פסק דין א. מבוא השתלשלות הדברים עד להעברת התביעה לדיון בפני 1. התובעים הגישו לבית-המשפט המחוזי, ביום 8.1.96, המרצת פתיחה נגד הנתבעים. ביום 12.5.96 החליטה השופטת ש. סירוטה, להעביר את התובענה לבית המשפט לעניני משפחה (הנימוקים ניתנו ביום 18.7.96). התובענה הועברה לטיפולה של השופטת דליה אבי-גיא. בקדם המשפט שהתקיים ביום 18.2.97, הציעה השופטת ד. אבי-גיא לצדדים כי היא תפנה אותם למפשר שיקבל סמכויות של בורר "וזאת לאור העובדה כי מכתבי הטענות מתברר כי מדובר בסכסוך משפחתי קלאסי, המערב שלושה דורות וכמעט את כל הצאצאים בכל אחד מן הדורות. לפיכך הדרך הטובה ביותר לטפל בסכסוך משפחתי זה היא על ידי הפנייתו למפשר". בקדם המשפט שהתקיים ביום 11.3.97, הודיע ב"כ נתבע 1, עו"ד איתן עמית, כי הרעיון הוא טוב ואילו ב"כ התובעים, עו"ד אליעד שרגא, הודיע כי "כיוון שהמחלוקת היא משפטית ולא עובדתית, כך גם ההכרעה צריכה להיות. אנחנו עומדים על כך שהדיון יתקיים בבית משפט זה ולא בפני מפשר". בהחלטתה של השופטת אבי-גיא באותו יום נקבע: "לעניות דעתי, כל הכרעה משפטית, תגרום נזק לצדדים או ליחידיהם. סכסוך מסוג זה צריך לעבור למפשר על מנת לסייע לצדדים להגיע לפתרון אשר יהיה בו כדי להועיל לצדדים. מצער לראות את התעקשותם של התובעים. לטווח רחוק בוודאי יינזקו גם הם". התובעים הגישו, בעקבות ההחלטה הנ"ל, בקשה (בהמ' 52483/97) לפיה על השופטת ד. אבי-גיא לפסול את עצמה מלדון בתובענה. התובעים טענו כי "ההתבטאות האמורה מעוררת, לדעת הח"מ, חשש אוביקטיבי ממשי למשוא פנים בניהול המשפט". השופטת ד. אבי-גיא החליטה, ביום 6.4.97, לפסול את עצמה מלדון בתובענה, למרות קביעתה, כי הטעמים הקבועים בסעיף 77א' לחוק בתי המשפט (נוסח משולב), התשמ"ד - 1984, אינם מתקיימים כאן אולם כיוון ו"יתכן וקיים בעיניהם חשש פן דרך פעולתם תעמוד לנוכח עיניו של ביהמ"ש ביום מתן פסה"ד. לא היה ואין מקום לחשש כזה מצד המבקשים, אך כדי לבטל כל חשש מצדם, וכדי שמראית הצדק תהיה אף היא ברורה וצלולה, אני פוסלת את עצמי מלהמשיך ולדון בתיק זה". סה"נ השופטת י. שטופמן, החליטה ביום 7.4.97 כי התובענה תועבר לדיון בפני. 2. כפי שאפרט בהמשך, לאחר פטירתה של אמה של התובעת 1 (להלן: הסבתא), השתבשו היחסים במשפחה המורחבת. במשפחה נוצרו שני מחנות, המנותקים אחד ממשנהו, כאשר במחנה האחד נמצאים נתבע 1 (להלן: הסב), ילדיו ומשפחותיהם, נכדו - בנם של התובעים - ומשפחתו (הגישו תצהירים התומכים בסב) ומצד שני ניצבים התובעת 1 (להלן: הבת) ובעלה תובע 2, בנם ומשפחתו וכנראה גם בתם ומשפחתה (נתנו תצהירים התומכים בתובעים); כתוצאה מכך התובעים גם אינם זוכים להנות מנכדיהם - ילדיו של א. (יש לציין כי במהלך המשפט הבת טענה כי מטרתה היתה ששלושת ילדיה יקבלו את המגיע להם ולא רק הנכד א, אולם כשנשאלה האם היא תסכים להסדר שיושג בין שלושת ילדיה - התנגד בא כוחה, עו"ד אליעד שרגא, לשאלה והשאלה לא הותרה (ר' בעמ' 65 ש' 21 - 25, עמ' 66 ש' 1 - 15)). 3. כידוע ערכם הנדלני של ה"משקים החקלאיים" עולה כיום על שוויים כמשקים חקלאיים, לכך נלווית אף הציפייה לעליית ערכם, עקב הכוונה להקנות למתיישבים זכויות קנייניות בנחלות ואף בשטחי קרקע נוספים (ביום 25.2.01 פורסמה המוסף "הארץ נדל"ן" כתבה ובה נכתב: "יש חריגים - למשל משק בכפר נטר, הכולל 28 דונם הצמודים לבית, ואשר מוצע למכירה על ידי המחלקה במחיר של 1.65 מיליון דולר" (ר' שם בעמ' 2), אולם בפני לא הובאה כל ראיה על שוויו של המשק הנדון בעניינינו). כוונותיהם הטובות של המתיישבים הראשונים להקים משקים חקלאיים ולהתפרנס מחקלאות ובכך להפוך את הפירמידה של המקצועות שבהם עסקו היהודים בגולה, כדברי בר בורוכוב, נדונו לכשלון כאשר הערך העליון הקיים בחברה המודרנית היום, הוא הערך של צבירת נכסים רבים ככל האפשר, גם על חשבון ערכים של אחווה ואיכפתיות, לא רק בין המתיישבים, אלא גם בתוך המשפחה; ורבים מוכנים להקריב את הערכים האלה, על מנת לזכות בנתח כלכלי יותר גדול. השופט מ. חשין מתאר את התמורות שחלו במצבו של מושב העובדים: "המושב של ימינו אינו עוד המושב של ימים שמכבר. הנה הוא מושב כפר אז"ר, … מושב זה נוסד בשנת תרצ"ג1932-, וגם צעירים שבנו יֵדעו - בוודאי יבינו - כי לא הרי שנת 1932 כהרי שנת 2000 לא הרי רוח הקואופרציה של אותם ימים כהרי רוח הקואופרציה בימינו". (ר' בג"צ 6627/98 נוימן נ' רשם האגודות השיתופיות ואח', פ"ד נד (5) 299, דינים עליון עמ' 12). משפטים רבים בסכסוכים דומים, התנהלו בבתי המשפט המחוזיים וכיום הם מתנהלים בפני שופטי בית המשפט לענייני משפחה; אני סבור שטוב עשתה השופטת דליה אבי-גיא בכך שהציעה לצדדים לנסות ולפתור את הסכסוך על-ידי מגשר, שיקח בחשבון את האינטרסים של כל הצדדים ויציע להם הצעה שאולי היתה מתקבלת על דעתם ובכך היו היחסים בתוך המשפחה חוזרים להיות יחסים המבוססים על קירבה, כפי שהיו לפני הסכסוך, במקום יחסים של ניתוק ועוינות, כפי שהם כיום. אין לי ספק, כי הכרעה משפטית בסכסוך הנדון כאן, רק תנציח את הסכסוך המשפחתי, אולם אין מנוס מכך. דחיית הטענה של מחיקת התביעה על הסף 4. ביום 9.3.98 העליתי מיוזמתי את השאלה האם אין למחוק את התובענה על הסף בשל העדר עילה. וזאת הואיל והסעד שנתבקש היה להצהיר כי התובעת 1 הינה "הבעלים" של המשק החקלאי, בעוד שהזכויות אינן זכויות של בעלות במקרקעין, אלא של רשות. באי-כוח הצדדים הגישו סיכומים בנושא זה. בהחלטתי מיום 28.3.99, איפשרתי לתובעים להגיש כתב תביעה מתוקן. התובעים הגישו "המרצת פתיחה מתוקנת", למרות שהליך של המרצת פתיחה אינו קיים בבית המשפט לעניני משפחה (ראה תקנה 258ה' (ב) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד - 1984). 5. בהחלטתי הנ"ל, הצעתי לתובעים לשקול לצרף את בנם א (להלן: הנכד או), כנתבע נוסף (הואיל ונתבע 1 טוען כי הוא העביר את זכויותיו במשק לנכדו א), אולם הם הודיעו ביום 25.4.99 כי אין יריבות בינם לבינו. הם גם הצביעו על העובדה כי א לא מצא לנכון לבקש לצרפו כצד (א נתן תצהיר עדות ראשית התומך בסבו). 6. הסב הגיש ביום 8.9.99 בקשה למחוק את כתב התביעה המתוקן על הסף (בשא 13794/99), בנימוק שמדובר בזכויות של בר-רשות למשך שלוש שנים ולכן הוא אינו רשאי כלל להעביר את זכויותיו או להתחייב לעשות זאת; הסב הסתמך על פסקי הדין שניתנו בה"פ 5/97 דיאמנט נ' מינהל מקרקעי ישראל ואח' ועל החלטות שניתנו בת"א (ת"א) 175/91 כפר אז"ר ואח' נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבניה - אונו (שניתנו ע"י השופט קלינג) ובע"א 1950/96 כפר אז"ר ואח' נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבניה - אונו, דינים עליון. בהחלטתי מיום 24.5.00 קבעתי, על-פי ההלכה שנקבעה בע"א 103/89 אזולאי נ' אזולאי, פ"ד מ"ה (1) 477, 481, כי: "לבר-רשות זכות לעשות דיספוזיציה בזכותו בין מחיים ובין מחמת מיתה, כפוף להסכמת בעלי הזכויות עפ"י המסמכים המשפטיים שביניהם (המינהל והאגודה)". כמו כן קבעתי בהחלטתי הנ"ל - בהסתמך על פסק הדין שניתן בע"א 6821/93 בנק המזרחי נ' מגדל כפר שיתופי, פ"ד מ"ט (4) 221, דינים עליון בעמ' 175, שם קבע הנשיא א. ברק כי "קנין הוא כל אינטרס, אשר יש לו ערך כלכלי" - כי זכות של בר-רשות היא זכות קניינית (ר' גם ע"א (י-ם) 4318/98 שושני נ' אגודת בית זית מיום 27.10.98 - לא פורסם). לפיכך דחיתי את הבקשה למחיקה על הסף בהעדר עילה. בהחלטתי הנ"ל, ציינתי בנוסף, כי איני מתייחס לשאלת העדר העילה בגין הסעד של אכיפת ההסכם, הואיל והסב לא טען זאת בבקשתו. ב. התביעה, הצדדים והסעדים שנתבקשו 7. השאלה העומדת להכרעה בתובענה זאת היא, האם יש להיענות לתביעת התובעים וליתן פסק דין המצהיר, כי הבת היא הזכאית להחזיק ולהשתמש בקרקע החקלאית, שהיא משק חקלאי מס' 33 בכפר-נטר, גוש 8966 חלקה 33 (להלן: המשק), כאשר זכות זו ניתנה לסב ולאשתו ז"ל (להלן: הסבים), שלא בתמורה ושלא לצמיתות (להלן: ה"זכות"). התובעים טוענים, כי על-פי הסכם שכותרתו "הסכם מתנה" מיום 8.5.87, ת/ 1 (להלן: "ההסכם") שנעשה בין הסבים לבין הבת ובעלה-תובע 2 - על בית המשפט להצהיר כי הבת היא בעלת ה"זכות" היחידה במשק, כפוף לזכות המגורים של הסב שניתנה לו ב"הסכם". התובעים תבעו, בנוסף להצהרה לגבי זכויותיהם במשק, להצהיר גם כי הינם חברים בנתבעת 3 - כפר נטר מושב עובדים להתיישבות חקלאית שיתופית בע"מ (להלן: האגודה). לחילופין לשני הסעדים הנ"ל, בית-המשפט התבקש להורות לסב ו/או לנתבע 2 (להלן: עו"ד איזמן) - להשלים את הליכי העברת ה"זכות" במשק על-שם הבת ולהורות לסב לבטל כל פעולה ו/או התחייבות הסותרות את ה"הסכם" ובמיוחד לבטל את התחייבותו להעביר את ה"זכות" במשק לא ואת כל הפעולות שהוא עשה לשם כך. לחילופין ובמצטבר, בית-המשפט התבקש להורות לנתבע 4 - מינהל מקרקעי ישראל (להלן: המינהל) לרשום בפנקסיו את הבת כבעלת ה"זכות" היחידה במשק; וכן להורות לאגודה לאשרר את החלטת ועד הכפר מיום 30.9.90 בדבר חברותם של התובעים באגודה ולבטל כל החלטה סותרת, לרבות קבלתו של אחר כחבר בגין המשק. 8. המסמכים הבסיסיים, עליהם התובעים מבססים את תביעתם הם: ה"הסכם" ת/ 1, תצהיר הסב ת/ 15, תצהיר הסבתא ת/ 14 ויפוי הכוח ת/ 7. להלן נוסחו של ה"הסכם" ת/ 1: "הסכם מתנה נכתב ונחתם בנתניה ביום 8 מאי 1987 בין: א שניהם ביחד ולחוד ("ההורים") לבין: מ שניהם ביחד ולחוד ("ח") הואיל וההורים הינם הבעלים של הזכויות במשק בגוש 8966 חלקה 33 בכפר נטר ועליו בנוי בית ובו מבנים וכלולות בו פרדס וזכויות אחרות הכרוכות בו מחמת היות ההורים חברי מושב כפר נטר וכל הזכויות במקרקעין ו/או במשק ו/או זכויות ההורים בכפר נטר וכל הבעלות הנ"ל על הזכויות וכל הזכויות של משק 33 שכולל בו כ- 24 (עשרים וארבעה דונם) בשטח עליו בנוי בת ועוד 4 (ארבעה) דונם נוספים שהבעלים זכאים בכפר נטר בעקבות תוספת חדשה בכפר ובסה"כ כ- 28 דונם שיקראו להלן (" נכס המשק"). והואיל וההורים רואים את הבת ח כממשיכה ב"נכס המשק". והואיל וההורים מעבירים ונותנים במתנה וללא תמורה את נכס המשק לבת ח. והואיל והבת מקבלת את נכס המשק במתנה ללא תמורה. והואיל והסכם מתנה זה בא להבהיר ולבסס את מתנת ההורים כדי למנוע כל ספיקות ו/או טענות ו/או תביעות כל שהן. והואיל ובהתאם חתמו ההורים וח על תצהירים ועל מסמכים להעברה ו/או על שטרי ההעברה ואו החכרה בין במינהל מקרקעין ו/או במזכירות כפר נטר וכן מדווחים על העברת הזכויות במשק לרשויות להן מחויב להגיש על פי החוק. לפיכך הותנה והוסכם בין הצדדים כדלקמן: 1. המבוא להסכם והמוצהר בו הינו בלתי נפרד מהאמור בהסכם. 2. ההורים מאשרים לבצע העברת הזכויות בנכס המשק ע"ש ח מידית במינהל מקרקעי ישראל בכפר נטר ובכל רשות שהיא ובהתאם הינם חותמים על יפוי כח בלתי חוזר לבצוע ההעברה כנ"ל מיד כאשר יתאפשר הדבר בכל רשות שהיא. 3. מוסכם כי למרות העברת כל הזכויות בנכס המשק לבעלות בלעדית של ח נשארת להורים הזכות לגור בבית בו הם גרים שבנכס המשק ובחצר שבו עד לאחר אריכות ימים ושנים. 4. מוסכם כי ח תתפוס חזקה מידית בנכס המשק כולו מיד עם חתימת הסכם זה אך בכפוף לאמור בסעיף 3. 5. מוסכם בין הצדדים כי כל המיסים וההתחייבות לגבי נכס המשק לכל רשות שהיא חולו אך ורק על ח. ולראיה באנו על החתום: (-) ה (-) ה (-) (-) ההורים ח אנו הח"מ מאשרים ומצהירים כי ההסכם דלעיל מוכר לנו וידוע לנו ונעשה גם על דעתנו ואין לנו כל זכות שהיא בנכס המשק המתואר ברישא המועבר לבעלותה הבלעדית של ח מ. ומעת חתימתנו על מסמך זה אף לא תהיינה לנו כל תביעות ו/או דרישות בעתיד בכל הנוגע לנכס המשק או לנסיבות העברתו ולא נתבע כל תביעה בגין ההעברה על שם ח. ________________ _____________ י צ להלן התצהיר של הסב ת/ 15: "תצהיר אני הח"מ ה לאחר שהזהרתי כי עלי לומר את האמת וכי אהיה צפוי לעונשים הקבועים בחוק אם לא אעשה כן, מצהיר בזה בכתב כדלקמן: 1. אני הבעלים של כל הזכויות במשק 33 בגוש 8966 חלקה 33 בכפר נטר ביחד עם אשתי ש שהשטחים הכלוליםבו הינם כ- 28 דונם (עשרים ושמונה) דונם. 2. אני מעביר את חלקי וכל זכויותי במשק הנ"ל לבעלותה של בתי ח במתנה וללא תמורה. 3. במשק כלולים כל המבנים שבו וכל החלקות השייכות לי והזכויות שיש לי ולמשק בכפר במתנה. 4. זה שמי וזו חתימתי ותוכן תצהירי אמת. (-) ה חתימת המצהיר/ה אני מאשר בזה כי ביום 8.5.87 הופיע/ה בפני עורך-דין אברהם איזמן במשרדי ברח' סמילנסקי 4 נתניה מר/גב' א שזיהה עצמו על ידי תעודת זהוי מס'5 (המוכר לי באופן אישי) ואחרי שהזהרתיו כי עליו להצהיר את האמת וכי יהיה צפוי לעונשים הקבועים בחוק אם לא יעשה כן, אשר את נכונות ההצהרה הנ"ל וחתם עליה. (-)_________ עורך-דין ת/ 14, תצהירה של הסבתא הוא בנוסח זהה לתצהירו של הסב ת/ 15. באותו יום שבו נחתם ה"הסכם", 8.5.87, הסבים חתמו על "יפוי כח בלתי חוזר להעברה ללא תמורה", לפיו הם מינו את עו"הד א. "למכור ולהעביר, להשכיר להחכיר לה"ה ח, להלן "צד ג" את הנכסים הידועים בתור המשק בכפר נטר בגוש 6966 חלקה 33". בסעיף 6 ליפוי הכח, נאמר: "היות ויפוי כח זה ניתן לטובת צד ג' הנ"ל, עבור הרכוש הנ"ל ושזכויותיו עומדים ותלויים ביפוי כח זה, הוא יהיה בלתי חוזר, לא תהיה לי/לנו רשות לבטלו או לשנותו וכחו יהיה יפה גם אחרי פטירתי/נו. הוא יחייב גם את יורשי/נו, אפוטרופסי/נו, ומנהלי עזבוני/נו". מסעיף 6 נמחקו המילים: "שממנו קבלתי/נו את התמורה המלאה". התובעים הגישו עוד 77 מסמכים והנתבעים הגישו 37 מסמכים. אתייחס למסמכים הנ"ל רק במידת הצורך. ג. ה"זכות", סיווגה ותוכנה מבוא 9. הדיון יתחיל בעתירה לסעד העיקרי - דהיינו, ההצהרה לגבי ה"זכות" ולאחר מכן אדון בסעדים הנוספים והחילופיים. העתירה לסעד של הצהרה לגבי ה"זכות" מחייבת התייחסות לנושאים הבאים: א. סיווגה ותוכנה של ה"זכות" של הסב במשק; ב. האם הסב רשאי להתחייב להעביר את ה"זכות" לאחר, בין במתנה ובין בתמורה? ג. מה טיבה ונפקותה של התחייבות כאמור? ד. האם הסב רשאי לחזור בו מהתחייבותו להעביר את ה"זכות" לבת? ה. במידה והסב אינו רשאי לחזור בו, האם ניתן לאכוף עליו את התחייבותו? ו. במידה וניתן לאכוף על הסב את התחייבותו, האם יש לעשות זאת? ז. במידת הצורך יש לדון ולהכריע בשאלה, האם ה"הסכם" הוא הסכם מתנה או עיסקה בתמורה? ומהי הנפקות של ההכרעה בשאלה זאת? ח. בפסק דין זה לא אתייחס לשאלה של "עיסקאות נוגדות" או "העברות סותרות"; דהיינו, למי יש לתת עדיפות, כאשר הסב, שהוא בעל ה"זכות", מסכים להעביר את זכותו לנכד לאחר שהסכים להעביר את זכותו לבת, וזאת מכיוון, שלא התובעים ולא הסב, לא צירפו את הנכד כנתבע ואף הנכד עצמו לא ביקש לצרפו כצד לתביעה, לפיכך אין מקום לדון בזכויותיו של הנכד לעומת זכויותיהם של התובעים (למרות שהסב הודיע כי הוא מעביר את זכויותיו לנכד), דהיינו - אין צורך לדון בשאלה זכותו של מי עדיפה, של הבת או של בנה - הנכד. בעניינינו עומדת לדיון רק שאלת זכותה של הבת לעומת זכותו של הסב. ט. הצורך בדיון בצוואות שעשו הסבים (ת/ 5, ת/ 6) יעלה רק במידה ויהיה צורך לפרש את כוונת הסב ואשתו ב"הסכם", הואיל והתובעים אינם מבססים את תביעתם על צוואת הסבתא ז"ל, אלא על ההסכם בלבד, כנראה הואיל והם מודעים לעובדה שהזכויות במינהל לא נרשמו על-שם הבת וכי המינהל הודיע לסב במכתב נ/ 19, כי לאחר פטירת הסבתא "עוברות הזכויות שהיו לה במשק הנ"ל ביחד אתך, על שמך וכעת תהיה בעל זכויות במשק כולו, וזאת כמצויין בהסדר הירושה המופיע בהסכם המשבצת הכללי עם המושב". סיווגה ותוכנה של ה"זכות" כשאילה 10. על בית-המשפט, בבואו לדון בשאלות הנוגעות למקרקעין, לבחון קודם כל, האם הזכות הנטענת הינה בגדר זכות במקרקעין ובמידה והתשובה היא חיובית - יש לקבוע את נפקותה של קביעה זאת לגבי הסכסוך שבין הצדדים. בפסק דין זה אתייחס רק לזכויות של הסבים במשק החקלאי, והכוונה לזכותם כמתיישבים הראשונים שקיבלו את ה"זכות" לראשונה (כזכור, ה"זכות" היא זכות להחזיק ולהשתמש בקרקע, שניתנה להם שלא בתמורה ושלא לצמיתות). אין מחלוקת כי זכותו של הסב כמתיישב ראשון בקרקע, אינה זכות בעלות ולא שכירות ולא זיקת הנאה וכי זכותו היא זכות שבמקרקעי הזולת - לפיכך יש לקבוע את סיווגה ותוכנה של ה"זכות" מבין שתי ה'זכויות' האחרות האפשריות במקרקעי הזולת: I. זכות מכוח 'רישיון במקרקעין' (המכונה בדרך כלל "בר-רשות בלבד"); ב. זכות השאילה. ודוק: סיווגן של זכויותיו של המתיישב במשקו כזכות של 'בר-רשות' אינה מלמדת על תוכנה של הזכות, הואיל וכל מי שהוקנתה לו זכות במקרקעי הזולת - כגון, שכירות, שאילה וזיקת הנאה - הוא קודם כל בר-רשות, אולם הוא אינו בגדר "בר-רשות בלבד". 