החלטה 1. הנאשם הובא לדין בעבירה לפי סעיף 204(א) לחוק התכנון והבניה תשכ"ה - 1965 (להלן: "חוק התכנון והבניה" או "החוק"), בשל שימוש חורג ללא היתר במרתף של בניין הנמצא ברח' ארלוזרוב 132. הבניין נבנה לפי היתר בניה אשר הוצא במאי 1957, ובנייתו הסתיימה עוד באותה שנה, כעולה מ"תעודת אישור בקרת גמר בניין" (נספח ו' לטיעונים המקדמיים אשר הוגשו ע"י ב"כ הנאשם לקראת הדיון ביום 22/03/2000). מרתף הבניין מחולק לשתי יחידות צמודות זו לזו אשר משמשות האחת - למקלט והשניה - מאז 1958 כמשרד לבעלי מקצועות חופשיים. יחידה זו היא נשוא כתב האישום (להלן: "היחידה"). במרץ 1958 נרשם הבניין כבית משותף על שם הבעלים דאז "אחוזת ארלוזרוב חלקה 479 בע"מ", כשהיחידה על פי "צו רישום של בית בפנקס בתים משותפים" רשומה כיחידה נפרדת - חלקת משנה 5761. בנובמבר 1957, רכשו הנאשם ושותפו יהויקים נוי ז"ל, מהבעלים של הבניין, את הזכויות ביחידה על פי חוזה רכישה - נ2/. במאי 1958, נרשמה היחידה על שם הנאשם ושותפו בלשכת רישום המקרקעין (יהויקים ז"ל נמחק מכתב האישום עקב פטירתו). שיטחה של היחידה לפי נסח רישום מקרקעין (נ4/) הוא 23 מ"ר. על פי הנטען בכתב האישום ולפי חוזה הרכישה (נ/2), שיטחה הוא 27 מ"ר. 2. העבירה של שימוש חורג אשר מיוחסת לנאשם נשענת על פי כתב האישום על שני "אדנים": 8 מ"ר מהיחידה נועדו לשמש כחדר הסקה; 19 מ"ר מהיחידה נבנו ללא היתר. ב"כ התביעה מבקש בסיכומיו להרשיע את הנאשם בעבירה של שימוש חורג לפי סעיף 204(ב) לחוק התכנון והבניה, כשבית-המשפט ממיר את הוראת החיקוק עליה נסמך האישום - סעיף 204(א) לחוק - בדרך של תיקון כתב האישום, או ע"י שימוש בסמכותו לפי סעיף 184 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], תשמ"ב - 1982. ב"כ הנאשם חוזר בסיכומיו לטענת הגנה מן הצדק - אותה העלה בהרחבה עוד בשלבים הראשונים של הדיון - ועותר לביטול כתב האישום. לחילופין, מבקש הוא לזכות את הנאשם מחמת התיישנות העבירה או לחילופי חילופין - לזכותו מחמת הספק לאור מחדליה של התביעה להוכיח איזה חלק בדיוק נבנה בסטייה מהיתר. 3. טרם שאפנה לדון בטענות הצדדים, ברצוני להתייחס להתנהלות הפרוצדורלית בתיק זה. בדיון ביום 15/07/1999, לבקשת באת כוחו (דאז) של הנאשם, נדחה הדיון להקראה ולהוכחות לאותו מועד. מספר ימים קודם לדיון הנדחה, הוגשה מטעם הנאשם הודעה לפיה בדעתו לבקש את ביטול כתב האישום בטענה של הגנה מן הצדק אותה יעלה כטענה מקדמית. "עיקרי" הטיעון בטענה זו פורטו בהרחבה בהודעה הנ"ל "על מנת שב"כ התביעה יוכל להגיב עליהם עוד במהלך הדיון הקרוב". עם זאת, בית-המשפט התבקש להמתין עם החלטתו בטענה זו עד לאחר שמיעת ההוכחות. ואכן, בפרוטוקול הדיון מה - 22/03/2000 לא נרשם שקוימה הקראה אם כי ב"כ הנאשם הודיע שהוא אינו כופר בשימוש שנעשה ביחידה אך עומד על טענת הגנה מן הצדק. בתום ההוכחות, הודיעו ב"כ הצדדים כי הוסכם ביניהם על הגשת סיכומים בכתב. כך נקבע שהתביעה תסכם תחילה, אחריה ב"כ הנאשמים, והצדדים יוזמנו להקראת הכרעת הדין. ב"כ התביעה, בסיכומיו, אינו מתייחס כלל לטענת ההגנה מן הצדק. ב"כ הנאשם חוזר אליה כאמור בסיכומיו, וגם הפעם בהרחבה. ומכאן ל"גופו של עניין". 