החלטה א. ההליך והעובדות שאינן במחלוקת. בתובענה העיקרית שהוגשה על דרך המרצת פתיחה, מתבקש ביהמ"ש להצהיר, כי אין המשיב (להלן: "הבנק") רשאי לפעול כנגד המבקשים (להלן: "לב") למימוש משכנתא על נכס המקרקעין הידוע כחלק מחלקה 74 בגוש 10926 חיפה, רח' החשמונאים 31 דירה 18 וכל הצמוד לה לרבות חנייה מס' 10 ומחסן מס' 4 (להלן: "הנכס"). המשכנתא נוצרה לטובת בנק לאומי ע"י פלאדיו חברה ליזמות ולבניה בע"מ (להלן: "פלאדיו"). היא נרשמה במרשם המקרקעין ביום 17.8.94 ואצל רשם החברות ביום 4.10.94. ביום 8.2.01 ניתן על ידי צו מניעה זמני במעמד צד אחד, האוסר מימוש המשכנתא האמורה ומעכב ההליכים בתיק הוצל"פ 02-22526-00-7 עד למתן פסק דין סופי בתובענה העיקרית. לאחר מתן הצו נתקיים דיון במעמד הצדדים. לאחר בדיקת טיעוני הצדדים וראיותיהם, עלי להחליט עתה אם לשמר את הצו הזמני בעינו - או לבטלו. העובדות הבאות אינן במחלוקת: לב ערכו חוזה רכישה לגבי הנכס מפלאדיו (להלן: "החוזה"). החוזה נחתם ביום 8.1.95. אותה עת טרם הוצא היתר בנייה (ראה סעיף 6(ב) לחוזה). בחוזה נקבע, כי פלאדיו מתחייבת להעביר הזכויות בנכס, חופשיות מכל שעבוד לרבות משכנתא, למעט משכנתא שתרשם עפ"י הוראות החוזה להבטחת הלוואה שתינתן ללב. עם זאת, מצהירים לב בסעיף 10(ב) לחוזה, כי ידוע להם שאין במועד עריכת החוזה אפשרות לבצע את רישום הזכויות ע"ש לב. בסעיף 10(ה) נאמר שפלאדיו תאפשר ללב לקבל משכנתא למימון רכישת הנכס בכפוף לכך שכל תמורת המשכנתא תועבר לפלאדיו. לב ויתרו בחוזה על הזכות לקבלת ערבות לפי חוק המכר (דירות) (הבטחת השקעות רוכשי דירות) תשל"ה1974-, "זאת נוכח מחיר הממכר כפי שסוכם בין הצדדים". לב שילמו את התמורה שנקבעה בחוזה הרכישה עוד בטרם החלו עבודות הבניה וביום 6.5.95 אישרה פלאדיו בכתב, שקיבלה את מלוא המגיע לה עפ"י החוזה. בהתאם למוסכם, לב לא קיבלו ערבויות לפי חוק המכר. ביום 27.5.97, נרשמה הערת אזהרה על הנכס לטובת לב לפי חוזה הרכישה וביום 30.12.99 הודיע הבנק ללב על דבר קיום המשכנתא וכי מכירת הדירה ללב ע"י החברה נעשתה ללא הסכמת הבנק. בהמשך נאמר שהבנק מתכוון לממש את המשכנתא אלא אם כן יעבירו לב לבנק את מלוא התמורה בגין הדירה. לאחר שבנק לאומי הודיעו ללב על הצעדים הננקטים למימוש המשכנתא, הודיעו לב לפלאדיו ביום 7.2.01 על ביטול חוזה הרכישה בשל כך שפלאדיו לא טרחה להסיר המשכנתא לטובת הבנק ובכך ביצעה פלאדיו הפרה יסודית של החוזה. פלאדיו נדרשה באותו מכתב להשיב את התמורה ששולמה בהקשר לחוזה, תוך שלב שומרים לעצמם את הזכות לתבוע בנוסף גם פיצויים על נזקיהם. יצוין, כי בסניף דרך העצמאות של הבנק התנהלו 2 חשבונות חח"ד שמספריהם 60100/99 ו- 63200/80 (להלן: "החשבונות") ע"ש פלאדיו. במסגרת החשבונות העמיד המשיב לפלאדיו, לבקשתה, מעת לעת, אשראים ו/או הלוואות. ביום 28.11.00 נסגר סניף דרך העצמאות והחשבונות (לרבות האשראים וההלוואות במסגרתם) הועברו לסניף ראשי חיפה של הבנק, בו הם מתנהלים עד היום. עם העברת החשבונות, כאמור, שונו מספריהם, בהתאמה ל- 723500/03 ו- 719400/83. כאן המקום לציין, כי האשראי שבהקשר אליו ניתנה המשכנתא, ניתן על ידי הבנק בראש ובראשונה לצורך רכישת החלקה 74 בגוש 10926 (להלן: "החלקה") שבה נמצא הנכס, אך נקבע בהסכם בין הבנק לבין פלאדיו, כי המשכנתא הינה להבטחת כל הסכומים המגיעים לבנק מכל עילה או סיבה. הרקע למתן האשראי היה כדלקמן: בחודש יוני 1994 או בסמוך לכך פנו ה"ה מיקי גיא, דוד נתיב ונתן קסל, יזמי פלאדיו, אל סקטור הקבלנים ענף צפון של הבנק והודיעו כי פלאדיו עומדת לרכוש מורנסקי ישראל, חברה לתכנון ובצוע של עבודות הנדסה בנאיות בע"מ, את החלקה. הבנק התבקש להעמיד לפלאדיו בשלב ראשון, אשראי לצורך רכישת הנכס. כן נתבקש הבנק ללוות בעתיד את פרוייקט הבנייה על הנכס (להלן: "הפרוייקט"), וזאת לאחר שינתן היתר בניה לנכס. בין יתר הדרישות