פסק דין השופט יהושע גרוס, ס"נ - אב"ד : העובדות : 1. ערעור על פסק-דינו של בית-משפט השלום בבת ים (כב' השופט דן מור) בת.א. 487/97 לפיו נצטוו המערערים לפנות את החנות שבבעלות המשיבים ואשר החזיקו בה כדיירים מוגנים. 2. המשיבים הינם הבעלים של חנות ברח' נחלת בנימין בתל-אביב. המערערים הינם שוכרי החנות בהתאם לחוזה שכירות מוגנת מיום 28.9.77. המשיבים תבעו את פנוי המערערים מהמושכר כשעילת הפינוי שבפיהם היא כי המערער 1 (להלן - "המערער") הפסיק החל בשנת 1994 לשהות בחנות ולמעשה העביר את זכות השכירות או את זכות השימוש במושכר לאחד מר ברוכים (להלן - "ברוכים") שהוא השוהה דרך קבע בחנות. לטענת המשיבים אמורים הדברים בהפרת סעיף 9 לחוזה השכירות לפיו על השוכר לקבל הסכמת המשכיר בכתב לגבי כל המחאת זכות או הענקת זכות במושכר, או השכרת המושכר או חלק ממנו או מתן שימוש בו לאחר, הסכמה שלא ניתנה מעולם, ולפי סעיף 16 לחוזה הרי שאותו סעיף 9 הינו תנאי עיקרי שהפרתו תיחשב כהפרה המזכה את המשכיר לתבוע את פנוי המושכר, בהתאם לסעיף 131(2) לחוק הגנת הדייר. 3. המערערים מצידם לא התכחשו לכך שאותו מר ברוכים אכן שוהה דרך קבע בחנות, אולם לטענתם אין במצב דברים זה כל הפרה שהיא של תנאי השכירות. זאת על שום שבין המערער לבין מר ברוכים נחתם הסכם שיווק שלפיו הפך המערער למפיץ של מוצרי היצרן ברוכים, בעל מפעל לייצור בגדים, שעה שאביו של ברוכים הוא האיש שעבד בחנות כמוכר בצוותא עם המערער, אך זאת על חשבון המערער ששילם לאב משכורת. לפיכך לא היתה כאן כל העברת זכויות במושכר, לא זכות שכירות ולא זכות שימוש או חזקה. לחילופין עתרו המערערים למתן סעד מן הצדק. 4. המערער אישר בעדותו כי נעדר מהמושכר לעתים קרובות, שכן היה בעל מפעל שטיחים באשדוד ולפיכך חילק זמנו בין שני עסקיו. כמו כן הודה כי בסופו של דבר עבד אך ורק עם הסחורה של ברוכים. ברוכים הצהיר והעיד כי לא קיבל מעולם כל זכות שכירות או שימוש בחנות וכי לא שילם כל תשלום העלול להיחשב כדמי שכירות או שימוש. הכספים שהמערער קיבל ממנו שולמו עפ"י חשבוניות שהגיש ברוכים עבור עמלות ממכירות מוצריו על בסיס אחוז מוסכם מתוך מחזור מכירת מוצריו בחנות. פסק-דינו של בית-משפט השלום 5. השופט המלומד הגיע לכלל מסקנה, לאחר בחינת חומר הראיות והעדויות, כי הסכם השיווק עליו נשען המערער, ואשר נוסח ע"י הצדדים לו בעזרת כותב בקשות, אינו אלא חוזה למראית עין כמשמעותו בסעיף 13 לחוק החוזים (חלק כללי) לפיו: "חוזה שנכרת למראית עין בלבד- בטל. אין בהוראה זו כדי לפגוע בזכות שרכש אדם שלישי בהסתמכו בתום לב על קיום החוזה". בהתאם לפסיקה הקו המאפיין חוזה מעין זה הינו אי התאמה מכוונת בין הצהרות הרצון של הצדדים לבין רצונם האמיתי (ע"א 53/86 סולל נ' צוקרמן, פ"ד