4. החלפת הוראת החיקוק עליה נסמך האישום המקורי - אין ספק שהוראת החיקוק אשר הולמת את האישום בעבירה של שימוש חורג היא זו אשר מעוגנת בסעיף 204(ב) לחוק ולא בסעיף 204(א) לחוק. הטעם לכך נעוץ בהוראת סעיף 203 לחוק לפיה "שימוש חורג" הוא בגדר סטייה מהיתר או מתוכנית. ההוראה שעניינה סטייה מהיתר או מתוכנית היא הוראת סעיף 204(ב) לחוק, וסעיף זה הוא אשר חל על עבירת שימוש חורג. לכן, בצדק מבקש ב"כ התביעה להמיר את הוראת החיקוק עליה נסמך האישום בשימוש חורג, לסעיף 204(ב) לחוק. אך אליה וקוץ בה. חלק נכבד משטחה של היחידה (19 מ"ר אשר יכונו להלן: "התוספת") נבנה לפי הנטען ללא היתר ועל יסוד טענה זו מיוחס לנאשם שימוש חורג בתוספת. 5. ההשקפה לפיה שימוש בבניין שהוקם ללא היתר הוא שימוש חורג מסתמכת על פסיקת בית-המשפט המחוזי בירושלים אשר קבע בע"פ 41/91, מדינת ישראל נ' אמויאלס (לא פורסם) כי: "בנין שנבנה ללא היתר ובניגוד לחוק, אין השימוש בו יכול מן הסתם לעלות בקנה אחד עם השימוש המותר בחוק ואדם שיעשה שימוש כלשהוא במבנה שכזה עובר עבירה על סעיף 204(א) לחוק". בית-המשפט ראה על כן, להרשיע את הנאשם בעבירה לפי סעיף 204(א) לחוק, תוך שהוא מסתמך על פסק דין קודם - ע"פ 216/77 (י-ם). שני פסקי הדין הללו לא פורסמו (ואת פסק הדין בע"פ 216/77 לא עלה בידי לאתר). כב' השופט י. נועם בת.פ. 7/92 (י-ם), מדינת ישראל נ' משה חמד, דינים שלום, כרך ז', 815, הסתמך על פסקי הדין הנזכרים של בית-המשפט המחוזי בירושלים והרשיע את הנאשם בשל שימוש למגורים בקומת גג שנבנתה ללא היתר, בעבירה לפי סעיף 204(א) לחוק. במקרה דנן, התביעה חזרה בה למעשה מהאישום לפי סעיף 204(א) לחוק ומבקשת כאמור להרשיע בעבירה לפי סעיף 204(ב) לחוק. לבקשה זו נפקות לענייננו. 6. נראה שיסודות העבירה לפי סעיף 204(ב) כלולים בסעיף 204(א) אך לא כל שכלול בסעיף 204(א) כלול גם בסעיף 204(ב). סעיף 204(א) לחוק, בהקשר לשימוש במקרקעין, מתייחס לשימוש "בלא היתר" כשהשימוש טעון היתר. כאשר מוקם בניין בהיתר, אין צורך בהיתר שימוש מיוחד שהרי השימוש המותר בו נקבע בהיתר הבניה. לכן, שורת ההגיון מחייבת, כפי שקבע בית-המשפט בע"פ 41/91 הנ"ל, שאם לא ניתן כל היתר בניה, גם אין היתר לשימוש במה שנבנה. אלא, ששימוש כזה על פי הפסיקה, הוא עבירה לפי סעיף 204(א) לחוק, והקביעה לפיה זהו מעשה עבירה מוסקת מהגיונו של החוק - לאו דווקא מלשון החוק במישרין, כפי שאמנם טוען ב"כ הנאשם (אציין שלהבדיל ממקרים דומים אחרים, טענה זו הועלתה לפני בתיק זה לראשונה). 