שנדרשה פלאדיו למלא כתנאי להסכמת הבנק להעמדת האשראי היתה השקעת הון עצמי על ידיה. כלומר, פלאדיו נדרשה להביא כסף ממקורותיה היא, ולענין זה אין נפקא מינה אם כספים אלה הינם כספיה של פלאדיו או שפלאדיו לוותה אותם או קיבלה אותם מצדדים שלישיים, ובלבד שכספים אלה אינם כספים הנובעים מאשראים שהבנק עצמו העמיד בקשר עם רכישת הנכס או עם הפרוייקט ואינם כספים הנובעים ממכירת דירות בפרוייקט. סכום ההון העצמי שפלאדיו נתבקשה להעמיד היה בסכום כולל של 500,000$ של ארה"ב, וזאת בשני שלבים: בשלב הראשון, דהיינו בשלב רכישת החלקה, נדרשה פלאדיו להעמיד הון עצמי בסך של 300,000$ של ארה"ב. ובשלב השני, דהיינו לאחר שיתקבל היתר הבניה, נדרשה פלאדיו להעמיד הון עצמי בסך של 200,000$ של ארה"ב. תנאי נוסף להסכמת הבנק להעמדת האשראי לפלאדיו בקשר עם החלקה והפרוייקט היה, כי בד בבד עם העמדת האשראי לרכישת הנכס תשעבד פלאדיו את החלקה לטובת הבנק, להבטחת כל הסכומים המגיעים או שיגיעו לבנק מפלאדיו מכל עילה או סיבה שהיא וזאת עד לסך של 4,000,000$ של ארה"ב בצירוף עמלות, הפרשי שער, הוצאות וכו'. פלאדיו הסכימה לתנאי הבנק כאמור. ההון העצמי, בסך של 300,000$, שנדרש בקשר עם רכישת החלקה, הופקד בחשבון מס' 60100/99 שהתנהל ע"ש פלאדיו בסניף דרך העצמאות של הבנק (להלן: "חשבון הפרוייקט") וזאת עוד ביולי 1994, דהיינו לפני רישום הנכס ע"ש פלאדיו ורישום המשכנתא לטובת הבנק. הבנק העמיד לפלאדיו את האשראי עליו הוסכם לצורך רכישת הנכס ובמקביל פלאדיו שעבדה את החלקה לטובת הבנק במשכנתא ראשונה. כבר בחודש מרץ 1995, השלימה פלאדיו את הפקדת ההון העצמי שנדרש על ידי הבנק כתנאי להסכמתו ללווי הפרוייקט, בהפקידה לחשבון הפרוייקט סכום נוסף של כ- 200,000$ של ארה"ב. כמו כן, בתקופה שבין 30.4.95 - 1.1, הופקדו לזכות חשבון הפרוייקט גם סכומים שלא היוו חלק מן ההון העצמי, אלא היו תקבולים בגין 3 דירות שנמכרו עד לאותה עת בפרוייקט, דהיינו דירות 6, 10, 11 (ראה נספחים מ6/ - מ8/ לתצהירים הנוספים). דירות אלה נמכרו בהתאם לתנאי נוסף שהבנק התנה לצורך הסכמתו ללוות את הפרוייקט ולפיו, עוד לפני העמדת המימון על ידי הבנק, היה על פלאדיו לחתום על הסכמים למכירת 3 יחידות דיור בפרוייקט. הסכמים כאמור אכן נחתמו. ביום 1.8.95 נכתב מכתב ע"י הבנק לפלאדיו בו מובעת הסכמה לליווי פרוייקט לבניית 18 יח"ד בחלקה, ליווי שמשמעותו בין היתר מתן ערבויות לפי חוק המכר לרוכשי דירות בחלקה ואשראים לתקופות גישור ולצורך מימון הבנייה, וזאת בתנאים מסוימים. במכתב זה נאמר שהמשכנתא תשמש כאחד הבטחונות לאותם "שירותי ליווי". פלאדיו אישרה בחתימתה על מסמך זה שהיא מסכימה לכל תנאיו (בנ 4/). יצוין, כי על הפרוייקט מונה "מפקח", היא חברת כ.נ.פ כלכלה ניהול ופיקוח הנדסי (להלן: "המפקח"), שהגישה דו"חות תקופתיים לבנק על התפתחות הבנייה. בחודש דצמבר 95 נחתם ע"י פלאדיו והבנק נספח לשטר המשכנתא הכולל תנאים כלליים למימון בנייה. בהסכם זה התחייב פלאדיו להמציא לבנק את חוזי הרכישה של היחידות, לכלול בחוזים אלה סעיף המודיע לרוכשים כי חוזי הרכישה משועבדים לבנק והוראות בלתי חוזרות לרוכשים לשלם המגיע מהם לפלאדיו במישרין לבנק. ביום 17.9.98 פנתה פלאדיו לבנק בבקשה להוציא מכתב החרגה ללב לצורך קבלת משכנתא (בנ7/). ביום 28.9.98 הוציא הבנק מכתב החרגה ללב (נספח י"ט לבקשה) וזה נוסחו: "הואיל והמקרקעין הנ"ל משועבדים לטובתנו במשכנתא ובשעבוד שוטף בדרגה ראשונה וללא הגבלה בסכום (המשכנתא והשעבוד השוטף יקראו להלן יחד: "השעבוד"). והואיל והתקשרתם ו/או תתקשרו בהסכם עם פלאדיו חברה ליזמות בע"מ (להלן: "החברה") לרכישת דירה שמספרה הזמני 18 ברחוב החשמונאים 31 הנבנה על המקרקעין (להלן: "הדירה"). והואיל וניתנו לכם הוראות בלתי חוזרות לשלם את מלוא תמורת הרכישה אך ורק לבנק לאומי לישראל בע"מ. לפיכך, הרינו לאשר לכם בזאת כי