פסק דין מבוא 1. התובע (להלן - זקן) רכש באוקטובר 1988, על הנייר, שטח מבונה של 600 מטרים בקומת הקרקע (נספח א' לתצהירו של זקן) (להלן - המבנה). במבוא להסכם הצהיר הקבלן, חיים כהן (להלן - כהן), כי בהתאם לתכנית 1849ב' (להלן - התוכנית או תוכנית 1849ב'), בהחלטה שניתנה על ידי ועדת המשנה לתכנון ולבנייה (נתבעת 4), ניתן לעשות במבנה שימוש למטרת מלאכה או מסחר וכי כהן יוציא היתר בנייה בהתאם. זקן שילם לכהן על פי החוזה האמור סך של 420,000$ בשקלים. 2. מסתבר שכהן לא דק פורתא. ראשית, כפי שנאמר בת15/, החלטת ועדת המשנה אינה מהווה היתר בנייה. שנית, בהחלטה נוספת של הנתבעת 4, מיום 1.8.88, נאמר שהמבנה הוא אולם גדול ללא חלוקה ולא פורט השימוש שיהיה בו. הבקשה נדחתה, בין היתר, משום שלא צוין השימוש המבוקש במבנה (ת16/; עמ' 98). 3. החלטה זו של הנתבעת 4 מעוגנת בתכנית (ראו נספח ג' לתצהיר זקן). בתכנית נעשה שינוי יעוד מתעשייה, כפי שקבעה תכנית המתאר מס' 62 (להלן: תכנית המתאר), לתעשייה ומסחר (סעיף 5(א) לתכנית). בסעיף 9, רישא, לתכנית, נאמר שעל השטח שסומן יחולו ההוראות שנקבעו בתכנית המתאר לגבי אזור תעשייה ומסחר וכן ההוראות הבאות: "(א) אחוזי הבנייה המירביים המותרים הם 224% משטח המגרש נטו. (ב) השימוש בבנינים במגרשים חדשים מספר 2, 3 ו- 4 יקבע לעת מתן היתרי הבנייה ויחולו עליו ההוראות הבאות: 1. ... 2. בשימוש מסחרי - תקן החניה יהיה בהתאם לתקן החניה לפעילות מסחרית והבנין כולו יעוצב כבנין מסחרי. 3. בשימוש לתעשיה - יקבע לעת מתן ההיתר, איסור שימוש למסחר (גם בהליכים לאישור שימוש חורג שעל פי סעיפים 149 ו- 151). באם נקבע השימוש כבנין לתעשיה. 4. במקרה של שימוש משולב של תעשיה ומסחר באותו בנין, יחולו ההגבלות המחמירות יותר. (ג) קווי הבנין במגרשים חדשים 2, 3 ו4-, יהיו כמסומן בתשריט בקו נקודה בטוש אדום. קוי בנין לבנייה תת קרקעית יותרו בקו בנין אפס בגבולות המגרשים בתנאי ששום חלק לא יבלוט מעל פני הקרקע הטבעית או הסופית". התכנית חוזרת ומתייחסת לתקן החניה ונאמר בה: "10. (א)… (ב) תקן החניה לשימושים מסחריים יהיו בהתאם לתקן החניה לשימוש מסחרי (ראה סעיף 8(ב) לעיל)". 4. ביום 16.4.89 (ת19/), אישרה הנתבעת 4 את תכניתו החדשה של כהן, וקבעה שהמבנה מיועד לנגרייה. את ההיתר קיבל כהן ביום 25.9.89 (ראו מר1/ שבה נאמר שהאולם מיועד לנגרייה). 5. הנתבעים 1 - 2 (להלן - רג'ואן), הגישו בקשה להיתר ביום 24.2.88 (עמ' 98) וקיבלו אותו ביום 10.1.89 (מר2/). כבר ביום 12.2.89 פנה זקן במכתב לנתבעת 5 - עיריית ירושלים - ובו התריע על חריגות בנייה, ביחס לקיר המפריד בין שתי החלקות, שנבנה בחריגה של כמטר, לעומת מה שמותר על-פי ההיתר. זקן נענה שרג'ואן קיבל התראה להתאים את הבנייה לתכנית המאושרת ולא תפעל העירייה באמצעים משפטיים (נספחים ד' ו- ה' לתצהיר זקן). כדי להקדים תרופה למכה, הכין רג'ואן בקשה לתכנית שינויים, שבה ביקש לאשר את התוספת שבנה. הבקשה נדחתה בהיותה סטיה ניכרת מתכנית 1849ב', אך הוחלט לפרסם את הבקשה כבקשה להקלה. רג'ואן אף התחייב שאם בקשתו לא תאושר בשטח שנבנה בניגוד להיתר, הוא יתאים אותו לתכנית המאושרת (ראו נספח יג' לתצהיר זקן). בתשובה למכתבים נוספים שכתב בא-כוחו של זקן ענה מאיר שטיין, מנהל אגף הפיקוח על הבנייה, שהבנייה בשטח היא לפי ההיתר שבידי רג'ואן (נספחים יד'-טז' לתצהיר זקן). מוטו זה חזר על עצמו בכל תשובות העירייה לתלונותיו של זקן. 6. פנייה למבקר העירייה הניבה אישור, שהרמפה הינה בלתי חוקית (נספח יח' לתצהיר זקן). חרף זאת, פניות נוספות של בא-כוחו של זקן היו כקול קורא במדבר. העירייה עמדה על דעתה שרג'ואן בונה לפי ההיתר. ביום 26.2.90 הודיעה העירייה לבא-כוחו של זקן שהורתה לרג'ואן למלא את החלל מתחת לרמפה, תוך שהיא חוזרת על עמדתה שהרמפה נבנתה לפי ההיתר והיא חוקית (נספח כא' לתצהיר זקן). בהחזיקו בעמדה זו, הודיע מאיר שטיין, ביום 5.3.90, שאין מקום להעמיד לדין את רג'ואן (נספח כב' לתצהיר זקן). ברוח דומה ענה גם גדי ברנדס, מנהל מחלקת הרישוי, לבא-כוחו של זקן במכתבו מיום 18.3.90 (נספח כד' לתצהיר זקן). על עמדתו זו חזר גדי ברנדס במכתב נוסף מיום 23.4.90, לאחר שבא-כוחו של זקן היפנה את תשומת לבו לעמדת מבקר העירייה (נספחים כה' - כו' לתצהיר זקן). במכתבו טען גדי ברנדס כי פיתוח השטח נבדק בהתייחס לגובהי הקרקע כפי שסומנו במפת המדידה (ראו גם נספחים כז' - כח' לתצהיר זקן). 7. ביום 26.4.90 הגיש זקן ערר על החלטת הועדה המקומית (נספח כג' לתצהיר זקן). בדיון בפני הועדה המחוזית אמר גדי ברנדס (נספח כט') את הדברים דלהלן: "שההיתר שניתן לרג'ואן הוא לפי מפת מדידה הופיעו גבהים במגרש ובמגרש השכן. הפרש הגובה בין הנקודה המקסימלית אינו עולה על 1.60 מ' ונעשה קטן עד להתמזגות. זה לא נבדק בהתייחס למגרש השכן". רג'ואן, בתצהירו, מודה שביקש לנצל את השטחים מתחת לרמפה בדרך של בקשה להקלה (סעיף 16 לתצהירו). במכתב מיום 24.2.90, חזר בו רג'ואן מהבקשה לאישור השטח מתחת לרמפה (נספח ל' לתצהיר זקן). הועדה המחוזית החליטה להחזיר את הדיון בבקשה לנתבעת 4, מאחר והליך פרסום הבקשה להקלה היה פגום וכן כדי לבדוק את חוקיות ההיתר וחוקיות העבודות שבוצעו בשטח. יצוין שמכתבו של זינגר אינו תואם את החלטת הועדה המחוזית, שכן נאמר בו שהבקשה הוחזרה לועדה המקומית, שתטפל בהוצאת היתר בנייה (נספח לב' מיום 27.6.90 ונספח לג' מיום 24.6.90, לתצהיר זקן). 8. ביום 4.7.90 פנה בא-כוחו של זקן לשטיין וטען שמאחר ורג'ואן חזר בו מהבקשה להקלה, יש לנקוט בהליכים משפטיים. על כך ענה שטיין במכתב מיום 22.7.90, שמאחר והשטח שמתחת לרמפה נאטם, אין מקום להליכים משפטיים (נספחים לד' - לה' לתצהיר זקן). 9. במסגרת מאבקו של זקן ברג'ואן ובנתבעים האחרים, הוא עתר לבית המשפט העליון, בבג"ץ 3301/90 זקן נ' הועדה המחוזית לתכנון ולבנייה ירושלים, פ"ד מו(4) 675. בפסק הדין שניתן מפי השופט אור, נפסק שהמבנה שבנה רג'ואן על קו הגבול של החלקה הוא "בנין", על-פי ההגדרה בחוק התכנון והבנייה, תשכ"ה - 1965 וכי ההיתר שניתן לתוספת זו אינו חוקי. לפיכך, בניית התוספת נעשתה ללא היתר כדין. פסק הדין ניתן ביום 3.9.92 אך למחלקה המשפטית "לא בער" ורק ביום 11.3.93 הוגש, סוף סוף, כתב אישום נגד רג'ואן (ת"פ 1055/93). 