7. האם ניתן לומר ששימוש במבנה שהוקם ללא היתר הוא גם שימוש חורג מהיתר - אותה עבירה שמבוקש להרשיע בה במקרה זה. אני מסופקת. שימוש חורג לעניין הסנקציה העונשית, הוא שימוש בסטייה מהיתר כהגדרתה בסעיף 203 לחוק, היינו "שימוש שהוא בניגוד להיתר או לא בהתאם לתנאי ההיתר". ברי, שעל מנת שתתקיים סטייה מהיתר צריך שיהיה בנמצא היתר. בניה ללא היתר, יכול שתהיה בניה בסטייה מהיתר קיים. אך מעצם העובדה שכל שימוש בה ותהא תכליתו אשר תהא, אינו מותר, כפי שאכן נפסק, לא ניתן לראות בו, או למצער קשה לראות בו, שימוש ב"סטייה מהיתר". שהרי, באין היתר בניה לחלק שנעשה בו שימוש, אין שימוש שהוא בחזקת מותר, ואילו מטרת השימוש בחלק שנבנה בהיתר אינה מתפרשת על מה שנבנה ללא היתר. ובמלים אחרות, גם כאשר מטרת השימוש במה שנבנה ללא היתר, זהה למטרת השימוש בחלק הבניין שנבנה בהיתר, עדיין על פי הפסיקה, השימוש בו אסור, ממש כפי שהוא אסור לגבי בניין שנבנה כולו ללא היתר. איסור השימוש חל אפוא בלי כל קשר לחריגה מהיתר קיים. המסקנה המתבקשת אפוא היא שכל שימוש ב"בניין" שהוקם בעבירת בניה בין שהוא נבנה ללא היתר ובין שנבנה בסטייה מהיתר, נכון לראות בו "עבירת שימוש" לפי סעיף 204(א) להבדיל מעבירת שימוש חורג לפי סעיף 204(ב) לחוק. ואולם נראה לי שגם כאן קיים קושי מסוים. העבירה לפי סעיף 204(א) היא שימוש בלא היתר במקרקעין, כשהשימוש טעון היתר לפי החוק או לפי התקנות. סעיף 145 לחוק הוא אשר קובע את סוג העבודות והשימושים הטעונים היתר, וכדי לברר מהם השימושים הטעונים היתר, עלינו לפנות, כאמור ב"הוראת הסל" שבסעיף 145(א)(3) - לתקנות. אלא, שתקנות התכנון והבניה (עבודה ושימוש טעונים היתר), התשכ"ז - 1967, קובעות כי השימוש הטעון היתר הוא "שימוש חורג". כך מחזיר אותנו מתקין התקנות, לעניין ההוראות העונשיות, לסעיף 204(ב) לחוק, שלהבנתי, בכל הנוגע לשימושים בבניה ללא היתר, ניתן להחילו על שימוש חורג מתוכנית אך לא על שימוש חורג מהיתר, ומכל מקום קיים ספק אם הוא עוסק בשימוש חורג "מזן" זה. 8. אני סבורה אפוא, שבאמצעות העבירה לפי סעיף 204(ב) ניתן "לטפל" בשימוש בבניין שהוא עצמו נבנה ללא היתר, כאשר השימוש מהווה שימוש חורג בשל היותו "שלא בהתאם לתוכנית" - דבר שלא נטען וממילא לא הוכח במקרה זה. במקרים אחרים, וכל עוד התקנות מתייחסות ל"שימוש חורג" בלבד כאל שימוש הטעון היתר, נראה לי שיש לטפל בשימוש במבנה שהוקם ללא היתר, לרבות בסטייה מהיתר, בהליך המכוון כנגד הבניה עצמה, גם אם המטרה היא "רק" לאסור את השימוש בו. כשעבירת הבנייה התיישנה אך אינטרס הציבור מצדיק זאת, ניתן לפעול כנגד הבניה, אם לשם הריסתה ואם למניעת השימוש בה בלבד, באמצעות הכלי שהעמיד המחוקק בסעיף 212 לחוק. זהו כידוע הליך שאינו מותנה בהרשעה בפלילים. גם משום כך ספק הוא אם ניתן כלל, או אם למצער ראוי להעמיד לדין בעבירה של שימוש חורג מהיתר, את המשתמש במבנה שהוקם ללא היתר לאחר שעבירת הבניה התיישנה. ואכן, הטענה אשר חוזרת ועולה בתיקים מסוג זה היא - כיצד למרות שהחטא הקדמון רובץ לפתחו של מבצע הבניה, והחוטא העיקרי "רכש" חסינות הן מפני העמדתו לדין בעבירת הבניה והן מפני העמדתו לדין בעבירה של "שימוש חורג" (אם הוא זה אשר משתמש בבניה - וראה בעניין זה פסק דינה של כב' השופטת ר. רונן בת.