החל מהמועד הקובע, השעבוד השוטף לא יחול על הדירה הנ"ל והמשכנתא תהיה כפופה לזכויותיכם להירשם כבעלים/חוכרים בדירה כדלקמן: 1. לאחר רישום הפרוייקט כבית משותף וככל שהדבר תלוי בנו, לא יפריע השעבוד לרישום הבעלות/החכירה בדירה על שמכם. 2. בעת שהדבר יהיה אפשרי מבחינת רישום המקרקעין, תתוקן המשכנתא באופן שלא תחול על הדירה ואנו נחתום על כל המסמכים שיידרשו לצורך כך. 3. במקרה של מימוש המשכנתא אנו נדאג לכך שכל צד ג' שירכוש את המקרקעין במסגרת מימוש המשכנתא יהיה כפוף לזכויותיכם כאמור לעיל. "המועד הקובע" - במועד בו תמסר לכם החזקה בדירה ולאחר שיתקיימו התנאים הבאים: 1. שולמה לנו מלוא התמורה בגין רכישת הדירה על ידי הפקדתה בחשבון הפרוייקט מס' 60100/99 המתנהל בסניף 871 של הבנק שכתובתו רח' העצמאות. או בדרך אחרת עליה קיבלתם הודעה מאיתנו ואושר לנו על ידי החברה כי עמדתם בכל התחייבויותיכם על פי חוזה הרכישה. 2. לא הוצאה על ידינו ערבות בנקאית להבטחת החזרת הכספים ששילמתם/תשלמו בגין הדירה, או אם הוצאנו ערבות כאמור, הרי הסכמתם לביטולה בלי שנדרשנו לשלם תשלום כלשהו לפיה או שאיננה בתוקף; במקרה של מימוש המשכתנא לאחר המועד הקובע נדאג לכך שכל צד ג' שירכוש את המקרקעין יהיה כפוף לזכויותיכם בדירה. פרט לאמור לעיל מובהר, כי נהיה רשאים לממש את השעבוד הנ"ל כולו או חלקו בכל עת שהיא ללא צורך בקבלת הסכמתכם לכך, אך בכפוך לזכיותיכם החל מהמועד הקובע כאמור לעיל". ב. טיעוני לב. 1. בכתב ההחרגה בנספח י"ט, הבנק התחייב לבטל את המשכנתא עם תשלום תמורת רכישת הנכס ע"י לב. 2. מאחר והבנק שימש כמלווה לפרוייקט הבנייה, הרי לפי ההסכם בין הבנק לפלאדיו, פלאדיו היתה אמורה להעביר את הכספים שקיבלה מרוכשי היחידות בחלקה לידי הבנק ולכן יש לראות את פלאדיו כשלוח, או נאמן של הבנק, מה גם שהבנק הסכים הסכמה שבשתיקה כי פלאדיו תגבה הכספים עבורו וקבלת הכספים על ידי פלאדיו כמוה כקבלת הכספים על ידי הבנק. אין זה מעלה או מוריד שלב לא ידעו על קיום ההסכם בין פלאדיו והבנק, שכן המדובר ב"שליחות נסתרת" עפ"י סעיף 7 לחוק השליחות. אין הבנק יכול לטעון לחריגה מהמוסכם ע"י פלאדיו, שכן הבנק ויתר על הדרישה למתן הסכמה מוקדמת מטעמו למכירת יחידות בחלקה ועל כל פנים, במכתב ההחרגה (נספח י"ט) הסכים הבנק מכללא למכירה. יתר על כן, הוכח בפועל, כי ביום 6.3.95 הופקדו כספי התמורה ע"י פלאדיו לחשבון הבנק של פרוייקט הבניה אצל הבנק (חשבון 60100/99 של בל"ל לסניף דרך העצמאות (871)). לפיכך, מימוש המשכנתא משמעותו: גביית תשלום כפול מלב. 3. אין לקבל את עמדת הבנק שהדירות היו נמכרות עפ"י דו"ח המפקח (חברת כ.נ.פ.), שכן הוכח שרוכשת אחרת, הגב' קלריסה לוי, רכשה את דירתה ב- 200,855$ בעוד שעל פי הדו"ח היתה דירה זו אמורה להמכר ב- 230,000$. 4. באם יש להפעיל את מכתב ההחרגה, הרי שלא מתקיימת העילה שבגינה הודיעו לב לפאלדיו על ביטול החוזה, לכן בנסיבות אלה חוזרים בהם לב ממכתב הביטול ועומדים על אכיפת החוזה. 5. במידה ואין לב זכאים לביטול המשכנתא מכוח מכתב ההחרגה, עומדים לב על ביטול חוזה הרכישה שכן מימוש המשכנתא מהווה הפרה יסודית מצד פאלדיו והם זכאים להשבת כספים מכוח סעיף 9(א) לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה). להבטחת כספי ההשבה עומדת להם זכות עכבון מכוח סעיף 31 לחוק המכר וסעיף 19 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה). לפי סעיף 11(ה) לחוק המטלטלין, חלים דיני העכבון לפי החוקים השונים גם על מקרקעין. כדי לבסס זכות לעכבון, אין צורך בהגשת תביעה. 6. אין להעלות את הטענה כי לב "פלשו" לדירתם. הטענה אינה נכונה עובדתית, שכן אביבי לב העיר, כי לב נכנסו לנכס בהסכמת אחד ממנהלי פלאדיו, מר נתן קסל. במקום מתגורר הבן של בני הזוג לב, במעמד של בר רשות של הוריו וגם מבחינה משפטית, אין לטענה נפקות, שכן העלאת הטענה בפי הבנק היא טענת צד שלישי (ius-tertii) אשר נוגדת את הוראות סעיף 17 לחוק המקרקעין. 