10. בד בבד, עם הגשת כתב האישום, החליטה הנתבעת 4 לאשר את תכנית השינויים לתכנית 4582 וכן להמליץ על כך בפני הועדה המחוזית לתכנון ולבנייה על מנת לאשרה (נספחים נז' - נח' לתצהיר זקן). בנספח נח', התכנית שהופקדה, נאמר שטרם הוגש כתב אישום נגד רג'ואן, עובדה שאינה נכונה. ביום 11.12.94 החליטה הועדה המחוזית להפקיד את התכנית להתנגדויות (נספח סה' לתצהיר זקן). נציגי הנתבעת מס' 4 ערכו סיור בהדרכתו של רג'ואן בשטח ולאחר מכן, בישיבה שבה נכחו חלק מחברי הנתבעת 4, נדחתה התנגדותו של זקן בחלקה ונקבע שתנאי לאישור השינוי הוא שייהרס המעקה הקיים ויבנה תחתיו מעקה שקוף וקיר התמך יצופה באבן (נספח סט' מיום 4.9.95, לתצהיר זקן). הועדה המחוזית, שאליה הוגשה התנגדותו של זקן, החליטה לבטל את הגדר הקיימת ובמקומה לבנות גדר מחומר שקוף ולצפות את הקיר באבן (נספח עב' לתצהיר זקן). על החלטה זו הוגש ערר לועדת הערר הארצית. ביום 28.10.97 ניתנה החלטת ועדת המשנה של ועדת הערר הארצית, שבה נקבע שהרמפה תוצר לכיוון דרום ורוחבה לא יעלה על 2.5 מ"ר לכל אורך הבניין, למעט הפינה הצפונית מזרחית. לאורך הרמפה ייבנה מעקה מחומרים שקופים, קיר הרמפה יצופה באבן זהה לציפוי האבן של הבניין והשטחים מתחת לרמפה יאטמו וימולאו עפר (נספח עו' לתצהיר זקן וכן נספח מב9/ לתצהירו של רג'ואן). בסיפא של ההחלטה נאמר "שפתרון זה (יביא - מ' ר') לאיזון נכון בין האינטרסים של הצדדים". התכנית פורסמה בילקוט הפרסומים מס' 4899 ביום 5.7.00. 11. רג'ואן הורשע ביום 16.9.98 בבית משפט לעניינים מקומיים בעבירה של סטייה מתכנית בנין עיר. בית המשפט המחוזי דחה את הערעור על ההרשעה ביום 13.9.99 (ע"פ 1087/99). 12. חוששני, שכל התיאור הזה של זלזול ורמיסת שלטון החוק ביד רמה לא היה בא לעולם לו וועדת התכנון היתה מקימת את הוראות חוק התכנון והבנייה, תשכ"ה - 1965 והתקנות שהוצאו מכוחו, כשיש לזכור שתכנית בנין עיר אף היא בגדר חיקוק (ע"א 3213/97 נקר נ' הועדה המקומית לתכנון ולבנייה הרצליה, פ"ד נג(4) 625) והיתה מפקחת על מימוש תכניות בנין עיר בהתאם להיתרים שהוצאו כדין (סעיף 27(א) לחוק האמור, וכן ע"פ 586/94 מרכז ספורט אזור בע"מ נ' מדינת ישראל, פ"ד נה(2) 112, 141). לו הרשויות הממונות על אכיפת החוק היו עושות שימוש בסעיף 48 לחוק התכנון והבנייה, תשכ"ה - 1965 והיו מעמידות לדין פרנסי ציבור הרומסים את החוק האמור בריש גלי ולו בתי המשפט היו מטילים עונשי מאסר בעבירות בנייה חמורות, כדי להילחם בהפקרות השוררת בתחום הרישוי והפיקוח לא היינו מגיעים למצב החמור השורר בתחום זה (ע"פ 284/94, הנ"ל, שם, עמ' 140 - 142; ע"פ 768/80 ש' שפירא ושות' חברה קבלנית בנתניה בע"מ נ' מדינת ישראל, פ"ד לו(1) 337, 354 - 355; ר"ע 23/83 פור נ' מדינת ישראל, פ"ד לח(1) 533, 536; ע"פ 578/78 מדינת ישראל נ' עיסה, פ"ד לו(1) 723, 725; ע"פ 4603/90 גבריצמן נ' מדינת ישראל, פ"ד מז(2) 529, 554 - 555; ע"פ 284/74 שותפות אחים אריאל נ' מדינת ישראל, פ"ד כט(1) 390, 392). אילו רג'ואן היה יודע שעונש מאסר תלוי כחרב המתהפכת מעל ראשו, היה רץ כאילה שלוחה להרוס את הרמפה. לצערי, גם רשויות התביעה וגם בתי המשפט חוטאים בעניין זה. מי שבונה בנייה בלתי חוקית ובמיוחד בהיקפים נרחבים, יוצא נשכר. בסופו של יום עבריין הבנייה יקבל היתר ואם לא יקבלו, לא יהיה מי שיכפה עליו את הריסת הבנייה הבלתי חוקית. המציאות בשטח היא, שרשויות האכיפה, קרי הרשויות המוניציפליות, חוברות לנאשמים ועוזרות להם להכשיר ולטהר את השרץ. בכך נגרמות פגיעות חמורות באיכות הסביבה, ברווחת התושבים ובתכנון המוניציפלי. נזקים אלה הם בלתי הדירים (ע"פ 586/94 הנ"ל, שם, עמ' 133; בג"ץ 3301/90 הנ"ל, שם, עמ' 682). לא זו אף זו, בנייה בלתי חוקית היא בנייה ללא פיקוח על טיב החומרים, איכותם וכושר עמידותם וללא פיקוח ולווי הנדסי ובקורת של מכון התקנים. הרשויות הממונות על אכיפת החוק, ממעטות להגיש אישומים פליליים על אי קיום צווי הריסה לפי סעיף 210 לחוק התכנון והבנייה, תשכ"ה - 1955. הן עושות שימוש שאינו תדיר בסמכותן להוציא או לבקש צווי הריסה (סעיפים 238א', 239 ו- 246 לחוק התכנון והבנייה, תשכ"ה - 1965). אכן, הנחתום מעיד על עיסתו והעירייה בסיכומיה מעלה את הטענה שאפקטיביות האכיפה שלה היא מאוד מוגבלת. אוי לאוזניים שכך שומעות. רשויות התביעה הן גם נציגי היועץ המשפטי וגם עובדי הרשויות המקומיות או באי-כוחן. חבישת שני הכובעים מעמידה את נציגי התביעה לא פעם במצבים בלתי אפשריים, כשמצד אחד מופעלים עליהם לחצים מצד פרנסי הרשות המקומית, החפצים לעזור לאנשי שלומם ולחלצם מאימת הדין ומצד שני עליהם לעמוד על משמר השלטת החוק ללא איפה ואיפה וללא משוא פנים. העדר אכיפה ורצון "לעזור" לעברייני הבנייה מביאים לתוצאה שהרשויות תפעלנה, כמו במקרה דנא, לתת היתר בדיעבד, כאשר בהליך כזה אין מקפידים, או מקפידים פחות, על היבטים תכנוניים וארכיטקטוניים, כשהשאיפה היא לנסות ולהכשיר את הקיים, הגם שבא בעבירה (הורוביץ, אכיפת חוקי התכונן והבנייה - צווי הריסה, הפרקליט, לז 387; ע"פ 586//94, הנ"ל, שם, עמ' 133 - 134). על תופעה פסולה זו נמתחה לא פעם ביקורת על ידי בית המשפט העליון (ע"פ 586/94, הנ"ל, שם; ר"ע 23/83 הנ"ל, שם, עמ' 535 - 536), אך קשה לומר שחל שינוי במצב דברים זה. לסיכום, הבנייה הבלתי חוקית היא אחד הנגעים החמורים בחברה הישראלית, ורשויות אכיפת החוק אינן עושות כמעט דבר לביעורו (ר"ע 1/84 דוויק נ' ראש העיר ירושלים, פ"ד לח(1) 494, 500). ייתכן שהפתרון לבעיה זו נעוץ בהעברת סמכויות התביעה במישרין לידי הפרקליטות ובכלל זה הסמכויות להוציא ולבקש צווי הריסה. גם בתי המשפט תורמים למצב עגום זה, בכך שאינם עושים שימוש בהוראות סעיף 239(ב) לחוק התכנון והבנייה, תשכ"ה - 1965 ומורים למוסדות התכנון להימנע מלטפל בבקשות להיתר עד למיצוי ההליכים הפליליים. לא עוד, אלא שבגזר הדין, שבו ניתן צו הריסה, ניתנת אפשרות לנאשמים להתאים את מצב הבניין להיתר שיתקבל בעתיד ובכך הם מפתחים ציפיות למתן היתר שיכשיר את הבנייה (רויטל, דיני התכנון והבנייה, כרך א' עמ' 709). תום הלב 13. אין ספק שרג'ואן והנתבעים 3 - 5 (להלן - העירייה) פעלו בחוסר תום לב. רג'ואן ידע שהוא בונה שלא כדין את הרמפה הוא גם ניסה להרוויח מהחלל שמתחת לרמפה ולא קיים את התחייבותו הנזכרת להתאים את המצב בשטח להיתר שהיה אז בידיו. למרות שבית המשפט קצב לו מועד להתאמת הבניין להיתר עד ינואר 2000, לא נקף רג'ואן אצבע לביצוע צווי בית המשפט. לרג'ואן היו תירוצים מתירוצים