פ. 1023/96, לוקמיש דורי ואח' נ' מדינת ישראל), בכל זאת, אין מניעה להביא לדין פלילי בעבירה של שימוש חורג את המשתמש שלא חטא בעבירת בניה ואינו נושא באחריות לביצועה. ולא זו בלבד - אלא שההעמדה לדין בעבירה זו אפשרית לכאורה עד קץ כל הימים והדורות למרות שמקורה בעבירת הבניה. זוהי טענה שלא בנקל ניתן להקשות על הגיונה וצידקתה. ומכאן לעובדות. 9. התביעה הביאה ראיות מתיק הבניין וכן העידה את הגב' ברטה לוסטיק, מנהלת המחלקה לשימושים חורגים בעירייה. להלן סקירת הראיות מתיק הבניין: ת/2 הוא רשיון מס' 88 מיום 01/05/1957: "לבנין בית בן 3 קומות, קומת עמודים ומרתף המכיל: במרתף מקלט וחדר הסקה". תוכניות הבניין (ת/4) מכילות 12 גיליונות. על הגיליון האחרון מוטבע אישורה של הוועדה המקומית לבנין ערים תל-אביב מיום 01/01/1957 - הוא תאריך ההיתר המילולי. בגיליון 2 - טבלה ובה בין היתר פירוט השטחים בבניין. שטח המרתף לפי הטבלה הוא 40 מ"ר. בגיליון 5 - תוכנית המרתף. לפי התכנית המרתף מחולק לשתי יחידות: יחידת מקלט אשר שיטחה 20 מ"ר, ומיועדת "ל - 50 נפש", ויחידה צמודה לה אשר שטחה זהה כמעט לשטח יחידת המקלט (כמעט - משום שגבולה הצפוני נסוג מעט לעומת גבולה הצפוני של יחידת המקלט). חלק מיחידה זו - נועד לשמש חדר הסקה, וגבולותיו משורטטים בקווים צבעוניים (שטחו של חדר זה לפי הנתונים בשרטוט הוא כ- 7.12 מ"ר. גבולות השטח הנותר של יחידה זו מסומנים בקו חום). ת/6 הוא הודעה להגשת משפט מיום 12/05/1957 אשר נערכה ע"י מפקח בשם דוד גוגול. לפי הודעה זו, בקומת המרתף נעשו עבודות בניה שכתוצאה מהן גדל שטחו ב- 15 מ"ר. בקצה העליון של ת/6 במקום המיועד לציון מספר התיק במחלקת ההנדסה מופיע המספר 1147/57. ב"כ התביעה קובע בסיכומיו כי זהו מספר התיק הפלילי שנפתח בעקבות ההודעה ת/6, ולא היא. זהו מספר התיק במחלקת ההנדסה הן על פי מיקומו בת/6 עצמו, והן על פי פרטי המידע שבמסמכים אחרים (ת/7 ו- ת/5). נ1/ הוגש ע"י הנאשם והוא מזכר לוועדה המקומית לבנין ערים שבשוליו מופיעה הערה רשומה בעפרון לפיה ביום 10/05/1957 נערכה ביקורת ושטח המרתף הוגדל " 29-14 ב- 15 מ' ". כפי שעולה מנ/1, הביקורת במקום קדמה ביומיים להודעה ת/6 והיא ש"הניעה" ככל הנראה אותה הודעה. לת/6 משודכים בסיכה ת/7 ות/8. ת/7 מיום 04/08/1957, הוא מסמך של מחלקת ההנדסה שכותרתו תוצאות משפט. לפי מסמך זה בתיק בית משפט שמספרו 82850/57 הוטל "קנס בסך 100 לי' והריסה אחרי 5 חודשים". בנוסף למספר התיק בבית-המשפט, מפורטים בת/7 גם מס' תיק הבניין וכן "מס' מח' ההנדסה" - 