11. לאחר חקיקתו של חוק המקרקעין, תשכ"ט - 1969 (להלן: חוק המקרקעין) ולנוכח הוראת סעיף 161 לחוק המקרקעין ("מתחילת חוק זה אין זכות במקרקעין אלא לפי חוק"), נדונה, הן בפסיקה והן על-ידי המלומדים, שאלת תוקפן של ה"זכויות" במקרקעין שלא נקבעו בחוק המקרקעין או "לפי חוק" אחר, לרבות ובעיקר לגבי 'רישיון במקרקעין' ולגבי 'זכויות שביושר'. על מנת לקבוע מהן זכויותיו של הסב כמתיישב הראשון, יש לקבוע האם זכותו של 'בר-רשות בלבד' שונה מזכותו של בעל ה'רישיון במקרקעין'. פרופ' נינה זלצמן דנה במאמרה 'רישיון במקרקעין' (הפרקליט מ"ב 1995, עמ' 24) בשאלה "אם למושג 'רישיון במקרקעין' יש עדיין קיום משפטי בדיני המקרקעין הישראליים לאחר חוק המקרקעין, תשכ"ט - 1969 וחוק השכירות והשאילה, תשל"א - 1971 ואם כן, מה משמעותו לצד הזכויות במקרקעין" (ר' שם, בעמ' 24) וביתר דיוק "האם יש עוד משמעות למתן רשות במקרקעין להבחין מעיסקת שכירות, שאילה או שימוש במקרקעין?" (ר' שם, בעמ' 27). פרופ' נינה זלצמן מבחינה, במאמרה הנ"ל, בין זכויות במקרקעי הזולת, כגון שכירות, שאילה וזיקת הנאה - לבין זכויות של בר-רשות. לבר-הרשות היא מתייחסת כלבעל רישיון במקרקעין (ר' שם ובמיוחד בעמ' 34 ו- 36) ואילו "השכירות והשאילה הן זכויות במקרקעין מעצם היותן נימנות עם הזכויות במקרקעין שבחוק המקרקעין" (ר' שם, בעמ' 47). פרופ' נינה זלצמן מציגה את השאלה הבאה: "האם לאור שילובו של חוק השכירות והשאילה בהוראות חוק המקרקעין יש עוד משמעות לרשות במקרקעין על סוגיה השונים לצד עסקות השכירות, השאילה או השימוש במקרקעין?" (ר' שם, בעמ' 35). פרופ' נ. זלצמן מסתמכת על המשנה לנשיא מ. בן-פורת שהתייחסה לענין הרשות במקרקעין והביעה ספק בקיומה של זכות מסוג "רשות", אולם לעניינינו חשובה ההבחנה, שהמשנה לנשיא עושה, בין זכויות במקרקעין - שהשאילה היא אחת מהן, לבין רשות: "אף עניינית ספק אם יש מקום להכיר בקיומה של ז כ ו ת מסוג "רשות", כאשר חוק המקרקעין מגדיר "שכירות" "שאילה" ו"זיקת הנאה" הגדרה רחבה וגמישה. למשל, "זיקת הנאה" היא שיעבוד מקרקעין להנאה שאין עמו זכות להחזיק בהם: סעיף 5 לחוק המקרקעין, "שכירות" מקרקעין היא זכות שהוקנתה ב ת מ ו ר ה להחזיק ולהשתמש בהם שלא לצמיתות (סעיף 3 לחוק המקרקעין); ובאין תמורה בפנינו "שאילה": סעיף 93 לחוק המקרקעין וסעיף 26 לחוק השכירות והשאילה, תשל"א - 1979. לכאורה קשה להלום מצב שלא יכנס בדלת אמות ההסדר האמור לעיל, בעיקר אם נוסיף להגדרות ולהוראות דלעיל גם את דיני עשיית עושר ולא במשפט ובמקרה מתאים ונדיר את דיני ההשתק" (ר' ע"א 318/83 אגוזי שפע בע"מ (בפירוק מרצון) נ' שיבר ואח', פ"ד לט (4) 322, דינים עליון, עמ' 10). פרופ' נינה זלצמן מציינת במאמרה, כי "דבריה של המשנה לנשיא נאמרו אגב אורחא בלבד. הסוגיה טרם נתבררה לעומקה בבית-המשפט העליון. בפועל המשיכו בתי-המשפט לנהוג על-פי הלכות הרישיון גם לאחר חוק המקרקעין" (ר' שם, בעמ' 38). בה"ש 55 נאמר: "בשני מקרים הועלתה לפני בית המשפט העליון הטענה שמוסד "בר-הרשות" חדל מלהתקיים לאחר חוק המקרקעין. אך הטענה נדחתה מסיבות פרוצדוראליות, דהיינו משום שהועלתה לראשונה רק בשלב ערעור. ראה המ' 560/72 ולדשמיד נ' שקד, פ"ד כז (1) 639; רע"א 5409/89 שלוש נ' שירות דלק וסיכה גרינוולד ושות' בע"מ, פ"ד מד (1) 637" (ר' שם, בעמ' 38). בע"א 2836/90 בצר נ' צילביץ, פ"ד מו (5) 184, דן בית המשפט העליון בהסכם מתנה לפיו התחייבה האם לתת את זכויותיה במשק במתנה לבתה וחתנה; האם היא מתיישבת ראשונה במושב עובדים, השוכר מהמינהל את כל הקרקע של המושב לתקופות מתחדשות של שלוש שנים, כאשר זכויות המושב והמתיישב אינן רשומות בפנקס המקרקעין והאם היא חברת המושב וברת-רשות בנחלתה. השופט א' גולדברג דן בפסק הדין בנושא "בר-רשות ועבירות זכותו" ואלה דבריו: "בבחינת טיב זכויותיה של האם ומידת עבירותן יצא בית המשפט קמא מנקודת הנחה שמדובר בזכויות של "בר-רשות", כמוסכם על הצדדים בנושא זה ..., כיוון שכך, נחיל גם אנו על המקרה את דיני "בר הרשות", כפי שפותחו בפסיקת בית משפט זה, וזאת מבלי לחוות דעה בשאלה, "אם המעמד של בר-רשות עודנו שריר וקיים למן כניסתו לתוקף של חוק השכירות והשאילה, תשל"א - 1971" (הערתה של המשנה לנשיא, השופטת בן-פורת, בע"א 496/82 (1), בעמ' 344 מול אות השוליים ג)" (ההדגשה שלי - י.ג.), (ר' ע"א 2836/90, שם, בעמ' 191). 12. אני סבור שיש ליישם את ההבחנות הנ"ל של פרופ' נינה זלצמן, בין רישיון במקרקעין לשאילה - גם על המתיישבים הראשונים בקרקע חקלאית, כגון הסבים שלפנינו, אשר קיבלו מהמינהל, באמצעות האגודה, ללא תמורה, את זכויות ההחזקה והשימוש בקרקע לתקופה של שלוש שנים - תקופה המתחדשת מדי שלוש שנים (כמו במקרה שלפנינו). וזאת למרות שפרופ' נינה זלצמן מציינת "כי הדיון ברשימה זו לא יעסוק בשאלות ספציפיות שבהן יש רלבנטיות למעמדו של פלוני כבר-רשות בנכס, כדוגמת מעמדו של חבר מושב המחזיק במשק חקלאי שנמסר לו לעיבוד על-ידי המושב ... עם זאת, אין ספק, שתהא לו השלכה גם על שאלות אלה" (ר' נינה זלצמן, שם, בעמ' 27), בית המשפט העליון, מפי השופט מלץ ובהסכמת הנשיא שמגר והשופט גולדברג, קבע בע"א 139/88 הלר נ' לייבנד, פ"ד מג (2) 108, כי זכות החזקה ושימוש במקרקעין מהווה שאילה, וכך נאמר שם: "הואיל ונקבע, כי המערערות הן הבעלים היחידים של הדירה לאחר פטירתו של המנוח, זכותן לקבוע, מהו השימוש שייעשה בה, וזכותן להוציא מן הדירה את המשיבה 1 . אין המדובר במצב, שבו זכות הבעלות שהן קיבלו כפופה לרישיון החזקה שקיבלה הדיירת, כפי שעשוי היה להיות אילו המשיבה 1 הייתה בעלת זכות מכוח שכירות. זכותה של המשיבה 1 הינה זכות שאילה, כאמור בסעיף 26 לחוק השכירות והשאילה, תשל"א1971-, החל בעניין של שאילת מקרקעין מכוח סעיף 2(א) לאותו חוק ומכוח סעיפים 83, 84 לחוק המקרקעין, תשכ"ט1969-. זוהי שאילה, אשר תקופתה נקבעה על-ידי המשאיל, המנוח, להיות כל תקופת חייה של המשיבה 1 ..." (דינים עליון, עמ' 5, 6). סעיף 83 לחוק המקרקעין, שכותרתו "השאלה", קובע: "הוראות פרק זה יחולו, בשינוים המחוייבים, על הזכות להחזיק במקרקעין ולהשתמש בהם שלא לצמיתות, שהוקנתה שלא בתמורה". סעיף 83, הדן בהשאלה, נמצא בפרק ז' לחוק המקרקעין שכותרתו "זכויות במקרקעי הזולת"; הפרק דן בזכויות במקרקעין שהבעלות בהן היא של אחר והן: שכירות, השאלה, משכנתה וזיקת הנאה. סעיף 161 לחוק המקרקעין קובע: "מתחילת חוק זה אין זכות במקרקעין אלא לפי חוק". 13. אין מחלוקת כי הקרקע היא בבעלות המינהל או שהמינהל רשאי לנהוג בה מנהג בעלים. הסבים וכדוגמתם מתיישבים ראשונים בקרקע חקלאית, קיבלו זכות להחזיק ולהשתמש בנחלה הקרקעית שהוקצתה להם. על-פי סעיף 2 ל'חוזה השכירות (משבצת דו-צדדי)' שבין המינהל מצד אחד לבין האגודה מצד שני, מיום 14.12.1995 - חוזה שהוגש לבית המשפט בהסכמת הצדדים - (להלן: 'חוזה השכירות'), המינהל השכיר לאגודה שטח של כ- 2,052.300 דונם, לתקופה של 3 שנים מיום 01.10.95 עד 01.10.98. בסעיף 5 ל'חוזה השכירות' נקבע כי "האגודה מאשרת בזה כי קבלה את המשבצת לחזקתה ... ומתחייבת לאחוז בכל האמצעים הדרושים להגנת החזקה במשבצת, הכל על חשבונה היא". בסעיף 6 ל'חוזה השכירות' נקבע כי "האגודה מתחייבת לשלם למשכיר דמי שכירות בעד המשבצת ..." (לאחר מכן בא התחשיב) (וראה גם סעיף 7 ל'חוזה השכירות'). בסעיף 13 א' ל'חוזה השכירות' נקבע כי "בתום תקופת השכירות ... תפנה האגודה את המשבצת ותחזירה למשכיר, אלא אם יוסכם בכתב אחרת". ב'חוזה השכירות' נקבע כי האגודה רשאית למסור למתיישבים את ההחזקה והשימוש בנחלותיהם-משקיהם. בסעיף 4 ב' ל'חוזה השכירות' נקבע: "4. האגודה מתחייבת בתקופת השכירות: א. … ב. לגרום לכך שהישוב יהיה וימשיך להיות מאוכלס על ידי מתיישבים חקלאיים שיהיו מאוגדים באגודה". וכן ראה סעיפים 8, 18, 19 ל'חוזה השכירות', המתנים את העברת ההחזקה והשימוש על-ידי חברי האגודה ואת קבלתם של חברים לאגודה, בקבלת הסכמת המינהל לכך מראש ובכתב (ראה על כך בהרחבה בהמשך). בסעיף 19 ל'חוזה השכירות' מדובר אך ורק על זכויות השימוש והחזקה במשק (ראה בס.ק. ב', בס.ק. ג' רישא ובפסקאות (1), (2), (3), (4), (5), (6) לס.ק. ג'). מכאן, שהמינהל, שלו זכות הבעלות בקרקע או הזכות לנהוג בה מנהג בעלים, מסר לאגודה את הסמכות להמליץ בפניו מי יתקבל כחבר באגודה ולאותו חבר תימסר ההחזקה בנחלה הקרקעית והשימוש בה, כאשר יש לקבל לכך את הסכמת המינהל מראש ובכתב. זכותם של הסבים להחזיק ולהשתמש בקרקע, לא הוענקה להם לצמיתות - עובדה זו נלמדת מסעיף 2 ל'חוזה השכירות'; לפי סעיף 2 זכות השכירות שהמינהל העניק לאגודה היא לתקופה של שלוש שנים. מכוח 'חוזה השכירות' הזה, מקבל המתיישב את הזכות להחזיק ולהשתמש בקרקע. ודוק: "חוזה השכירות" מחייב גם את הסבים מאז "חוזה השכירות" הראשון, הגם שהם קיבלו את החזקה והשימוש בקרקע החקלאית בשנת 1946. מכל מקום איש מהצדדים לא טען שיש להכריע בסכסוך זה על-פי המצב המשפטי ששרר ב'פלשתינה-א"י' בשנת 1946. הסבים וכדוגמתם מתיישבים ראשונים אחרים בקרקע חקלאית לא נתנו כל תמורה עבור הזכות להחזיק ולהשתמש בקרקע (על-פי 'חוזה השכירות', גם את דמי השמוש השנתיים משלמת האגודה ולא המתיישב (ראה סעיף 6 ל'חוזה השכירות'). מכאן, שלגבי זכותם של הסבים, מתקיימים כל היסודות של השאלה, על-פי סעיף 83 לחוק המקרקעין. הואיל וזכות ההשאלה (או השאילה) נקבעה בחוק המקרקעין עצמו היא מהווה זכות במקרקעין. לפיכך, זכותו של הסב כמתיישב הראשון בקרקע חקלאית, היא בגדר 'שאילה', המהווה זכות במקרקעין וכי זכותו איננה בגדר של 'בר-רשות-בלבד' או של בעל רישיון במקרקעין. הסכם שאילה היא עיסקה במקרקעין, אך אין חובה לרשום את עיסקת השאילה בפנקס המקרקעין 14. על-פי סעיף 79 (א) לחוק המקרקעין (החל על שאילה מכוח סעיף 83), שאילה "לתקופה שאינה עולה על חמש שנים אינה טעונה רישום, והתחייבות לעשות עיסקה כזאת אינה טעונה מסמך בכתב". על-פי סעיף 79 (ג) לחוק המקרקעין, אין בהוראות סעיף קטן (א) כדי למנוע רישום של שאילה שאינה טעונה רישום, אם ביקשו זאת הצדדים. להלן נוסחו: "אין בהוראות סעיף זה כדי למנוע רישום של שכירות שאינה טעונה רישום, אם ביקשו זאת הצדדים". סעיף 84 (א) לחוק המקרקעין קובע: "בכפוף להוראות פרק זה יחולו על שכירות מקרקעין דיני השכירות הכלליים". (על-פי סעיף 83 לחוק המקרקעין, חל סעיף 84 (א) גם על שאילה). פרופ' נ. זלצמן כותבת על כך במאמרה הנ"ל כי "שילובו של חוק השכירות והשאילה בחוק המקרקעין יביאנו לומר, כי הסכם שכירות, שאילה או שימוש במקרקעין הוא התחייבות לעיסקה במקרקעין, אשר לגבי עריכתה או השלמתה לכלל קניין תחולנה דרישות הכתב והרישום שבחוק המקרקעין. להבחנה בין רשות במקרקעין לבין שכירות, שאילה או שימוש במקרקעין, או בין רשות במקרקעין לבין התחייבות לאחת מן העסקות הללו, תהא איפוא רלבנטיות רק במצבים שבהם מחזיק פלוני ומשתמש במקרקעין, אך בספרי המקרקעין לא נרשמה הזכות כשכירות, שאילה או שימוש. רישום בזכות מעיד על כוונת הצדדים להעניק זכות במקרקעין. אולם, כאשר הזכות ניתנת לתקופה קצרה, יהיה מקום לבחון אם ההחזקה והשימוש של פלוני בנכס היא מכוחה של זכות במקרקעין (שכירות או שאילה) או מכוחה של רשות בלבד". בה"ש 105 נאמר: "חוק המקרקעין פוטר מרישום עיסקת שכירות, או שאילה, קצרת מועד ... עיסקת שכירות קצרת מועד, וכמוה שאילה קצרת מועד, אינה נדרשת לרישום ונראה, כי די במסירת ההחזקה בנכס להקנות את הזכות לשוכר, או לשואל" (ר' שם, בעמ' 49) (הרלבנטיות היא לגבי עסקאות נוגדות לפי סעיף 9 לחוק המקרקעין, ר' שם, ליד הערה 107), ראה סעיף 79 (א) לחוק המקרקעין. פרופ' נילי כהן כותבת במאמרה, 'זכות שימוש במקרקעין כ"זכות במקרקעין", עיוני משפט ד' 425, 438 "שאילה במקרקעין היא איפוא זכות קניינית והענקתה מהווה עיסקה". לפיכך, הקניית שאילה היא עיסקה במקרקעין, לפי סעיף 6 לחוק המקרקעין ולכן גם ה"הסכם" שבין הסבים לבת מהווה התחייבות להעביר את זכות השאילה במקרקעין, דהיינו - עיסקה במקרקעין. 15. הואיל וזכות השאילה היא זכות במקרקעין, הניתנת לרישום לפי סעיף 79 (ג) לחוק המקרקעין והיא אף זכות קניינית המוגנת בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו - אין לי ספק, כי אם הסב היה דורש לרשום את השאילה בפנקס המקרקעין, המינהל היה מתקשה לנמק את סרובו להסכים לכך (כידוע הכלל על-פי חוק המקרקעין הוא, שיש לרשום עיסקאות במקרקעין והיוצא מן הכלל הוא האפשרות שלא לרשום בפנקס המקרקעין את השאילה קיצרת המועד (כמו את השכירות קיצרת המועד). אישור המינהל נ/ 18 "הנדון: מצב זכויות בנחלה מס' 33 בישוב כפר נטר. 1. הננו מאשרים כי בזכויות בנכס הנדון רשומות אצלנו כבר רשות ע"ש: X א ת.ז. X ", מקיים את דרישת הכתב לרישום השאילה על שם הסב בפנקס המקרקעין וראה גם נ/ 19 ("וכעת תהייה בעל זכויות במשק כולו"). (במקרה שלפנינו, הסבים לא ביקשו למצות את הזכות לרשום את השאילה בפנקס המקרקעין). הצדדים לבקשה, שתוגש לרשם המקרקעין, לרשום את זכות השאילה בפנקס המקרקעין הם המינהל והמתיישב (האם זכות השכירות של האגודה צריכה אף היא להיות רשומה בפנקס המקרקעין, כתנאי לרישום זכות השאילה של המתיישב? - נראה לי כי התשובה היא בשלילה, הואיל והאגודה היא זרועו הארוכה של המינהל והסכמת המינהל להענקת זכות השאילה למתיישב צריכה להעשות "מראש ובכתב", ראה סעיפים 8, 18, 19 לחוזה השכירות). יתר על כן, סעיף 18 ב' ל'חוזה השכירות' קובע: "אין בהכללת חברי האגודה כאמור בסעיף קטן א', כדי להקנות זכויות של חבר אגודה לצורך חוזה זה למי שלא אושר על ידי המשכיר" (שהוא המינהל). יש לציין כי הדיון בשאלה, האם התחייבות לשאילה קיצרת מועד טעונה כתב על-פי חוק המתנה, כהתחייבות ליתן מתנה, מתייתר בעניינינו, הואיל וה"הסכם" נעשה בכתב. פרופ' נ. זלצמן כותבת במאמרה הנ"ל כי "שאלה זו (דהיינו, שאלת דרישת הכתב בתחייבות לשאילה - י.