (ע"א 2699/92, שם, עמ' 249). 115. באשר למקרה נשוא ענייננו, בין אם נלך לפי המבחן המצמצם של "מעשה במרמה ובחוסר תום לב" ובין אם נלך לפי המבחן המרחיב של "מבחן התוצאה", נגיע לתוצאה זהה. המבקשים לא עמדו בנטל ההוכחה הלכאורי. לא הונחה כל תשתית עובדתית או משפטית לקיומו של קיפוח. המבקשים הסתפקו באמירות כלליות כגון שיש בפדיון המניה, כשהיא משוערכת, משום הרעה במעמד בעלי המניות ופגיעה משמעותית בערכן. הם לא טרחו להוכיח או לבאר על מה נשענת אותה "ציפייה לגיטימית משותפת" לפדיון המניה בערכה הנכסי, והסתפקו באמירה כי זוהי "זכותם המוקנית". המבקשים לא הוכיחו כי המשיבה פעלה בחוסר תום לב. לא הוכח כי פדיון המניה בערכה הנומינלי, בתוספת הצמדה יש בו משום חוסר תום לב. היפוכו של דבר, החברה פעלה מתוך מניעים כשרים ולפי הוראות החוק. כל אותה עת עמדה לנגד עיני החברה המלצת מבקר המדינה, והחשש מפני התמוטטות החברה (ראו סעיפים 5.13 - 5.18 לתצהירו של סירוטקין). כאמור, המשיבה פעלה למען "טובת החברה" וכל מטרתה הנה הענקת טובות הנאה לעובדי המדינה ולא השאת רווחיה. גם אם נלך על דרך מבחן התוצאה, ניתן לראות כי המבקשים לא השכילו להוכיח כי המשיבה נהגה בהם שלא בהגינות או בניגוד לציפייתם הלגיטימית. הם היו מודעים, או אמורים להיות מודעים, להוראות מסמכי ההתאגדות, האוסרות על חלוקת רווחים או טובות הנאה ולנוהג שהיה מקובל עד שנות השמונים בדבר פדיון בערך נומינלי. כל אלה יש בהם כדי להעיד על "ציפייה" לתוצאה אחרת מזו שלה הם טוענים כעת המבקשים. 116. ההנחה היא שמנהלי החברה פועלים בתום לב ולטובת החברה ומי שטוען ההיפך עליו הראייה. חריג לכך הוא כאשר החלטת ההנהלה היא כזו שעל פניה היא מעוררת סימן שאלה רציני וחשד ממשי שאין מדובר בפעולה בתום לב ושהיא לא לטובת החברה (ע"א 667/76 גליקמן נ' ברקאי, פ"ד לב(2) 281, 287). טענת המבקשים היא, שפדיון המניה בצירוף הצמדה אינו לטובת בעלי המניות. בכך לא די. יש להראות שמהמבקשים נשללו ציפיותיהם הלגיטימיות. לא נטען שההחלטה אינה לטובת החברה ולא הרי טובת המבקשים כהרי טובת החברה. לו המבקשים היו משכילים גם להצביע על קיפוח לכאורה, היה הנטל עובר לכתפי החברה להראות שפעלה בתום לב (ע"א 2699/92, הנ"ל, שם, עמ' 249-250; א' חביב-סגל, שם, עמ' 480). גם אין לומר שהיתה פגיעה בציפיות הלגיטימיות של המבקשים, לאור סוג המניה שבה החזיקו ואופייה המשפטי של החברה (ע"א 275/89 דוידזון נ' אורנשטיין, פ"ד מו(1) 125, 130-131; צ' כהן, שם, עמ' 303, 306). 117. הטענה כי מדיניות החברה הנה מפלה - דינה להידחות. יש להבחין בין בעלי המניות הניתנות לפדיון, שלגביהם הפדיון הנו בערך מוצמד, לבין עובדי המדינה ששלמו למשיבה כספים אך לא הוקצו להם מניות, שלגביהם נקבע כי הם זכאים לפדיון בערך ריאלי ותוספת ריבית. אין דין בעלי מניות כדין בעלי חוב, כפי שהראיתי. 118. נימוק נוסף הוא, שמדובר בחוזה אחיד ולכן יש לפרשו בדרך שאינה מקפחת את בעל המניות, בהתחשב במטרות, באינטרסים ובערכים המאפיינים את התזכיר והתקנון, כפי שעמדנו עליהם (רע"א 1185/97 יורשי ומנהלי עזבון המנוחה מילגרום נ' מרכז משען, פ"ד נב(4) 145, 159 - 160; רע"א 6072/98 , הנ"ל, שם, עמ' 526). כפי שהראיתי, המטרות של החברה ואופי מניות הפדיון מעידים על כך שעמדתה של החברה באשר לערך הפדיון של המניות אינה מקפחת את המבקשים. לאור האמור, טענת הקיפוח נדחית. סיכום 119. לאור האמור, סיכויי התובענה הייצוגית להתקבל הנם קלושים. התובענה מנוגדת הן להוראות חוק החברות ופקודת החברות בדבר חלוקה מותרת, והן להוראות מסמכי ההתאגדות של