שונים לדחות את מועד קיום הצו (עמ' 72 ו- 78). יש לזכור בהקשר זה שהחלטת ועדת המשנה ניתנה ביום 28.10.97 ונשלחה לב"כ הצדדים ב- 7.12.97, חרף זאת, לא נקף רג'ואן אצבע עד לאחרונה להתאים את הרמפה לתכנית 4582. לחוסר תום לבו של רג'ואן יש להוסיף, שגובה המעקה לא סומן כלל בהיתר, למרות שהיה צריך לעשות כן (עמ' 106; ת22/). רג'ואן אישר בחקירתו שגובה הגדר המקובל בין שתי חלקות הוא כ2- מטרים, אלא שהוא בנה את הגדר בגובה 3 מטר (עמ' 78). לכך יש להוסיף, שלפי חוות דעתו של המודד ציון שרון, גובה הגדר הכולל הוא 3.36 מטרים - 3.76 מטרים מפני הקרקע הטבעית. רות ביקסון, שהיתה סגנית מנהלת מחלקת רישוי הבנייה, אשרה שהעירייה הוטעתה על ידי רג'ואן לגבי גובה פני הקרקע במגרשים של רג'ואן וכהן וזאת על פי הנתונים שמסר האדריכל מרון פוליאקין. בחתך א-א, שהוא חלק מנ1/, הבקשה להיתר, ישנה הטעיה ברורה מצד רג'ואן. בחלק זה של "ההרמוניקה", אין מידות של גבהים והרושם הוא שאין הבדלי גובה בין פני הקרקע של בנין רג'ואן לפני הקרקע של בנין כהן (עמ' 99 - 100). דבר זה נוגד את תקנה 7(5) לתקנות התכנון והבנייה (בקשה להיתר, תנאיו ואגרות), תש"ל - 1970). גדי ברנדס, אדריכל, שכיהן בעבר כמנהל אגף הרישוי, זומן כעד הזמה מטעם רג'ואן לעדותה של רות ביקסון. הוא טען בתצהירו שלא הוטעה על ידי רג'ואן, כי לא למד מההרמוניקה על גובה פני הקרקע של בנין כהן, שאותו יש ללמוד מהתכנית שהגיש כהן (ראו גם עדותו בעמ' 111). ברם, בחקירתו הנגדית (עמ' 114), הוא הודה שחתך א-א, שמראה את גובה פני השטח הטבעי של בנין כהן בגובה 740.40, אינו נכון (שם). לא זו אף זו, העד הופנה לפרוטוקול של הנתבעת 4, ת23/, שבו הוא מתייחס למכתב שכתב מירון פוליאקין. במכתב נאמר, שהחלק של הבנין - "שבו מבוקשת התוספת קבור מתחת לאדמה ביחס לטופוגרפיה הטבעית ולא נכלל בתכנון המקורי. אולם בעקבות שינויים שנעשו בפני הקרקע הטבעית על ידי המגרש השכן נחשף חלק זה של הבנין ונוצר צורך להרחיב את בנין על ידי תיחומו. תוספת שטח מאולצת זו אינה חורגת מעבר לאחוזי הבנייה המותרים 224%. כמו כן הקיר אשר תוחם תוספת זו אין בו פתחים כלשהם לכיוון המגרש השכן". על דברים אלה אמר העד בבית המשפט: "דעתי על אמירה זו ארגומנטציה אומללה. זה לא תואם את התכניות שהוא (רג'ואן - מ' ר') הגיש ולא מהווה הנמקה לאישור הבקשה ומכל וכל וזה לא התקבל" (עמ' 114). אכן העד בא לעזור לרג'ואן אך במקום לברך, נמצא מקלל. עדותו מהווה חיזוק למסקנה שרג'ואן ניסה בכל דרך להטעות ולהעלים את עבירת הבנייה של הרמפה. גם דרך ניהול משפטו בבית המשפט לעניינים מקומיים, שבו ניסה לעשות שימוש בכל דרך אפשרית כדי לגרום לסחבת בדיונים מעידה על חוסר תום לבו. 14. גם העירייה, כפי שעולה משלל המוצגים שצרף זקן, לא טמנה ידה בצלחת. ועדות התכנון וחלק מפקידי העירייה עשו, ככל יכולתם, כדי לעזור לרג'ואן, הם דחו בקש את פניות בא-כוחו של זקן, בתירוצים מתירוצים שונים. גם לאחר שנפל הפור בבית המשפט העליון לא הזדרזה העירייה להגיש כתב אישום נגד רג'ואן ולא עוד אלא, שבד בבד עם הגשת כתב האישום היא פתחה בהליך תכנוני להכשיר את הבנייה הבלתי חוקית (ראו גם עדותו של זאב זינגר בעמ' 89). גם כיום, לאחר שנקף המועד להתאמת המצב בשטח להיתר שבידי רג'ואן, לא הוגש נגדו כתב אישום לפי סעיף 210 לחוק התכונן והבנייה, תשכ"ה - 1965. לאור האמור, אין העירייה יכולה לרחוץ בנקיון כפיה ולטעון שפעלה בתום לב בכל הנוגע לאכיפת החוק בגין בניית הרמפה. היקף המחלוקת 15. משראה זקן שבמלחמת המכתבים עם העירייה לא תבוא ישועתו, וידו על התחתונה במאבקו נגד בניית הרמפה, הוא הגיש בשנת 1996, תביעה נגד רג'ואן ונגד העירייה. לכתחילה הוגשה התביעה גם נגד הועדה המחוזית לתכנון ולבנייה, אך בטרם שהחלו ההוכחות, נמחקה נתבעת זו מכתב התביעה. בהחלטה שנתתי ביום 19.4.99 קבעתי שלאור האמור בע"א 457/87 ט. קרטין ושות' (1981) בע"מ נ' מדינת ישראל, פ"ד מד(4) 643, 649, הממצאים שנקבעו בבג"ץ 3301/90 הנ"ל, מצמצמים את הדיון רק לשאלות הקשר הסיבתי, מידת הנזק וחלוקתו בין הנתבעים. נקודת המוצא היא, שבוצעה עוולה זו או אחרת כלפי זקן (ראו ר"ע 62/83 בעל טכסא נ' גונן, פ"ד לח(1) 281, 286). טענות זקן 16. התקיים קשר סיבתי ברור בין רשלנות העירייה והפרת החובות החקוקות על ידה. היא האחראית במעשה להוצאת היתר בנייה בלתי חוקי ובמחדל שלא עצרה את הבנייה הבלתי חוקית ובכך גרמה לנזקי זקן. 17. המבנה נרכש באוקטובר 1988 מכהן, על מנת שישמש כמבנה מסחרי או כמבנה מעורב למסחר ולמלאכה - חנות מפעל. כך נאמר במבוא להסכם ובסעיף 34 להסכם (ראו גם סעיפים 3 - 4 לתצהיר זקן ועמ' 14-13). זו ראיה חד-משמעית לכוונת זקן לעשות שימוש מסחרי במבנה. בניית הרמפה על קו המגרש חרצה את גורל המבנה לשמש רק למלאכה או לתעשייה בלבד. 18. בהיתר הבנייה של הבניין, בו מצוי המבנה, נרשם כי השימוש המיועד של המבנה הוא ל"נגרייה". בעת החתימה על ההסכם, הוצגה בפני זקן, לפי האמור בתצהירו, הבקשה להיתר הבנייה שהכין כהן, ובה לא פורטה הגבלה כלשהי לגבי אפשרויות השימוש במבנה. בשלב מאוחר יותר וללא ידיעתו של זקן ותוך הפרת ההתחייבויות של כהן כלפיו, הוספה המילה "נגרייה", בתשריט שצורף להיתר. ברם, אילו הוסרה הרמפה, ניתן היה לתקן את ההיתר ולעשות במבנה שימוש מסחרי ומכל מקום לא היתה מניעה לעשות שימוש מעורב במבנה לנגרייה ולחנות מפעל. במפרט שצורף להסכם, יש ויטרינות וכניסה נפרדת לכל אחד מחלקי המבנה. זה מאשר את עדות זקן בדבר הכנת המבנה לאפשרות של השכרתו כחנויות, כמבנה אחד או בחלקים. בנוסף לכך, קיים קיר בלוקים נמוך, הנזכר בסעיף 6 למפרט, ואף הוא מחזק את עדות הזקן בדבר כוונתו להקים חנות מפעל, תוך חלוקת המבנה לחזית מסחרית ולחלק אחורי תעשייתי. המבנה נרכש בקומה שמטבעה מיועדת לשימושים מסחריים (ראו עדות השמאי מטעם זקן, ביר, בעמ' 32, שורות 31-25; דעדות המומחה מטעם זקן, עו"ד בר-סלע, עמ' 20, שורה 16). 19. פסק הדין אליו מפנה רג'ואן, רע"א 2986/92 הוכשטיין נ' דר' צ'רפק, פד"י מז(3) 170, 175, אינו תומך בטענות רג'ואן. פסק הדין אינו עוסק כלל בתביעת פיצוי נזיקי. פסק הדין דן בקביעת דמי שכירות בעסק מוגן. לעניין זה נפסק, כי סוג העסק והשימוש בפועל שנעשה בו הם הגורמים הרלוואנטיים להערכת שוויו. שווי מבנה אינו יכול להיות מנותק מהפוטנציאל המסחרי הטמון בו. פוטנציאל מסחרי הוא פוטנציאל ריאלי, שלהבדיל מפוטנציאל ספקולטיבי, מימושו וודאי או קרוב לוודאי. שיקול זה אינו קיים במקרה שלנו, בו עילת התביעה מתבססת על שלילת האפשרות למימוש הפוטנציאל של המבנה, כאשר השימוש שנעשה בפועל הוא בגדר אילוץ. בנוסף, חוק הגנת הדייר [נוסח משולב], תשל"ב - 1972, הוא חוק סוציאלי ולכן אין "מגלגלים" לפתחו של הדייר שכר דירה גבוה מזה שראוי ומתאים לשימוש הנעשה על ידו בפועל.