1147/57. מספר זה זהה למספר שמופיע בקצה העליון של ת/6 וכמו בת/7 גם מספר זה אינו מתייחס לתיק פלילי כלשהו. ת/8 הוא שרטוט "גולמי" בלתי חתום שאינו נושא תאריך, אשר מתאר לכאורה את המרתף. משרטוט זה למדה עדת התביעה כי המפקח שהכין את ההודעה להגשת משפט (ת/6), מצא שבצידה הצפוני של היחידה, נבנה קיר באורך של 4.6 מ' ובצידו המזרחי נבנה קיר באורך של 6.3 מ'. על פי השרטוט, שיטחו של חדר ההסקה נכלא ביחידה ששטחה הכולל הוא לפי הנתונים הללו 28.98 מ"ר, ובניכוי שטח חדר ההסקה, נוצר לכאורה שטח בנוי ללא היתר של כ- 21 מ"ר. למרות זאת מדווח בת/6 משום מה על הגדלת שטח המרתף ב- 15 מ"ר בלבד. מכאן, שגם המפקח סבר שהשטח הבנוי בהיתר הוא 14 מ"ר - פי שתיים כמעט משטחו של חדר ההסקה, שרק הוא לטענת התביעה בנוי בהיתר. ת/5 מיום 27/07/1957 הוא "פרוטוקול ביקורת בגמר בנין" של הוועדה המקומית לבנין ערים. בין יתר הפרטים שצוינו בו מופיעה טבלה ובה פירוט התביעות שהוגשו, "תמצית המשפט" וכן פרטי פסק הדין. בקשר למקלט, צוין בעמודה המפרטת את תמצית המשפט "הגדלת שטח מרתף ב- 5.5 מ"ר", ובעמודה המתייחסת לפרטי פסק הדין נכתב "100 ל' קנס והריסה אחרי 5 חודשים". כל הנתונים הללו מופיעים לצד מס' יומן המח' 1147/57. נ/4 הוא כאמור נסח רישום מקרקעין. מהנסח ברי שצו ההריסה לא נרשם בלשכת רישום המקרקעין. ומה ניתן ללמוד ממסמכים אלה. "התוספת" 10. קודם כל ברור שת/7 מיום 04/08/57 ות/5 מיום 27/07/57, מתייחסים שניהם לאותו הליך משפטי שנוהל בקשר למרתף ואשר הסתיים מספר חודשים לפני שהנאשם רכש את היחידה - נובמבר 1957. כפי שצוין - המספר 1147/57 שבת/6, אינו מספר של תיק פלילי אלא מספר ביומן מח' ההנדסה והוא מופיע ככזה גם בת/5 ובת/7. גם התוצאות העונשיות של ההליך שנוהל ככל שהן נוגעות למרתף זהות בת/5 ובת/7 (אך בעוד שבת/5 צוינה גם "תמצית המשפט" ולפיה שטח המרתף גדל ב- 5.5 מ"ר - אין פירוט של תמצית המשפט בת/7). מדובר אפוא בתיק פלילי אחד שהסתיים בגזר דין, ולא בשני תיקים שהאחד מהם מתייחס לבניה ללא היתר של 5.5 מ"ר, והשני לבניה ללא היתר בשטח של 15 מ"ר. (גם עדת התביעה אישרה בעדותה כי בקשר למרתף נוהל רק הליך משפטי אחד - עמ' 16 בפרוטוקול הדיון מיום 23/03/2000). 11. המסקנה המתבקשת על כן היא, או שמלכתחילה ההודעה להגשת משפט בשל הגדלת שטח המרתף ב- 15 מ"ר (ת/6) לא "הניבה" הליך משפטי שהסתיים בגזר דין, או שבית-המשפט לא השתכנע בכך ששטחו של המרתף הוגדל ב- 15 מ"ר, שהרי קבע כי שטחו של המרתף הוגדל ב- 5.5 מ"ר בלבד. מהו אפוא ערכו הראייתי של ת/6? הרי גם אם ת/6 לא נדחה בזמנו ע"י בית-המשפט, הוא מסמך שהוכן ע"י מפקח לפני 40 שנה, והתביעה לא ראתה או לא יכלה אז להתבסס עליו. כיצד ניתן אם כן להסתמך עליו כיום לצורך ניהול הליך משפטי. הרי מדובר במסמך שלא נבחן בהליך הנוכחי, והוא עצמו נתמך בשרטוט שנתוניו אינם תואמים את המסקנות שעליהן