7. לב נתנו בהמרצת הפתיחה פרטים מספיקים לחישוב הסכום שאותו בא העכבון להבטיח ואין צורך בפירוט מדויק. 8. אין מקום ליחס ללב שיהוי המונע מהם קבלת הסעד הזמני, שכן אין הוכחה שקיבלו את המסמך שנשלח ע"י הבנק בסוף שנת 99 שבו הוא מודיע על כוונתו לממש את המשכנתא. יתר על כן, אין די במעבר הזמן כשלעצמו. יש להוכיח כי הבנק שינה מצבו לרעה עקב הזמן שחלף. יתר על כן, זכות העכבון היא בעלת אופי קניני, ואין היא נפגמת עקב שיהוי. 9. אין גם לקבל את טענות הבנק בדבר חוסר תום לב. מי שאשם בחוסר תום לב הוא הבנק באשר הוא הסתיר מביהמ"ש את העובדה שכספי לב הגיעו לידיו. 10. לעיצומה של הטענה, לא הוכיח הבנק כי לב ידעו על קיומה של המשכנתא בעת חתימת חוזה הרכישה. העובדה שהנכס נקנה במחיר נמוך מזה של יתר הרוכשים, נובעת מכך שלב רכשו את הנכס בשלב שהוא לא היה קיים בפועל אלא "על הנייר" בלבד. 11. אי בדיקת רישום המשכנתא במשרד מירשם המקרקעין ע"י ב"כ לב, מצביעה לכל היותר על רשלנות עורך דינם של לב, אך לא על חוסר תום לב הנבחן בקריטריונים סוביקטיביים. 12. אשר למאזן הנוחיות, אמנם לב ביטלו את החוזה, אך בכך אין כדי להעיד שהם מעונינים רק בכסף ולא בנכס עצמו, שהרי אם עומדת ללב טענת ההתחיבות הישירה של הבנק לפי מכתב ההחרגה (נספח י"ט), אין הם מבטלים את החוזה, שכן אז נופלת העילה לביטול. ובכל מקרה, אין התחיבות של הבנק תחליף נאות לזכות העכבון, כי בינתיים לא ימצא פתרון לבעיית המגורים של בנם. בכל מקרה, אין במכירת הדירה כדי לכסות את חובות פלאדיו לבנק ולכן לא יגרמו לבנק נזקים עקב העיכוב במימוש המשכנתא. ג. עמדת הבנק. מכתב ההחרגה (נספח י"ט) הוצא מהבנק בטענות שוא של מיקי גיא, ממנהלי פלאדיו, אשר הודיע לבנק בתגובה לדרישת הבנק להציג חוזה רכישה, כי טרם נחתם חוזה רכישה בגין הנכס. רק בנובמבר 99 הודיע מיקי גיא לנציג הבנק, ילינק, שהדירה נמכרה כבר בשנת 95. בכל הדו"חות החודשיים של המפקח צוין שהנכס טרם נמכר. כשנודע לבנק על דבר מכירת הדירה, הוא דרש מלב לפנות את הנכס או לשלם תמורתו (בנ9/ - בנ10/). אמנם התברר כי חשבון הפרוייקט בבנק זוכה בסכומים שלב שילמו בגין רכישת הנכס. המדובר בסכום כולל של 588,479 ש"ח (ראה נ9/), אלא שהבנק טוען, כי הסכומים הנ"ל הופקדו לחשבון הפרוייקט כחלק מההון העצמי שנדרש מפלאדיו בסך של 200,000$. אמנם במ2/ ליד ההערות "הון עצמי" המתיחסות לסכומים שהופקדו לחשבון הפרוייקט ב- 6.3.95 נזכר השם "לב אביבי", אך אין בכך לגרוע מזיהויו של סכום זה כ"הון עצמי" ולא כתמורה בגין דירה שנמכרה. זאת בהבדל מהסכומים שנתקבלו ממכירת דירות 6; 10; 11 בפרוייקט. כשדובר על "הון עצמי", הכוונה לכספים שפלאדיו תגייס ממקורותיה (לרבות הלוואות מצדדים שלישיים) ולמעט כספי אשראי של הבנק עצמו וכספים הנובעים ממכירת דירות בפרוייקט. מסעיף 2 לבנ4/, ניתן ללמוד שקיימת הפרדה ברורה בין השקעת ההון העצמי ע"י פלאדיו והפקדת כספי הרוכשים. ביטול החוזה על ידי לב, סותר את טענת לב המסתמכת על התחיבות ישירה כלפיהם מצד הבנק. עפ"י מכתב ההחרגה, משבוטל חוזה ע"י צד ונמסרה הודעת הביטול, אין אותו צד יכול לחזור בו מהביטול באורח חד צדדי. לכל היותר, יכלו לב לפנות לביהמ"ש ולבקש לאפשר להם לחזור מהודעת הביטול. בכל מקרה, אין לב יכולים להסתמך על מכתב ההחרגה וזאת הן מאחר והמכתב הוצא מהבנק בטענת שוא והן על פי תנאי מכתב זה עצמו. ההחרגה הותנתה במכתב זה בכך שתמורת הרכישה של היחידות תשולם ישירות לידי הבנק. מכתב ההחרגה לא יכולה היה להתיחס להסכם רכישה, אלא אם כלולות בו הוראות דוגמת אלה שבנספח ג' לחוזה הרכישה של קלריסה לוי. בנספח נקבע שכל תשלום שלא שולם ישירות לחשבון הפרוייקט לא יחשב כתשלום ע"ח רכישת דירה על פי ההסכם והרוכש מצהיר, כי ידוע לו שאם לא ימלא אחרי התנאים האמורים, הרי כל