זה נובע גם מתוך הגינות כלפי הדייר. 20. אין להסיק מהתמורה שנקבעה בהסכם שהמבנה יועד לתעשייה בלבד וזאת לאור המטרה שנרשמה בהסכם, למסחר ו/או למלאכה. זולת זאת, על מחיר המבנה משפיעים גורמים שונים, לפיכך אין להסיק מהמחיר של המבנה את שהסיק רג'ואן. כך גם אין להסיק ממיקומו בקומת הקרקע על ייעודו התעשייתי (ראו עדות השמאי ביר, בעמ' 32, שורות 25 - 31; עדות יעקב מולכו, בעמ' 7, שורות 15 - 20). 21. הרמפה שוללת את "מסחריות" המבנה (ראו תצהיר זקן, סעיפים 47-45; חקירתו הנגדית של עו"ד בר-סלע, בעמ' 18, שורות 27-21; סעיף 10.8 לחוות דעתו של ביר). הרמפה גרמה לחסימת שדה הראיה החלקי של המבנה מהרחובות הסדנא והתנופה והביאה להטלת צל ולחסימת אור ואוויר, כמו גם להפיכת שביל הגישה מדרך מעבר ראויה, לסמטה חשוכה, שמדירה רגלי עוברים ושבים (ראו גם עדותו של השמאי ביר, בעמ' 32, שורות 31-22). העובדה שזקן לא עשה שימוש מסחרי במבנה נובעת מקיומה של הרמפה, ששללה את מסחריותו ואשר הביאה לכך שכל ניסיון לבקש שימוש חורג היה עקר ולמהלך שלא היה בו אלא להגדיל את ההוצאות והנזקים של זקן. העדר המסחריות הנו, אפוא, הנזק ולא הראייה להעדרו. 22. גלעדי, המומחה לענייני תאורה מטעם רג'ואן, העיד כי הורדת הרמפה תגרום לתוספת ממוצעת של כ- 23% של תאורה במשך כל ימות השנה. ואולם, את זאת קבע לאור ההנחה שהרמפה תיסוג בשני מטרים בלבד, ואף זאת רק בחלקה העליון (מעל לגובה של 1.5 מטר). יתרה מזאת, ברמפה "המשופרת" לא הובאה כלל בחשבון התוספת שהיתה נובעת מציפוי הרמפה באבן בהירה (ראו סעיף 3.ד. לחוות דעתו של גלעדי; עמ' 43, שורה 23). לסיכום עדותו של גלעדי ניתן לומר, שלהשפעה המקורית של 23% יש להוסיף השפעה נוספת, אם הרמפה היתה ממוקמת במלואה על קו הבניין. לכך יש להוסיף תוספת אור של כמעט 10%, שהיתה נובעת מציפוי הרמפה, בחלק הפונה למבנה. התוצאה היא, שההצללה האמיתית שגורמת הרמפה, על-פי גלעדי, עומדת כיום על 40% - 50%. להצללה יש להוסיף את תחושת החנק, צרות המעבר ונחיתותו לעומת המעבר הרחב של רג'ואן ולהסתרה משמעותית של המבנה מעיני העוברים והשבים. 23. על המבנה חלה התכנית 1849ב. בהתאם לתכנית זו, המגרשים שבתחום התכנית מהווים אזור מיוחד לתעשייה ומסחר. בתכנית נקבע, כי השימושים המותרים בבניינים שחלה עליהם התכנית, ייקבעו לעת מתן ההיתר. בהיתר שניתן על-ידי הועדה המקומית, לבניין כהן (נ2/), נאמר: "... לבניית בניין חדש תעשייה מסחר ואולם שמחות בהתאם לתכנית...". בתשריט קומת הקרקע, בחלק המתייחס למבנה, נאמר כי השימוש יהיה "נגרייה". עו"ד בר-סלע, מומחה לדיני תכנון ובנייה ולרשויות מקומיות ואשר שימש בעבר היועץ המשפטי של עיריית ירושלים, חיווה דעתו (סעיף 7), כי ללא הרמפה ניתן היה לעשות במבנה שימוש מסחרי, גם אם הדבר היה מצריך הליך של אישור ושימוש חורג מההיתר, זאת לאור אופיו המסחרי של האזור, גם אם נקבע מראש לתעשייה. יש לזכור ששימוש מסחרי מותר לפי התכנית, כך שלמעשה, מלכתחילה, לא היתה מניעה לציין בהיתר שימוש מסחרי במבנה, כשלכל היותר מדובר בשימוש חורג מהיתר ולא מתכנית ושניתן היה להקים חנות מפעל לנגרייה. בחקירתו הנגדית הוא העיד, כי התרשם מפגישה עם רותי ביקסון וזאב זינגר, כי אין קושי עקרוני בשינוי השימוש במבנה (עמ' 17, שורות 31-27). זינגר וביקסון שהעידו אחרי עו"ד בר-סלע, לא הכחישו את השיחות האמורות (עמ' 87, שורה 10; ראו גם את חוות דעתו של השמאי ביר, בעמ' 5, סעיף 9.2; עדותו בעמ' 49-48). אף אחד מהעדים לא חלק על כך, שאזור תלפיות עבר עם השנים מהפכה ושינה את אופיו מאזור תעשייה לאזור שחלקים ניכרים ממנו, ובהם מבנים רבים שיועדו מלכתחילה לתעשייה בלבד, משמשים בפועל למסחר. 24. סעיף 8(ב)(3) לתכנית, אינו מונע את שינוי השימוש במבנה. הסעיף מבחין בין שלושה סוגי בניינים: בניין לתעשייה, בניין למסחר, ובניין לשימוש מעורב - מסחר ותעשייה. במקרה של שימוש משולב, נקבע כי יחולו המגבלות המחמירות יותר (סעיף 8(ב)(4) לתכנית). סעיף 8(ב)(3) לתכנית קובע כי: "בשימוש לתעשייה - ייקבע לעת מתן ההיתר, איסור שימוש במסחר (גם בהליכים לאישור שימוש חורג שעל-פי סעיפים 149 ו- 151) באם נקבע השימוש כבניין לתעשייה". הבניין של כהן נקבע כבניין גם למסחר ולכן הסעיף אינו חל עליו (עדות עו"ד בר-סלע, בעמ' 19-18). כוונת הסעיף הייתה למנוע שימושים מסחריים בבניין שנועד לתעשייה ולא שימושיים מסחריים בבניין שנועד מלכתחילה גם לשימושיים מסחריים. החיבור שעושה בא-כוחו של רג'ואן של סעיף קטן (4) עם סעיף קטן (3) מוביל לתוצאה בלתי סבירה בעליל, שבה נשללת מהוועדה המקומית הסמכות לדון אפילו בבקשה לשימוש חורג למסחר, בבניין שמלכתחילה יועד למסחר והמשמש בפועל, לפחות בחלקו, למסחר. הדין אינו מכיר בהגבלה מקדמית על זכותו של אדם לבקש שימוש חורג בהתאם לחוק התכנון והבנייה. חובת הוועדה המקומית לדון בכך ולתת החלטה מנומקת וסבירה. בין כך ובין כך, אין הדין מכיר בהגבלות גורפות שכאלה על סמכויותיהן של הועדה המקומית, להעניק אישורים לשימוש חורג ולהקלות (ראו ע"א 6291/95 בן יקר גת חברה להנדסה ובנין בע"מ נ' הוועדה המיוחדת לתכנון ולבנייה מודיעין, פ"ד נא(2) 825). כופר חנייה וטענות נוספות 25. תקנות התכנון והבנייה (התקנת מקומות חניה), התשמ"ג1983-, קובעות, כי הרשות המקומית אינה מוסמכת לגבות כופר חניה, מקום שאין כוונה לבנות בקרבת מקום (עד 250 מטר) חניון ציבורי. אין חולק, כי אין לעירייה כוונה לבנות חניון ציבורי בקרבת מקום. לאור זאת, אין לעירייה סמכות לגבות כופר חניה (ראו עדות זינגר בעמ' 84; עדות ביקסון בעמ' 94). השמאי קמר, המומחה מטעם רג'ואן, קבע בחוות דעתו, כי זקן אמור לשלם כופר חניה בסך 150,000 $ (ראו עמ' 7 לחוות דעתו). ברם, בעדותו, הוא שינה טעמו וקבע שאין סיכוי שיטילו על זקן לשלם כופר חניה (עמ' 58-57 ו60-). עדותו של קמר, שהתעלמה מהוראות הדין ובדקה רק באופן חלקי נתונים חיוניים, הותירה רושם בלתי אמין. במיוחד נכונים הדברים בהתחשב בכך, שהגרסה האחרונה שהציג (עמ' 60, שורות 13-3) התבססה כולה על שיחה עם פקיד עירייה, ללא בדיקה נוספת שלו, ובניגוד להיגיון גרסתו. גם זינגר וגם ביקסון, שטענו כי לא יותר שימוש חורג ללא פתרון בעיית החניה, הודו שלא עשו בדיקה של ממש בעניין זה (ראו עמ' 85-84; עמ' 95-94). למותר לציין, כי עדויותיהם של זינגר וביקסון אינן עולות בקנה אחד עם הדברים שאמרו לעו"ד בר-סלע (ראו עמ' 17, שורות 36-27 לעדות עו"ד בר-סלע). אין בעדויותיהם של זינגר וביקסון כדי לסתור את חוות הדעת של השמאי ביר (עמ' 50-49) ועדות עו"ד בר-סלע (עמ' 20-19). דבריו של השמאי קמר גם מתמיהים, לאור המציאות בתלפיות, שבה חלקים שלמים של המתחם משמשים למסחר, ללא פתרון חניה נראה לעין (ראו לעניין זה גם את הדוגמא שהוגשה, לגבי היתר לשימוש חורג שניתן במבנה אחר בתלפיות - ת18/). 