מב(2) 630). מאחר והמערער ידע היטב כי אינו רשאי להעביר את זכות השימוש במושכר, ניסה לעקוף זאת ע"י התקשרות עם ברוכים בחוזה שהינו לכאורה חוזה שיווק, קרי חוזה להפצת סחורתו של ברוכים ע"י המערער, אך למעשה הינו חוזה למראית עין שמטרתו ויעודו העברת השימוש בחנות לברוכים לתקופה הקבועה בו. התשתית העובדתית למסקנה זו נסבה על כך שהמערער העמיד את החנות כולה לצרכי מכירת סחורתו של ברוכים (ראה סעיף 15 לחוזה השיווק ביניהם לפיו התחייב המערער שלא למכור כל סחורה אחרת); למעשה לא נעשה במושכר כל שימוש אחר פרט למכירת סחורותיו של ברוכים היצרן, כשהתמורה המתקבלת ממכירת מוצרי ברוכים מועברת אליו מדי יום וכשהפיקוח נעשה ע"י רואה החשבון של ברוכים. זאת שעה שהמערער עצמו היה עסוק רוב הזמן במפעל השטיחים שלו ומדיר רגליו מהחנות. דמי השימוש שולמו על פי אחוז מוסכם מהמכירות בחנות, דבר המקובל גם בחוזי שכירות. בצד כל אלה סירב השופט הנכבד לקבל את גירסת המערער לפיה אביו של ברוכים, שעבד בחנות, קיבל את שכרו מהמערער. המערער לא טרח להציג כל תיק ניכויים לפיו שולמה משכורת לאב, העמלה ששולמה היתה לעתים בסכום חודשי של 2,700 ₪, בעוד "משכורת" האב הסתכמה בסכום של כ- 2,800 ש"ח, דבר משולל כל הגיון שעה שנגרמים למערער הפסדים של ממש בעסק זה. בפסק-הדין מצוי ניתוח כלכלי מפורט ולפיו כל הנתונים מצביעים בבירור על חוסר כדאיות כלכלית ברורה של העיסקה, דבר המחזק באורח ניכר את המסקנה לפיה מדובר בחוזה למראית עין בלבד. עיסקה זו נעשתה לאחר שהמשיבים סירבו לבקשת המערער להתיר לו השכרת משנה, וכדי לעקוף סירוב זה ולזכות בהכנסה כלשהי מהחנות בצד מפעל השטיחים שלו, התחכם וכרת את הסכם השיווק האמור. לחוזה יש, איפוא, שני פנים: הפן הגלוי - הסכם השיווק שאין לו תוקף בהיותו למראית עין בלבד, והפן הנסתר - הסכם למתן זכות שימוש בחנות, המשקף את כוונתם האמיתית של הצדדים. מכאן הובילה הדרך למסקנה כי הוכחה עילת הפינוי. בהמשך נדחתה העתירה להענקת סעד מן הצדק, עתירה שנסמכה על כך שהמערערים האמינו בתום לב כי אין מדובר בהפרת תנאי השכירות, כי הסדר השיווק הופסק כבר שנתיים לפני מתן פסק-הדין, וכי מפעל השטיחים באשדוד נשרף כליל. לדעת השופט קמא נוצרה כאן עיסקה שנולדה עקב רצון המערער להעביר את עיקר משקל התעסקותו למקום אחר, וכן נתגלה חוסר תום לב בולט מצד המערער שמקורו באי גילוי למשיבים על דבר הסכם השיווק, תוך העמדת פנים כאילו המערער ממשיך לעסוק במקום כמימים ימימה ולמכור את סחורתו בחנות. הפסקת הסדר השיווק אין בה כדי לסייע למערער, שכן הדבר נעשה רק לאחר הגשת תביעת הפינוי. לפיכך נצטוו המערערים לפנות את המושכר ולהחזירו למשיבים. הטיעונים בערעור 6. טענתם המרכזית של המערערים היא כי יצאה שגגה מתחת ידי השופט