עוד לא תשלם פלאדיו לבנק כספים כלשהם, לא יסיר הבנק את המשכנתא. במכתב ההחרגה יש הפניה במבוא לתנאים אלה, שכן נאמר בו: "והואיל והתקשרתם ו/או תתקשרו בהסכם לרכישת דירה והואיל וניתנו לכם הוראות בלתי חוזרות לשלם את מלוא תמורת הרכישה אך ורק לבנק לאומי לישראל בע"מ". אין לראות בפלאדיו שלוח של הבנק לצורך קבלת כספי תמורת הרכישה. מה גם שהבנק לא ידע עד לנובמבר 99 כי הנכס נמכר ללב. הבנק לא יצר מצג כי פלאדיו היא שלוחתו. להיפך. הבנק הביא ראיות לכך שהוא הקפיד שפלאדיו תיתן לרוכשי דירות בפרוייקט הוראות בלתי חוזרות לתשלום תמורת הרכישה ישירות לבנק (דוגמת נספח ג' לחוזה קלריסה לוי). אם בכלל שימשה פלאדיו שלוחה של מישהו, הרי היא שימשה שלוחה של רוכשי הדירות ולא שלוחת הבנק. לב כלל לא טענו ולא הוכיחו כי שילמו הכספים לפאלדיו ע"מ שזו תשלמם לבנק, הרי לטענתם כלל לא ידעו בעת התשלום על "שירותי הליווי" של הבנק, אלא התשלום נעשה לפאלדיו כמוכר הנכס. לב כלל לא קיבלו חזקה כדין בנכס בהתאם לחוזה. הרשאת נתן קסל, אחד ממנהלי פלאדיו, אין די בה ואכן אין מחלוקת כי פלאדיו הגישה תלונה למשטרה כנגד לב. בהתאם לחוזה הרכישה, מסירת החזקה מחייבת עריכת פרוטוקול לפי סעיף 8ד(2) לחוזה ופרוטוקול כזה לא הוצא. טענה זו של הבנק אינה בבחינת טענת ius-tertii, שכן לבנק זכויות קניניות משלו בנכס מכוח המשכנתא. אין הוא רב את ריבם של פלאדיו אלא את ריבו שלו. הבנק מיחס ללב חוסר תום. לדעתו, לב כמי שהיו מיוצגים על ידי עורך דין בעת עריכת חוזה הרכישה, ידעו לפחות ידיעה קונסטרוקטיבית על קיום המשכנתא שניתן היה לגלות דבר קיומה בבדיקה פשוטה במרשם המקרקעין וכן לבדוק את תנאיה שביניהם איסור מכירת יחידות בחלקה ללא הסכמת הבנק. הבנק טוען עוד, כי הויתור על ערבויות חוק המכר, בא על מנת להסתיר מהבנק את עצם מכירת הנכס ללא הסכמת הבנק. לכך מצטרפת נסיבה נוספת והיא, אי רישומה של הערת אזהרה בשלב של חתימת החוזה ותשלום התמורה. לב גם הסכימו שפלאדיו תשעבד את הנכס ובלבד שבמועד הרישום ע"ש לב ירשם הנכס כשהוא נקי מכל שעבוד. בכל מקרה, ממכתב ההחרגה שנמסר בספטמבר 98, יכלו לב לדעת שקיימת משכנתא והם לא עשו דבר לקבלת הסברים. גם למכתב הבנק מדצמבר 99 שנשלח בדואר רשום ועל כן חזקה עליו שנתקבל, בו נאמר שהבנק עומד לפתוח בהליכי מימוש משכנתא ודורש פינוי הנכס - לא הגיבו לב. משמע, שלא הופתעו מקיום המשכנתא. המחיר ששילמו לב בגין הדירה נמוך במידה ניכרת מהמחיר הריאלי (כ- 30%), זאת ניתן ללמוד מהשוואת המחיר ששילמו לב לעומת המחיר ששילמה קלריסה לוי. יש ללמוד היקש מהוראות סעיף 9 לחוק המקרקעין על עניננו. זכות הבנק במשכנתא קדמה לזכות לב והיא נרשמה עוד בשנת 94 לפני עריכת החוזה עם לב ואילו לב רכשו את זכותם שלא בתום לב ולא בתמורה מלאה. אשר לטענה החילופית של לב, המתבססת על ביטול החוזה וזכות העכבון - גם בה אין ממש. זכות העכבון מבוססת על סעיף 11 לחוק המטלטלין, החל גם על מקרקעין. מי שמסתמך על זכות עכבון, צריך להראות שהוא מחזיק בנכס ומחזיק בו כדין. במקרה הנדון, פלשו לב לנכס והחזקה לא נמסרה להם כדין. לב עצמם אינם מתגוררים בנכס והם לא נתנו פירוט לגבי תנאי מסירת החזקה בנכס לבנם. זכות המשכנתא עדיפה על זכות העכבון שכן היא נוצרה לפני שקמה ללב זכות העכבון. זכות זו נוצרה רק עם ביטול החוזה או לכל המוקדם עם הפרת החוזה ע"י פלאדיו. אין לתת עדיפות לעכבון של לב לא מכוח "רציונל ההשבחה" החל במקרה שמדובר בעכבון לזכות בעל מלאכה ששיפר את הנכס לפי חוק חוזה קבלנות, שכן התשלומים שעשו לב לפלאדיו לא השביחו את הנכס מבחינת הבנק. גם "רציונל ההסכמה" אינו חל. אמנם הבנק נתן לפלאדיו רשות למכור דירות, אך זאת בתנאי שתועבר לבנק מלוא התמורה (ולא כחלק מ"ההון העצמי" של פלאדיו). זכות העכבון של לב יכולה לחול לכל היותר על יתרת שווי הנכס לאחר מימוש המשכנתא לפרעון חוב פלאדיו. לב גם לא פרטו את הסכומים הנדרשים על ידם מפלאדיו שלהבטחתם הם דורשים לעצמם זכות עכבון. לבסוף נטען, שאין מקום לסעד זמני, כי "מאזן הנוחיות" נוטה דוקא לטובת הבנק. ד. דיון ומסקנות. 