מדווח המפקח במסמך זה. לת/6 אין אפוא כל משקל ראייתי. לזה יש להוסיף את העובדה שהתביעה טוענת לשטח בנוי ללא היתר של 19 מ"ר כשאין בידה ראיה "בדוקה" לגבי שטחה הכולל של היחידה כיום. עדת התביעה אישרה בעדותה בחקירה ראשית כי בעת שביקרה במקום בפעם הראשונה ב- 19/02/97 לא ערכה מדידות; כי בביקור אחר, שתאריכו אינו ידוע אמנם, בוצעו מדידות אך תוצאותיהן אינן עימה "פה אין לי. הפרשים בין מה שבנוי לבין מה שהוצא ההיתר הם קטנים מאוד מבחינת הגודל". ועוד אמרה: "מצאנו כי השטח הבנוי הוא רחב יותר אך בערך באותו מצב כמו התרשים. ההפרשים לא גדולים. עשינו חישוב שטחים". הנה כי כן, התרשים המצורף לכתב האישום לא זו בלבד שלא הוכן ע"י מודד מוסמך כנדרש על פי חוק (פקודת המדידות) אלא שהוא בכלל "בערך". 12. על מה נשענת אפוא התביעה בטענתה כי 19 מ"ר משטח היחידה נשוא כתב האישום נבנו ללא היתר. כל שב"כ התביעה אומר בסיכומיו בעניין זה בהתייחסו למסמכים ת/6, ת/5, ת/7 ות/8 הוא "שגודל הבניה ללא היתר הינו גדול בהרבה מ- 5.5 מ"ר ומתאים יותר לחריגה של 15 מ"ר". מדובר אם כן "בהתאמות" שגם הן אינן מתאימות לנטען בכתב האישום, שלא לדבר על כך שלמסמכים אשר "מתאימים יותר" לגרסת התביעה אין ערך ראייתי, ואפילו היה - גם מהם עולה כי השטח הבנוי בהיתר גדול מהנטען בכתב האישום. 13. אשר לטענה כי אותם 19 מ"ר נתמכים בהיתר המילולי לבנין ובתוכניות המצורפות לו - ראשית - אינני מעלה על הדעת שההיתר והתוכניות המצורפות לו, וממילא לא הובאו לפני בית-המשפט במסגרת ההליך בת.פ. 8200/57 שתוצאותיו פורטו בת/7 ובת/5. אחרי הכל, ההיתר והתוכניות המצורפות להיתר הם בבסיס האישום בבניה בסטייה מהיתר או ללא היתר. שנית - התוכניות כוללות כאמור לא רק שרטוט של המרתף על שתי יחידותיו, אלא גם טבלת פירוט שטחים, וזו אינה תומכת בטענה לפיה 19 מ"ר משטח היחידה נבנו ללא היתר. להזכיר, שיטחו של המרתף לפי הטבלה הוא 40מ מ"ר כש- 20 מ"ר ממנו מיועדים למקלט; שטחו של חדר ההסקה הוא 7.2 מ"ר ומכאן שאושרו כ- 13 מ"ר נוספים במרתף ובשטחה של היחידה דווקא. אבל, אומרת עדת התביעה - תוכנית המרתף שבגיליון 5 מצביעה על כך שהשטח המותר לבניה הוא רק זה של המקלט וחדר ההסקה. ומדוע - משום שרק קירות המקלט וקירותיו של חדר ההסקה צבועים. לעומת זאת, הקווים אשר ממשיכים את קירות חדר ההסקה ומשלימים את היחידה, אינם צבועים ולכן מדובר בקירות "וירטואלים" אשר מסמנים את "גבולות הבניין". אולי, אבל אין פה יותר מאשר הסבר שגם אם הוא נכון בדרך כלל או במקרים אחרים, הרי שבמקרה זה אין הוא מתיישב עם הנתונים לגבי שיטחו של המרתף לפי גיליון 2 בתוכניות, ואינו מתיישב עם קביעת בית-המשפט לפיה שיטחו של המרתף גדל ב- 5.5 מ"ר בלבד. דווקא ממצא זה של בית-המשפט עולה בקנה אחד עם טענת הנאשם כי אותם 13 מ"ר "אבודים" נמצאים בתחום קווים שצבעם חום וכי הם נבנו בהיתר. 