החברה. המבקשים לא העמידו תשתית טיעונית וראייתית לקיומה של עילה אישית או קבוצתית המעידה על זכותם לפדיון בערך נכסי, או לחלופין, בתוספת ריבית והצמדה; מניית הפדיון ככל מניה אינה ניתנת לרכישה או לפדיון, אלא בהתאם לכללי שמירת ההון, ולמסמכי ההתאגדות של החברה ואין היא מקנה מעצם מהותה זכות לפדיון בתוספת ריבית והצמדה. אומד הדעת המיוחס לצדדים הוא, כי אין לפדות את המניות אם הדבר יוביל לחלוקה אסורה או יפגע באיתנותה של החברה. החברה אינה חברה להשאת רווחים, ולפיכך אין בפדיון המניות בערכן הנקוב בתוספת הצמדה משום קיפוח בעלי המניות. כמו כן יש לדחות את הבקשה מחמת אי-עמידה בשאר התנאים להגשת תובענה ייצוגית, קרי, העדר ייצוג הולם או תום לב בהגשת התובענה, וסיכוייה הקלושים להתקבל. 120. הסוגיה של התובענה הייצוגית הנה סוגיה סבוכה. אנו בישראל נמצאים רק בתחילת הדרך, ועל כן יש להיזהר מפני הכרעות חפוזות. יש לזכור כי התובענה הייצוגית הנה הליך יוצא דופן, החורג מהתלם הרגיל של ברור מחלוקות בבית המשפט, וכי יש לה יתרונות וחסרונות: "התובענה הייצוגית היא הליך יוצא דופן, החורג מהתלם הרגיל של בירור מחלוקות בבית משפט. חריגה זו יכול שתביא לקיפוח זכויותיהם של תובעים, של נתבעם, או של שניהם... לתובענה הייצוגית משמעות כלכלית וחברתית גדולה ביותר. היא נועדה לאפשר לאדם אחד או לקבוצת אנשים, שנזקו של כל אחד מהם קטן יחסית, לתבוע בשם כל הנפגעים האנונימיים שסכום תביעתם הכולל גבוה ביותר נוכח ריבוי מספרם. פסק הדין בתובענה כזו מהווה מעשה בית-דין לגבי הנמנים על הקבוצה (שאינם מודיעים על אי רצונם להיכלל בה). יש בה כדי להגן על אינטרס היחיד שנפגע ואינו טורח להגיש תביעה; יש בה אינטרס ציבורי לאכיפת הוראות החוק שבגדרו באה התובענה הייצוגית; יש לה ערך מרתיע מפני הפרת החוק; יש בה כדי לבלום שימוש לרעה בכוח הנתון בידי בעלי שליטה, שחלקם בהון אינו עומד לעתים בשום יחס לכוח שליטתם ולמנוע מניפולציות על חשבון 'המשקיע הקטן'; יש בה חיסכון במשאבים ומניעת ריבוי תביעות. עם זאת; יש בה סכנה להתערבות יתר מצד בעלי המניות בניהול החברה והכבדה על ניהולה התקין והיעיל; טמון בה פוטנציאל של פגיעה ביחידי הקבוצה, בנתבעים ובמשק כולו עקב ניצול לרעה של מכשיר זה על ידי קנוניה, הגשת תביעות מנימוקי סחיטה והשתלטות ולחץ לפשרה גם כשאינה ראויה, כאשר הנתבע מוכן לה כדי להימנע מהתדיינות מתישה ויקרה גם אם חסרת סיכוי היא". (ע"א 2967/95, שם, עמ' 322-323; רע"א 4556/94, שם, עמ' 783-785). לפיכך, ישנה חשיבות רבה לבחינת השלב הראשון בתובענה הייצוגית, שעניינו אישור הבקשה: "זהו הפרוזדור באמצעותו ניתן להיכנס לטרקלין, הוא הדיון במשפט גופו. אין להפוך את הפרוזדור למשכן קבע. הליך האישור צריך להיות רציני ויעיל. אסור לו, להליך זה, להוות גורם המצנן תובעים ראויים מלהגיש תביעה ייצוגית. עם זאת, ראוי לו להיות גורם השולל מתובעים בלתי ראויים את המשך התביעה הייצוגית". (רע"א 4556/94, שם, עמ' 787; רע"א 6567/97, שם, עמ' 720). 121. במקרה דנן, חסרונותיה של התובענה הייצוגית גוברים על יתרונותיה. קיים חשש לפגיעה באינטרס של חלקים מהקבוצה כמו גם פגיעה חמורה בחברה. מתן אישור לניהול התובענה הייצוגית, בנסיבות דנן, כרוך בבזבוז משאבים מיותרים והעדר יעילות דיונית, מאחר וממילא סיכוייה של התביעה להתקבל הנם קלושים, אם לא אפסיים. לאור זאת, ומאחר והמבקשים לא עמדו בתנאים לאישור התובענה הייצוגית - דין הבקשה להידחות. 122. הבקשה נדחית. המבקשים ישלמו לחברה הוצאות בסך 25,000 ₪ בצירוף מע"מ ובצירוף ריבית והצמדה כדין. עובדי מדינה