26. בא-כוח רג'ואן טען, בין היתר, כי שינוי השימוש של המבנה משימוש תעשייתי לשימוש מסחרי היתה נמנעת, גם משום שהשימוש התעשייתי שעושה זקן במבנה, הוא השימוש הלא מסחרי היחיד באותו בניין. אך התברר מחקירתו הנגדית של רג'ואן, כי הטענה אינה מבוססת. ההיתר מייעד גם חלקים אחרים של הבניין לשימוש לא מסחרי (ראו עמ' 77-75). 27. מעבר לכך יש לזכור, שבפני זקן עמדה אפשרות לעשות שימוש מסחרי חלקי במבנה, של חנות מפעל, על-פי ההיתר הקיים וללא כל צורך בהגשת בקשה לשימוש חורג (ראו סעיף 7ו' לחוות-הדעת של עו"ד בר-סלע, שלא נחקר על כך חקירה נגדית). טענתה של ביקסון, כי גם שימוש זה יחייב היתר לשימוש חורג אינה עמדת הועדה המקומית. בעניינה של חברת נכסים יזום ופיתוח בע"מ (להלן - "ניפ"), נתגלעה מחלוקת סביב תכנית שיזמה בגבעת שאול ואשר אפשרה לה, בין היתר, לבנות בניין מסחרי. גבעת שאול מסומנת בתכנית המתאר, בדומה לתלפיות, כאזור תעשייה. על-פי תכנית המתאר, מותר באזור תעשייה לעשות גם שימוש למסחר. בסיכומים שהגישה הוועדה המקומית, נאמר: "... באזור תעשייה מותר לבנות בניינים שישמשו את המטרות הרשומות תחת הכותרת 'אזור תעשייה' וכן שימושים נלווים לאותן מטרות המופיעות ברשימה של 'אזור מסחרי'. הווה אומר, שאם מקימים מפעל באזור תעשייה, ניתן בתוך הבניין גם לפתוח משרדים שישרתו את המפעל וכן חנות, כגון 'חנות מפעל', הקשורה לאותו שימוש תעשייתי". עמדת הועדה המקומית מהווה לענייננו גם הודאת בעל דין. עמדה זו קיימת ושרירה, מקל-וחומר, במקרה שלנו, בו מדובר בבניין מעורב ולא רק בניין תעשייתי, שעיקרו משמש למסחר ושהתוכנית החלה עליו התירה מלכתחילה שימוש מסחרי. הערכת הנזק - שימוש מסחרי מלא 28. השמאי ביר העריך את ירידת הערך למבנה, מאולם המיועד למסחר לאולם המיועד לתעשייה, ליום מתן חוות-דעתו, בשיעור של 500 אלף דולר. השמאי קמר העריך ירידת ערך זו ב- 250 אלף דולר. ואולם, קמר לא הביא בחשבון, בחוות דעתו, את ההשפעה שתהיה על שווי המבנה להסרת הרמפה, להסגתה אל מקומה החוקי (עמ' 62, שורה 1). בהמשך חקירתו של השמאי קמר התברר, כי בנטרול השפעתה השלילית של הרמפה, ירידת הערך היא 400 אלף דולר (עמ' 63, ש' 15). לפיכך, ירידת הערך המתקבלת מהממוצע של שתי חוות-הדעת, הינה 450 אלף דולר. מעבר לכך, השמאי קמר קבע כי יש להפחית מכל נזק כאמור, גם את העלויות שתנבענה מהפיכת המבנה לשימוש מסחרי, דהיינו כופר חניה והיטל השבחה, אך טענות אלה הן טענות סרק. היטל ההשבחה 29. אין מחלוקת כי חלה חבות עקרונית בתשלום היטל השבחה כאשר ניתן היתר לשימוש חורג, גם במקרה של תוכנית המאפשרת מימוש פוטנציאל קיים מן הכוח אל הפועל, על-ידי הסרת מכשול נורמטיבי. המחלוקת היא לגבי עצם ההשבחה ושיעורה. 30. בא-כוחו של רג'ואן מנסה ליצור זהות בין ירידת הערך שנגרמה למבנה לבין שיעור ההשבחה, שיהווה את הבסיס לחישוב ההיטל. הסגת הרמפה, שהיא למעשה השבת המצב החוקי על כנו, אינה יכולה להיחשב כהשבחה. מתוך הסכום של 400 אלף דולר שהעריך השמאי קמר, הוא ייחס 250 אלף דולר ל"... היתר שניתן או שלא ניתן", ומכאן שלהסרת הרמפה יש לייחס את ה- 150 אלף דולר הנותרים. ברור כי על הסכום של 150 אלף דולר אין מקום לחייב בהיטל השבחה. לפיכך, הפער בין השמאי ביר, שלא הפחית שום סכום בגין היטל השבחה, לבין השמאי קמר, הוא בין ירידת ערך סופית של 500 אלף דולר לפי ביר, לבין 275 אלף דולר לפי קמר (150 אלף דולר בצרוף מחצית מ- 250 אלף דולר). ירידת הערך הממוצעת המתקבלת בין שתי חוות-הדעת, היא, אפוא, 387,500 דולר, זאת מבלי להתחשב במחלוקת על היטל ההשבחה. 31. לגופה של המחלוקת: ההוראות החשובות לענייננו הן אלה המצויות בסעיפים 1 ו- 196א לחוק התכנון והבנייה, תשכ"ה - 1965. לפי עדות עו"ד בר-סלע (עמ' 20, שורות 20-31), יש הבדל בין המצבים שבהם ניתן היתר לשימוש חורג למסחר, כאשר השטח יועד לתעשייה בלבד, או כאשר השטח יועד גם למסחר. לדעתו, אין וודאות שמתן היתר לשימוש חורג מתעשייה למסחר מצריך היטל השבחה. הוא מפנה לאזור התעשייה ברחוב כנפי-נשרים, שם נקבע שאין השבחה במקרה זה. גם השמאי ביר (בעמ' 31 - 32), אמר כי כאשר קיים פוטנציאל מסחרי היטל ההשבחה הוא נמוך ביותר, אם בכלל. 32. מדברי השמאי קמר בחקירתו (עמ' 59 - 60) עולה, כי גם בהתחשב באיסור הגורף על שימוש חורג, ניתן לזהות במבנה פוטנציאל שהיה מביא לעליית ערך של 25% - 30%. פוטנציאל זה נובע מהיותו של המבנה ממוקם באזור מסחרי, בבניין בו מותר שימוש מסחרי שבו, מלכתחילה, ניתן היה לקבוע שימוש מסחרי ללא חיוב בהיטל השבחה. ראיה נוספת לפוטנציאל המסחרי של המבנה נעוץ בעובדה שכשאושרה התכנית החלה על המבנה, לא חויבו בעלי הקרקע בהיטל השבחה (עדותו של רג'ואן עמ' 74, שורות 5-2, 14-13). גם לפי המצב הקיים, הן לפי תוכנית המתאר והן לפי התוכנית, ניתן היה מלכתחילה לעשות שימוש מסחרי במבנה, ורק בחירת כהן בהיתר לנגרייה, יצרה מגבלה נורמטיבית זמנית. 33. לסיכום עניין זה, ניתן לומר שההשבחה נובעת אך מהקלת האפשרות להוציא את הפוטנציאל המסחרי הקיים ממילא מהכוח אל הפועל (ע"א 1341/93 סי אנד סאן ביץ' הוטלס בע"מ נ' הועדה המקומית לתכנון ולבנייה תל-אביב יפו, פ"ד נב (5)571; מאמרה של דורית פריאל המצורף לסיכומים). השבחה זו תימדד בערכי העלות הנדרשת לצורך מימוש הזכויות והיא אינה יכולה לחרוג מכמה עשרות אלפי שקלים לכל היותר. 