שעה שקבע כי בחוזה למראית עין אמורים הדברים, שעה שהיתה הצדקה מלאה לאמץ את גירסת המערערים כי מדובר בחוזה שיווק. החוזה הזה אכן משקף את כוונתם האמיתית של הצדדים לו, ולא היה מקום למצוא בו כוונות נסתרות כלשהן. הדבר התאשר באמצעות החשבוניות שהמציאו המערערים ולפיהן רכשו את הסחורה מברוכים, מכרוה בחנות כנגד חשבוניות של המערערים ורווחיהם הסתכמו בעמלות שנתקבלו מהיצרן. העובדה שהרווחים היו זעומים או שלא היו רווחים בתקופה מסויימת אין די בה כדי להשמיט את הקרקע מתחת לעיסקה האמורה. אשר לתשלומים לאביו של ברוכים, המשיבים לא העלו כל טענה בנושא זה ולמעשה המערערים הם שהעלו את הענין ומעולם לא נדרשו להמציא תלושי משכורת. ענין זה עלה ביוזמת המערער, שאף לא נחקר על כך בחקירה נגדית. לחילופין חזרו המערערים על בקשתם למתן סעד מן הצדק, לאור שלל הנימוקים שהביאו, כאמור, בפני הדרגה הראשונה. מנגד טוענים המשיבים כי יש לאשר את המסקנה בדבר היות החוזה למראית עין על כל המשמעות הנובעת מכך, וכמו כן לא היתה הצדקה למתן סעד מן הצדק. דיון : 7. בראש ובראשונה יש לציין כי לאחר בדיקה ובחינה מדוקדקת במשקפיה של ערכאת הערעורים, לא מצאנו שנפל פגם כלשהו בקביעת התשתית העובדתית כפי שנקבעה ע"י השופט המלומד וכי המסקנה המשפטית אליה הגיעה מעוגנת כדבעי בחומר הראיות ובאותם ממצאי עובדה. כל הטעמים והנימוקים שהעלתה הדרגה הראשונה לגבי היותו של "הסכם השיווק" הסכם למראית עין שתכליתו האמיתית נועדה לעקוף את האיסורים שנקבעו בחוזה השכירות לגבי העברת זכויות כלשהן במושכר, מקובלים עלינו לחלוטין ואין כל הכרח וצורך לחזור ולמנותם. במקרה מעין זה אל לנו להיכנס לפני ולפנים של כל המחלוקת העובדתית והמשפטית ולבחון אותה מבראשית, ואין אנו נדרשים להציג פסק-דין משלנו, העונה על מכלול השאלות שהתעוררו, לצד פסק-דינה של הדרגה הראשונה, אלא עלינו רק להיווכח כי מה שהחליטה הדרגה הראשונה עומד במבחן הראיות, המשתמע מהן ומהדין (ע"א 323/89 קוהרי נ' מ"י פ"ד מה(2) 142, 168; א. גורן "סוגיות בסדר דין אזרחי מהדורה חמישית מעודכנת תשנ"ט, עמ' 510). הוא הדין בכל הנוגע להתרשמות מהעדים ומהימנותם או אי מהימנותם. "כעיקרון לא בנקל יתערב בית משפט זה בממצאים עובדתיים שנקבעו על ידי בית משפט קמא כאשר אלה מושתתים על חומר ראיות שאומץ על ידי הערכאה הראשונה" (ע"א 2989/95 קורנץ נ' מרכז רפואי ספיר פ"ד נא(4) 687 ). וכמו כן רק לעתים רחוקות תתערב ערכאת הערעורים בממצאים עובדתיים אשר נקבעו בבית-המשפט קמא, אשר שמע את העדויות והתרשם התרשמות ישירה ובלתי אמצעית ממהימנותם של העדים (ע"א 5118/92 חב' אלטריפי נ' סלאיימה פ"ד נ(5) 407). המסקנה העולה מכך היא כי אכן עלה בידי המשיבים להוכיח את עילת הפינוי, לפיה מדובר בחוזה