1. התובענה והבקשה לסעד זמני, התבססו על ההנחה כי החוזה הופר הפרה יסודית על ידי פלאדיו וכי הוא בוטל ע"י לב ושעל כן עומדת להם זכות עכבון הגוברת על המשכנתא של הבנק. הטענה החילופית כי החוזה שריר וקיים עלתה רק בשלב מאוחר יותר. 2. נפתח איפוא את ניתוחנו בהנחה, שאכן בוטל החוזה ע"י לב וכי עומדת ללב הזכות לתבוע השבה לפי סעיף 9 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה). כאן המקום לציין, שבשלב זה מדובר רק בתביעת השבה, שכן במכתב הביטול לא נדרשו פיצויים אלא רק נשמרה הזכות לתבוע אותם בעתיד. 3. זכות עכבון עומדת לכאורה ללב הן מכוח סעיף 19 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה) והן מכוח סעיף 31(א) לחוק המכר. שני חוקים אלה, אינם מגדירים את מהותה של זכות העכבון. זו מוגדרת בסעיף 11 לחוק המטלטלין ולפי ס"ק (ה) לסעיף 11 חלה ההגדרה גם על מקרקעין. סעיף 11(א) לחוק המטלטלין קובע, כי עיכבון היא זכות על פי דין לעכב מיטלטלין כערובה לחיוב עד שיסולק החיוב. סעיף קטן (ד) קובע, כי הוציא הנושה ברצונו את המיטלטלין המעוכבים משליטתו יפקע העיכבון. מצירופם של ס"ק (א) ו- (ד) לחוק המטלטלין, ניתן ללמוד, כי תנאי ליצירתה של זכות העכבון ולהמשך קיומה היא קיומה של שליטה בנכס. שליטה, פירושה היכולת הבלעדית להגיע לעשייה פיסית ולקבוע גורלו הפיסי של הנכס, תוך מודעות לשליטה זו (השוה גם פסק דינו של הנשיא ברק בע"פ 250/84 הוכשטט נ. מ"י פד"י מ'(1) 817 בע' 824-826 וכן ראה ספרה של פרופ' זלצמן, עכבון, ע' 126). 4. אני סבור, שלכאורה, הוכחה שליטתם של לב בנכס. העובדה שהם עצמם אינם מתגוררים בנכס אינה מעלה ואינה מורידה. טענת לב, כי בנם מחזיק בנכס כבר רשות מטעמם, לא נסתרה. מכאן, שיש לצאת מההנחה בשלב זה, כי הבן בשימושו בנכס מבצע למעשה את חזקת לב. 5. אשר לטענה כי החזקה של לב אינה כדין, אני סבור, כי בשלב זה לא נסתרה גירסתם העובדתית של המבקשים כי נכנסו לנכס בהסכמת אחד ממנהלי החברה, מר נתן קסל. אין מקום לברר בשלב זה מה פשר התלונה שהוגשה במשטרה ע"י מנהל אחר. לכאורה, עצם העובדה שפלאדיו לא הגישה תביעה לסילוק ידם של לב מהנכס מראה שהם השלימו עם חזקת לב בנכס. לפיכך, אצא מההנחה שללב זכות עכבון כלפי פלאדיו להשבת הכספים ששילמה לה בקשר לרכישת הנכס. 6. עוד יש לקבוע שזכות העכבון נוצרה רק במועד ביטול החוזה על ידי לב, דהיינו 7.2.01, שכן רק אז נוצרה ללב לכאורה הזכות להשבת הכספים ששילמה לפלאדיו עפ"י החוזה. 7. השאלה המשפטית שיש להכריע בה היא, האם זכותו של הבנק כבעל המשכנתא שנרשמה הן במרשם המקרקעין והן אצל רשם החברות בשנת 94, עדיפה על העכבון שנוצר ביום 7.2.01 או להיפך: העכבון המאוחר עדיף על המשכנתא שקדמה לו. שאלה מעין זו, התעוררה בע"א 790/85; 806/85; 143/86; 180/86 רשות שדות התעופה ואח' נ. גרוס, כונס הנכסים ואח' פד"י מ"ד (3) 187 בע' 202 ואילך, בהקשר לזכות עכבון של קבלן שביצע תיקונים ועבודות אחזקה במטוסים, שעמדה מול משכונות שהוטלו על המטוסים ע"י בנק הנושים מבעל המטוס בגין כספים המגיעים להם. השופט גולדברג קובע, שככל שמדובר בזכות עכבון לפי חוק חוזה קבלנות (להלן: "עכבון קבלני"), יש לתת לזכות זו עדיפות על משכון קודם, והטעמים הם אלה: (א) קבלן מבצע תיקונים אינו מעונין בזכויות הבעלות ואינו חייב על פי דין לוודא מי הוא בעליו או בעל זכויות בנכס הנמסר לו לתיקון. (ב) יש להעדיף בנסיבות מסוימות את ה"דינמיות שבחיי המסחר על פני היציבות" (שם, ע' 204). כך למשל, כשמדובר בזכות העכבון של בעל מוסך הזכאי לשכרו בגין תיקון רכב, אין לדרוש ממנו לערוך בירורים לגבי בעלי הזכויות ברכב, שכן יש ענין שהשירות האמור יהנה מ"זרימה חופשית