34. אילו היה זקן משנה את המצב התיכנוני על דרך שינוי תכנית ולא על דרך שימוש חורג, אפשרות שעמדה בפניו, היתה חלה הוראת סעיף 4(5) לתוספת השלישית לחוק התכנון והבנייה, תשכ"ה - 1965. כבר בתכנית המתאר הותר שימוש מסחרי ומכאן, בדרך זו של שינוי תכנית, ייתכן שלא היתה השבחה כלל, שכן האחוזים והבנייה המותרים לתעשייה הם 224% ולמסחר 150% (עדותו של זינגר עמ' 86, שורות 25-18). פסק הדין שניתן בעניין רע"א 7172/96 קרית בית הכרם בע"מ נ' הועדה המקומית לתכנון ולבנייה, ירושלים, פ"ד נב(2) 494, לא עומד לזקן לרועץ. לפי עובדות פסק הדין, הייתה תוכנית מקורית שאפשרה 50% בנייה משטח המקרקעין ותוכנית ביניים פוגעת שהקטינה את אחוזי הבנייה ל25%- בנייה משטח המקרקעין. התוכנית השלישית והקובעת, העלתה את אחוזי הבנייה ל50%-. במקרה שלנו תוכנית הביניים, תוכנית 1849ב, היא תוכנית משביחה, בכך שהיא מאפשרת להוציא לפועל את הבנייה לפי השימושים המותרים בתוכנית המתאר. היא בוודאי אינה גורעת מתוכנית המתאר. המגבלה הנוגעת למבנה נקבעה בהיתר הבנייה ולא בתוכנית ובמקרה של שינוי התוכנית תושווה התוכנית החדשה עם תוכנית המתאר ותוכנית 1849ב' גם יחד, שעל פי שתיהן פתוחה הייתה הדרך לשימוש מסחרי לפני זקן. במקרה שזקן יגיש תוכנית חדשה תהיה שורה של תוכניות משביחות ויחול סעיף 4(5) לתוספת השלישית לחוק התכנון והבנייה, תשכ"ה - 1965. הערכת הנזק - חנות מפעל 35. לחלופין, השמאי ביר העריך בחקירתו, כי במקרה של שימוש במבנה כחנות מפעל יש להפחית מהתחשיבים שערך כ- 30% - 40%, לעומת שימוש מסחרי מלא (עמ' 31, שורה 20). לפיכך, בחלופה זו יש להעמיד את ירידת הערך של זקן על 325,000 דולר. נזקי העבר - דמי שכירות - שימוש מסחרי 36. נזקי העבר עד ליום הגשת התביעה ולמעשה עד ליום מתן פסק הדין מתבטאים באובדן דמי שכירות. השמאי קמר לא התייחס לעניין זה בחוות הדעת הנגדית שהגיש מטעם רג'ואן, לפיכך יש להעדיף את הערכת השמאי ביר. על-פי התשתית העובדתית שהונחה בפני בית-המשפט באשר לגובה דמי השכירות בשנים 1998-1991, יש בידיו לקבוע ממצא לגבי הנזקים שנוספו עד למועד פסק הדין (ע"א 448/88 בן יאיר השרון בע"מ נ' עיזבון מורטנפלד, פ"ד מה(2) 36, 44). עם זאת מוכן זקן לקבל את עדות קמר (בעמ' 62, שורה 18), כי משנת 1999 היתה נסיגה במחירים של עד 5%. על מנת לפשט את תחשיב הנזק, נזקף הפסד שכר הדירה השנתי לטובת זקן באמצע של כל שנה, ומאותו מועד יתווספו לסכום זה הפרשי הצמדה וריבית כחוק (כמפורט בטבלה שבעמ' 23 לסיכומי זקן). סך הכל הנזק הנתבע הוא 2,696,744 ₪. נזקי העבר - דמי שכירות - חנות מפעל 37. כאמור, לפי דעתו של השמאי ביר, יש להפחית 30% - 40% מסכומי הנזק. לפיכך, בחלופה של חנות מפעל, אובדן דמי השכירות הוא 65% מסכום הנזק שנקבע בחלופה של מסחר מלא, היינו 1,752,884 ₪. רג'ואן לא התמודד התמודדות של ממש עם תחשיבי הנזק של זקן, שהתבססו על ראיות שהובאו בפני בית המשפט ובראש ובראשונה על חוות הדעת של השמאי ביר שלא נסתרה. בניגוד לטענת רג'ואן, חוות הדעת של השמאי ביר הביאה בחשבון את מיקומו של המבנה (סעיפים 10-9 לחוות הדעת). נזקים נוספים ונזק לא ממוני 38. רג'ואן לא התמודד עם תצהירו של זקן, שבו פרט את נזקיו הנוספים (אבדן שעות נוספות, עגמת נפש והוצאות). רג'ואן הסתפק בטענה הכללית כי התביעה מופרזת ולא הוכחה די צרכה. בנסיבות אלה, יש לקבל את גרסת התובע שלא נסתרה. על פי סעיפים 88-87 לתצהיר זקן, שעליהם לא נחקר, יש לפסוק לו פיצויים בגין המרכיבים הבאים: א. אובדן שעות עבודה - 10,000 $; ב. הוצאות משפטיות - 38,000 $. נזקים אלה נגרמו לאורך התקופה מפרוץ הפרשה במרץ 89 ועד להגשת התביעה ולכן מן הראוי לקבוע את המועד הקובע לעניין זה, אמצע שנת 1993, ומאותו מועד להוסיף הפרשי הצמדה וריבית כחוק. סכום זה עומד היום על 298,617 ₪. גם ביחס לנזקים הכלליים ובהם עגמת נפש ואי נוחות, יש לקבל את עדות זקן, שלא נחקר על כך ועל בית המשפט להעריך נזק זה על פי מיטב שיפוטו בהתאם למכלול נסיבות העניין (ע"א 2781/93, הנ"ל, שם, עמ' 600). פיצוי בגין ירידת ערך 39. רג'ואן מפר באופן מתמשך צו הריסה. הוא אינו יכול להסתמך על קיומו של הצו המופר על ידו. גם ההריסה החלקית של הרמפה, אם תהיה, תסיר רק באופן חלקי את המפגע ולא תסלקו. מכל מקום, אין לכל זה השפעה כלשהי על הנזקים שנוצרו עד למועד ההריסה. הערכת הסתברויות 40. ההנחה המקובלת היום היא, כי על זקן להוכיח את נזקו במידת וודאות סבירה, המתבקשת מנסיבות העניין (ע"א 355/80 אניסימוב נ' מלון טירת בת שבע בע"מ, פ"ד לה(2) 800, עמ' 809). בע"א 679/82 עירית נתניה נ' מלון צוקים בע"מ, תק-על 88(2), 634, התייחס בית המשפט העליון למקרה של הוכחת נזק שנבע מהפרת חוזה, וקבע כי כאשר מדובר בהערכת סיכויים להתרחשותו של אירוע בעתיד, אף כשהסיכוי נופל מ- 50% זכאי הנפגע לפיצויים. התביעה במקרה זה נדחתה, כי התובע לא עמד בנטל זה, כיוון שלא הונחה על-ידו תשתית עובדתית, שעל פיה ניתן היה להעריך את הסיכוי בדרך כלשהי. מהלכה זו נובע, כי כל שעל זקן להראות בנדון הוא, כי קיימת סבירות לעשיית שימוש מסחרי במבנה בהסתברות הנופלת מ- 50%. זקן הניח תשתית ראייתית של ממש, הן לסיכויו לעשיית שימוש מסחרי מלא במבנה והן לחלופה של חנות מפעל. תשתית ראייתית זו מלמדת על וודאות גבוהה ומסתברת למימוש אחת משתי חלופות אלה. הטענות השונות שהעלה רג'ואן כנגד השגת ההיתר לשימוש חורג, כדוגמת תקן החנייה, יכולות, לכל היותר, להוות שיקול בהערכת הסיכויים אך לא לשלול אותם. 41. הפסיקה נוקטת גישה דומה גם במקרה של פיצוי נזיקין, כך למשל, בע"א 237/80 בר-ששת נ' האשאש, פ"ד לו(1) 281, 294, 299, נאמר שמכיוון שהנזק הצפוי בעתיד אינו ידוע, ההערכה נעשית על פי הסיכוי שיתרחש בעתיד. לא נדרשת במקרה זה מידת הוודאות הדרושה במשפט אזרחי, נטיית מאזן ההסתברות, אלא יש להתחשב גם בסיכוי שהוא פחות מ- 50%, תוך ששיעור הסיכוי יתבטא בשיעור הפיצויים. עם זאת, נדרש להצביע על קיומו של סיכוי שאינו היפותטי גרידא (ראו גם ד"נ 24/81 חונוביץ' נ' כהן, פ"ד לח(1) 413, 421; ע"א 2781/93 דעקה נ' בית החולים "כרמל", חיפה, פ"ד נג(4) 526). ראוי להדגיש כי בענייננו ההערכות שעל בית המשפט לבצע נוגעות להסתברות הנזק ולא להסתברות המשמשת לקביעת האשם עצמו, שכן בענייננו האשם אינו במחלוקת. קשר סיבתי 42. לפני בית המשפט מונחות ראיות רבות להוכחת הקשר הסיבתי: תצהיר זקן (עמ' 9, סעיפים 47-45), שעליהם לא נחקר חקירה נגדית של ממש; עדות עו"ד בר-סלע (עמ' 18, שורות 27-21); חוות דעתו של השמאי ביר (סעיף 10.8); ועדותו בבית המשפט (עמ' 32, שורות 22 - 31; עמ' 34; עמ' 36, שורות 24-18); עדות השמאי קמר, על ירידת ערך עקב הקמת הרמפה, שנעה בין 250 אלף דולר ל400- אלף דולר (עמ' 62 ו- 63); ועדות גלעדי על הצללה של 50%-40% עקב בניית הרמפה. 