ג.) נוגעת בשאלה עקרונית אם חוק המתנה כהסדר כללי של עיסקות חסד חל גם על שאילה" ומפנה בשאלה זו לכתבי מלומדים אחרים (ראה על כך, נ. זלצמן, שם, בעמ' 55, ה"ש 136). (כידוע, המינהל אינו מנהל רישום בפנקס המתנהל על-פי דין (ר' רע"א 2158/92 קלואיט נ' בנק הפועלים, פ"ד מו (3) 804) ד. יישום המסקנה כי ה"זכות" היא בגדר שאילה שהיא זכות במקרקעין, על המקרה שלפנינו האם הסב רשאי להתחייב להעביר את השאילה לבת, בין במתנה ובין בתמורה? (העברת השאילה משואל לשואל) 16. בשאלה זו דנתי בבקשה למחיקת התביעה על הסף (בשא 13794/99); בסעיף 15 להחלטה מיום 24.5.00, קבעתי: "המסקנה מכל ההלכות הנ"ל היא כפי שנקבע בע"א 103/89 אזולאי, דהיינו כי לבר-רשות זכות לעשות דיספוזיציה בזכותו בין מחיים ובין מחמת מיתה, כפוף להסכמת בעלי הזכויות עפ"י המסמכים המשפטים שביניהם (המינהל והאגודה). (ר' ע"א 103/89 אזולאי נ' אזולאי, פ"ד מ"ה (1) 477)". מכאן, מתבקשת המסקנה, שאם 'בר-רשות בלבד' רשאי לעשות עסקאות בזכותו במשק החקלאי (בכפוף להסכמות של המינהל והאגודה וקיום התנאים המוקדמים הנדרשים על ידם) - על אחת כמה וכמה שהסבים, כבעלי זכות שאילה בקרקע, רשאים לעשות זאת. אולם יש לבחון את מהותו של ה"הסכם", לנוכח ההגבלות המוטלות על העברת השאילה מכח הדין וההסכמים (כפי שיעשה להלן). ההגבלות על ביצוע ההעברה מכח הדין וההסכמים 17. השאלה הבאה שיש להשיב עליה היא, כיצד מועברת השאילה מהסב - השואל הנוכחי (השואל המעביר) לבת - השואלת שכלפיה הסבים התחייבו להעביר אליה את השאילה (השואל הנעבר), לנוכח ההגבלות שבדין ובהסכמים שבין המינהל והאגודה ותקנות האגודה? ההגבלות שבדין על ההעברה 18. סעיף 30 לחוק השכירות והשאילה קובע: "השואל אינו רשאי להעביר את הזכות להחזיק ולהשתמש במושאל או להשאילו בהשאלת משנה, אלא בהסכמת המשאיל". מכאן, שגם אם ב'חוזה השכירות' שבין המינהל והאגודה וב'תקנות האגודה' או בחוקים ובתקנות המתייחסים למתיישבים בקרקע חקלאית, לא היו סעיפים המגבילים העברה כאמור, הרי לפי סעיף 30 לחוק השכירות והשאילה, היה צורך לקבל את הסכמת המינהל להעברת השאילה. הסכמת המינהל להעברת המושאל היא תנאי מתלה בהסכם העברה שבין השואל המעביר לשואל הנעבר (סעיף 27 (ב) לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג - 1973). ההגבלות על ההעברה שבהסכמים 19. יסודות השאילה, ביחס למתיישבים בקרקע חקלאית שחוק יסוד: מקרקעי ישראל חל עליה ושחלים עליה חוק מינהל מקרקעי ישראל, תש"ך - 1960 וחוק מקרקעי ישראל, תש"ך - 1960, הן כדלהלן: הבעלים של הקרקע, או הזכאי לעשות בהם מנהג בעלים, הוא מינהל מקרקעי ישראל והוא שרשאי להשכיר, להחכיר או להשאיל את הקרקע, בתנאים שהמינהל קבע ולאפשר את העברת החזקה והשימוש (דהיינו, את השאילה) בקרקע החקלאית ממתיישב אחד לאחר, בכפוף להסכמת המינהל ולקיומם המוקדם של תנאים אחרים שנקבעו בחוקים ובתקנות, בהחלטות המינהל ובחוזה שבין המינהל והאגודה ולעתים אף גם בין המינהל לבין הסוכנות היהודית (בעניינינו מדובר אך ורק ביחסים שבין המינהל לאגודה, על-פי 'חוזה השכירות' שביניהם, וביחסים שבין המינהל, האגודה והמתיישב על-פי 'תקנות האגודה'). בסעיף 8 ל'חוזה השכירות' נקבע: "אין האגודה רשאית להעביר לאחר את זכויותיה שבחוזה זה, כולן או חלקן, בכל דרך שהיא או להשכיר, או לשעבד, או למסור חלק כל שהוא מהמשבצת, בלא לקבל רשות מראש ובכתב מהמשכיר". בסעיף 18 א' ל'חוזה השכירות', נקבע: "... כל שנוי ברשימת החברים טעון הסכמה בכתב של המשכיר והאגודה מתחייבת כלפי המשכיר לא להכניס כל שינוי ברשימת החברים, בלי לקבל הסכמתו על כך, כאמור בסעיף 8 דלעיל" (דהיינו, מראש ובכתב). סעיף 18 ב' ל'חוזה השכירות' קובע: "אין בהכללת חברי האגודה כאמור בסעיף קטן א', כדי להקנות זכויות של חבר אגודה לצורך חוזה זה למי שלא אושר על ידי המשכיר". בסעיף 19 ב' ל'חוזה השכירות', נקבע: "אסור לחבר האגודה להעביר ו/או למסור לאחר את זכויות השימוש שלו במשקו לרבות בית המגורים, אלא אם קיבל לכך הסכמת המשכיר בכתב ומראש ובתנאי נוסף שהמציא גם הסכמת האגודה לכך...". בסעיף 7 (א) לתקנות האגודה נקבע: "העברת נחלות: חבר אינו רשאי, להעביר, להשכיר או להחכיר את נחלתו או חלק הימנה לאחר שאינו חבר באגודה אלא אם כן נתאשרה כניסתו כחבר בהתאם להוראות תקנות 1, 2 ו3- בחלק ב' ". (כל ההדגשות הנ"ל שלי - י.ג.). המשנה לנשיא, מ. בן-פורת קבעה בע"א 608/82 בלשר נ' סגולה, דינים עליון, כי החוזה כפוף לתנאי מתלה והחוזה "התבטל כלא היה כאשר התנאי המתלה לא נתקיים, היינו - כאשר האישורים הדרושים לא הושגו (ע"א 767/77 גב' בן חיים נ' יוסף כהן, פ"ד ל"ד (1) 564, 574; ע"א 62/77 סוכנות מכוניות לים התיכון בע"מ נ' מ קראוס ואח', פ"ד ל"א (3) 695)" (ר' ע"א 608/82, שם, בעמ' 3). השופטת ט. שטרסברג-כהן דחתה, בע"א 4999/97 כהן נ' מדר, פ"ד נ"ד (2) 385, את הטענה כי הואיל ואישור האגודה מהווה תנאי מתלה 'חד-סטרי' אין המוכרים רשאים להסתמך על אי קבלת אישור האגודה ועליהם להעביר את הקרקע לקונה: "הטענה בדבר היות התנאי המתלה "חד-סטרי" באופן שאין המוכרים רשאים להסתמך עליו לשם ביטול ההסכם, אינה מקובלת עלי. על פי סעיף 7(א) לחלק ד' של תקנון האגודה חל איסור על חבר באגודה להעביר זכויותיו בנחלתו למי שאינו חבר אגודה, אלא אם נתאשרה כניסתו כחבר: "חבר אינו רשאי להעביר להשכיר או להחכיר את נחלתו או חלק הימנה לאחר שאינו חבר באגודה, אלא אם כן נתאשרה כניסתו כחבר בהתאם להוראות תקנות 1, 2 ו3- בחלק ב'". הסנקציה בגין אי קיום הוראה זו הינה קנס (סעיף 4 לחלק ו' וסעיף 7(ג) לחלק ד'). משמוטל על המוכרים איסור להעביר את הזכויות במשק לקונים בטרם נתקבל אישור האגודה לכך, וכשבצידו של האיסור מוטל קנס, ברי הוא כי גם למוכרים יש אינטרס שיינתן אישור האגודה. זאת ללא קשר לשאלה על מי בחרו הצדדים להטיל את החובה לפעול לשם השגת האישור, במקרה דנן, על הקונים, אף שהמוכרים עשו - לפי קביעת בית המשפט - מאמצים מיוחדים להשגת האישור". (כאמור, אף בסעיף 7 (א) לתקנות האגודה שבעיינינו קיימת הוראה זהה, למעט הקנס). הנשיא שמגר קבע בע"א 633/82 לוקוב נ' מגדל, פ"ד מג (1) 397, 403 - 404, כי - "החוכר אינו יכול להוריש את מה שאין לו ומה שיש לו מוגבל מראש על פי החוזה שיצר את הזכות. המגבלה בעבירות הזכות היא חלק מהותי של זכות החכירה עצמה. (ראה ד"ר סמדר אוטולונגי, ההסדרים המשפטיים בנוגע לירושת משק במושב עובדים, עיוני משפט ט', 469, 477". השופטת ש. וסרצוג קבעה בה"פ 90/94 פנסו נ' כהן, דינים מחוזי, בעמ' 4, בעקבות דברי הנשיא שמגר הנ"ל כי "המגבלות בעבירות הזכות היא חלק מהותי של הזכות עצמה" (בה"פ הנ"ל נדונה זכות במשק חקלאי). לפיכך, לא ניתן בעניינינו להסתמך על ע"א 6529/96 טקסטיל ריינס בע"מ נ' רייך, פ"ד נ"ג (2) 218, הואיל ושם היה מדובר בהעברת קרקע לבניית בית מגורים ואישור המינהל ניתן כדבר שבשיגרה כשמדובר בהעברות חוזי פיתוח; ואילו במקרה שלפנינו מדובר באגודה חקלאית שיתופית שלפי תקנוונה יש חשיבות עליונה לקבלת השואל הנעבר כחבר באגודה ותנאי מתלה זה הוא יסודי בכל ההתיישבות החקלאית בישראל כשמדובר באדמות המינהל. יתכן ואת ההלכה שנקבעה בפרשת טקסטיל ריינס ניתן ליישם על מקרה שבו האגודה אישרה את הנעבר כחבר בה ונותרה רק הטענה הפורמלית שהמינהל לא נתן 'מראש ובכתב' את אישורו להעברה. ודוק: על-פי סעיף 18 ב' ל'חוזה השכירות' יש לקבל את אישור המינהל על מנת להקנות זכויות של חבר באגודה, ולא להיפך. ובסיכום: שני תנאים מוקדמים צריכים להתקיים לפני שניתן יהיה להעביר קרקע חקלאית משואל מעביר לשואל נעבר והם: I. אישור האגודה לקבלתו של השואל הנעבר כחבר באגודה; II. אישור, מראש ובכתב, של המינהל להעברה כזאת. גם אם נתייחס לדרישה לקבל את הסכמת המינהל מראש ובכתב כדרישה פורמלית הניתנת לריפוי על-ידי הסכמת המינהל בדיעבד (עמדה שקשה לקבלה לנוכח ההוראות החד-משמעיות שהובאו לעיל) - עדיין הדרישה הראשונה, של קבלת השואל הנעבר כחבר באגודה, היא דרישה שבלעדיה לא ניתן לקבל את הסכמת המינהל להעברת השאילה, גם בדיעבד. (המינהל הודיע לבית המשפט - וזאת לאחר שהסב ביטל את ה"הסכם" - : "אין למינהל ענין בסכסוך שבין הצדדים והוא יכבד כל החלטה של בית המשפט שתקבע למי מביניהם הזכויות במשק נשוא התביעה", ר' סעיף 13 לתצהירו של שלום שאשא, שהוגש מטעם המינהל). הואיל ולא התקיימו התנאים המוקדמים לקבלת הסכמת המינהל, שהעיקרית שבהם היא שהתובעים לא התקבלו עד היום כחברים באגודה, לפיכך ביצוע ה"הסכם" מותנה בתנאי מתלה וכל עוד התנאי לא קויים, הסב אינו רשאי ואף אין בכוחו להעביר לבת את זכות השאילה שלו במשק. (עד היום לא התקבלה החלטה באסיפה הכללית של האגודה לקבל את התובעים כחברים באגודה, במקום הסב (ראה על כך בהרחבה בהמשך). חוק המחאת חיובים אינו חל על ה"הסכם" 20. חוק המחאת חיובים, תשכ"ט - 1969 (להלן: חוק המחאת חיובים), אינו חל על העברת השאילה משואל לשואל, הואיל ועבירותה של השאילה הוגבלה הן לפי הדין - סעיף 30 לחוק השכירות והשאילה - והן לפי הסכם - 'חוזה השכירות' ו'תקנות האגודה' (התקנות נחשבות להסכם בין האגודה למתיישב) וזאת על-פי סעיף 1 (א) לחוק המחאת חיובים, הקובע כי "זכותו של נושה … ניתנת להמחאה ללא הסכמת החייב, זולת אם נשללה או הוגבלה עבירותה לפי דין, לפי מהות הזכות או לפי הסכם בין החייב לבין הנושה" (ההדגשה שלי - י.ג.). יתר על כן, בעוד ש"כלל יסוד שהמחאת זכות אינה טעונה הסכמה מצד החייב" ו"הדין אינו מניח לחייב לקבוע את זהות הנושה בו" (ראה ש. לרנר: המחאת חיובים, דיני חיובים - חלק כללי, בעריכת ד. פרידמן, 21 בעמ' 127) - המינהל והאגודה מתנים את העברת השאילה בקבלת השואל הנעבר כחבר באגודה. כידוע, לא כל הרוצה בכך יכול להתקבל כחבר באגודה; לאגודות סמכות לברור את חבריהן והן עושות זאת (ראה ב'תקנות האגודה'). פרופ' ש. לרנר כותב: "מטרת החוק היא להסדיר את מערכת היחסים בין החייב לנמחה, ואילו היחסים בין הממחה לנמחה נדונים לפי טיבה של עסקת היסוד ביניהם" (ראה ש. לרנר, שם, בעמ' 101). ודוק: לו היה מדובר בהמחאת זכות, על התובעים היה לתבוע אך ורק את המינהל ולא את הסב, הואיל והממחה "חדל להיות נושה" והנמחה "הוא נושה לכל דבר וענין" (ר' ש. לרנר, שם, בעמ' 126) השופטת ד. ביניש קבעה בע"א 4796/95 איברהים נ' איברהים, פ"ד נא (2) 669, דינים עליון עמ' 7: "אילו היה המערער ממחה למשיב את הזכויות היה המשיב צריך לתובען מהמנהל ישירות ולא מהמערער". "שנית, המשיב ידע שהמנהל לא מאפשר לו לרכוש זכויות בחלקה הנדונה שכן היו לו זכויות בחלקה אחרת ברהט. יתרה מזאת, ההסכם בין המערער למנהל קבע מפורשות כי הזכות שנובעת למערער מהסכם זה הינה אישית בלבד ואינה ניתנת להעברה, כל עוד המקרקעין לא נרשמו על שם המערער בלשכת רשום המקרקעין (סעיף 8 (א) להסכם בין המערער למנהל). לפיכך, על פי הוראת סעיף 1(א) לחוק המחאת חיובים - גם לו התכוונו לכך הצדדים - לא היה בכוחו של המערער להמחות את מחצית זכויותיו למשיב (לנפקותה של הוראת חוזה המגבילה את עבירות הזכות על היחסים בין הנמחה לממחה ראו ש' לרנר לעיל, עמ' 96-101). לפיכך, אין למשיב זכות לקבל מהמנהל את מחצית הזכויות בחלקה. כל שיש בידו הוא הזכות החוזית לקבל מהמערער מחצית מהזכויות שבידיו". גם אם נתייחס ל"הסכם" כהתחייבות לתת מתנה בעתיד, לא ניתן להחיל עליו את הוראת סעיף 6 לחוק המתנה, המאפשרת העברת הבעלות בדבר המתנה "במסירת מסמך לידו המזכה אותו לקבלו", - לנוכח הוראת סעיף 30 לחוק השכירות והשאילה, המתנה את העברת השאילה בהסכמת המשאיל (והמשאיל, דהיינו, המינהל מתנה את העברת השאילה בקבלת התובעים כחברים באגודה - דבר שהתובעים סיכלו את ביצועו, כפי שאפרט בהמשך). ושוב, על-פי סעיף 6 לחוק המתנה, הבעלות עוברת במסירת המסמך למקבל המתנה, המזכה אותו לקבלה. גם אם נתעלם מהסיפא לסעיף 6 ("והכל כשאין בדין אחר הוראות מיוחדות לענין הנדון" - ובעניינינו, סעיף 30 לחוק השכירות והשאילה) - על הבת היה לתבוע רק מהמינהל לקבל את המשק הואיל ולגירסתה ה"הסכם" עצמו מזכה אותה לקבל את המשק (ראבילו טוען כי ברגע שמקבל המתנה מוסר את המסמך "המתנה הושלמה" - ר' ראבילו, חוק המתנה, תשכ"ח - 1968, בעמ' 394, 395; אולם ראה: פרידמן וכהן, חוזים, חלק א' 498, החולקים על כך). שלא כמו במקרה שנדון בפרשת טקסטיל ריינס, שם ההגבלה על ההעברה היתה רק בהסכם שבין המינהל למקבל הסכם הפיתוח והואיל ונקבע שם, כי מדובר בהעברת הזכות החוזית בלבד ולא קיים שלב של מסירה פיזית של הממכר (כאמור בסעיף 33 לחוק המכר, תשכ"ח - 1968 "אלא הסכם ההמחאה גופו הוא המעביר את הזכות מהמוכר-הממחה לקונה-הנמחה" (ר' ע"א, 6529/96, בסעיף 17 לפסק דינו של השופט י. טירקל) - בעיינינו מדובר על הגבלה של העברה גם מכוח הדין (סעיף 30 לחוק השכירות והשאילה) וגם מכוח החוזים שבין המינהל והאגודה (חוזה השכירות) ובין האגודה לחבריה (תקנות האגודה). חוזה להעברת זכות השאילה במשק חקלאי שונה מחוזה מכר אחר בכך שלשם ביצועו יש לקיים את התנאי המוקדם של התקבלותו של השואל הנעבר כחבר באגודה; תנאי זה מונע אותנו מלראות את הדרישה להסכמת המינהל כענין פורמלי. הדרישה יכולה אולי להיחשב כפורמלית, רק במידה והשואל הנעבר התקבל כחבר באגודה. ב"הסכם" נקבעו שני עניינים עיקריים: I. אישור לבצע העברת הזכויות על-שם הבת במינהל; II. הבת "תתפוס חזקה מיידית בנכס המשק כולו מיד עם חתימת הסכם זה …" . דהיינו, על-פי ה"הסכם", העברת החזקה היתה צריכה להיות קודמת להעברת הזכויות במינהל. כפי שנראה בדיון בענין מסירת החזקה והשימוש בסעיף 21 שלהלן, הבת לא תפסה עד היום את החזקה במשק והיא אף לא היתה רשאית לעשות זאת, אלא לאחר קבלתה כחברה באגודה - (הבת היא זאת שהכשילה במחדליה את קבלתה כחברה ועל כך בהמשך). החזקה והשימוש במשק לא נמסרו לבת 21. בסעיף 4 ל"הסכם" נאמר כי הבת "תתפוס חזקה מיידית בנכס המשק כולו מיד עם חתימת הסכם זה". אין מחלוקת, ובמידה ויש כזאת - אני קובע כי ההחזקה במשק לא נמסרה לתובעים עד היום. התובעים מתגוררים מזה 18 שנה בשיכון הבנים בכפר נטר. על פי החלטת ועד האגודה, נ/ 32, כל עוד לבת זכויות בשיכון הבנים, היא אינה יכולה להיות חברה באגודה ומבלי ולהתקבל כחברה באגודה - הבת אינה יכולה לקבל אף את זכות ההחזקה והשימוש במשק, במקום הסב (סעיף 7 (א) לתקנות האגודה). אני קובע גם, כי לסב גם לא היתה כל סמכות וכל רשות לאפשר לבת לתפוס את ההחזקה המיידית במשק וכי מסירת ההחזקה יכולה להעשות רק לאחר שהבת תתקבל כחברה באגודה ורק לאחר שהמינהל יסכים לכך, אך הבת לא התקבלה עד היום כחברה באגודה. על פי חוק ההתיישבות החקלאית (סייגים לשימוש בקרקע חקלאית ובמים), תשכ"ז - 1967 (להלן: חוק הסייגים), נאסר על הסב להקנות לבת זכות שימוש בקרקע או בכל חלק ממנה (סעיף 1 לתוספת הראשונה, הקובעת הקנייה כזאת כשימוש חורג והסנקציה של הפקעת זכותו בקרקע של המתיישב, המקנה לאחר את השימוש בקרקע (סעיף 6 (א) לחוק הסייגים). כך שגם אם התובעים דאגו לעיבוד הפרדס בתקופה מסויימת (לא הוברר מי נהנה מהפרדס בתקופה זאת ויתכן שאלה היו דווקא הסבים) - עיבוד זה הוא לכאורה בלתי חוקי, כיוון שלא הוגש לבית המשפט כל אישור בכתב מהמינהל לעיבוד על-ידי התובעים (ר' סעיפים 17, 18 לחוק הסייגים). לפיכך, אני קובע, כי ההחזקה והשימוש במשק לא הועברו מהסבים לבת, כך שגם במידה וה"הסכם" הוא הסכם מתנה, אני דוחה את טענת התובעים כי מדובר במתנה שהוקנתה לאלתר, בין על-פי על-פי סעיף 2 ובין על-פי סעיף 6 רישא לחוק המתנה ("במסירת הדבר לידו"); כאמור לעיל, אף סעיף 6 סיפא לחוק המתנה לא חל על ה"הסכם". מכאן, שה"הסכם" מהווה אך ורק התחייבות של הסב להעביר לבת את ההחזקה והשימוש במשק, דהיינו - ה"הסכם" מהווה התחייבות של הסב להעביר את השאילה לבת. הסב ביטל את התחייבותו להעביר את ה"זכות" לבת 22. ביום 21.8.95 הסב חתם על תצהיר, בו נאמר כי הוא בעל הזכויות במשק וכי הוא נותן את כל זכויותיו במשק לנכדו א במתנה וללא תמורה, תוך שמירת זכותו לגור במשק (נ/ 15). באותו יום חתם הנכד א על תצהיר בדבר קבלת המשק במתנה מהסב (נ/ 16). ביום 3.11.95 הסב הודיע למינהל כי הוא "מבטל כל מכתב או התחייבות להעברת זכויות במשק שלי בכפר נטר למ ח ומ אבקש לא לטפל במכתב או מסמך קודם הניתן למ ח ואו מ ועו"ד איזמן" והוא מבקש להעביר את הזכויות לנכד (שלום שאשא, נציג המינהל, אישר בתצהירו כי המכתב התקבל במינהל ביום 4.12.95, ר' סעיף 9 לתצהירו). ביום 21.11.95 כתב הסב לעו"ד איזמן, כי הוא מבטל את צוואתו (המשותפת לו ולאשתו ז"ל) "וכמו כן מבטל בזאת כל מסמך שהוא המייפה את כוחך או של בא כוח מטעמך לפעול איזה שהיא פעולה מטעם הצוואה או מכוח כלשהוא כגון הצהרה כלשהיא וכדומה" (הסב ביקש מעו"ד איזמן, בסיפא לפנייה, כי יודיע לכל הנוגעים בדבר על מכתבו)(נ/ 31). יו"ר ועד הכפר, אהרון בז'רנו הצהיר בסעיף 10 לתצהירו מיום 28.4.96, עליו לא נחקר, כי "בחודש אוגוסט 1995 התקבלה בועד פנייתו של המשיב 1, להעברת זכויותיו במשק 33 לנכדו א. מכתביו של המשיב 1 מיום 20.8.96 ומיום 13.9.95 מצורפים לתצהירי זה ומהווים חלק בלתי נפרד ממנו ומסומנים כנספח "א1 - א2". במכתב מיום 20.8.95 (נספח א1) ביקש הסב להעביר את כל זכויותיו במשק לנכד א. במכתבו של הסב מיום 13.9.95 (נספח א2) הסב מפנה לתצהירים, שלו ושל הנכד, מיום 21.8.95 ובהמשך הסב כותב: "אני X א מבטל בזה את כל המכתבים ו/או המסמכים שמסרתי בעבר לועד המושב בנוגע להעברת זכויות המשק הנדון למ ח ו/או מ מ ו/או אחר" והוא מבקש לאשר ללא דיחוי את העברת הזכויות לנכד. בסעיף 11 לתצהירו, מצהיר יו"ר ועד האגודה, כי ביום 21.9.95 התקיימה ישיבת הועד, שבה נכחו הסב והנכד ובה הם העלו את דרישתם להעברת המשק לנכד. "הוצגו גם מכתבים שהתקבלו מב"כ המבקשים והמצורפים לבקשה, ואשר הביעו התנגדות להעברה לא". והכוונה למכתבו של ב"כ התובעים מיום 20.9.95 (ת/ 25). ועד הכפר הודיע לסב כי הוא הוציא אישור להעברת המשק לתובעים וכי הוא יוציא אישור שונה רק אם יתקבל צו של בית המשפט (ר' מכתבו של עו"ד י. נשבן מיום 21.12.95, נספח ב' לתצהירו של