14. אני סבורה אפוא, שהתביעה הוכיחה ברמה הדרושה בהליך פלילי, כי שטח של 5.5 מ"ר משטח התוספת נבנה בשנת 1957 ללא היתר. זה ותו לא. (לא נטען וממילא לא הוכח שחל שינוי כלשהו בשטחו של המרתף מאז נבנה ועד היום). אשר לחדר ההסקה - חדר ההסקה נזכר בהיתר המילולי ומופיע בתוכנית המאושרת אשר מצורפת לו. ואולם, גם פה אנו נתקלים בתופעה מוזרה. על פי השרטוט בתוכניות - אין כלל פתח כניסה לחדר ההסקה, כל שמופיע בתוכניות הוא חלון. לכל הדעות, חלון אינו פתח כניסה "רגיל". ואומנם, לעדת התביעה לא היה כל הסבר לתופעה זו. וכך אמרה: "לפי מה שאני רואה, יש רק חלונות, אין כניסה לחדר ההסקה… זו התוכנית שהוגשה לעירייה. ככה קיבלו אותה… אין לנו תוכנית אחרת". יתרה מזו, אנו יודעים שעם גמר הבניה נערכה "ביקורת גמר בנין", ובכל זאת במסמך אשר מפרט אחת לאחת את כל החריגות שנמצאו (ת/5) אין זכר לכך שלא הותקן חדר הסקה בבניין. גם ברי שהעירייה לא ראתה לנקוט בהליכים בשל כך. ומה אומר הנאשם - הוא העיד כי מעולם לא הייתה צנרת כלשהי בחדר זה וכי אין בכלל הסקה או חימום מים מרכזי בבניין. ואכן, להסכם הרכישה של המקלט (נ/2) מצורף מפרט טכני אשר מתייחס לבניין כולו על דירותיו וקומותיו. במפרט זה אין כל זכר להסקה מרכזית. להפך, מצוין בו במפורש כי "סידור מים חמים למטבח ולחדר אמבטיה ע"י חימום בדודי חשמל". יוצא אפוא, שמבנהו המתוכנן של אותו חלק משטח היחידה שאין חולק כי הוא נבנה בהיתר, אינו מאפשר למעשה את השימוש אשר נקבע לו בהיתר המילולי. הדבר מצביע למצער על כך שבמקרה זה, אין חפיפה מלאה בין ההיתר המילולי לתוכניות המצורפות לו (כפי שאין התאמה בין שטח המרתף לפי גיליון 2 של התוכניות, לשרטוט של המרתף בגיליון 5, על פי הפרשנות של התביעה לשרטוט זה). ואם נוסיף לכל אלה את העובדה שכל שטח היחידה, לרבות השטח שיועד לחדר הסקה, נרשם על פי צו בתים משותפים כיחידה נפרדת, וכך נמכר לנאשם לפני יותר מ- 40 שנה, כי אז גם אם השימוש שנעשה במשך שנים כה רבות בחלק זה של היחידה אינו תואם את המטרה שלה יועד על פי היתר הבניה, הרי שבנסיבות מקרה זה מדובר במעשה עבירה ש"ממוקם" ב"מעטפת העליונה" של רקמת החוק. 15. נראה שמהפן העובדתי ניתן לסכם את הדברים כך: שטח של 7.3 מ"ר מהיחידה נועד על פי ההיתר המילולי לשמש כחדר הסקה. יעוד זה מוטל בספק כשהוא נבחן על פי התוכניות המצורפות להיתר ומכל מקום ברור שמי שהיה אחראי לבניית היחידה ומכר אותם לנאשם לא ראה בו יותר מאשר אות מתה. אשר לעירייה אין כל אינדיקציה לכך שהיא נטרדה בשל חסרונו של חדר הסקה בבניין, עד להגשת כתב אישום זה, כעבור 40 שנה. הוכח כי השטח הבנוי ללא היתר מתוך שטח היחידה מסתכם ב- 5.5 מ"ר, אלא שאין אנו יודעים היכן בדיוק מצויים אותם 5.5 מ"ר. יתרה מזו, אנו יודעים שההליך אשר הסתיים בקביעה ששטח המרתף הוגדל ב- 5.5 מ"ר נוהל נגד הקבלן או מי שהיה הבעלים של הבניין ב- 1957 - מכל מקום לא נגד