43. הטענה כאילו הרמפה "נחשפה" עקב "התחפרות" בניין כהן נדחתה בעבר, לא רק על ידי בג"ץ, אלא גם, בעיקר, על ידי בית המשפט לעניינים מקומיים. מכאן, שמדובר בפלוגתא פסוקה. לגופו של עניין, רג'ואן לא הצביע בסיכומיו על כל חובה משפטית או אפילו מקצועית, המחייבת את כהן "להגביה" את הבניין שבנה, כדי להתאימו לעבירת הבנייה שביצע רג'ואן. בנוסף, ההבדל בין הבניינים נובע מהעובדה שרג'ואן הרשה לעצמו ליצור באופן בלתי חוקי גישה צדדית לקומה המסחרית העליונה ממפלסי שני הרחובות גם יחד, תוך "איון" קווי הבניין. כתוצאה מכך, התפנתה חזית הבניין של רג'ואן לרחוב התנופה מהכניסה ו"נחשפה" לכיוון זה גם הקומה המסחרית התחתונה, על אף שגם היא, בדומה לבניין כהן, "שקועה" לעומת מפלס רחוב התנופה (ראו ת1/ ות5/; עדות מולכו בעמ' 7, שורה 15 עד עמ' 8, שורה 10; עדות רג'ואן, בעמ' 81, שורה 12 ועדות אלון, עמ' 53, שורות 18-12, ועמ' 54, שורות 21-17). התוכניות של זקן הוגשו קודם להגשת התוכניות של רג'ואן והלה לא טרח להתאים את בניית הבית שבנה לתוכניות שכנו, כהן. 44. אשר לאסמכתאות שהובאו על-ידי רג'ואן, באשר להתחפרות של בניין כהן, יש להעיר מספר הערות: דבריו של מולכו (בעמ' 8, שורה 15), מתייחסים למעבר בצדו השני, המזרחי, של בניין כהן, אל מול בניין גלי וההתחפרות עליה הוא מדבר, יוחסה בטעות לבניין כהן ולמעשה מתייחסת לבניין גלי. גם הדברים שצוטטו מפי ביר הוצאו מהקשרם, שכן אף הוא התייחס לצדו המזרחי של המבנה של זקן ולא לצד הפונה אל הרמפה. העד ברנדס אומנם דיבר על "הנמכה וולונטרית", אבל לאחר מכן (בעמ' 112, שורה 19), הבהיר שכוונתו לבנייה בגובה מפלס רח' הסדנא (ראו את דבריו בעמ' 114, שורות 30-28). גם אלון התייחס לגבהים של הבניינים, אך בחקירתו התברר (עמ' 56-55) כי הוא התעלם מכך שהבניין של רג'ואן גבוה אבסולוטית מבניין כהן. 45. גם אם תוקם גדר חיץ בין שני המגרשים, כלשון רג'ואן, אף על פי שאין לרג'ואן כל שיקול אדריכלי, מסחרי או אחר לבנייתה, אין סיבה שתוקם חומה גבוהה ומכוערת. היתר הבנייה של בניין רג'ואן קובע את גובה הגדר בין המגרשים, הן בצדו המזרחי של המגרש והן בצדו המערבי. בתוכנית הפיתוח של רג'ואן מופיעה גדר בצד המזרחי של המגרש ועליה הכיתוב "גדר אבן מפרידה בין מגרשים 90 = h". גם בחתכים האחרים המופיעים במפרט ניתן לראות כי גובה הגדר בין המגרשים מהווה כשליש מגובה הקומה הראשונה (ללא הגלריה), כלומר כשליש משלושה מטרים. בנוסף, הגדרות בין המגרשים בצד המזרחי ובצד המערבי שוות בגובהן על פי כל התרשימים (וגובה גדר האבן המערבית הינה כ90- ס"מ). גם בהיתר הבנייה אושר לרג'ואן לבנות גדר בגובה של 90 ס"מ. לעניין גובה הגדר אין נפקא מינה כי בדיעבד התברר שהסימון של גובה פני הקרקע על ידי רג'ואן היה מטעה (ת14/; עדות זינגר, עמ' 89, שורות 10-5; עדות ביקסון, עמ' 99, שורות 34-25). על כל פנים ברור, שגובה הגדר הוא בשיקול הדעת הוועדה המקומית. עשיית עושר ולא במשפט 46. אין מניעה שזקן יתבע בעילות נזקיות ובעשיית עושר ולא במשפט באופן חלופי ובלבד שלא יפרע פעמיים (ע"א 290/80 ש.ג.מ חניונים בע"מ נ' מדינת ישראל, פ"ד לז(2) 633 בעמ' 641; ד"נ 20/82 אדרס חומרי בניין בע"מ נ' הרלו אנד ג'ונס ג.מ.ב.ה., פ"ד מב(1) 221). 47. טענת רג'ואן כי הכרה בתביעת זקן בעילה של עשיית עושר ולא במשפט תפגע בפיצוי הסטטוטורי, הקיים לפי חוק התכנון והבנייה, תשכ"ה - 1965 - דינה להידחות. מדובר בשתי מסגרות משפטיות שונות בתכלית שאין בינן ולא כלום. יתרה מזו, המקרה שלנו אינו מקרה של פגיעה על ידי תוכנית, אלא על ידי היתר בלתי חוקי. 48. על פי סעיף 1 לחוק עשיית עושר ולא במשפט, תשכ"ט - 1979, חובת ההשבה מתגבשת בהתקיים שלושה תנאים: א. זכייה בטובת הנאה; ב. שלא על פי זכות שבדין; ג. שבאה לזוכה מן המזכה. (רע"א 5768/94 א.ש.י.ר יבוא יצוא והפצה נ' פורום אביזרים, נב(4) 289). בענייננו התקיימו כל יסודות העילה של עשיית עושר ולא במשפט. זכייה בטובת הנאה 49. הרמפה יצרה גישה ישירה משני הרחובות הגובלים בבניין של רג'ואן - רחוב התנופה ורחוב הסדנא - כאחד, אל הקומה המסחרית העליונה של בניין רג'ואן ועל ידי כך הפכה קומה זו לקומה מסחרית לכל דבר ועניין. יתרה מזו, על ידי יצירת הכניסה הראשית לבניין, גם היא מהרמפה, במקום מגרם המדרגות שיעלה מן החזית הפונה לרח' התנופה, "נחשפה" הקומה המסחרית העליונה לכיוון רחוב התנופה (ת5/; עדות השמאי ביר, בעמ' 34, שורות 22-21). למעשה, אין מחלוקת על קיומה של טובת הנאה ואף השמאי קמר העריך את ההשבחה לקומה האמורה ב- 60,000 $ (עדותו בעמ' 64-63; עדותו של האדריכל יעקב אלון, בעמ' 54, שורות 21-17). 50. טענתו של רג'ואן כי בניית הרמפה לא גרמה להשבחה ונועדה למעשה לאפשר לציבור הרחב מעבר נוח בין רחוב הסדנא לרחוב התנופה, לא יצלח. מעבר שכזה ניתן למצוא בצדו המזרחי של בניין כהן בו עובר המעבר בהדרגה ובצמוד לגובה פני הקרקע מהרחוב הנמוך יותר, רחוב הסדנא, לרחוב התנופה, הגבוה יותר. הרמפה שונה בתכלית ועל מנת לעבור עליה, על הציבור לטפס אליה מרחוב התנופה, שהוא הרחוב הגבוה יותר. זאת הוכחה ברורה לכך שהרמפה נועדה להביא את העוברים והשבים לפתחה של קומת המסחר העליונה "שיצר" רג'ואן יש מאין (ראו גם עדות מולכו, עמ' 8, שורות 18-11; עמ' 10, שורה 31 עד עמ' 11, שורה 5). שלא על פי זכות שבדין 51. הרמפה היא בנייה בלתי חוקית, וקביעה זו הינה פלוגתא פסוקה. בד"נ 20/82, הנ"ל, נפסק כי די בכך שקבלת טובת ההנאה נעשתה "מתוך" הפרת חוזה בין הזוכה למזכה, כדי לקיים את יסוד זה. אין מקום לאבחנה בין הפרת חוזה לבין ביצוע עוולה נזיקית (דברי הנשיא שמגר ברע"א 371/89 ליבוביץ נ' א. את י. אליהו בע"מ, פ"ד מד(2) 309, 322). גם על פי מבחן הצדק שפותח בפסק דין זה, אין ספק כי היסוד הזה מתקיים בענייננו (שם, בעמ' 323). על פי כל המבחנים התקיים בענייננו היסוד האמור (רע"א 5768/94, הנ"ל, שם, בעמ' 959-958, 987-983, 1000-999, 1031, 1041). שבאה לזוכה מן המזכה 52. עם השנים הולכת ומסתמנת מגמה של השתחררות מהכבלים הקניינים של העילה של עשיית עושר ולא במשפט (ע"א 280/73 פליאמפורט בע"מ נ' ציבא - גייגי לטד, פ"ד כט(1) 597, 607). כך נקבע בד"נ 20/82, הנ"ל, כי מי שהתעשר כתוצאה מהפרת חוזה חייב להשיב לנפגע את שהתעשר, גם כאשר החוזה עצמו לא בוטל, שכן התעשרות זו "באה לו" מהפרת החוזה (דברי השופט ברק, שם, בעמ' 267, 273 ו- 275; רע"א 5768/94, הנ"ל). 