וקלה" (שם, ע' 204). (ג) העבודה המושקעת ע"י קבלן בנכס, משפרת את ערכו ולכן אין זה הוגן ליתן לבעל המשכון להנות מכך בעוד האומן המתקן ייצא וידיו על ראשו. (ד) העדפת זכות העכבון, אין בה פגיעה בזכויות הנושים האחרים. זכותם של נושים אלה היא להפרע מהנכס כפי שהיה לולא בוצע התיקון. יתרה על כן, אם בעקבות התיקונים עולה ערכו של הנכס, הרי מצב הנושים טוב יותר ממצבם מלכתחילה, שהרי ערך בטוחתם עלה (שם, ע' 205). עם זאת, ביהמ"ש דחה הנמקה אחרת שהוצעה לו, הבנויה על ההנחה שבעל המשכון המתיר המשך שימוש בנכס צופה שהנכס יזקק לתיקונים ועל כן יש לראותו כמי שמסכים לביצוע התיקונים ובכך הכפיף את זכותו לזכות העכבון של מבצע התיקונים, וזאת מהטעם שהנחה זו מבוססת על הנחה נוספת והיא שבעל המשכון יודע שזכות העכבון גוברת על זכות המשכון ולא להיפך. 8. נראה, שביהמ"ש לא התכוון לקבוע הלכה כללית החלה בהכרח על כל סוגי העכבון ואין להלכה זו השלכה על עניננו. מסקנתי זו מבססת עצמה הן על לשון פסק הדין הנזכר והן מהנמקתו. בפסק הדין עצמו נעשית אבחנה בין סוגי עכבונות שונים, כגון אבחנה בין עכבון לטובת רשות מס, מול עכבון פרטי (שם, ע' 194). בע' 203 מול ה' כשמדבר ביהמ"ש על היחס בין משכון קודם וזכות עכבון, הוא מציין שהדיון יתיחס בעיקר לעכבון לטובת קבלן. האסמכתאות והספרות שעליהן מתבסס פסה"ד הן לענין המשפט המשווה והן לענין הדין המקומית, מתיחסות לעכבון קבלני בלבד. בע' 206 מצטט ביהמ"ש בהסכמה, קטע מספרו של פרופ' א. פרוקציה, דיני פשיטת רגל והחקיקה האזרחית בישראל (מכון הארי סק"ר למחקרי חקיקה ולמשפט השוואתי). ע' 164-5 קובע, כי: "בנסיבות מסוימות יש להעדיף בעל עכבון מאוחר על פני משכון מוקדם ממנו בזמן - - יש מקום להעדיף לפחות סוגים אחדים של עכבונות על משכונות - -" (שם, ע' 205-6). הקטע הזה מנוסח בצורה זהירה ונמנע מהכללות גורפות. לשון אחרת, אין פסק דין זה מבקש לקבוע הלכה כללית החלה לגבי כל סוגי העכבונות ויחסם לכל סוגי המשכונות והמשכנתאות. 9. אשר להנמקה של פסה"ד, זו אינה מתאימה כלל לסוג העכבון נשוא דיוננו. כאמור, העכבון עליו מדובר כאן הוא עכבון לפי סעיף 19 לחוק החוזים תרופות ולפי סעיף 31(א) לחוק המכר ונשוא הדיון, הוא נכס מקרקעין. אני סבור, כי בנסיבות המקרה אין מקום להעדפתה של זכות העכבון על המשכנתא שנרשמה קודם לעריכת חוזה המכר. אסביר את עמדתי, תוך התיחסות להנמקת פסה"ד בענין רשות שדות התעופה הנ"ל: ראשית, כאשר מדובר במכירת מקרקעין הרי, מדובר בעיסקה שהיא פחות "דינמית" "מהעיסקה" של תיקוני רכב. מדובר בפעולה שאדם עושה אותה בתדירות נמוכה הרבה יותר במהלך חייו. זו היא בדרך כלל עיסקה בעלת היקף כספי גדול הנעשית ברצינות ולא בחופזה. היא דורשת כתנאי מהותי לתקפותה, מסמך בכתב (סעיף 8 לחוק המקרקעין). בשל הסיכונים הכרוכים בה, נהוג לערוך בדיקות מעמיקות במרשם המקרקעין ואם מדובר במוכר שהוא חברה, גם ברשם החברות. האינטרס של "זרימה חופשית וקלה", כמעט לא קיים בעיסקה זו. שנית, אין ברכישת הזכויות במקרקעין שום "שיפור" בנכס הנרכש, ואין כל טובת הנאה נצמחת לבעל המשכון או המשכנתא. שלישית, העדפת זכות הקונה להשבת כספו מהמוכר עם ביטול עיסקת המכר, פוגעת בבעל המשכנתא (השוה לכל האמור דברי פרופ' נ. זלצמן, עיכבון, ע' 321 סעיף 5.63 ואילך). רביעית, גם כאן אין לקבל את תורת הויתור מכללא המתבטאת במתן אפשרות לפלאדיו למכור את הנכס, שכן לא היה לבנק מקום להניח שקיימת הלכה משפטית שבמקרה של ביטול עיסקת המכר יועדף הרוכש על פני הבנק. 10. לכל זה נוספות במקרה שלפנינו נסיבות ספציפיות מיוחדות והן: שלב לא טרחו לבדוק את האמור במירשם המקרקעין למרות שבעת הרכישה "על התכנית" אפילו טרם היה היתר בניה לפלאדיו (ס' 6(ב) לחוזה המכר) וכאשר היה ידוע שיש מניעה לרישום הזכויות (סעיף 10(ב) לחוזה). הם לא טרחו אפילו לרשום הערת אזהרה לזכותם אלא בשלב