הנאשם, וכי הערה בדבר צו ההריסה, מעולם לא נרשמה בלשכת המקרקעין. מאידך, היחידה רשומה בלשכת רישום המקרקעין כיחידה נפרדת ומצויה בבעלותו ובשימוש של הנאשם כ- 40 שנה, וכל זאת, בלי "שיוטרד" ע"י העירייה בשל טיבו של השימוש שנעשה בה. להפך, מלכתחילה משלם הנאשם ארנונה עסקית על פי התעריף המקובל למשרד. הנאשם העיד כי לא העלה כלל על דעתו שאפשר שנכס אשר נמצא בבעלותו ובבעלות שותפו, לאחר שהועבר על שמם בלשכת רישום המקרקעין, יהיה נכס שנבנה ללא היתר. ואכן, קשה לבוא אליו בטרוניה בשל כך. ומהפן המשפטי - התביעה חזרה בה מאישום לפי סעיף 204(א) לחוק ומבקשת להרשיע בעבירה לפי סעיף 204(ב) כשהאישום לפי סעיף זה "הולם" את העבירה המיוחסת לנאשם בשל השימוש ברבע משטחה של היחידה - זה שיועד לשמש כחדר הסקה, אך אינו "מולבש" כראוי על שטח התוספת אשר מהווה כ- ¾ משיטחה של היחידה, וזאת כשרק לגבי שטח קטן ממנה ידוע שהוא נבנה ללא היתר ולא ידוע היכן הוא נמצא. לי נראה שבנסיבות מקרה זה, על רקע העובדה שהיחידה כולה נמצאת בבעלותו של הנאשם; אינה מהווה ומעולם לא היוותה חלק מהרכוש המשותף, ובמשך 40 שנה נעשה בה שימוש רצוף לצורכי משרד - ההליך של אישום בשימוש חורג, לאחר שנים כה רבות הוא הליך מוקשה מהבחינה המשפטית וספק אם הוא מוצדק או ראוי. הרי גם אם יש צידוק מטעמים תכנוניים או אחרים לאסור את השימוש במרתף למטרה מסוימת, אין הכרח לנהל הליך פלילי נגד הנאשם. כפי שכבר נזכר החוק אינו מותיר את הרשות הממונה על אכיפתו ככלי ריק חסר אונים, וההרשעה אינה תנאי הכרחי. על אחת כמה וכמה כך, כשלתכלית שמבוקש להשיג באמצעות ההליך תוצאות פוגעניות בזכויות קניין של הנאשם - זכויות שההגנה הפרושה עליהן מצויה בשלב הגבוה ביותר של הסולם החקיקתי, ואשר נרכשו ע"י הנאשם לפני שנים רבות. במקרה מסוג זה ראוי לנקוט, אם בכלל, בהליך שבמסגרתו ניתן לשקול את האינטרס הציבורי מזה ואת הפגיעה בזכויות הפרט מזה, כשכל האינטרסים המעורבים, מונחים על כפות המאזניים ולכולם ניתן המשקל הראוי להם. זאת ועוד, למיטב ידיעתי, וכפי שעולה מהחלטתה של כב' השופטת סירוטה בעתמ/ 001077/00, עו"ד מ. רבינוביץ ואח' נ' הוועדה המקומית לתכנון ובניה תל-אביב יפו ואח', מוסדות התכנון מכירים כיום בכך שנושא השימושים במרתפים אשר נבנו לפני שנים רבות ללא היתר, ברחבי העיר תל אביב, הוא נושא טעון, שראוי להסדירו בדרך מתוקנת, קרי: באמצעות תוכנית אשר תאפשר להכשיר במקרים המתאימים שימושים במרתפים בעלי סטטוס נגוע כמרתף זה שהוא נשוא כתב האישום. מבחינה זו כתב אישום זה הקדים את זמנו. כל זה מוביל אותי למסקנה שמטעמים של צדק ראוי לו לכתב אישום זה שיבוטל. לנוכח האמור ולאור העובדה שהתביעה כלל לא הגיבה על טענות הנאשם כי מטעמים של צדק מן הראוי לבטל את כתב האישום, נראה לי שבשיקול כולל, יש לקבל במקרה זה את הטענה, והנני מורה אפוא על ביטולו של כתב האישום. שימוש חורג