למראית עין, שבו דן סעיף 13 לחוק החוזים (חלק כללי) תשל"ג- 1973, ואשר הינו בטל. חוזה זה הינו חוזה שלפיו מסכימים הצדדים, כלפי חוץ, על הסדר משפטי מסויים בעוד שכוונתם האמיתית היא שונה. מדובר בחוזה אשר בו קיימת אי-התאמה מכוונת בין הצהרות מרצון של הצדדים לבין רצונם האמיתי, ומכח הוראת הבטלות שבסעיף 13 הנ"ל ניתנת עדיפות לרצונם המשותף האמיתי של הצדדים, על פני הצהרתם החיצונית שנעשתה על ידיהם למראית עין בלבד (ע"א 6295/95 בוחסירה נ' בוחסירה פ"ד נ(1) 259). הטוען שחוזה הינו למראית עין בלבד, עליו הראיה, כאשר ניתן להסיק את כוונתם האמיתית של הצדדים, בנסיבות הענין, ממכלול הראיות הנוגעות לענין, כולל ראיות נסיבתיות, ובמסגרת זו תהיה רלבנטית התנהגות הצדדים, אשר יהיה בה ללמד איך התייחסו הצדדים עצמם לזכויות ולחובות אשר נקבעו בחוזה (ע"א 6295/95 הנ"ל; ע"א 1780/93 בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' אולצ'יק פ"ד נ(2) 41). לאור זאת הרי שהנטל להוכחת טענה זו אכן רבץ על המשיבים, ולפי קביעת ומסקנת השופט קמא עלה בידיהם להרימו, וכאמור מסקנה זו מקובלת עלינו. 8. בהקשר זה יש לציין כי המערערים עתרו למתן רשות להבאת ראיות נוספות בערעור, בטענה כי יש בראיות אלה כדי לחזק ולסייע לגירסתם בכל הנוגע לאמינותו של הסכם השיווק. מדובר בחשבוניות שונות להוכחת העמלות שקיבלו מברוכים וכן בתלושי משכורת לגבי אביו. אין הצדקה להיעתר לבקשה בשלב זה. הכלל הוא כי אין ערכאת הערעורים מקבלת ראיות שניתן היה להגישן לערכאה הדיונית (ע"א 5666/94 סנקרי נ' בלום פ"ד נ' (4) 73; ע"א 1581/92 ולנטין נ' ולנטין פ"ד מט(3) 441). אין הדברים אמורים בראיות חדשות, אלא בראיות שהיו ידועות היטב למערערים בעת הדיון בבית-משפט השלום ובכגון דא אין להתיר את הרצועה יתר על המידה (ע"א 801/89 כהן נ' שבאם פ"ד מו(2) 136). 9. כל שנותר הוא להתייחס לעתירה החילופית להענקת סעד מן הצדק. מכח הוראת סעיף 132(ב) לחוק הגנת הדייר (נוסח משולב) "רשאי בית המשפט לערעורים לשקול מחדש אם היה זה צודק לתת את פסק-הדין". לא אחת נקבע בספרות ובפסיקה כי בענין זה אין סמכותה של ערכאת הערעור מוגבלת וכאשר היא דנה בסוגיית הסעד מן הצדק, אין היא קשורה בשיקול דעתה של הערכאה הראשונה (בר-אופיר, עילות פינוי וסעד מן הצדק, 140; ע"א (ת"א) 913/89 חברה לאחזקה ונאמנות בני משה אברהם בע"מ נ' זילברשטיין דינים מחוזיים כרך א' 408). יחד עם זאת, הכלל הוא כי ערכאת הערעור תתערב בשיקול הדעת של הערכאה הראשונה רק כאשר קיימים נימוקים מבוססים וכבדי משקל לכך (ע"א 87/83 אריצ בע"מ הנ"ל; ע"א 303/73 פ"ד כח(1)539). יש לציין כי בתחום זה של סעד מן הצדק אין כללים נוקשים, אלא כל מקרה נבחן לפי נסיבותיו. אין לנו אלא להפנות לאותו