יו"ר הועד). שלום שאשא, נציג המינהל כותב בסעיף 12 לתצהירו, עליו לא נחקר: "על פי יעוץ משפטי שקבלתי, העברת הזכויות על פי ההסכם משנת 1987 לא דווחה למינהל ולא הושלמה בחיי המנוחה. אי לכך, עם פטירתה, עבר המשק למשיב 1 וזה האחרון חזר בו מהבטחתו להעביר את המשק לבתו". ביום 8.1.96 התובעים הגישו את התביעה המקורית לבית המשפט המחוזי בתל-אביב. בסעיף 19 לכתב התביעה המתוקן, התובעים מודים כי "כמה חודשים לאחר פטירתה של המנוחה החל משיב 1 לנסות לחזור בו מההסכם, ולהעביר את זכות הרשות במשק ואת החזקה בו לידי בננו, א. בין היתר פנה משיב 1 לועד משיב 3 ויתכן שאף למשיב 4 - בבקשה לרשום את המשק ע"ש א". המסקנה היא, כי הסב ביטל את ה"הסכם". (לגבי נפקותו של הביטול ומעשיה ומחדליה של הבת במשך שמונה השנים שחלפו, הן לגבי חברותה באגודה והן לגבי רישום זכויותיה במינהל, ממועד ה"הסכם" ועד לביטולו על-ידי הסב, ראה להלן בסעיפים 29, 33, 38, 49). הסעד הצהרתי המבוקש נגד הסב מהווה אכיפת ה"הסכם" 23. התובעים תבעו סעד הצהרתי, אשר במהותו הוא סעד של חיוב באכיפה, דהיינו, הם תבעו את אכיפת ה"הסכם" (ראה ד. קציר, תרופות בשל הפרת חוזה, חלק א' עמ' 49 (בה"ש 27 המפנה לע"א 699/79 בן אור נ' המגרש הוורוד, פ"ד לד (4) 344; ע"א 702/80 גלפנשטיין נ' אברהם, פ"ד לז (4) 113; ע"א 680/83 קדוש נ' עמור, פ"ד לח (2) 547)). בע"א 118/75 שריידי נ' מנסור, פ"ד לא (2) 659, 665 נקבע כי רשם המקרקעין חייב לרשום פסק דין הצהרתי; הדבר אושר שוב בע"א 288/95 לחאם נ' זארובי, פ"ד נד (2) 596, שם קבע השופט י. טירקל: "ראינו שפסק דין המצהיר כי תובע הוא בעל זכות בעלות במקרקעין הוא בר רישום לשם רישום התובע כבעלים גם בלי הוראה מפורשת של בית המשפט ואין רשם המקרקעין רשאי להתנכר לה" (דינים עליון, עמ' 7), וזאת למרות ש"מטבע הדברים פסק דין המעניק סעד הצהרתי הוא בדרך כלל פסק דין שאינו טעון ביצוע" (דינים עליון, עמ' 8). פרופ' ד. פרידמן כותב במאמרו: תרופות בשל הפרת חוזה, עיוני משפט ג' 1973, עמ' 134, בעמ' 150 כי "סעדים לשמירת הזכות או כפייתה בעין ... כוללים: צו עשה, צו לא תעשה ואף פסק דין הצהרתי". הסעדים החילופיים שנתבקשו בכתב התביעה, הם בודאי סעדים של אכיפה, הואיל ומבוקש בהם ליתן צווי-עשה כנגד הסב, כנגד עו"ד איזמן, כנגד האגודה וכנגד המינהל. ה"הסכם" אינו בר-אכיפה בהיותו חוזה שאילה, גם אם הופר על-ידי הסב 24. כאמור בסעיף 22 דלעיל, אין מחלוקת כי הסב ביטל את ה"הסכם" עם הבת. כפי שראינו, סעיף 84 (א) לחוק המקרקעין, מחיל על שאילת מקרקעין את הוראות חוק השכירות והשאילה; דהיינו, את הוראות פרק ב' לחוק השכירות והשאילה הדנות בשאילה. סעיף 28 (ב) לחוק השכירות והשאילה קובע: "הפרת חוזה שאילה לא תשמש עילה לתביעת אכיפה". פרופ' נילי כהן כותבת על כך בספרה 'התערבות ביחסים חוזיים': "חוסר האונים של שואל (ושל בית המשפט לצוות על אכיפה כלפי המשאיל) הוא במצוות המחוקק, בהיותו ער לכך שמדובר בעיסקת חסד שאינה כרוכה בתמורה מצד השואל" (ר' שם, בעמ' 211). (קיימת מחלוקת מלומדים לגבי אכיפת חוזה שאילה במקרה של שאילה נוגדת. פרופ' נילי כהן כותבת במאמרה 'זכות שימוש במקרקעין כ"זכות במקרקעין", עיוני משפט ד' 425, 437 כי למרות שעל-פי סעיף 28 (ב) לחוק השכירות והשאילה "הפרת חוזה שאילה לא תשמש עילה לתביעת אכיפה", הרי מתוך הוראותיו של חוק המקרקעין "נובע כי הפרת חוזה שאילה תשמש עילה לתביעת אכיפה, בנסיבות של שאילה נוגדת כעולה מסעיף 80 לחוק המקרקעין" (בה"ש 69, בעמ' 438 נאמר: "סעיף זה יגבר על הוראת ס' 28 (ב) לחוק השכירות והשאילה מכוח החלת ס' 2 על שאילה הקובע עדיפותו של דין מיוחד על דין השכירות, וכאן מדובר בדין מיוחד שעניינו שאילה במקרקעין"). פרופ' נ. זלצמן חולקת על עמדתה הנ"ל של נילי כהן וטוענת "כי לאור התפישה המשפטית המנחה את הסדר השאילה שבחוק השכירות והשאילה נדחה דין העיסקות הנוגדות מפני הוראת סעיף 28 (ב)" (ר' נ. זלצמן, שם, בה"ש 107 בעמ' 50). יש להזכיר, כי התובעים הדגישו בסיכומיהם כי "לאור העובדה שא אינו צד לדיון" לפיכך הטענה בדבר זכותו הלכאורית של א "אינה רלוונטית לדיון זה" (ר' סעיף 7 לסיכומי התובעים) (ההדגשה במקור). בפרק ב' לסיכומי התובעים, שכותרתו: "טענות א - העדר רלוונטיות, העדר יריבות והודאת בעל דין" חוזרים התובעים וטוענים (בסעיף 37) "כי בכל מקרה אין טענה זו רלוונטית לתיק המתנהל בפני בית משפט נכבד זה, שכן נקודת המוצא שלה היא שהזכויות במשק הן של התובעת וזו למעשה תביעת התובעים בתיק זה. טענות א אל מול התובעת הינן עניינה של תביעה אחרת שטרם באה אל העולם, וודאי שאין תביעה זו הפורום המתאים לדון בזכויותיו של א, שאינו צד לתיק זה, אל מול התובעת" (ההדגשה שלי - י.ג.). בסעיף 44 לסיכומיהם, התובעים חוזרים וטוענים: "בכל מקרה, דיון זה אינו מעניינו של א, הוא אינו צד לו וחזית המריבה בינו לבין אימו שהיא בסיס טענת נתבע 1 והמצהירים מטעמו - כלל אינה רלוונטית לדיון המתנהל בפני בית משפט נכבד זה" (וראה גם סעיף 53 לסיכומי התובעים). יתר על כן, התובעים טוענים שגם א מודה שהזכויות במשק שייכות לתובעים, כך שלטענתם, גם לגירסתו, אין בינם לבינו כל סכסוך (ר' סעיפים 48, 49 לסיכומיהם). לפיכך, הואיל ואין מדובר, אליבא התובעים, בעסקאות נוגדות, אין צורך להכריע בשאלה ששתי המלומדות הנ"ל חלוקות לגביה. אולם כאמור, מקובל גם על שתי המלומדות הנ"ל, כי ביחסים בין משאיל לשואל וגם ביחסים שבין שואל מעביר לשואל נעבר, הוראת סעיף 28 (ב) לחוק השכירות והשאילה היא הוראה תקפה ומחייבת. דהיינו, לא ניתן לאכוף חוזה שאילה שהופר. ודוק: חוזה שאילה אינו חייב להיות דווקא חוזה שבין המשאיל לשואל, כדי שסעיף 28 (ב) לחוק השכירות והשאילה יחול עליו - כל חוזה שנשואו היא השאילה הוא חוזה שאילה, לרבות חוזה בין שואל מעביר לבין שואל נעבר - דהיינו, מי שהשואל רוצה להעביר אליו את זכות השאילה, (שואל שטרם הוכר ככזה על-ידי המשאיל) - הוא חוזה תקף להעברת זכות השאילה (כמובן שלשם שכלולו דרושה הסכמת המשאיל), כפי שחוזה להעברת זכות שכירות בין שוכר לשוכר פוטנציאלי הוא חוזה תקף (כמובן שלשם שכלולו דרושה הסכמת המשכיר) וכפי שחוזה מכר מקרקעין שנעשה בין בעל זכות חוזית בלתי רשומה לבין קונה, הוא חוזה תקף בין הצדדים לו (ר' ע"א 6529/96 טקסטיל ריינס בע"מ נ' רייך, פ"ד נ"ג (2) 218; ע"א 641/83 פרידמן נ' פרידמן, פ"ד מ (2) 253). פרופ' ויסמן כותב בחיבורו: חוק המקרקעין תשכ"ט - 1969 מגמות והישגים, כי: "אין סעיף 161 מונע אותנו מלהכיר בכך שהזכות הנובעת מהתחייבות לביצוע עיסקה במקרקעין היא בגדר "זכות במקרקעין". סעיף 161 מונע את ההכרה בזכות במקרקעין שאינה לפי חוק. הזכות הנובעת מהתחייבות לביצוע עיסקה במקרקעין, גם היא זכות "לפי חוק" - חוק המקרקעין עצמו, בסעיף 9, הדן בזכות זו" (ההדגשה שלי - י.ג.),(ר' שם, בה"ש 38 בעמ' 15). בע"א 2836/90 בצר נ' צילביץ, פ"ד מו (5) 145, נקבע כי אף לו היה מדובר בחוזה מכר, המותנה בהסכמת המינהל, "במקרה אשר כזה יוכל הנעבר לזכות בסעדים בשל אי קיום ההתחייבות מצד המעביר, וההתחייבות תפורש, כאמור, כבת תוקף וכבלתי מותנית, גם בלא שניתנה ההסכמה (אם כי הוא לא יזכה בסעד האכיפה אם החוזה אינו בר-ביצוע - ראה סעיף 3(1) לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א - 1970) ... אפשר שהחוזה יהא תקף לכל דבר וענין, ולא חוזה מותנה, והקונה יהיה זכאי לסעדים בשל הפרת חוזה (פרט לאכיפה), משלא זכה בבעלות המלאה, מבלי שיידרש קיומו של תנאי כלשהו ל"שכלול" ההתחייבות. מהקונה יישלל סעד האכיפה לא בשל מגבלות הקשורות בדיני היובים, אלא בשל דיני הקניין והכלל הגדול NEMO DAT QUOD NON HABET" (ההדגשות שלי - י.ג.) (ר' ע"א 28360/90, שם, בעמ' 193). ד. קציר מציין, כי בע"א 541/74 פרמינסקי נ' סנדרוב, פ"ד כט (2) 253 "חתם הבעל על עיסקה ביחס למקרקעין, שהיו בבעלות משותפת שלו ושל אשתו, ובדעת הרוב נקבע, בבית המשפט העליון, שהבעל לא הוסמך להתחייב בשמה של האשה. בית המשפט, אף כי סבר שההסכם מחייב את הבעל, סרב לאכפו. השופט קיסטר, שדיבר בשם הרוב, בחר שלא להתייחס להסכם, שעל-פיו מכר הבעל חלק בנכס שלא היה שלו, כהסכם שאין לו תוקף כלל, אלא כהסכם שלא ניתן לאכיפה" (ר' ד. קציר, שם, בעמ' 441). המקרה שנדון בע"א 157/85 פלדמן (שדה) נ' שדה, פ"ד מג (1) 170, אינו דומה לעניינינו, הואיל ושם הורה בית המשפט לרשום בלשכת רישום המקרקעין, את מחצית זכויות הבעלות במשק על-שם המשיבה, על-פי ההתחייבות של ההורים לתת במתנה את זכויות הבעלות שלהם במשק בשדה ורבורג לבנם ולאשתו-המשיבה ואילו בעניינינו נדונה התחייבות להעביר את זכות השאילה (כידוע לא ניתן לפצל את הזכויות במשק חקלאי שזכויות הבעלות בו שייכות למינהל וכך הדבר בנדוננו ולעומת זאת ניתן לרשום בעלים משותפים בקרקע פרטית). הבדל נוסף בין המקרה שנדון בפרשת שדה לעומת הנסיבות שבנדוננו, הוא שבפרשת שדה האשה השקיעה בבניית הבית שהוקם בנחלה ואילו בעניינינו התובעים לא השקיעו במשק. (גם בפרשת בצר נ' צילביץ נאכפה רק אותו חלק מההסכם שכבר בוצע - בניית הבית בנחלה (ר' ע"א 2836/90, שם, בעמ' 197, 198)). לפיכך, גם אם לסב לא היתה זכות לבטל את ה"הסכם" וגם אם ביטול ה"הסכם" על ידו מהווה הפרה של ה"הסכם" וגם אם מדובר ב"הסכם מתנה" שהסב לא היה רשאי לבטלו, לפי סעיף 5 לחוק המתנה - הוראת סעיף 28 (ב) לחוק השכירות והשאילה שוללת מהתובעים את תרופת האכיפה. דהיינו, לא ניתן ליתן לתובעים את הסעד ההצהרתי שתבעו, בהיותו, בנסיבות אלה כאמור, סעד של אכיפת התחייבות שלא בוצעה, לפיכך יש לדחות את תביעתם לאכיפת ה"הסכם" על הסב, על-פי סעיפים 1.1 ו- 2.1 שבכתב התביעה ("להצהיר כי המבקשת הינה ברת הרשות היחידה ובעלת זכות החזקה היחידה במשק ..." ו"להורות למשיב 1 ... להשלים את הליכי העברת זכות הבר-רשות במשק ע"ש המבקשת"). (יתכן, והתוצאה היתה שונה לו החזקה והשימוש היו כבר בידי התובעים והם היו מתקבלים כחברים באגודה, כך שתביעתם היתה מתייחסת אך ורק להעברת הרישום במינהל - אולם לא זה המצב בנדוננו ואין צורך להכריע לגבי מצב היפוטטי). 25. גם אם כל האמור לעיל לגבי השאילה בטעות יסודו וגם אם אכן מדובר בהסכם להעברת רישיון גרידא, להחזקה ושימוש במקרקעין שלא לצמיתות וללא תמורה, הרי המסקנות הנ"ל תקפות שבעתיים לגבי אי האפשרות לאכוף את ההסכם להעברת הרישיון. פרופ' נילי כהן, כותבת במאמרה, 'זכות שימוש במקרקעין כ"זכות במקרקעין", עיוני משפט ד' 425, 429, כי רשיון גרידא המוענק שלא בתמורה "ניתן לביטול בכל עת, להוציא מקרים שבהם התערבו דיני המנע ומנעו ביטולו, ומעמדו לא חרג ממעמד זכות אישית גרידא" והיא מפנה לע"א 96/59 צינקי נ' כיאט, פ"ד ה' 474. ובהמשך היא כותבת כי "רשיון גרידא מהווה ללא ספק זכות אישית והענקתו אינה מהווה עיסקה במקרקעין" (ר' שם, בעמ' 430). מכאן, שאם מדובר ב'רישיון גרידא' או ב'בר רשות בלבד' - ביטול ה"הסכם" על-ידי הסב, במצב דברים כזה, הוא ביטול כדין והשאלה של אכיפתו אינה מתעוררת כלל. אך גם אם היה מדובר בהפרה - "הפרתו של חוזה רשיון, בדומה להפרתו של חוזה שאילה, אינו משמש עילה לתביעת אכיפה" (ראה, א איזנשטין: יסודות והלכות בדיני מקרקעין, חלק שני, 'זכויות ועיסקאות במקרקעין', הוצאת בורסי, בעמ' 147). במקרים נדירים ניתן לקבוע כי רישיון במקרקעין שניתן בתמורה הוא בלתי הדיר מטעמי צדק, אולם לא כך הדבר לגבי רשיון חינם שניתן, על-פי ה"הסכם" לתקופה בלתי מוגבלת ובמיוחד כאשר ההחזקה והשימוש טרם נמסרו לתובעים וכאשר לסב אין כל זכות לתת רישיון. במקרה כזה הרישיון מתבטל עם קבלת ההודעה ועל המחזיק לפנות את המקרקעין (ראה ע"א 32/77 טבוליצקי נ' בית הכנסת מדרש חסידים, פ"ד לא (3) 210 ור' גם ע"א 47/64 ששון נ' ששון, פ"ד יח (4), 234, 239; ע"א 145/65 דב סיני נ' מנהל עזבון זמני של המנוחה מרים סיני, פ"ד יט (4) 403, 410; ע"א 586/69 כרסטני נ' הימנותא בע"מ, פ"ד כד (2) 789). ודוק: בכל המקרים בהם בית המשפט הצהיר על זכויות שניתנו על-פי רישיון או הצהיר כי הרישיון הוא בלתי הדיר או סירב להורות על פינויו של מקבל הרישיון - היה מדובר במקבל הרישיון שהחזיק בנכס או אף השקיע בו. 26. אין באמור לעיל כדי לקבוע האם התובעים זכאים לתרופות אחרות, כגון: השבה ופיצויים, אולם התובעים לא תבעו סעדים אלה ולא הוכיחו את זכותם לקבלם ולסב אף לא ניתנה הזדמנות להתגונן מפניהם, לפיכך בית המשפט לא יתייחס לסעדים שלא ניתבעו. (ראה קביעתה של השופטת מ' בן-פורת בע"א 628/77 חסיד נ' קנופף, פ"ד לד (2) 225, דינים עליון בעמ' 9: "חוזה אינו חדל להיות "מחייב כדין" רק משום שאינו בר-אכיפה בעין. די בכך שהפרתו מקימה לצד המקיים עילה לפיצויים: ע.א. 541/74 (פ"ד כט(2) 253"). זכות החזרה 27. מכיוון שה"הסכם" אינו בר -אכיפה, מתייתר הצורך לדון בשאלה לגבי טיבו של ה"הסכם", דהיינו - אין צורך להכריע בשאלה האם ה"הסכם" מהווה התחייבות לתת מתנה או חוזה בתמורה, אולם במידה וטעיתי, יש צורך לדון ולהכריע בשתי שאלות הנובעות מביטול ה"הסכם" על-ידי הסב: I. האם הסב רשאי לחזור מהתחייבותו לתת מתנה - במידה וה"הסכם" הוא הסכם מתנה; II. האם יש לקבוע כי אכיפת ה"הסכם" היא בלתי צודקת בנסיבות הענין - במידה וה"הסכם" הוא עיסקה בתמורה. (במאמר מוסגר ומבלי להכריע בשאלה זו, יש להפנות לדברי הבת כי היא שילמה כסף כדי לקבל את המשק - "אני שילמתי עבורו", כדי לשלול את היות ה"הסכם" התחייבות לתת מתנה (ר' בעמ' 59 ש' 13); כמו כן, התובעים עצמם טוענים כי "העברת הזכויות לתובעת נעשתה במסגרת הסדר משפחתי" שחלקיו הם: ה"הסכם" (ת/ 1), ההסכם בין התובע לגיסיו יעקב וצבי הדס (ת/ 2) וההסכם שבין התובעים לאחי הבת, יעקב וצבי הדס (ת/ 3), כאשר בשני ההסכמים האחרונים מדובר על תמורה כספית (ראה סעיפים 59 - 63 לסיכומי התובעים וכן ראה פרק ג' לסיכומי התובעים שכותרתו "לחילופין - העברת זכויות - הסכם מכר (בתמורה)" - סעיפים 132 - 164). זכות החזרה מהתחייבות למתנה או אכיפה בלתי צודקת 28. הסב היה רשאי לבטל את ה"ההסכם", גם אם נתייחס ל"הסכם" כאל התחייבות לתת מתנה בעתיד, עקב התערערות היחסים בינו לבין הבת על-פי סעיף 5 (ג) לחוק המתנה; במידה ונראה ב"הסכם" עיסקה בתמורה - יש לקבוע כי אכיפתו היא בלתי צודקת בנסיבות הענין על-פי סעיף 3 (4) לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א - 1970 (להלן: חוק התרופות). להלן הנימוקים: הראיות הרלבנטיות לשאלות הנ"ל 29. הסב הגיש לבית-המשפט את המסמכים הבאים: א. כיתוב בכתב ידו של עו"ד איזמן מיום 30.9.90, שבו נאמר כי המשק שהועבר לבת ולמ, מועבר מחצית לבנם א ומחצית לבתם ענת וכן נכתב: "לא מוכרים המשק! כפי שהסבא כתב אלא אחד" (נ/ 6). ב. תרשים לפיו השטח מחולק בין הנכדים א וענת (נ/ 7) (הכיתוב בפינה הימנית למעלה הוא של עו"ד איזמן). ג. כתב מתנה, ללא תאריך, לפיו הבת ומ שקיבלו את המשק מהסבים, נותנים את המשק לשני ילדיהם - הנכדים, א וענת ואילו הנכד גדי יקבל 4% מחלקות שיופשרו. ישנן במסמך הוראות נוספות וצורף לו תרשים חלוקה (נ/ 8 ). הבת אישרה כי המסמך נכתב בכתב ידה (עמ' 59 ש' 10). (הכיתובים ליד סעיפים 2, 8 הם בכתב ידו של עו"ד איזמן). ד. הסכם מתנה (חלוקת זכויות במשק 33), מודפס, ללא תאריך (לפי דברי עו"ד איזמן המסמך נעשה בשנת 1991) וללא חתימות, אשר נערך על-ידי עו"ד איזמן והצדדים לו הם: התובעים ושלושת ילדיהם ובו נאמר כי התובעים מסכימים להעברת המשק מהסב לנכדים א וענת ואילו גדי יקבל 4% החלקות שיופשרו ולפחות דונם אחד (נ/ 9). ה. מסמך בכתב ידה של הבת ובחתימתה: "א אתה בן ממשיך. ח מ", ללא תאריך (נ/ 10). הבת אישרה כי המסמך הוא בכתב ידה ובחתימתה (ר' עמ' 12 ש' 16); הבת חזרה ואישרה כי חתמה על המסמך, אך טענה כי הוא "ניתן תחת לחץ. הוא הכריח אותי" (ר' עמ' 58 ש' 24 - 26, עמ' 59 ש' 1 - 4). כאשר הבת נשאלה בחקירתה הנגדית לגבי התחייבותה הנ"ל היא השיבה: "מעולם לא אמרתי לא שהוא בן ממשיך יחיד. יש לי 3 ילדים. כולם צריכים לקבל שווה בשווה. גם השניים האחרים הם ילדים שלי. אני אעשה צוואה בערוב ימי וכל מה שיש לי יתחלק בין שלושת ילדי ולא רק אחד יקבל" (ר' עמ' 12 ש' 10 - 15). (ר' גם דבריה בעמ' 58 ש' 7 - 10). ו. צוואתו של הסב מיום 5.5.96, בו הסב מבטל את צוואתו הקודמת ואת העברת המשק לבת ואת יפוי הכוח בקשר לכך והוא מצווה את זכויותיו במשק לנכדו א (נ/ 37). ז. וכן כל המסמכים שהובאו לעיל, שלפיהם הסב פנה למינהל, לאגודה ולעו"ד איזמן לגבי ביטול התחייבותו להעביר את המשק לבת ורצונו להעביר את המשק לנכדו, לא. כמו כן הובאו הראיות כדלהלן: הסב טוען בכתב הגנתו (סעיפים 5 עד 8) כי המשק יועד על-ידו ועל-ידי אשתו ז"ל, לנכד א וכי ה"הסכם" והחוזה שבין מ מ ואחי הבת, יעקב וצבי הדס (ת/ 2) נועדו להבטיח שליעקב וצבי הדס לא יהיו זכויות במשק. בחקירתו הנגדית, כשהוא בן 90, אמר הסב "ח חשבה שהיא מקבלת זמנית עד שהוא (הכוונה לא - י.