מאוחר. הם ויתרו על ערבויות חוק המכר (דירות) (הבטחת השקעות רוכשי דירות) התשל"ה1974-. אין זה חשוב לעניננו, אם ויתור כזה תופס או לא. עצם הסכמתם להכללת תנאי כזה בחוזה המכר אומר דרשני. מה גם שלפי נספח ב' לחוזה, לב התחייבו לשלם את מלוא התמורה המוסכמת עד למועד מתן היתר הבניה הראשון ולכן גם אם לא ניחס ללב חוסר תום לב, הרי הם במודע ובמכוון נכנסו לעיסקה עם דרגת סיכון גבוהה ביותר ללא נקיטה באמצעי בטחון מינימליים. לעומת זאת, הבנק הלך "על בטוח". הוא נטל משכנתא ובטחונות אחרים ככל שהדבר נוגע ל"שירותי הליווי" שנתן. אין לא הגיון ולא צדק בהעדפת העכבון של לב בנסיבות אשר כאלה. 11. לכל זה יש להוסיף את השיקול שהלכת רשות שדות התעופה זכתה לביקורת בספרות והועלתה גם הסברה שאין הלכה זו עומדת מול ההכרה בזכות הקנין כזכות יסוד חוקתית על חוקית (ראה נ. זלצמן, עכבון ע' 310-320). 12. לפיכך, בהנחה שבוטל החוזה ע"י לב, זכות העכבון העומדת לזכותם לענין תביעתם להשבת כספי המכר, חייבת לסגת בפני המשכנתא העומדת לזכות הבנק. 13. אם נצא לעומת זאת מההנחה, כי לב יכולים לחזור בהם מהביטול של החוזה הן במישור המהותי והן במישור הדיוני (הנחה הכרוכה בספיקות לא מעטים) עלינו להתמקד במכתב ההחרגה ובתנאיו. נראה לי, שמכתב ההחרגה אינו יכול לשמש אילן עליו יכולים לב להתלות. מכתב ההחרגה יוצא מההנחה, כי בעת הוצאתו, טרם שולמה התמורה בגין הדירה וכי התשלום יעשה בעתיד ע"י הפקדה בחשבון הפרוייקט ובתנאי שפלאדיו תאשר כי לב עמדו בכל התחיבויותיהם. הרעיון העומד מאחורי מכתב ההחרגה הוא שהבטוחה שבידה (קרי, המשכנתא) מצטמצמת בהיקפה הכספי תמורת הקטנת החוב של פלאדיו כלפיה בסכום השווה בערכו לשיעור הקטנת היקף הבטוחה. והנה, מתברר, שהתמורה בגין הנכס שולמה על ידי לב לפלאדיו בשנת 95, דהיינו 3 שנים קודם לכן. העובדה, שהכספים התגלגלו לידי הבנק בשני שיקים שהופקדו ע"י פלאדיו בסך 592,493 ש"ח ביום 6.3.95 (ראה תצהיר נוסף של זאב ילינק מטעם הבנק ס' 3ט') וזאת כחלק מ"ההון העצמי" של פלאדיו, אין בה כדי למלא תנאי זה. מה גם שלבנק לא דווח כלל על מכירת הנכס (ראה סעיף 3י"א לאותו תצהיר). 14. לתשלום שנעשה לפלאדיו קודם למכתב ההחרגה, אין כל קשר לתשלום עליו מדובר במכתב ההחרגה ושמבחינת הבנק היה אמור להעשות בעתיד. הבנק לא ידע בעת כתיבת מכתב ההחרגה, שהתשלום כבר נעשה לפלאדיו. לפיכך, הטענה כי פלאדיו פעלו כשלוח אם של הבנק כלפי לב או של לב כלפי הבנק, אין בה ממש. אין לאמר גם שהבנק אישרר בדיעבד את פעולותיה של פלאדיו שהעבירה את כספי התמורה לבנק הרבה לפני מכתב ההחרגה כחלק מהונה העצמי. כשדובר על הון עצמי, הכוונה היתה לכספים ורכוש הנמצאים בידי פלאדיו בעת ההתקשרות ולא ענין את הבנק מהיכן "ליקטה" פלאדיו את כספיה, ואילו מכתב ההחרגה יצא מההנחה כי עומדים להגיע לפלאדיו ובעתיד כספים בגין מכירת דירה ספיציפית של לב. 15. אמנם מימוש המשכנתא ע"י הבנק פירושה כי לב משלמים פעמיים את תמורת הדירה, אך אין להם להלין אלא בראש ובראשונה על פלאדיו שלא העמידה אותם על קיום המשכנתא בעת כריתת החוזה. בשורה שניה, אין להם להלין אלא על עצמם (או על פרקליטם), אם בשל כניסתם המודעת לסיכון בלתי סביר ואם בשל רשלנותם החמורה שהתבטאה בכך שלא ערכו בדיקה ברישומי מרשם המקרקעין ורשם החברות שהיא פעולה שגרתית ברכישת נכס מקרקעין ולא פעלו להבטחת הכספים שהשקיעו. לאור האמור, אני סבור שאין ללב סיכוי להצליח בתובענה ואין מקום להמשך קיומו של צו המניעה הזמני. אני מבטל את צו המניעה הזמני שניתן ביום 8.2.01, אך משעה את תוקפו של הביטול למשך 30 ימים (הפגרה במנין) ע"מ לאפשר ללב לפנות בבר"ע לביהמ"ש העליון ובגדרה לעתור להמשך השעיית תוקף החלטת הביטול. לב ישלמו לבנק הוצאות ושכ"ט עו"ד בסך של 5,000 ש"ח + מע"מ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית מהיום ועד לתשלום. בנקמסמכים