משל ידוע ויפה של השופט בייסקי לגבי גן הורדים, שכל אחד בוחר לו מתוכו את הזר המתאים (ע"א 5/79 רייכמן נ' רוזנבלום פ"ד לד(2) 208, 210). בראש ובראשונה יש לזכור כי סעד מן הצדק הינו "תרופה יוצאת דופן, שפניה בעיקר אל הנסיבות האישיות של הנוגע בדבר, ואשר באה לאפשר התחשבות מיוחדת במצבים קשים היכולים לנבוע מן היישום הפורמלי והאוטומטי של הדין… זהו אמצעי יוצא דופן שאיננו מופעל בדרך השגרה, אלא תוך מתן דעת לנסיבותיו של הענין" (פסק-דינו של הנשיא שמגר ברע"א 4740/92 אדלר נ' חן דינים עליון, כרך כח 597). בסופו של דבר הגורמים העיקריים אותם יש לשקול בסוגיה זו הם: ראשית - טיב המושכר; שנית - מהות ההפרה; שלישית - התנהגות הדייר; רביעית - התנהגות המשכיר (ראה ע"א 439/73 רמת חולון בע"מ נ' בנימיני פ"ד כח(2) 549, 555; ע"א (תא) 913/89 הנ"ל). בחינת המקרה דנן לאור אמות המידה האמורות והמבחנים שפורטו מביאה לכלל מסקנה כי השופט קמא צדק במסקנתו וכי אין מקום להעניק למערערים סעד מן הצדק. לגבי טיב המושכר - מדובר בבית עסק שלגביו, בהבדל מדירת מגורים, מתן הסעד נעשה במשורה וביד קפוצה הרבה יותר (ע"א 87/83 הנ"ל; ע"א 417/79 מרכוס נ' המר פ"ד לז(2) 337; ע"א 88/81 אלסחורי נ' מזרחי, פ"ד לז(3) 309). אשר למהות ההפרה - מדובר למעשה בנטישת העסק והעברת הזכויות בו לאחר, וברי שיש בכך מן החומרה בפרט לגבי מי שרוצה לזכות בהמשך הגנת החוק. התנהגות המערערים, כפי שנקבע ע"י השופט קמא, היתה נגועה בחוסר תום לב, שכן לא יידעו את בעלי הבית על אותו הסכם שיווק, וכל זאת לאחר שסורבה בקשתם להעברת זכויות במושכר. בצד כל אלה יש לדחות מכל וכל את טענת ב"כ המערערים לענין הנזק הכספי שייגרם להם בשל אובדן חלק מדמי המפתח ששילמו. ענין זה אינו יכול להוות גורם ממשי שיש להביאו בחשבון. כך גם מצינו בע"א 913/89 הנ"ל כי אובדן דמי המפתח אינו צריך להוות שיקול ענייני בכל הנוגע להענקת סעד מן הצדק (והשוה גם פסק-דיננו בע"א 254/96 השקעות גולדמן נ' נשיא, דינים מחוזי כו(7) 796). אשר לטענות המערערים לגבי מצבם הכלכלי הקשה, בפרט לנוכח השריפה שפקדה את עיסקם האחר, יש לחזור ולהדגיש כי סעד מן הצדק אינו סעד של רחמים (ע"א 87/83 הנ"ל). מטעמים אלה אין כל פסול גם במסקנת השופט הנכבד בסוגיה זו. 10. לפיכך יש לדעתי לדחות את הערעור ולחייב את המערערים בתשלום הוצאות ושכ"ט עו"ד בערעור בסך של 10,000 ש"ח בתוספת מע"מ, הפרשי הצמדה וריבית כחוק מהיום. הערבון יועבר לב"כ המשיבים ע"ח ההוצאות. יהושע גרוס, אב"ד סגן נשיא השופטת אסתר קובו : אני מסכימה. אסתר קובו, שופטת השופטת מיכל רובינשטיין : אני מסכימה. מיכל רובינשטיין, שופטת לפיכך הוחלט לדחות את הערעור כאמור בפסק דינו של אב"ד השופט י. גרוס. חוזהלמראית עיןהסכם שיווק