ג.) יבוא מהצבא". הבן יעקב הדס כותב בתצהירו כי "היה ברור מצד בני המשפחה, כולל המבקשים עצמם, כי המשק מיועד עבור א. אחותי חזרה ואישרה בפני פעם אחר פעם, כי אכן המשק יועבר לבעלותו ולחזקתו של א" (ר' סע' 4 לתצהירו) וזאת הואיל והסב רצה "שבן משפחה ימשיך ויחזיק במשק, כמשק משפחת X" (סע' 2 לתצהירו). הנכד א בנה בית בנחלה, שבו השקיע עשרות אלפי דולרים ואמו אישרה כי ידעה על כך (עמ' 64 ש' 20 - 22) אף סייעה לו בהשגת היתר בנייה מהמועצה האזורית, בה היא עובדת ואף בהשגת מהנדס (עמ' 62 ש' 15 - 20) הבת אף הודתה כי היא הסכימה שא יבנה את ביתו בנחלה (עמ' 64 ש' 24 - 26). יש לציין כי בבקשה להיתר בנייה נ/ 22, שהגיש א, רשומים הסב ואשתו כמבקשים. ההיתר ניתן ביום 17.11.91 והבת ידעה על כך (עובדה זאת סותרת את טענת התובעים כי ה"זכות" הועברה להם לאלתר). הסב טוען בסעיף 10 לתצהירו כי התובעים "ציינו מספר פעמים, כי עם מותי, הם מתכוונים למכור את המשק "ולספור את הכסף", תוך התכחשות מוחלטת להתחייבותם בקשר עם א ולרצוני ורצון אשתי, כי המשק ימשיך להיות בבעלות משפחת X, קרי נכדי א (לאור הסכמת כל בני המשפחה)". הסב לא נשאל על כך בחקירות הנגדיות, אך נשאל על כך בחקירה החוזרת: "ש. שמעת מה הם רוצים לעשות עם המשק? ת. בעלה של ח היה מוכר את המשק". הסב כתב בתצהירו כי "בסוף שנת 1990, לאור קשיים כספיים שנקלעו אליהם המבקשים, א סייע להוריו בתשלומים שונים, והוריו אישרו פעם נוספת את ההתחייבות כי המשק יועבר לא, והם אף התחייבו לדאוג לרישום הפורמלי ע"ש א" (סעיף 12) וכי "במקביל לאישרור ההתחייבות הנ"ל של המבקשים, להעברת המשק לא, נחתמה התחייבות, בכתב ידה ובחתימתה של המבקשת 1, המופנית לא, בה נכתב: "א, אתה בן ממשיך. ח מ" (סעיף 13 לתצהיר). הסב לא נשאל על כך בחקירה הנגדית ואין סיבה שלא לתת אמון בדבריו אלה. הנכד א כתב בתצהירו כי הוריו נקלעו לקשיים כספיים בשנת 1990 והוא נתן להם כסף והם "אישרו פעם נוספת את ההתחייבות כי המשק יועבר על-שמי, והם אף התחייבו לדאוג לרישום הפורמלי על שמי" בהמשך טוען א שהוא נתן להוריו סכומים בשווי של 110,000 דולר ובסוף הוא כותב: "יודגש כי התנאי המפורש שלי לתשלומים הנ"ל היה כי כנגד אותם תשלומים תאושרר הבעלות שלי במשק הנ"ל, ואכן אמי חזרה ואישרה בפני כי המשק הינו שלי ויועבר פורמלית על שמי בחוזה בכתב" (סעיף 6 לתצהיר). התובעים ויתרו על חקירתו הנגדית של א (עמ' 124). עו"ד איזמן כותב בסעיף 3 לתצהירו מיום 5.3.98: "למרות החתימות, ח מ ביקשה ממשרדנו לעכב ביצוע פעולות להעברת המשק עקב רצונה להסדיר עניינים שונים במשפחה ובין בני המשפחה. ... ברם אני מדגיש כי היא ביקשה מאיתנו מפורשות שלא לבצע בינתיים את פעולות העברה בפועל (מX ע"ש ח מ) עד שהיא תודיע אחרת, מפעם לפעם נכנסה הגב' מ למשרדי בעצמה או עם בן משפחה להתיעצות בקשר לרעיונות שונים בענין העברת המשק או לשיחות בנדון, אך תמיד ביקשה לא להעביר "בינתיים", כדבריה, ... כך הגיעו הדברים עד סוף 1995" (ההדגשות שלי - י.ג.). המסקנות המתבקשות מהמסמכים ומהעדויות הנ"ל: 30. אין לי ספק כי האמור לעיל על-ידי הסב, בניו צבי ויעקב הדס ועל-ידי א משקפים את מצב הדברים לאמיתו, דהיינו - שמלכתחילה היתה הכוונה של הסבים שהמשק יעבור קודם לבת ולאחר מכן לא. ה"הסכם" (ת/ 1) והחוזה שבין מ (תובע 2) לאחיה של הבת, יעקב וצבי הדס (ת/ 2) ואף ההסכם שבין התובעים ליעקב וצבי הדס, ת/ 3) - נועדו להבטיח כי האחים יעקב וצבי הדס לא יטענו לכל זכות במשק. (הסב טוען, בסעיף 8 לתצהירו, כי הוא ואשתו ז"ל ערכו את הצוואות על-מנת להבטיח את הויתור של בניהם יעקב וצבי על כל זכות במשק וכדי שהמשק יעבור לנכד א. לפיכך אני דוחה את טענתו של הסב כי הוא לא ידע שהוא חותם על ה"הסכם" ועל המסמכים הנוספים (מש"ח, יפוי כח, למינהל ולאגודה) (סעיף 8 לתצהירו) ודוק: ה"הסכם" תואם את האמור בצוואות שלו ושל אשתו ז"ל). כנראה שבשלב מסויים התובעים הבינו כי אם המשק יועבר לא, הם לא יוכלו למכור אותו (לאחר אריכות ימיו של הסב) ובמידה והם לא ירצו למכור את המשק, העברתו רק לא מקפחת את בתם א ובנם גדי והם ניסו להגיע לפתרונות שונים, כאמור לעיל, פתרונות שלא הניבו הסכם בין כל הנוגעים בדבר. כך הגיעו הדברים למצב שהשאלה נסובה סביב השליטה בגורלו של המשק - הבת או א ולכן הגשת התביעה והסרוב לגישור הם פועל יוצא מהמאבק על השליטה. מסקנות אלה מתבררות מדבריה של הבת בחקירתה הנגדית, בהם הבת אישרה כי כוונתה היתה להגיע להסדר בין כל שלושת ילדיה, כנראה על -פי ההסכם נ/ 9; ההסכם הזה לא נכרת בסופו של דבר; בתשובה לשאלה לגבי הסכמתה לבניית הבית שא בנה בנחלה, הבת ענתה: "כשחשבתי שיש הסדר בין שלושת הילדים והסכמתי. אין דבר כזה ירושה לאחד. אני מאד רציתי שהילדים יסתדרו וברגע שראיתי שזה לא מסתדר אמרתי שנעשה הפסקה כי זה לא מסתדר. המשק שלי ואני אחליט איך הוא יהיה ולא הבן שלי הבכור יבוא ויחליט בכח שזה שלו והוא יהיה בעל הבית. אני אחליט איך הוא יחולק" (עמ' 64 ש' 26, 26, עמ' 65 ש' 1 - 4). הסב כותב בתצהירו: "הרצון הברור שלי ושל אשתי, בהסכמת כל בני המשפחה, היה כי לאחר אריכות ימינו, יעבור המשק לבעלותו וחזקתו של א, כמי שימשיך ויטפח את המשק ... טענת בתי, כאילו כמה חודשים לאחר פטירת אשתי, חזרתי בי מההסכם להעברת המשק לבתי - איננה נכונה, שכן עוד בחייה של אשתי ביקשנו להעביר את המשק ע"ש א, דבר ששיקף את רצוננו ואת ההסכמה בין כל בני המשפחה" (ר' סעיף 6 סיפא לתצהיר התשובה מיום31.8.97). חיזוק לטענתו הנ"ל של הסב ניתן למצוא במסמך (נ/ 21), שבו הסב ואשתו חתמו על טופס 'בקשה להעברת זכות' במינהל, ללא תאריך, ובה הם מבקשים להעביר את המשק על-שם נכדם א. הבן יעקב הדס כותב בתצהירו כי הבת סייעה להורים לכתוב את הבקשה הנ"ל וכי הבת אף "מילאה בכתב ידה חלק מהטופס" (סע' 9 סיפא לתצהיר). יעקב הדס לא נחקר על כך בחקירה הנגדית ודבריו לא הוזמו ולא הוכחשו; אף הבן צבי הדס כתב כך בתצהירו (סע' 10 סיפא) ואף הוא לא נשאל על כך בחקירה הנגדית. מכאן, שאיני רואה כל סיבה שלא להאמין לדבריו הנ"ל של הסב, כי הסבים, עוד בחייה של הסבתא (הסבתא נפטרה ביום 29.1.95), שינו את דעתם ורצו לדלג על העברת המשק לא באמצעות הבת, ולהעבירו ישירות לא; כמו כן אני מאמין לדבריהם של הבנים יעקב וצבי הדס, ואני קובע כי הבת סייעה בידי הוריה למלא את הבקשה להעביר את המשק על שם הנכד א ואף כתבה חלק מהבקשה נ/ 21 בכתב ידה. הסיוע שהבת נתנה להוריה במילוי ה'בקשה להעברת זכות' במינהל על-שם א (נ/ 21), מחזקת את המסקנה כי תביעתה לאכיפת ה"ההסכם" על הסב, תוך התעלמותה מהבקשה הנ"ל ומהסיוע שלה לכתיבתה, נגועה בחוסר תום-לב וכי אכיפת ה"הסכם" היא בלתי צודקת (יתכן שסיוע זה עולה כדי ויתור של הבת על מה שניתן לה ב"הסכם"). (שתי הבקשות של הסבים להעברת הזכות במינהל - נ/ 21, לגבי העברה לא ות/ 10, לגבי העברה לתובעים - לא הוגשו למינהל במשך כל השנים - ת/ 10 הוגש רק עובר להגשת התביעה). 31. מסקנה נוספת העולה ממכלול הראיות היא, שלכל הצדדים לא היה ברור מהם זכויותיהם של הסבים במשק; לא היה ברור להם האם ה"הסכם" העביר את הזכויות שלהם או רק היווה התחייבות להעביר זכויות. מהמסמכים שהבת היתה מעורבת בהם ניתן להסיק כי הצדדים חשבו כי הזכויות הם של הבת (היא אף השתתפה באסיפות האגודה, מבלי שהאספה הכללית החליטה לקבלה) ומכאן החשיבות שהנכד א מייחס להתחייבויותיה של אמו בכתב ("אתה בן ממשיך"), להתחייבויות שהוא טוען שאמו נתנה לו לגבי המשק, לתמורה שהוא טוען שהיא הבטיחה לו כנגד הכסף שנתן להוריו ולמעורבותה בכל הנסיונות להסכמים בין שלושת ילדיהם. (התובעים מבקשים להסיק מכך מסקנות משפטיות, אולם ההכרעה המשפטית לא תיפול על פי מה שהצדדים חשבו בשאלה של מי ה"זכות", אלא על-פי המצב המשפטי). 32. כמו כן ניתן להסיק מהאמור לעיל, שהמניע שהביא את הסב להודיע על ביטול ה"הסכם" נבע מכך שהסתבר לו, כי הבת לא רק שלא תעביר את המשק לא, אלא כי בכוונתם התובעים למכור את המשק לזרים, וזאת לאחר שכל נסיונות הפשרה לא צלחו (ומכאן האמור בנ/ 6: "לא מוכרים את המשק! כפי שהסבא כתב אלא אחד"). הבת מנעה מעו"ד איזמן להעביר את ה"זכות" על שם התובעים 33. למרות ה"הסכם" ולמרות שהסבים חתמו ביום 8.5.87 על יפוי-כוח בלתי חוזר לעו"ד איזמן להעברת המשק לבת (ת/ 7) ולמרות שהסבים חתמו ביום 7.7.88 על 'הצהרה על מכירת/רכישת זכות במקרקעין' (מש"ח) (ת/ 8) והבת חתמה (ללא תאריך) על הצהרה זאת כקונה ולמרות שהסבים חתמו ביום 7.9.88 על 'הצהרה לצורך מס שבח מקרקעין' (ת/ 9) ולמרות שהסבים חתמו (ללא תאריך) על 'בקשה להעברת זכות שכירות (חכירה)' (ת/ 10) ולמרות שהסבים כתבו, ביום 14.7.87, למזכירות כפר נטר, כי הם מבקשים לרשום את הזכויות במשק ע"ש הבת ומ (ת/ 13) ולמרות שביום 23.9.90 האגודה כתבה למינהל, כי בישיבת ועד הכפר מיום 30.9.90 (כך!) הוחלט לקבל את התובעים כחברים, במקום הסבים, וכי אין לאגודה התנגדות שהנחלה תעבור על שם התובעים (ת/ 22) ולמרות תצהירים של הסבים ושל הבת, מיום 8.5.87, שנושאם העברת המשק ללא תמורה לבת (ת/ 14, ת/ 15 ו- ת/ 16)(ור' גם נ/ 4 ו- נ/ 5 מיום 7.9.88) - למרות כל האמור לעיל, אין מחלוקת כי עד הגשת התביעה לא נעשה כל שימוש במסמכים הנ"ל והם לא הועברו למס שבח ולא למינהל (למעט, ת/ 10 שהועבר למינהל על ידי הבת רק ביום 13.11.95, דהיינו - כחודשים לפני הגשת התביעה וכחודשיים לאחר שהסב ביטל את ה"הסכם"). הבת הודתה כי היא זו שביקשה מעו"ד איזמן שלא יבצע את העברת ה"זכות" על שמה ("ביקשתי ממנו בינתיים שלא יעביר את זה במינהל על שמי") בהסבירה זאת ברצונה לכבד את הוריה (ר' עמ' 5 ש' 5 - 12 לפרוטוקול); "תמיד ביקשתי לא להעביר במינהל" (ר' עמ' 64 ש' 11). עו"ד איזמן כותב בסעיף 3 לתצהירו מיום 5.3.98: "ח מ ביקשה ממשרדנו לעכב ביצוע פעולות להעברת המשק... ברם אני מדגיש כי היא ביקשה מאיתנו מפורשות שלא לבצע בינתיים את פעולות העברה בפועל… תמיד ביקשה לא להעביר "בינתיים", כדבריה, ..." (ר' את הציטוט המלא בסעיף 31 דלעיל). יש לציין כי משרדו של עו"ד איזמן פנה לתובעים בתאריכים 12.8.88 (נ/ 1), ביום 9.9.99 (נ/ 2), ביום 27.9.88 (נ/ 3) והזמין אותם לבוא למשרד על-מנת לטפל בהעברת המשק על שמם, אך התובעים לא נענו לפניות. במכתב האחרון נ/ 3 נאמר: "שכל הזנחה בנושא העברת הנכס עלול לגרום לבעיות חמורות בעתיד. הודעתנו זו באה בהתחשב בטענות שונות שעלולים להעלות בני משפחה אחרים". הבת נחקרה בנושא זה באריכות. כל תשובותיה היו תשובות מתחמקות שלא ניתן להסיק מהן מה היתה, לגירסתה, הסיבה האמיתית לכך שהיא מנעה מעו"ד איזמן לבצע את שליחותו ולרשום את ה"זכות" על שמה (ר' עמ' 63 ש' 11 - 26 ובעמ' 64 ש' 1 - 19). הבת נשאלה לגבי טענותיה לעו"ד איזמן, כפי שבאו לידי ביטוי בסעיף 25.3 לתצהירה, כי היא רואה "בחומרה רבה את התנהגותו של הנתבע 2 בפרשה משום שבהפירו באופן יסודי את התחייבותו אילץ אותנו לנקוט בצעדים משפטיים כנגד בני משפחתנו וגרם לסכסוך משפחתי שספק אם צלקותיו יגלידו". אף מתשובותיה בענין זה, לא ניתן להבין מהם טענותיה כלפי עו"ד איזמן (עמ' 67 ש' 3 - 13). (יש לציין, כי בשלב זה בית המשפט הציע לתובעים לשקול את מחיקתו של עו"ד איזמן מכתב התביעה, אולם הם סרבו (ר' עמ' 69 ש' 1 - 10). הבת טענה בסעיף 17 לכתב התביעה המתוקן, כי הסיבה לאי העברת המשק על שמה, במשך כל השנים, היתה התחשבות "בתחושתם הפסיכולוגית" של הוריה שתהיה "טובה יותר" אם הם ישארו רשומים פורמלית כבעלי הזכויות. אני רואה בדברים אלה תירוץ גרידא ואני קובע כי לטענה זו אין כל בסיס במציאות והם הומצאו על-מנת להציג את הבת באור חיובי ולתת איזה שהוא הסבר, ולו רחוק מהמציאות ככל שיהיה, למחדליה במניעת העברת המשק על שמה במשך 8 שנים. מופרכותו של תירוץ זה מתבהרת על רקע האשמתה את עו"ד איזמן בהפרת שליחותו ובגרימת סכסוך בתוך המשפחה; לבת הפתרונים כיצד מתיישבים שני הדברים זה עם זה. מר שלום שאשא, שנתן ביום 22.2.96 תצהיר בשם המינהל, עליו לא נחקר, מצהיר בסעיף 6, כי ביום 2.10.95 המינהל קיבל את מכתבו של הסב מיום 13.9.95 בו הסב מודיע על ביטול כל המסמכים לגבי העברת הזכויות לתובעים (נספח ג' לתצהירו). בתשובה הודיע המינהל לסב ביום 11.10.95 "כי לא נתקבלה עד כה על ידך כל בקשה להעברת זכויות" (נספח ד' לתצהירו) וכי רק ביום 13.11.95 (דהיינו, חודשיים לאחר הודעת הביטול) המינהל קיבל את בקשתם של התובעים להעביר את הזכויות על שמם, בהסתמך על הסכם מיום 8.5.87 (ר' סעיף 8 ונספח ה' לתצהירו). בסעיף 9 לתצהיר כותב שלום שאשא: "ביום 3.12.95 נתקבלה בקשה להעברת זכויות ממשיב 1 לנכדו, א מ, על פי תצהירים, ובצירוף בקשה לא לטפל בכל בקשה קודמת" (ר' נספחים ו', ז' לתצהיר). ודוק: נספח ז' הוא מסמך נ/ 21, חתום על-ידי הסבים). לפיכך אני קובע כי הבת היא שמנעה את העברת ה"זכות" על שמה על-פי ה"הסכם" וזאת מיום חתימתו - 8.5.87 ועד היום (למרות שהיא פנתה למינהל ביום 13.11.95; כאמור, הבת לא דיווחה על ההעברה למס שבח מקרקעין ולא התקבלה כחברה באגודה לפיכך הגשת הבקשה של הסבים למינהל היא פעולה שאינה יכולה להניב את רישום ההעברה על-שמה) והיא זו שמנעה מעו"ד איזמן לפעול על-פי יפוי הכוח שהסבים נתנו לו להעביר את ה"זכות" מהם אליה. 34. בכל הכבוד, אני מצטרף למחאתו של עו"ד איזמן, שבאה לידי ביטוי בסעיף 19 לסיכומיו, שם הוא מפנה לאמור בסעיף 25.3 לתצהירה של הבת, אותם הבאתי לעיל. הטלת אשמת שוא זו על עו"ד איזמן, תמצא ביטוי בחיוב התובעים בהוצאות משפט לטובתו. אכיפת ה"הסכם" על הסב היא בלתי צודקת בנסיבות שתוארו לעיל 35. גם אם נראה ב"הסכם" חוזה בתמורה וגם אם נתעלם מהוראות סעיף 28 (ב) לחוק השכירות והשאילה החל עליו, אני סבור שהתנהגותה של הבת במשך 8 שנים שחלפו ממועד כריתת ה"הסכם" ועד להגשת התביעה, מחייבת את המסקנה כי אכיפתו היא בלתי צודקת בנסיבות הענין, כאמור בסעיף 3 (4) לחוק התרופות. 36. כפי שקבע השופט מ. חשין בע"א 3023/91 ינאי נ' יחיא, פ"ד (4) 773: "מאז חוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התשל"א - 1970 (חוק התרופות), קנה נפגע זכות לאכיפה, וכי סעד האכיפה הוא ראשון בין מי-שאינם-שווים ונעלה הוא על סעדים אחרים. עוד מסכימים הכל, כי לא תמיד ייעתר בית המשפט לבקשתו של נפגע ויזכהו באכיפה… לעניינינו צריכה לפנים הוראת סעיף 3(4) לחוק התרופות, ולפיה לא יצווה בית המשפט על אכיפת חוזה אם "אכיפת החוזה היא בלתי צודקת בנסיבות הענין". אימתי תיראה אכיפת חוזה "בלתי צודקת בנסיבות הענין" - הכרעה זו הינה הכרעה ערכית ממעלה ראשונה, וחוש הצדק המפעם בליבם של שופטי ישראל הוא שינחה אותם הדרך. ובלשונו של השופט ברק בע"א 158/77 רבינאי נ' חברת מן שקד בע"ע (בפירוק), פ"ד לג (2) 281, 292: "השאלה, מתי אכיפת החוזה היא 'בלתי צודקת'תיפתר ממקרה למקרה, על-פי מבחני הצדק שלשופטי ישראל. לענין זה יש לקחת בחשבון את כל מסיבות המקרה, הן אלו שארעו בשעת כריתת החוזה והן אלו שארעו לאחריה, ולהכריע על-פי המכלול הכולל אם אכיפת החוזה, בנסיבות הענין, היא בלתי מוצדקת…" (ההדגשה שלי - י.ג).(ר' דינים עליון, בעמ' 4). השופט ת. אור קובע בע"א 611/80 צדקה נ' כהן, פ"ד ל"ז (4) 313 כי: "לפי סעיף 3(4) לחוק התרופות, אין הנפגע זכאי לאכיפת החוזה, אם אכיפת החוזה היא בלתי צודקת. השאלה אם יהיה זה צודק לאכוף את החוזה אם לאו תלויה, בין היתר, בהתנהגותו של הנפגע" (ההדגשה שלי - י.ג), (דינים עליון עמ' 8). השופט י. זמיר קובע בע"א 3833/93 לוין נ' לוין, פ"ד מ"ח (2) 862, דינים עליון, עמ' 8: "…סיבות שהיו קיימות בעת כריתת החוזה כמו גם נסיבות שהתרחשו לאחר כריתת החוזה, בין שהיו צפויות ובין שלא היו צפויות, עשויות לגרום לכך שהאכיפה תהיה בלתי-צודקת. לדוגמא, בכלל נסיבות אלה אפשר להתחשב בשיהוי מצד הנפגע. ראה ע"א 48/81 פומרנץ נ' ק.ד.ש. בנין והשקעות בע"מ, פ"ד לח(2) 813, 819. ראה גם א' ידין, חוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א-1970 (מהדורה שניה, תשל"ט), עמ' 60-59" (ההדגשה שלי - י.ג). פרופ' דניאל פרידמן כותב בספרו, עשיית עושר ולא במשפט, כרך א' בעמ' 527, כי השאילה היא עיסקת חסד "וראוי, בדרך כלל, האינטרס של המשאיל ליתר התחשבות". פרופ' מנחם מאוטנר במאמרו: "יוצרי סיכונים" ו"ניקלעי סיכונים", משפטים טז, תשמ"ו, 92, מתייחס לסעד האכיפה לעומת סעד הפיצויים ורואה בסעד האכיפה "סעד "גס" ובלתי משוכלל בהשוואה לסעד הפיצויים" וטוען "כי אחד הליקויים העיקריים העשויים להיות כרוכים בהגנה על אינטרס כלשהו באמצעות סעד האכיפה הוא חוסר היחס העשוי להתקיים לעתים בין היקף הפגיעה באינטרס המוגן לבין הסעד המופעל לצורך הגנת האינטרס: אותו סעד עצמו מופעל בין אם הפגיעה באינטרס המוגן היא קלת ערך ובין אם היא חמורה, וזאת תוך כדי הבאה בחשבון של ההשלכות הקשות העשויות להיגרם לצד הפוגע כתוצאה מהכפפתו לסעד". "שיקול נוסף שלא לזכות את הנפגע כתוצאה מהפרת חוזה בסעד האכיפה במשפט האנגלו-אמריקאי הוא העדר יחס הולם בין שווי החיוב החוזי שהמפר נטל על עצמו בחוזה לבין התמורה שהמפר היה אמור לקבל מהנפגע על-פי החוזה. במידה שכללים אלה ייקלטו אל תוך המשפט שלנו, הרי שהדבר יעשה במסגרת סעיף 3 (4) לחוק התרופות, היינו: שבמצבים האמורים תיחשב אכיפת החוזה "בלתי צודקת בנסיבות הענין" (בעמ' 143). 37. מכאן, שיש לבחון האם לאכוף חוזה או לסרב לאכפו מפני שאכיפתו היא בלתי צודקת בנסיבות הענין (סעיף 3 (4) לחוק התרופות), בהתחשב בהתנהגותו של הנפגע לאחר עשיית החוזה וכי על השופט להנחות את עצמו לפסוק בענין זה לפי חוש הצדק המפעם בליבו. הואיל והבת היא שמנעה מעו"ד איזמן לבצע את שליחותו במשך שמונה שנים, ללא כל נימוק סביר - דרישתה כיום, לאכוף את ה"הסכם" היא בלתי צודקת ויש להחיל על תביעת האכיפה את הוראות סעיף 3 (4) לחוק התרופות. ודוק: חוק השליחות מעניק תרופות לצד השלישי, אך לא נכללה בו כל הוראה לגבי תרופות הניתנות לשולח ולשלוח כאשר הצד השלישי (שלטובתו נעשתה השליחות) הוא המסכל את ביצוע השליחות, כמו במקרה שלפנינו. לפיכך יש לפנות להוראות חוק התרופות, הנותנות בידיו של השולח תרופות שונות, לרבות אי אכיפת החוזה על-פי סעיף 3 (4) לחוק התרופות. התנהגות הבת לאחר ה"הסכם" 38. בניגוד לסעיף 4 ל"הסכם", הקובע כי הבת "תתפוס חזקה מידית בנכס המשק מיד עם חתימת הסכם זה", הבת לא תפסה את החזקה במשק עד היום. התובעים לא טענו ולא הוכיחו כי הסבים הם שמנעו ממנה לתפוס את החזקה במשק, לפיכך אני קובע כי התובעים הם שנמנעו מלתפוס חזקה במשק, מבלי שהסב או צד שלישי כלשהו מנע מהם לעשות זאת. אין מחלוקת כי קבלת הבת כחברה באגודה היא תנאי מתלה ב"הסכם"; אין גם מחלוקת כי במשך שמונה שנים - מיום חתימת ההסכם ועד להגשת התביעה - הבת לא מילאה אחר החלטת ועד האגודה ולא העבירה את זכויותיה בשיכון הבנים ובכך מנעה את קבלתה כחברה באגודה - דהיינו, הבת מנעה את קיום התנאי. המסקנה העיקרית המתבקשת ממחדליה הנ"ל של הבת היא, כי אכיפת ה"הסכם" כיום היא בלתי צודקת, ובמיוחד היא בלתי צודקת הואיל ובמשך שמונה השנים, ובמיוחד לאחר פטירת הסבתא, הנסיבות השתנו והיחסים בין הבת לסב הפכו ליחסים עוינים ומנותקים. דבריו הנ"ל של פרופ' מ. מאוטנר ישימים לאכיפת חוזה מתנה ובמיוחד לאכיפת חוזה שאילה שבין שואל מעביר לשואל נעבר, וזאת גם אלמלא קיומו של סעיף 28 (ב) לחוק השכירות והשאילה; דבריו ישימים ביתר תוקף לגבי חוזה להעברת רשיון במקרקעין, כאשר למעביר אין כל זכות להעביר את רשיונו-רשותו לאחר, ללא הסכמת הבעלים. ויתור ושיהוי ונפקותם לגבי האכיפה 39. יתר על כן, כל מעשיה ומחדליה של הבת - שפורטו לעיל: הסיוע שנתנה הבת להוריה בכתיבת הבקשה למינהל להעביר את הזכויות במשק לא (נ'/ 21); ההוראות שהבת נתנה לעו"ד איזמן שלא להעביר במינהל את רישום הזכויות על שמה; מחדליה שגרמו לכך שעד היום היא אינה חברה באגודה (ר' על כך בסעיף 49 שלהלן) - יתכן והם עולים כדי ויתור על מה שניתן לה ב"הסכם". (לענין ויתור על זכות חוזית, ראה: ע"א 901/90 נחמיאס נ' קולומביה סחר ותעשיה בע"מ, פ"ד מ"ז (1) 252, דינים עליון עמ' 4; ע"א 4956/90 פזגז חברה לשיווק בע"מ נ' גזית הדרום בע"מ, פ"ד מ"ו (4) 35); ע"א 156/76 שטרן נ' פרידמן, פ"ד ל"א (1) 572). אולם גם אם ההשהייה והויתור אינם עולים כדי שלילת הסעד מהתובעים - לו לא היה מדובר ב"הסכם" שאין לאכפו על-פי סעיף 28 (ב) לחוק השכירות והשאילה, וזאת מפני שמצבו של הסב לא הורע לכאורה - הויתו וההשהייה יכולים להשפיע על אי אכיפתו של ה"הסכם" על-פי סעיף 3 (4) לחוק התרופות, כדברי הנשיא שמגר (בדעת מיעוט) בע"א 48/81 פומרנץ נ' ק.ד.ש בנין והשקעות בע"מ, פ"ד ל"ח (2) 813, דינים עליון עמ' 4, אותם מצטט ד. קציר (ר' קציר, שם, חלק א', בעמ' 499, 500): "המרכיב של שיהוי יכול וייבחן גם כיום, מכוח החוק, על פי אמת המידה החדשה יותר לפיה נקבע הצודק והבלתי צודק על יסוד ההסדר בסעיף 3(4) לחוק האמור. הווה אומר, גם כיום יכולה השהיה יתרה להשפיע על ההחלטה מה צודק בנסיבות הענין …". ד. קציר כותב על פסק דינו הנ"ל של הנשיא שמגר: "אמנם היה הנשיא שמגר במיעוט, בענין זה, אולם, אין להבחין בדברי שופטי הרוב, הסתייגות מדבריו, שהובאו לעיל" (ר' ד. קציר, שם, חלק א' בעמ' 512). (לגבי התנהגות הנפגע והשפעתה על אי אכיפת החוזה לפי סעיף 3(4) לחוק התרופות, ראה אצל ד. קציר, שם, עמ' 509 - 513). השופט מ. חשין מתייחס לנושא השיהוי בפסק דינו בע"א 3023/91 ינאי נ' יחיא, פ"ד מז (4) 773, דינים עליון, עמ' 5: "אין ספק שגורם הזמן יש להביאו במניין השיקולים אם לאכוף חוזה, אם לאו: "כאשר בית המשפט בא לדון בהפעלת סמכותו לפי סעיף 3(4) [לחוק התרופות], נשקלים, בין היתר, גם שאלת העיתוי ושאלת השיהוי וגם ענין הסבירות שבפעולתו של הנפגע": הנשיא שמגר בפרשת פומרנץ, לעיל, שם, 819; וכן: שלו, לעיל, שם, 537 ה"ש 55. בענייננו מדובר בתקופת שלוש-עשרה שנים מאז ההפרה ועד לפסק-דינו של בית משפט קמא, ועל-אלו נוספו כשתי שנים מאז הכרעת הדין בבית המשפט המחוזי ועד להכרעתנו-אנו. האומנם יש במניין שנים זה כדי לשלול מיחיא את סעד האכיפה? בית משפט קמא השיב על שאלה זו בשלילה, והרי השאלה מונחת עתה לפנינו. דומה כי מניין שנים, כשהוא לעצמו, אין בו סוף פסוק, ולא הרי שנה כהרי שנה. כך, למשל, שנת איחור שמפר תורם לסיכסוך הינה שנה "קלה", ואילו שנת איחור שנפגע מביא עימו הינה שנה "כבדה". לכל שנה ושנה מישקל סגולי משלה, והכובד המצטבר של השנים - כל אחת מהן כמישקלה - הוא שיכריע בעת שנטיל את גורם האיחור על כף-המאזניים שלחובת הנפגע. להסיר ספקות נמהר ונוסיף: גם שנת רזון הינה שנה בת-מישקל - גורם הזמן, כשהוא לעצמו, הינו גורם-שלעניין - ואולם לעולם מחובתנו להוסיף ולבחון כל תקופת-זמן לגופה." אני קובע, כי לנוכח כל מעשיה ומחדליה של הבת כפי שתוארו לעיל, לאחר שהיא השהתה ומנעה את ביצועו במשך שמונה שנים, כי יהיה זה בלתי צודק לאכוף על הסב את ה"הסכם" (לגבי שיקולי הצדק כנימוק לגיטימי לאי אכיפת החוזה, ראה ד. קציר, שם, עמ' 500 - 505) מתן צו אכיפה בנסיבות בהן הבת היא שמנעה והכשילה את ביצוע ה"הסכם" במשך שמונה שנים והיא מממשיכה להכשיל את ביצועו עד היום בכך שאינה ממלאת את התנאי להתקבלותה כחברה באגודה - היא בלתי צודקת. חזרה מהתחייבות לתת מתנה עקב התנהגות מחפירה 40. אני סבור כי יש בסיס לחששו של הסב כי התובעים ימכרו את המשק לזרים, הואיל והם לא עשו עד היום כל דבר על-מנת להתקבל כחברים באגודה ולהתגורר בנחלה ומבלי שהם מתכוונים לעבד ולהפעיל את המשק כמשק חקלאי. הבת ניסתה בשלב מסוים לכבד את רצונו של אביה לשמור על המשק בתוך המשפחה ושהמשק לא ימכר לזרים, מבלי לקפח את שאר שני ילדיה, א וגדי, ומכאן הצעותיה שנוסחו על פי בקשתה על ידי עו"ד איזמן - נ/ 8 ו- נ/ 9 ודבריה בעמ' 58 ש' 7 - 10, אולם היחסים בינה לבין הסב וא כבר השתבשו והסב עמד על דעתו לבטל את ה"הסכם" עם הבת, כאשר הוא הבין כי התוצאה מהעברת המשק לבת, לנוכח הסכסוך בין התובעים לא, תהיה מכירתו לזרים. בסיטואציה אחרת, שאינה זהה למקרה שלפנינו, אך המסקנות נראות לי כברות יישום לעניינינו, קבע השופט א' גולדברג בפרשת בצר נ' צילביץ: "לא למותר להוסיף, כי אך מובן הוא, כי משאלתה של האם בעבר, כי המערער והבת ימשיכו את השושלת ויפעילו את המשק המשפחתי, איננה עומדת עוד במבחן המציאות, משנתערערו היחסים בין המערער לבת, וניתן להבין ללבה, כשאיננה מעונינת עוד להעניק במתנה את זכויותיה במשק כולו גם למערער. מכאן שאין לדבר כלל על חוסר תום לב מצד האם, אלא במימוש טבעי של זכות החזרה מן ההתחייבות עקב שינוי ברור שחל בנסיבות" (ההדגשה שלי - י.ג.) (ר' ע"א 2836/90, שם, בעמ' 194). 41. אף בעניינינו, ניתן לראות בחששו של הסב כי המשק ימכר על-ידי התובעים לזרים, כסיכול מטרת ה"הסכם", דהיינו, כוונתם של הסבים כי המשק ישאר בתוך המשפחה ומכאן שיש לקבוע כי חזרתו מה"הסכם" ורצונו כי המשק יועבר לא והתערערות היחסים בינו לבין הבת, הם בגדר של "מימוש טבעי של זכות החזרה מן ההתחייבות עקב שינוי ברור שחל בנסיבות", כדברי השופט גולדברג בפרשת בצר נ' צילביץ - דהיינו, הסב רשאי לחזור בו מההתחייבות לתת את ה"זכות" לבת על-פי סעיף 5 (ב) לחוק המתנה (במידה וה"הסכם", הוא בגדר התחייבות לתת מתנה בעתיד). השופט י. טירקל קבע בע"א 350/96 וייסר נ' שביט, דינים עליון, עמ' 14, בדעת הרוב ובניגוד לעמדתו של המשנה לנשיא ש. לוין: "לדעתי יש לפרש את הביטוי "התנהגות מחפירה" פרשנות רחבה המקלה על מי שהתחייב לתת מתנה, שהמקבל נהג בו שלא כראוי … - לחזור בו מהתחייבותו". ובהמשך קובע השופט י. טירקל: "לאור אופיה המיוחד של המתנה וחובת תום הלב של המקבל, כפי שאני מבין אותה, אין לפרש את הביטוי לפי משמעותו הרגילה, אלא לפי המשמעות שיש לתת לו על רקע מערכת היחסים שבין נותן המתנה ומקבל המתנה. לדוגמא, מילת גנאי, אמירה של זילזול ואפילו עקימת פרצוף, שייחשבו ענין של מה בכך על רקע מערכת יחסים אחרת, משמעותן רעה וחמורה כאשר מדובר בנותן מתנה ומקבלה. לפי שיטתי, לענינו של סעיף 5)ג) לחוק המתנה די בהתנהגות בלתי ראויה כלשהי כדי להקים את עילת החזרה". (ההדגשה שלי - י.ג), (ר' ע"א 350/96, שם, בעמ' 16). היחסים העויינים בין התובעים לסב מסכלים את אפשרות קיום התנאי ב"הסכם", לפיו הסב יוכל לגור במשק ולהשתמש בחצר כל ימי חייו; מיחסים אלה ניתן להסיק כי התובעים לא יקיימו את התחייבויותיהם שבהסכם ת/ 3 ובהתחייבות ת/ 11. 42. במסמך ת/ 11 שעליו חתמו התובעים והמופנה לסבים, נאמר: "1. מאחר ומצאתם לנכון להנות את ילדיכם בחייכם ברכושכם. 2. והיות והינכם נשארים לגור בנכס 43. על-פי סעיף 3 ל"הסכם" ניתנה לסב זכות להמשיך ולהתגורר בבית שבמשק ובחצר שבו עד לאריכות ימיו (וכן ראה ת/ 11). כיצד יוכלו הסב והבת להתגורר בכפיפה אחת באותו שטח, כאשר היחסים ביניהם הם יחסי עוינות? לפיכך, אני סבור כי לא ניתן בנסיבות כאלה לקיים את התנאי שבסעיף 3 ל"הסכם". בנוסף לכך, על-פי ה"הסכם והתחייבות" ת/ 3, ועל-פי ה"התחייבות" ת/ 11 על התובעים לתת לסב עזרה כספית, כיצד התובעים" יתנו את הכסף לסב כאשר קיים נתק מוחלט ביניהם? - האם יהיה עליו להגיש נגדם תביעות? האם לכך התכוונו הסבים בחותמם על ה"הסכם"? התובעים רואים ב"הסכם" ת/ 1 וב"התחייבות והצהרה" ת/ 11 מיקשה אחת (ראה סעיף 7.4 לסיכומיהם). נושא אחרון זה מעלה שאלות בדבר טיבן של התחייבויות התובעים על-פי סעיף 3 ל"הסכם" ות/ 11. השופט א. ברק (כתוארו אז) רואה בהתחייבות של התובעים תנאי מפסיק ואלה דבריו: "חוזה מתנה על תנאי 10. האפשרות השלישית, בדומה לאפשרות השנייה, עניינה חוזה מתנה שעשו הצדדים. השוני בין שתי האפשרויות הוא, שעל-פי האפשרות השנייה עניין לנו ב"מתנה בחיוב", דהיינו, במתנה שצמודה לה תניה. ואילו על-פי האפשרות השלישית, עניין לנו "במתנה על תנאי". על-פי גישה זו נתנה המשיבה לבתה ולמערער מתנה בסכום של 60,000 ל"י, וזאת בתנאי, כי תינתן לה לכל ימי חייה זכות שימוש בדירה החדשה. על-פי אפשרות זו - כמו על פי האפשרות השנייה - החוזה שבין הצדדים אינו חוזה "בתמורה", אלא חוזה מתנה. עם זאת, חוזה המתנה אינו כפוף לתניה המטילה חיוב, אלא לתנאי מפסיק, לפיו המתנה תחדל להתקיים, אם תמנע מהמשיבה השימוש בדירה. אכן, חוק המתנה מציין, כי "מתנה יכול שתהיה על תנאי" (סעיף 4). אין חוק המתנה קובע את דיניו של אותו תנאי, בעניין זה יחולו הוראות חוק החוזים (חלק כללי), המבחינים בין תנאי מתלה לבין תנאי מפסיק, והקובעים, כי "חוזה יכול שיהיה תלוי בהתקיים תנאי (להלן - תנאי מתלה) או שיחדל בהתקיים תנאי (להלן - תנאי מפסיק)" (סעיף27 (א)). כאשר עניין לנו בחוזה מתנה ובו תנאי מתלה, אין לחוזה המתנה תוצאות משפטיות, כל עוד לא נתקיים התנאי. כאשר עניין לנו בחוזה מתנה ובו תנאי מפסיק, החוזה המתנה תופס לכל דבר ועניין, אך עם התרחשות התנאי, חדל החוזה מלהתקיים (ראה: ז' צלטנר, בספרו הנ"ל, בעמ' 149). [64] ודוק: בהתקיים התנאי המפסיק, אין חוזה המתנה מופר, ואינה נולדת זכות ביטול. בהתקיים התנאי המפסיק, החוזה חדל מלהתקיים. 11. מהן התוצאות, הנובעות מכך שחוזה חדל מלהתקיים בשל התרחשותו של תנאי מפסיק? אין בעניין זה כל הוראות, לא בחוק המתנה ולא בחוק החוזים (חלק כללי). חוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה) אינו חל במישרין, שכן חוק זה עניינו בהפרת חוזה, דהיינו "מעשה או מחדל שהם בניגוד לחוזה" (סעיף 1), ואילו התרחשותו של תנאי מפסיק וחדילת החוזה בעקבותיה, אינם מעשה שהוא בניגוד לחוזה. על רקע זה קמה ועומדת השאלה, האם זכאי נותן המתנה להשבה? לדעתי, התשובה על כך היא בחיוב, וזאת בשל כל אחת מהסיבות הבאות: ראשית, מעצם הוראתו של סעיף 4 לחוק המתנה ניתן להסיק, בדרך של פרשנות, כי אם התנאי לא נתקיים, זכאי נותן המתנה להשבתה. כך הסביר שר המשפטים דב יוסף דבר זה בכנסת (ד"כ 44 (תשכ"ו) 83): "חבר-הכנסת האוזנר שאל מדוע לא קבענו הוראה ביחס למתנה שניתנה על תנאי כשלא נתקיים התנאי. התשובה היא, שאם המדובר הוא בתנאי הדוחה את זכות המקבל, כי אז יראו את המתנה כאילו לא ניתנה; ואם המדובר הוא בתנאי המפסיק את זכות המקבל, יצטרך המקבל להחזיר את המתנה." זו גם דעתו של פרופ' ד' פרידמן (ראה: ד' פרידמן, דיני עשיית עושר ולא במשפט (אבוקה, תש"ל) 127). שנית, חובת ההשבה קמה מכוח העקרונות הכלליים של דיני עשיית עושר ולא במשפט, הקבועים כיום בחוק עשיית עושר ולא במשפט, תשל"ט1979-. אכן, תהא זו התעשרות שלא כדין, אם חרף חדילת חוזה המתנה ימשיך מקבל המתנה להחזיק בה (ראה ד' פרידמן, בספרו הנ"ל, בעמ' 127 ). שלישית, אפילו נניח, כי אין כל הוראה בשיטתנו, החלה במישרין על ההשבה, כי אז לפנינו ליקוי, המחייב השלמה בדרך ההיקש. כהוראות, מהן ניתן להקיש, ולהביא בחשבון את הוראת סעיף 21 לחוק החוזים (חלק כללי), הקובעת השבה במקרה של ביטול חוזה בשל פגם בכריתתו, ואת הוראת סעיף 9 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), הקובעת השבה במקרה של ביטול חוזה בשל הפרתו. יצוין, כי לאור "העצמאות", ממנה נהנו חוק החוזים (חלק כללי) וחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), אפשרי ומתחייב בהם היקש גם לפני חקיקתו של חוק יסודות המשפט, תש"ם1980-. 12. עולה מהאמור, כי אם החוזה שלפנינו הוא חוזה של "מתנה על תנאי", הרי משהתקיים התנאי המפסיק - אי- מתן אפשרות למשיבה לדור בדירה - חדל חוזה המתנה מלהתקיים. על-כן עומדת למשיבה הזכות לדרוש השבת השקעתה". (ר' ע"א 495/80 ברקוביץ נ' קלימר, פ"ד לו (4) 57, 63 - 65). 44. הואיל וברור כי לנוכח ניתוק היחסים שבין הצדדים, התובעים לא יוכלו לבצע את התחייבויותיהם כלפי הסב, הן לגבי המגורים המשותפים שלהם ושל הסב בנחלה והן לגבי התחייבותם לשאת "בכל הנוגע לצרכים ו/או הוצאות" של הסב עד אריכות חייו - המסקנה המתבקשת שמדובר כאן בהפרה צפויה של התחייבויות התובעים כלפי הסב. ולכן, על-פי סעיף 17 לחוק התרופות, הסב היה רשאי לבטל את ה"הסכם"; אולם גם אם הסב לא היה רשאי לבטל את ה"הסכם" בגין האמור לעיל, אין לי ספק כי על-פי ההלכה שנקבעה על-ידי השופט א. ברק בע"א 495/80 הנ"ל - ה"הסכם", במידה והוא הסכם מתנה, חדל להתקיים ואין צורך לבטלו. ודוק: בע"א 495/80 נדון מקרה בו המתנה כבר הוקנתה למקבל, אך התנאי לא בוצע על-ידי המקבל; ואילו בנדוננו, מדובר לכל היותר בהתחייבות לתת מתנה בעתיד, לפיכך יש להחיל את מסקנתו הנ"ל של השופט א. ברק בע"א 495/80, ביתר תוקף על ה"הסכם" ולקבוע כי ה"הסכם" חדל להתקיים והסב רשאי להשאיר בידיו את זכויותיו במשק ויש לדחות את תביעת התובעים לאכיפתו. ה. הסעדים נגד המינהל, עו"ד איזמן והאגודה אין כל יריבות בין התובעים למינהל 45. התובעים ביקשו בסעיף 2.3 לכתב התביעה, סעד חילופי נגד המינהל: "להורות למשיב 4 לרשום את המבקשת בפנקסיו כברת הרשות היחידה במשק". על התביעה נגד המינהל להידחות מכיוון שאין כל יריבות בין התובעים למינהל. המינהל אינו חייב לתובעים דבר והם אף אינם טוענים זאת כלפיו; לכן, תמוה מדוע התובעים בחרו לכלול את המינהל כנתבע בתביעתם (לכל היותר הם יכלו לצרף את המינהל כנתבע פורמלי). המינהל הודיע, כי אין לו "ענין בסכסוך שבין הצדדים והוא יכבד כל החלטה של בית המשפט שתקבע למי מביניהם הזכויות במשק נשוא התביעה" (סעיף 13 לתצהירו של שלום שאשא). צרוף המינהל כנתבע הוא מיותר, כפי שמיותר לצרף את רשם המקרקעין כנתבע בתביעה בגין סכסוך שנושאו הוא הצהרה על תקפותו של חוזה מכר מקרקעין. מקרה דומה, אך לא זהה, נדון בע"א 608/82 בלשר נ' סגולה, דינים עליון; במקרה זה מ לוי, חבר מושב סגולה, התחייב בכתב להעביר את משקו לבלשר; חלפו 9 שנים וכל פעולה לא נינקטה להעברת הזכויות; לוי ובלשר הגישו תביעה נגד המושב והסוכנות היהודית ובה ביקשו להצהיר כי לוי זכאי היה להתחייב בהסכם ולהעביר את זכויותיו לבלשר. השופטת דורנר, שנתנה את פסק הדין בערכאה הראשונה, דחתה את התביעה ובית המשפט העליון קבע כי הוא לא היה מוסיף דבר על דבריה (ר' שם, בעמ' 1). בית המשפט העליון קבע כי, על-פי ההסכם בין לוי לסוכנות, אסור היה לו להעביר את המשק בדרך כלשהי, אלא אם הסוכנות תתן את הסכמתה. השופט בן-דרור קבע בפרשת בלשר נ' סגולה הנ"ל: "ברי אם כן שמ לוי לא רשאי היה להתקשר עם כל אדם אחר ולהתיימר להעביר לו את זכויותיו במשק". "... ההצהרה המבוקשת בתיק שלפנינו מנוגדת לאמור במסמכים הנ"ל, ולמערערים אין זכות ואין עילה לתבוע את ההצהרה המבוקשת". "נראה לי כי המערערים לא נתנו דעתם, במידה מספקת, לא רק לזכויותיהם וחובותיהם כלפי המשיבים, אלא גם להגדרת מבוקשם ולמהות הסעד לו הם עותרים. כאמור, ניתן לומר בתיק זה שאין מחלוקת כי אין למערערים זכות לבקש את העברת הזכויות הנ"ל, העברת הזכויות המנוגדת לתכנם של המסמכים שנחתמו ואילו ההסכמות הדרושות - על כך אין מחלוקת - לא ניתנו". לפיכך, התביעה נגד האגודה (המושב) ונגד הסוכנות נדחתה שם. 46. יתר על כן, הסעד נגד המינהל נובע מהסעד העיקרי והוא לא יכול לעמוד במנותק מהסעד העיקרי - לפיכך, מאחר והבקשה לסעד העיקרי נדחתה - אף הסעד נגד המינהל דינו להידחות (אך גם הסעד נגד המינהל הוא סעד של אכיפה ודינו להידחות מאותם טעמים של אי-אכיפותו של ה"הסכם" על הסב). הסעדים נגד האגודה 47. בסעיף 2.4 לכתב התביעה, התובעים ביקשו "להורות למשיב 3 לאשרר את החלטת ועד הכפר מיום 30.9.90 בדבר חברות המבקשים לכל דבר ועניין במשיב 3, ולבטל כל החלטה סותרת - אם התקבלה - לרבות החלטה על קבלת מי אחר כחבר במשיב 3 מכח זכויות במשק, אם תתקבל" (אותו נוסח חוזר בסעיף 31.4 לכתב התביעה). (יש לציין, כי כל החלטה מיום 30.9.90 של ועד האגודה לא הוגשה כראייה לבית המשפט; החלטה זו נזכרת רק בת/ 22). לבקשה זו שני חלקים הנוגעים לשני עניינים: האחד - להורות לאגודה לאשרר את החלטת ועד האגודה לקבלת התובעים כחברים, והשני - לבטל כל החלטה על קבלת אדם אחר כחבר מכוח הזכות במשק. הואיל ואף על התובעים מקובל כי תנאי מוקדם להתקבל כחבר באגודה, הוא קבלת זכויות במשק ומכיוון שכאמור, תביעתם להצהיר על זכויותיהם במשק נדחתה, לא ניתן להעניק להם את שני הסעדים המבוקשים נגד האגודה. (העברת המשק לאדם אחר - משמעה ויתור על חברות של המעביר, ראה חיים נועם, עו"ד - אגודות שיתופיות הלכות ופסיקה, מה' יולי 2000, בעמ' 41, סעיף 40.10.10). הנשיא שמגר קבע בע"א 633/82 לוקוב נ' מגדל, פ"ד מג (1) 397, 408: "המושב דואג בדרך כלל גם להבטחת ענינו במישור של דיני הקניין והירושה הרגילים. במקרה דנן נעשה הדבר על ידי הגבלתה של העבירות בזכות חכירת-המשנה לפי חוזה החכירה והכפפתה להסכמת האגודה. על ידי כך נמנע פיצול בלתי רצוי בין זכות הקנין במשק לבין החברות באגודה והבעלות במניה באגודה עם מות החבר בעל הזכויות במשק כשהמושב מסרב לקבל כחברים את יורשיו או חלק מהם" (ר' דינים עליון עמ' 8). הסעד המבוקש נגד האגודה דינו להידחות גם על-פי ההלכות אותן קבע בית המשפט העליון, לפיהן לא ניתן לאכוף על אגודה שיתופית לקבל אדם כלשהו כחבר (ראה נועם, שם, בעמ' 31 - 33). המחבר מפנה לפסקי הדין הבאים: בג"צ 272/74 כפר אז"ר בע"מ נ' שר העבודה, פ"ד כ"ט (2) 667; ת"א (ת"א) 2404/70 גולד נ' "דן", פס"מ ע"ד, 208; ת"א (ת"א) 2562/80 יוסף נ' ג'מעה, פס"מ תשמ"ו א' 192; ה"פ (נצ') 29/88 שיבלי נ' רמת צבי, פס"מ תשמ"ט ג' 499; ת"א (חי') 107/90 זרקא נ' עמיקם כפר שיתופי (לא פורסם); ה"פ (ת"א) סיני נ' משמר השבעה (לא פורסם). הואיל וכאמור בכתב התביעה, התובעים טוענים לחברותם באגודה "מכוח זכויות במשק" והואיל וכאמור, דחיתי את תביעתם להצהרה על זכויותיהם במשק, לפיכך גם אליבא התובעים, אין מקום להצהיר על חברותם באגודה. הסב הוא עד היום חבר באגודה ובעל ה"זכות" 48. הסבים התיישבו בכפר נטר בשנת 1946 והקימו את המשק; עד פטירתה של הסבתא (ביום 29.1.95), היו שניהם חברים באגודה ובעלי ה"זכות" והם התגוררו במשק; מאז מותה של הסבתא, הסב ממשיך להתגורר במשק ולהיות חבר באגודה וה"זכות" במשק שייכות לו. (ר' אישור של המינהל מיום 21.8.95, לפיו הזכויות של בר-רשות במשק רשומות על-שם הסב וכי אין שיעבודים ועיקולים (נ/ 18); אישור של המינהל המופנה לסב, מיום 27.8.95, לפיו, לאחר פטירת האם עוברות הזכויות במשק, אליו (נ/ 19); רשימת חברי האגודה מיום 14.11.95, בה הסב רשום כחבר (מס' 71) (ת/ 23)). התובעים אינם חברים באגודה והם אלה שמנעו את קבלתם כחברים 49. התובעים אינם חברים באגודה ואינם מתגוררים במשק ולפחות משנת 1970 ועד היום הם מתגוררים בבית השייך להם בשיכון בנים בכפר נטר; הם גם אינם עוסקים בחקלאות. (במשק מתגוררים: הסב, הנכד א, עם משפחתו (בחלקה א') משנת 1987 והוא אף בנה בית בחלקה א', כמו כן מתגוררת שם הנכדה (אחותו של א) א ושדי עם משפחתה (ר' סעיפים 4, 6 לתצהירו של הסב מיום 31.8.97 וסעיף 2 לתצהירו של א). ביום 8.5.87 הגישה הבת בקשה להתקבל כחברה באגודה (ת/ 12); ביום 24.8.87 החליט ועד האגודה: "בקשת X א ושרה להעביר את המשק על שם בתם וחתנם הבת ומ X הוחלט עקרונית לאשר את הבקשה בתנאי שמ והבת מ יעבירו את ביתם וחלקתם בשיכון הבנים על שם אחד מילדיהם" (נ/ 32) (ההדגשות שלי - י.ג.). (ר' גם את החלטת ועד האגודה מיום 4.1.88, בו קיבל הועד החלטה הדומה להחלטה שבנ/ 32, אך מתייחסת גם לחברותם של הבת ומ (נ/ 33). ביום 14.12.95 החליט ועד ההנהלה של האגודה: להעביר "לעו"ד נשבן ליעוץ משפטי והוצאת מכתב תשובה לצדדים הנוגעים בדבר לגבי עמדת כפר נטר בנושא הבעלות על המשק" (נ/ 34). (ר' גם פרוטוקול של ישיבת ועד הנהלת האגודה, ללא תאריך, בו נרשם כי הוקרא מכתבו של עו"ד נשבן המופנה לסב (נ/ 35). יו"ר ועד האגודה קבע בתצהירו מיום 28.4.96, עליו לא נחקר, כי "תושבי "שכון בנים" בכפר נטר, אינם חברים באגודה השיתופית. החלטות הועד לגבי ההעברה למבקשים, בכפוף לויתור על זכויותיהם בביתם שב"שכון בנים" עוקבות אחר העקרון, שבעל נחלה אינו יכול להיות גם בעל זכות בנחלה אחרת או ב"שכון בנים" או במשק עזר בכפר נטר". כאמור, האגודה דרשה, כתנאי לקבלתם של התובעים כחברים באגודה, כי עליהם להעביר את זכויותיהם בשיכון הבנים למי מילדיהם (ר' נ/ 32) - אולם התובעים לא העבירו עד היום את ביתם שבשיכון בנים על שמו של מי מילדיהם (או על שמו של מישהו אחר), (ר' דברי הבת בעמ' 65 ש' 13 ודבריו של בעלה מ בעמ' 78, ש' 20 - 23 לפרוטוקול). על-פי סעיף 1 (א) סיפא לחלק ב' לתקנות האגודה, כאשר חבר האגודה מעביר את נחלתו לאחר, מקבל העברה יתקבל כחבר על-פי סעיף 3 לחלק ב' לתקנות האגודה: 'כפר נטר מושב עובדים להתיישבות חקלאית שיתופית בע"מ' (להלן: תקנות האגודה). על-פי סעיף 3 (ב) של חלק ב' לתקנות האגודה: "החלטת ועד ההנהלה לקבל חבר לא תהיה מוחלטת אלא אם כן נתאשרה על ידי האספה הכללית ברוב של שני שלישים מן החברים הנוכחים באספה". כאמור, הבת תהיה חברה באגודה רק כאשר האסיפה הכללית של האגודה תאשר את קבלתה כחברה באגודה. אין מחלוקת כי עד היום האסיפה הכללית לא אישרה את קבלתם של התובעים כחברים באגודה; יתר על כן, מועמדותם של התובעים אף לא הובאה עד היום לאישור האסיפה הכללית של האגודה. הסעד המבוקש נגד האגודה דינו להידחות גם על-פי הוראת תקנה 2 (ג) לתקנות האגודות השיתופיות (חברות), תשל"ג - 1973 (להלן: תקנות החבירות), הקובעת דרך של עירעור בפני האסיפה הכללית של האגודה. התובעים אף לא טוענים כי הם הגישו ערעור על החלטת ועד האגודה מיום 24.8.87 - נ/ 32. 50. התובעים גם טוענים, כי הם חברים באגודה "מכח היותה של התובעת בת ממשיכה של הוריה במשק". התובעים מסתמכים על תקנה 3א' (א) לתקנות החבירות) (ר' פרק ג', סעיפים 232 - 242 לסיכומי התובעים), דהיינו - מכוח מה שפרופ' סמדר אוטולנגי מכנה במאמרה: חברות במושב עובדים - מהליכי קבלה דווקניים לחברות "אוטומטית", מחקרי משפט ג', תשמ"ד, 95 - "חברות מכוח שתיקה". גם טענה זו דינה להידחות משני נימוקים: I. כידוע, זכויותיו של 'הבן הממשיך' מתגבשות רק לאחר מות הוריו, כך גם קבע בית המשפט העליון ב"א 5136/91 קוגלומס נ' קוגלומס, פ"ד מט (2) 419, דינים עליון בעמ' 8: "זכותו של הבן הממשיך מתגבשת לאחר מות שני הוריו". ב. תנאי בלעדיו אין, כי בן שהוא "בן ממשיך" מכוח התחייבות בלתי חוזרת של הוריו, יכול להיות חבר, מעצם העובדה שהאגודה לא התנגדה לקבלתו תוך 45 יום מיום שהגיש לאגודה את הבקשה להתקבל כחבר - הוא היותו, כדברי פרופ' ס. אוטולנגי "אותו בן אשר מעבד את המשק יחד עם הוריו, מקים בו את ביתו ועליו מבוסס, לאחר פטירת הוריו, עתידו" (ר' שם, בעמ' 110). התנאי של החזקת המשק נקבע בסעיף 3א (א) לתקנות החבירות. כאמור לעיל, אין מחלוקת כי התובעים אינם מחזיקים בפועל במשק, אינם מעבדים את המשק, אינם מתגוררים במשק ועתידם אינו מבוסס על עיבוד המשק החקלאי. מכאן, שהתנאי הבסיסי לזכותה של הבת להיות מוכרת כחברה באגודה מכוח היותה "בת ממשיכה", לא התקיים (כאמור, הבת היא שהחליטה שלא לתפוס חזקה במשק, וזאת מבלי שאיש מנע ממנה לעשות זאת, לפחות עד פטירת הסבתא). כאמור לעיל, האגודה לא שתקה, אלא הודיעה לתובעים כי הם יתקבלו לאגודה במידה ויתמלא התנאי של העברת הבית בשיכון הבנים. לפיכך אני קובע כי האגודה לא שתקה, ולכן הסתמכותם של התובעים על "חברות מכוח שתיקה", היא חסרת בסיס. 51. התובעים מפנים בסיכומיהם להוראות תקנה 3א' (ד) לתקנות החבירות, הקובעת כי אם לא הוחל בהליכי בוררות לפי תקנה 3א' (ג') תוך 45 יום מיום הגשת הבקשה "יהיה הבן הממשיך חבר באגודה ...". בקשה לסעד הצהרתי דומה הוגשה על-ידי בני הזוג יפה ונדחתה, הן על-ידי בית המשפט המחוזי והן על-ידי בית המשפט העליון, מפני שהם אינם מתגוררים במושב, וכך נאמר בפסק הדין: "4. עינינו הרואות - שבניגוד לתקנותיה של האגודה, אין המערער מתגורר בתחום המושב וגם לא משלם את המסים ושאר התשלומים המגיעים ממנו לאגודה. ובניגוד לתקנה 3א'(א) לתקנות האגודות השיתופיות הנזכרות, אין המערער מחזיק במשק שבו עסקינן, בין בעצמו ובין ביחד עם המערערת. בסיטואציה זו, גם אם אצא מתוך ההנחה - שאיני תומך בה כלל -, שהמערער נהיה לחבר באגודה בחלוף 45 ימים מיום שהודיעה המערערת על רצונה שהמערער יהיה בן ממשיך, מכח התקנה 3א'(ד) המצוטטת לעיל, אף אז לא יוכל המערער לזכות בערעורו. טעמו של דבר, שלא נתקיים בו התנאי שבתקנה 3א'(א) לאותן התקנות הנזכרות, לאמור: לא הוכח שהמערער מחזיק במשק הנזכר, בין בעצמו ובין ביחד עם המערערת. בנתונים הקיימים דין הערעור להידחות", (ע"א 187/88 יפה נ' 1. נטעים מושב עובדים להתיישבות חקלאית שתופית בע"מ 2. מנהל מקרקעי ישראל, דינים עליון, עמ' 3). גם התובעים שלפנינו מתעלמים מהוראות תקנה 3א' (ב) לתקנות החבירות הקובעת כי רק "בן ממשיך הכשיר לחברות על פי תקנון האגודה" רשאי להגיש בקשה להתקבל כחבר, "בצירוף המסמכים המוכיחים את היותו בן ממשיך" וכי גם בתקנות האגודה נקבע בסעיף 1 (ב) לחלק ב', כי "כל חבר יהיה: - תושב קבוע או איש החושב להתישב במושב כפר נטר". כאמור לעיל, התובעים קיבלו קרקע בשיכון הבנים עליו הם בנו את ביתם, הם אינם מתגוררים במושב מזה 17 שנים, הם לא העבירו את הקרקע בשיכון הבנים למי מבניהם ועל פי החלטת ועד האגודה הם אינם רשאים להתקבל כחברים כל עוד הם לא ביצעו זאת. דהיינו, עד היום התובעים אינם תושבים במושב ואף לא חשבו להתיישב במושב. (במאמר מוסגר יש להעיר, כי התובעים קיבלו את השטח בשיכון בנים מכוח היותה של הבת בתם של הסבים כמתיישבים, וכי זכות זו אינה עומדת למתיישב עצמו, כך שדרישה להיחשב כמתיישב "בעל" משק היא תרתי דסתרי להיות בעלים של בית בשיכון הבנים ומכאן שתביעתה של הבת לקבל את המשק בלא שהיא מוותרת על הבית בשיכון הבנים היא בבחינת "אחוז בזה וגם מזה על תנח את ידך"). 52. בית המשפט העליון, דחה, בפרשת יפה הנ"ל, את הערעור משני נימוקים: I. המערערים אינם תושבים במושב; וב. המערערים אינם מחזיקים במשק במושב בין בעצמם ובין ביחד עם האם. כיוון שהעובדות זהות, יש להחיל את ההלכה של פרשת יפה, גם בעניינינו ולדחות את התביעה כלפי האגודה (ר' גם ת"א (חי') ביטון נ' ביטון (לא פורסם), אך חלק מפסק הדין מצוטט על-ידי נועם, שם, בעמ' 130, 131). בפרשת בצר נ' צילביץ הנ"ל נקבע בענין הבן הממשיך: "... עניין לנו בשני מישורים משפטיים שונים. האחד, מישור היחסים שבין ה"בן הממשיך" להוריו, בו נקבעות זכויותיו במשק, שאינן מוענקות מעצם היותו "בן ממשיך", ונדרשת בנוסף גם העברת זכויות מבעליהן (קרי: ההורים) אליו. המישור השני נוגע ליחסים שבין ה"בן הממשיך" והאגודה, המוסדר בתקנות, ולו נפקות רק בהתמלא המישור הראשון" (ההדגשה שלי - י.ג.) (ר' ע"א 2860/90 שם, בעמ' 195). בית המשפט העליון חזר על כך בפרשת קוגלומס הנ"ל: "מישור היחסים שבין הבן הממשיך לאגודה קשור קשר בל ינתק למישור היחסים שבין הבן להוריו וכפוף לו. האחרון הוא שקובע את זכויותיו של הבן במשק, שאינן מוענקות לו מעצם היותו בן ממשיך. יש לבחון על כן אילו זכויות במשק הוענקו למערערים על ידי המשיבה והמנוח. (ראה גם פסק-דין בצר, שם בעמ' 195)" (ע"א 5136/91, שם, בעמ' 7) דהיינו, ללא העברת ה"זכות" במשק, אין הבת יכולה להתקבל כחברה באגודה, בגין היותה "בת ממשיכה", גם אם היה ניתן לקבל זכויות בחיים מכוח "בן ממשיך" (דרישה לקבלת זכויות מכוח "בן ממשיך" בחיי ההורה, מבלי שההורה ויתר על המשק לטובתו, היא אבסורד רעיוני). 53. התובעים טוענים כי הם חברים באגודה מכוח התנהגות על-פי תקנה 2א לתקנות החבירות (ר' פרק ב', סעיפים 224 - 231 לסיכומיהם). יש לחזור ולקבוע כי התובעים מעולם לא התקבלו כחברים באגודה הואיל והאסיפה הכללית לא אישרה מעולם את קבלתם והם גם לא קיימו עד היום את התנאי המוקדם שועד האגודה קבע כתנאי לקבלתם והכוונה לויתור על זכויותיהם בבית שבשיכון הבנים. וזאת מבלי לדון בשאלה האם התובעים יכולים להיות חברים באגודה בנוסף לסב, מבלי להיות בעלי ה"זכות" במשק ואף מבלי להתגורר במשק. לכן, גם אם היתה תקופה מסוימת שבה התובעים השתתפו באסיפות האגודה, מתוך הנחה שהמשק יעבור להחזקתם, הרי אין הדבר עולה לכדי חברות מכוח התנהגות, הואיל והתנהגות זו לא התקיימה במשך תקופה סבירה והואיל וועד האגודה התנה כאמור, את קבלת התובעים כחברים בויתור על זכותם בביתם בשיכון הבנים. תנאי עיקרי לחברות מכוח התנהגות הוא מגורים במשק שבמושב, תנאי שאינו מתקיים בתובעים, לפיכך תמוה מדוע התובעים העלו בכלל רעיון זה. פרופ' ס' אוטולנגי, במאמרה: חברות במושב עובדים - מהליכי קבלה דווקניים לחברות "אוטומטית", מחקרי משפט ג', תשמ"ד, 95, מותחת ביקורת חריפה על תקנה 2א לתקנות החבירות וטוענת כי השר לא היה מוסמך, מכוח סעיף 65 (ד) לפקודת האגודות השיתופיות, להתקין את התקנה הקובעת חברות דה-פקטו. פרופ' ס' אוטולנגי רואה בהתקנת התקנה אולטרה וירס ומבקרת את תחולתה הרטרואקטיבית ואת העדרו של מועד ידוע של תחילת החברות (ר' אוטולנגי, שם, בעמ' 101 ואילך). מכל מקום, הדרך להביא לכך שהתובעים יוכרו כחברי האגודה, היא על-פי תקנה 6 לתקנות החבירות; על התובעים לפנות לשם כך לרשם האגודות השיתופיות. אולם לרועץ תעמוד להם תקנה 6 (ג) (2) הקובעת כי באגודה שהיא מושב עובדים, "לא יראה הרשם אדם כחבר אלא אם הוא גר בתחום מושב העובדים דרך קבע והוא אחד מאלה:" בהמשך התקנה מפורטים 4 דרישות, שלפחות אחת מהם צריכה להתקיים, כדי שהרשם יראה באדם כחבר. אך לגבי התובעים אינה מתקיימת אף אחת מהדרישות שבסעיפים קטנים (א) עד (ד). הדרך האחרת עליה מצביעה פרופ' ס' אוטולנגי, במאמרה הנ"ל היא, פניה לבית המשפט המחוזי בבקשה ליתן פסק דין הצהרתי לגבי החברות במושב מכוח התנהגות. לדעת המחברת, אין בית המשפט המחוזי כבול לדרישות שבתקנה 6 "אך גם אין לו המידע המיוחד הדרוש לקביעת ההתנהגות ההדדית יוצרת החברות. לכן צריך יהיה לקיים בפניו משפט ארוך, עם עדויות רבות בדבר התנהגות שני הצדדים בסכסוך, תוך השוואתה להתנהגות דרך כלל כלפי חבר" (ר' אוטולנגי, שם, בעמ' 109). כל הדיון בקביעת חברותם של התובעים באגודה מכוח התנהגות, אינו בסמכותו של בית המשפט לענייני משפחה. בית המשפט לענייני משפחה הדן בתביעת הבת נגד אביה, רשאי לצרף לתביעה צדדים שאינם בני משפחה, אולם התנאי לצירוף כזה צריך להיות שעילות התביעה כלפי בן המשפחה וכלפי מי שאינו בן משפחה צריכות להיות קשורות בצורה כלשהי אחת לשנייה. תנאי זה אינו מתקיים בקביעת חברות מכוח התנהגות. הוא הדין לגבי טענת ההשתק כלפי האגודה, שהתובעים העלו בסעיף 29.3 לכתב התביעה המתוקן ולגבי טענתם לענין מחיקת שמם מפנקס החברים שבסעיף 29.4 לכתב התביעה המתוקן. 54. הסעד השני שנתבקש נגד האגודה - לבטל כל החלטה על קבלת אדם אחר בגין המשק, הוא סעד שיש לו משמעות, רק במידה והסעד הראשי - הצהרה על חברותם של התובעים באגודה - היה מתקבל; משנדחה הסעד הראשי, יש לדחות גם את הסעד השני (ולו רק בגין מחדלי התובעים כאמור לעיל). 55. לפיכך, אני קובע: I. התובעים אינם חברים באגודה; ב. התובעים הם שמנעו את קבלתם כחברים באגודה, מכיוון שהם לא העבירו עד היום את ביתם בשיכון הבנים למי מבניהם (וכן עד עובר להגשת התביעה הם לא תפסו חזקה במשק); ג. ועד האגודה אף לא יוכל להמליץ לאספה הכללית לקבלם כחברים באגודה, כל עוד הם לא העבירו את זכויותיהם בשיכון הבנים. ד. התובעים לא הגישו עד היום ערעור לאסיפה הכללית של האגודה, על החלטת ועד האגודה ת/ 32; ה. מכיוון שהתובעים אינם מחזיקים במשק ואינם תושבי המושב, הם אינם יכולים להיות חברים באגודה, גם במידה והבת היא בגדר "בת ממשיכה". ו. בגין עילות אחרות, לענין חברותם, על התובעים לפנות לרשם האגודות השיתופיות או לבית המשפט המחוזי. לפיכך, אני דוחה את התביעה נגד האגודה. הסעדים נגד עו"ד איזמן 56. גם במידה והסב ביטל את ה"הסכם" שלא כדין ובכך הפר לכאורה את ה"הסכם" - הרי מכיוון שכאמור, הדין קובע כי הפרת ה"הסכם", בהיותו הסכם להעברת שאילה, אינו בר-אכיפה, דהיינו לא ניתן להורות על ביצועו (סעיף 28 (ב) לחוק השכירות והשאילה) - לא ניתן לעקוף את הוראת הדין ולהורות על ביצוע ה"הסכם" בדרך של חיובו של עו"ד איזמן לבצע אותו על-ידי שימוש ביפוי-הכוח שהסב נתן לו, הואיל והפעלת יפוי-הכוח משמעה אכיפת ה"הסכם" בדרך אחרת - לפיכך יש לדחות גם את התביעה החילופית כנגד עו"ד איזמן שבסעיף 2.1 לכתב התביעה המתוקן ("להורות למשיב 1 ו/או למשיב 2 להשלים את הליכי העברת זכות הבר-רשות במשק על-שם המבקשת"). אולם כאמור לעיל, ה"הסכם" חדל להתקיים או שהסב היה רשאי לחזור בו ממנו, במידה וה"הסכם" הוא התחייבות לתת מתנה בעתיד ובמידה וה"הסכם" הוא חוזה בתמורה, אין לאכוף אותו הואיל ואכיפתו היא בלתי צודקת. לפיכך, לא ניתן לעקוף את התוצאות הנ"ל, על-ידי מתן הוראה לעו"ד איזמן לבצע חוזה שחדל להתקיים או שבוטל כדין או שאין לאכפו. 57. כאמור לעיל, קבלתם של התובעים כחברים באגודה היא תנאי מתלה בביצוע ה"הסכם". כאמור לעיל, התובעים הם אלה שמנעו את התקבלותם כחברים באגודה, בכך שלא העבירו את הנכס בשיכון הבנים למי מילדיהם. אין ספק כי המינהל לא היה רושם את ה"זכות" במשק על-שם התובעים, במקומו של הסב, מבלי שהאגודה היתה מאשרת כי התובעים התקבלו כחברים בה, כך שעו"ד איזמן לא יכול היה לבצע את שליחותו, גם אם הסב לא היה מודיע לו על ביטול יפוי-הכוח. לפיכך, דרישתם של התובעים כי עו"ד איזמן יבצע את שליחותו לפני שהם התקבלו כחברים באגודה היא לא רק דרישה מוקדמת מדי, אלא דרישה הנגועה בחוסר תום לב. יתר על כן, הכללתו של עו"ד איזמן כבעל דין וכנתבע בכתב התביעה - כאשר הוא הודיע וחזר והודיע כי הוא יכבד כל החלטה שבית המשפט יתן בסכסוך שבין הבת לאביה ולאחר שהבת היא שמנעה מעו"ד איזמן מלבצע את שליחותו במשך שמונה שנים ומאחר שכל עוד הבת לא התקבלה כחברה באגודה, עו"ד איזמן אינו יכול לבצע את ההעברה - מהווה שימוש לרעה בהליכי משפט והדבר יבוא לביטוי בהוצאות שיפסקו לטובת עו"ד איזמן. יש מקום לכלול את השלוח כבעל דין, כאשר הוא מסרב לבצע את שליחותו או כאשר הוא מעלה טענות משפטיות או עובדתיות המונעות ממנו, לטענתו, לבצע את שליחותו. אולם שלוח המודיע שאין לו כל התנגדות לבצע את שליחותו - הגשת תביעה נגדו כנתבע מהותי (ולא כנתבע פורמלי) - נגועה בחוסר תום לב ואף מהווה שימוש לרעה בהליכי משפט. תחולת סעיף 14 (ב) לחוק השליחות? 58. כאמור לעיל, הסב ביטל את יפוי-הכוח שנתן לעו"ד איזמן; כזכור, ביפוי-הכוח נרשם כי הוא בלתי חוזר. סעיף 14 (ב) לחוק השליחות קובע: "הוראות סעיף זה לא יחולו אם ניתנה הרשאה להבטחת זכותו של אדם אחר או של השלוח עצמו וזכותם תלויה בביצוע נושא השליחות". בנדוננו עולה השאלה: האם סעיף 14 (ב) לחוק השליחות אינו מונע את ביטולו של יפוי-הכוח, במידה והוא בלתי חוזר? השאלה עולה כיוון שכדי להחיל על יפוי הכוח את הוראות סעיף 14 (ב) הנ"ל, צריכים להתקיים שלושה תנאים מצטברים: I. לאחר צריכה להיות זכות שהשליחות באה להבטיח; II. השליחות חייבת להבטיח את הזכות של האחר; ג. זכות זו תהיה תלויה בביצוע השליחות. פרופ' ג. פורקצ'יה, שדן בסוגיה זו ומסתמך על פסקי-דין של בית המשפט העליון, טוען כי: "פסקי דין אלה קובעים בלשון שאינה משתמעת לשתי פנים, כי לשם יצירת שליחות להבטחת זכותו של אחר חייבת להיות קיימת זכות שהשליחות באה להבטיח והשליחות חייבת להבטיח את הזכות הנדונה". (ר' ג. פורקצ'יה, שם, בעמ' 353). ובהמשך: "לא זו בלבד שהחוק מחייב שהשליחות תינתן להבטחת זכותו של אחר אלא גם שזכות זו תהיה תלויה בביצוע השליחות". (ר' ג. פורקצ'יה, שם, בעמ' 354). (וראה גם ע"א 4092/90 מיטלברג נ' נייגר, פ"ד מ"ח (2) 529). בהמשך טוען פרופ' ג. פורקצ'יה, כי אין לצמצם את השליחות רק למקרים בהם לא ניתן לבצע אותה ללא שימוש ביפוי-הכוח, על מנת להחיל את סעיף 14 (ב) הנ"ל. (ר' ג. פורקצ'יה, שם, בעמ' 355, 356). האם לבת היתה זכות שהשליחות באה להבטיח אותה והאם זכותה היתה תלויה בביצוע השליחות? ביפוי-הכוח ת/ 7, הסבים הסמיכו את עו"ד איזמן "למכור ולהעביר, להשכיר להחכיר" את המשק לבת. 59. אין מחלוקת כי לסבים לא היתה זכות אותה הם היו רשאים או יכולים למכור, להשכיר ולהחכיר. זכותם של הסבים כאמור היא לכל היותר זכות שאילה ולכל הפחות רשיון הדיר בלבד. לפיכך כל מה שעו"ד איזמן היה רשאי לעשות הוא לפעול במינהל על-מנת שהמינהל ירשום בספריו את הבת כבעלת הזכות במשק, במקומם של הסבים. דהיינו, ה"הסכם" הוא בעצם ויתור של הסבים על זכות השאילה שלהם במשק לטובת הבת. הזכות אינה שייכת לסבים, כפי שפורט לעיל, כך שה"הסכם" לא העניק לבת כל זכות. את הזכות יכול להעניק רק המינהל ולא הסב. מכאן, שיפוי-הכוח לא הבטיח את זכותה של הבת והוא מהווה מכשיר בלבד לביצוע ההעברה במינהל ותו לא. לפיכך, יפוי-הכוח, למרות הכותרת שהוא בלתי חוזר, הוא אינו בלתי חוזר ושליחותו של עו"ד איזמן, על-פי יפוי-הכוח, הסתיימה ביטולו על-ידי הסב. 60. יתר על כן, הבת יכולה היתה לפנות בעצמה למינהל על-מנת להעביר על-שמה את רישום הזכויות במשק ולשם כך היא לא היתה זקוקה לעו"ד איזמן, מאחר וכל המסמכים הדרושים לכך כבר נחתמו על-ידי הסבים. אך הבת לא רק היתה יכולה לעשות זאת, אלא שהיא עשתה זאת. הבת מסרה למינהל את המסמכים שהיו בידי עו"ד ודרשה מהמינהל לרשום אותה כבעלת הזכויות במקום הסב, על סמך המסמכים האלה (ראה מכתבו של משרד עו"ד אליעד שרגא, בא כוח התובעים, למינהל, מיום 8.11.95, אליה צורפו הבקשה ת/ 10, יפוי הכוח שהסבים נתנו לעו"ד איזמן ומסמכים אחרים המפורטים במכתב - המכתב צורף לתצהירו של ש. שאשא נציג המינהל וסומן כנספח ה'). מהמכתב הנ"ל עולה, כי אף לדעת התובעים, זכותה של הבת אינה תלויה אף 'עסקית' בביצוע השליחות (ר' ג. פורקצ'ה, דיני שליחות בישראל, עמ' 355, 356 וא. ברק, חוק השליחות, כרך ב', עמ' 1274 - 1276) ובהעדר תלות, אין תחולה לסעיף 14 (ב) לחוק השליחות על יפוי הכוח. 61. בנוסף לאמור לעיל, אחד התנאים לתחולת אי הדירותו של יפוי-הכוח הוא, שיפוי-הכוח נועד "להבטחת זכותו של אחר". אני סבור כי המושג "זכותו של אחר" כולל בחובו גם את הזכות המהותית וגם את הזכות לנקוט באמצעים למימוש הזכות (כידוע, יפוי-הכוח הוא אמצעי כזה); כך שכאשר הדין שולל את האפשרות לממש את הזכות המהותית, הוא שולל בד בבד גם את השימוש באמצעי שניתן למימושה, כדברי השופט חשין בע"א 4092/90 הנ"ל: "שהרי החבל יילך אחר הדלי והטפל יילך אחרי העיקר", לפיכך הוראת סעיף 14 (ב) לחוק השליחות אינה מונעת מבית המשפט להורות שלא יעשה שימוש ביפוי-הכוח. נראה כי ניתן להחיל על סיטואציה זו את דבריו של פרופ' א. ברק: "… אין לומר כי ההרשאה בטלה. יש לומר כי היא אינה אפקטיבית …" (ר' א. ברק, חוק השליחות, כרך ב', בעמ' 1266). 62. בנוסף לאמור לעיל, הצדדים הסכימו מכללא כי יפוי-הכוח לא יופעל באופן חד-צדדי על-יד הבת. את המסקנה הזאת אני מסיק מכך שהבת היא שמנעה, במשך שמונה שנים, מהשלוח-עו"ד איזמן לבצע את שליחותו, תוך הסכמה של הסבים - יש לראות בכך הסכמה שיפוי-הכוח לא יופעל על-פי הוראה חד-צדדית של הבת בלבד ולפיכך היא מנועה מלתבוע מעו"ד איזמן לבצע כיום את שליחותו, כאשר הסב מתנגד לכך, גם כאשר יפוי-הכוח הוגדר כיפוי-כוח בלתי-חוזר והסכמה מאוחרת זו, מבטלת את האפשרות של הבת לדרוש לאחר מכן מהשלוח, באופן חד-צדדי, לבצע את שליחותו. א. ברק דן בספרו הנ"ל בשאלה האם סעיף 14 (ב) לחוק השליחות הוא הוראה קוגנטית או הוראה דיספוזיטיבית (ר' שם, בעמ' 1307 - 1309). לדעתו של א. ברק "סעיף 14 (ב) לחוק הוא בעל אופי דיספוזיטיבי. אין מניעה שהנוגעים בדבר יסכימו על הסדר שונה". 63. בנוסף, התובעים טוענים בסעיף 181 לסיכומיהם, כי עו"ד איזמן הוא שליחם שלהם הואיל ויפוי הכוח "יצר יחסי שליחות אשר על פניהם הנתבע 2 הוא שליחם של התובעים, ופעולותיו נועדו לזכותם" (ההדגשה במקור). התובעים טוענים בסעיף 181 סיפא לסיכומיהם כי "לפיכך … מוטלת עליו החובה לחתום על כל המסמכים הדרושים להעברת הזכויות". אולם עיון במסמכים הנחוצים לביצוע ההעברה מלמד כי הסב ואשתו חתומים עליהם ואין כל צורך בחתימתו של עו"ד איזמן במקומם והכוונה להצהרה למס שבח (ת/ 8), הצהרה לצורך פטור ממס שבח (ת/ 9), בקשה להעברת זכות שכירות (חכירה) (ת/ 10). התובעים לא מסרו נתון על כל מסמך אחר הנחוץ לביצוע ההעברה על שמם, שעל עו"ד איזמן לחתום עליו. לכן, אם אכן, אליבא התובעים, עו"ד איזמן הוא שלוחם כלפי המינהל, מה היה פשוט יותר מלבקש מעו"ד איזמן את המסמכים ולהגישם למינהל ולמס שבח בעצמם או בעזרת עורך דינם, במקום לתבוע ממנו לבצע את שליחותו כלפיהם - כאמור לעיל התובעים אכן עשו זאת ופנו ישירות למינהל. האם הסעד של ביטול התחייבות נוגדת הוא בר-אכיפה? 64. בסעיף 2.2 לכתב התביעה המתוקן, נתבקש בית המשפט, לחילופין, "להורות למשיב 1 לבטל כל פעולה ו/או התחייבות שהתחייב הסותרת את התחייבותו למבקשת להעביר אליה את זכויותיו כבר רשות במשק ואת החזקה בו, ובפרט לבטל כל פעולה ו/או התחייבות שהתחייב - אם התחייב - כלפי מי אחר להעביר אליו את זכויותיו כבר רשות במשק ואת החזקה בו". הסעד הנ"ל נובע מהסעד העיקרי והוא לא יכול לעמוד במנותק מהסעד העיקרי. במהותו סעד זה הוא סעד זמני שתוקפו הוא עד לביצועו של הסעד העיקרי. לו בית המשפט היה נותן לתובעים את מבוקשם בסעד העיקרי, היה צורך לתמוך אותו בסעד הנ"ל, כדי שהסעד העיקרי לא יסוכל (מסיבה זו, תמוה מדוע התובעים תבעו זאת כסעד חילופי). לפיכך, מאחר והבקשה לסעד העיקרי נדחתה - אף הסעד הנ"ל שבסעיף 2.2 לכתב התביעה המתוקן, דינו להידחות. יתר על כן, מדובר בצו מניעה, שבנסיבות המקרה שלפנינו, הוא סעד של אכיפה; כאמור, התובעים אינם יכולים לקבל סעד של אכיפת ה"הסכם", לפיכך יש לדחות את העתירה לקבל את סעד החילופי שבסעיף 2.2 הנ"ל. נפקותה של צוואת הסבתא 65. הסבתא ערכה צוואה ביום 8.5.87 (צוואתה קוימה בת"ע 8097/95 בבית המשפט המחוזי בתל-אביב). בצוואתה הורתה הסבתא כי היא מצווה את כל עזבונה לסב, "פרט למשק 33 בגוש 8966 חלקה 33 הכולל 28 דונם (עשרים ושמונה) שהועבר ויהיה שייך אך ורק לבת ח מ". בהמשך ניתנו בצוואה הוראות לגבי סיטואציה שבה הסבתא תלך לעולמה לאחר הסב, אך הם אינם רלוונטיים הואיל והסבתא נפטרה לפניו. 66. התובעים אמנם הזכירו את צוואת הסבתא בכתב התביעה המתוקן (ראה בסעיף 18), אולם לא רק שהם אינם מבססים על צוואה זו את הסעדים שביקשו בכתב התביעה, אלא שלצוואה אין כל זכר בפרק הדן בטיעון המשפטי (סעיפים 23 עד 29 לכתב התביעה המתוקן). התובעים גם לא ביקשו לאכוף את הוראות הצוואה ולא ביקשו להורות למינהל לרשום את זכויות הבת על-פי הצוואה . יש להניח כי התובעים לא ביססו את תביעתם, ולו לחילופין, על צוואת הסבתא, מפני שהם היו מודעים להוראות המחייבות שבסעיף 19 ג (4) ל'חוזה השכירות', הקובע כי גם אם אחד מבני הזוג הורה בצוואתו למי תמסרנה זכויות השימוש שלו במשק "לא יהיה בהוראות צוואה כאמור כדי לגרוע מזכויותיו של בן-זוגו האמורות בפסקה (1) לעיל ולא יהיה בהן כדי לגרום למסירה של זכויות השימוש במשק ליותר מאדם אחד ולבן זוגו". בפסקה ג(1) לסעיף 19 ל'חוזה השכירות' נקבע: "נפטר אחד מיחידי בני הזוג שהינם חברי האגודה המחזיקים במשק (להלן-המנוח) והניח אחריו בן זוג - תעבורנה כל זכויות השימוש שלו במשק לבן-זוגו בלבד, וזאת אפילו אם המנוח הניח ילדים ביחד עם בן הזוג". כמו כן יש להניח כי התובעים ידעו גם על קיומו של אישור המינהל נ/ 19, לפיו הזכויות שהיו לסבתא במשק, עברו לסב, עם פטירתה והם נרשמו על-שם הסב (ראה נ/ 18). יש להניח כי התובעים היו מודעים גם להלכה, כפי שבאה לידי ביטוי בקביעתה של השופטת ש. וסרצוג בפרשת פנסו הנ"ל, כי - "המשק החקלאי שונה במהותו מכל נכס אחר לענין הורשת זכויות לגביו. עם פטירת בעל הזכות במשק עוברות זכויותיו במשק - כולן ובשלמות - לבן זוגו, גם אם הותיר בעל הזכות ילדים" (ר' ה"פ (חי') 90/94, שם, בעמ' 4) לפיכך, ולמען הסר כל ספק, אני קובע כי לבת אין כל זכויות במשק מכוחה של צוואת הסבתא. 67. לפיכך, אני דוחה את התביעה. 68. התובעים ישלמו לכל אחד מהנתבעים 1 ו- 2 שכר טירחת עו"ד בסך 20,000 ש"ח ועוד מע"מ, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק, מהיום ועד מועד התשלום בפועל. מושבים נחלות ומשקיםמשק חקלאיחקלאות