53. התעשרותו של רג'ואן נובעת מבניית הרמפה, תוך חריגה מקווי הבניין המותרים, עד כדי שלילתם לחלוטין. ההגבלה על בנייה האוסרת חריגה מקווי הבניין נועדה להגן על השכן. ההגבלה חלה על בעל מקרקעין והיא יוצרת זכות תכנונית בידי שכנו, שבצדה אינטרס וציפייה כי השטח שבין קו המגרש לקו הבנייה יוותר ללא בנייה. יתרה מזאת, ניתן לראות בחובת השמירה על קווי בניין המוטלת על בעל מקרקעין "זיקת הנאה כפויה", הניתנת לטובת בעל המקרקעין השכנים, וככזו היא עונה אף על המבחן של "מעין קניין". על חשיבות קווי הבניין עמד בית המשפט העליון בענייננו בבג"ץ 3301/90, הנ"ל, (ראו גם עדותו של אלון, בעמ' 54, שורות 7-4 ואת עדותה של ביקסון בעמ' 99). מעשיו של רג'ואן שללו את זיקת ההנאה ממנה נהנו מקרקעי זקן בחלק הזה של מגרש רג'ואן. הם גם פגעו בציפייתו של זקן ובאינטרס שלו מאותו חלק של מגרש רג'ואן. אם לא די בכך, הרי בניית הרמפה היוותה עוולה נזיקית שבוצעה כלפי זקן. הערכת ההשבחה 54. כאמור, אין חולק על עצם ההשבחה. השמאי ביר חיווה דעתו (בעמ' 12-11 לחוות דעתו) כי הרמפה גרמה להשבחות הבאות: א. השבחה לקומה המסחרית העליונה - 190,000 $ ליום עריכת השומה (28.8.98). ב. השבחה לקומת הגלריה (שבקומה המסחרית העליונה) - 62,500 $ ליום עריכת השומה. ג. תוספת דמי השכירות לרג'ואן לעבר, לשנים 98-91, כמפורט בעמ' 11 לחוות דעתו. אין לקבל את השומה שערך השמאי קמר, שהיא חלקית ואין בה התייחסות לכל הנתונים האמורים. השבחת הקומה המסחרית העליונה 55. השמאי ביר ייחס את ההשבחה לקומה המסחרית כולה (945 מ"ר), בעוד שהשמאי קמר ייחס את ההשבחה רק ל- 300 מ"ר מהקומה המסחרית, הפונים אל הרמפה. כך עולה גם מהיחס בשיעורי ההשבחה שבין שתי חוות הדעת. יחס זה דומה ליחס שבין השטח של הקומה המסחרית במלואו לבין השטח של 300 מ"ר מהקומה המסחרית. עמדה זו של השמאי קמר מעוררת על פניה תמיהות, שכן אין חולק שהשבחה נובעת מיצירת גישה נוחה אליה מהרמפה. גישה נוחה משמעה שיותר אנשים נכנסים לקומה זו. משעה שלקוח "נמשך" לחנות ונכנס אליה, הרי הוא לקוח של החנות כולה ולא רק של החזית (ראו עדות השמאי ביר, בעמ' 35, שורות 16-10; עמ' 50, שורות 20-19). אין חולק כי הקומה המסחרית העליונה מושכרת כולה, מאז אכלוס הבניין, לחנות "רהיטי קריית יובל". השמאי קמר נחקר על עניין זה (בעמ' 65, שורה 8 עד עמ' 66, שורה 1). תשובתו מדוע בחר רק בהשבחה של 300 מ"ר אינה מובנת. כך גם אינה מובנת תשובתו באשר לחזית הנוספת שתיפרץ. נראה שהוא ניסה להיצמד למודל תיאורטי כלשהו, שלא הוברר דיו ושלא הונחה לו תשתית ראייתית כלשהי. הרמפה משרתת לכל אורכה את הקומה המסחרית העליונה על כל כניסותיה (ראו ת5/, נ1/ והתמונות המצורפות כנספח ב' לתצהיר זקן). זהו עניין שהשמאי קמר הודה שלא טרח כלל לבדוק (עמ' 65, שורה 34). יתרה מזו, אפילו היתה הרמפה מושכרת "בחלקים", עדיין יש להניח שכל מושכר בנפרד היה "נשען" על אחת הכניסות מהרמפה, ולפיכך נהנה מאותה השבחה ולא פורץ חזית נוספת. לאור האמור, יש להעדיף את חוות דעתו של השמאי ביר. השבחת הגלריה 56. קמר נחקר על חוות דעתו, כי לא נגרמה כל השבחה לגלריה (עמ' 66-65). אף כאן מתבססת חוות דעתו על הנחה עובדתית לא נכונה. מהיתר הבנייה של בניין רג'ואן (נ1/) עולה, כי אין כניסה אל הקומה המסחרית העליונה מתוך הבניין אלא מהרמפה בלבד (ראו התמונות בת5/ ובנספח ב' לתצהיר זקן). כך גם עולה מתשריטי קומת המסחר העליונה והגלריה, שהעלייה אל הגלריה מתבצעת בגרם מדרגות מתוך הקומה המסחרית העליונה. יתרה מזו, בפועל הגלריה הושכרה לרהיטי קריית יובל ביחד עם הקומה המסחרית העליונה, מאז שהבניין אוכלס (עדות רג'ואן, בעמ' 79, שורה 18). אף כאן יש להעדיף את גרסת השמאי ביר. תוספת דמי השכירות 57. מאחר ובא-כוחו של רג'ואן לא התייחס לחוות הדעת של השמאי ביר, בסעיפים 10.11, 10.12, ו- 12.1, והוא לא נחקר חקירה נגדית של ממש בעניין, יש לקבל את חוות דעתו בנושא זה של השבחת הנכס עקב הקמת הרמפה, השבחה המתבטאת בתוספת דמי שכירות. על מנת לפשט את תחשיב הנזק, נזקפה תוספת שכר הדירה השנתית לטובת זקן, באמצע כל שנה, ומאותו מועד יתווספו לסכום זה הפרשי הצמדה וריבית כחוק (כמפורט בטבלאות בעמ' 37 לסיכומי בא-כוחו של זקן). עבור השבחת הקומה המסחרית נתבע 681,203 ₪ ועבור השבחת הגלריה - 227,382 ₪ ובסך הכל 908,585 ₪. 58. אין להעניק לרג'ואן הגנה מטעמי צדק ויושר. הוא רימה והטעה את רשויות התכנון, הן בנוגע למספר החניות בבניין שלו והן בבקשה להיתר שהגיש, על ידי סימון הרמפה באופן מטעה כתת קרקעית. רג'ואן בנה בחוסר תום-לב, בידיעה שההיתר שבידו בלתי חוקי, כפי שנפסק בבית המשפט לעניינים מקומיים. זולת זאת, על רג'ואן היה להרוס את הרמפה עד לתחילת ינואר 2000, ברם, עד מועד כתיבת הסיכומים, הרמפה לא נהרסה. לבסוף, כבר נפסק, שכל אימת שהתנהגותו של החייב הייתה מעוולת הוא לא יוכל להסתמך על הגנת סעיף 2 לחוק (ע"א 588/87 כהן נ' שמש, פ"ד מה(5) 298). אין לקבל את טענת רג'ואן כי מאחר ועליו להקטין את הרמפה, הוא יאלץ לשלם 50 אלף דולר, אותם יש לקזז מהתעשרותו. הטענה הועלתה לראשונה בסיכומים והיא נעדרת כל בסיס בחומר הראיות. שנית, אין הנהנה זכאי לקזז מטובת ההנאה שהפיק שלא כדין על חשבון אדם אחר, את ההוצאות הכרוכות בקיום פסק הדין הפלילי. תשובת זקן לסיכומי העירייה 59. העירייה נתנה היתר בלתי חוקי. היא עשתה יד אחת עם רג'ואן, בהמשיכה לטעון כי ההיתר חוקי ולאחר מכן עשתה יד אחת עם רג'ואן על מנת להכשיר את הבנייה בדיעבד. אילו נתנה העירייה לרג'ואן היתר חוקי והייתה מקפידה לאכוף, מיידית, את החוק (בצווים מנהלים) לא היה נגרם הנזק שנגרם ובוודאי לא בשיעור שנגרם. ניסיונה של העירייה להתעלם ממחדליה בתחום האכיפה, אינו יכול לשמש לה טענת הגנה. מהטעם הזה, יש לדחות את טענות העירייה בדבר ניתוק הקשר הסיבתי עקב החלטת הוועדה המחוזית. גם בשלב זה המשיכה העירייה ועשתה יד אחת עם רג'ואן והמליצה על אישור התיקון לתכנית. 60. אין בסיס כלשהו לטענת העירייה כאילו לא ניתן, על-פי התוכנית, לקבוע, שלמבנה מסוים יהיה שימוש מעורב. העירייה אינה רואה בשימוש נלווה של משרדים או חנות מפעל חריגה מהשימוש המותר, אפילו שהשימוש בו על פי ההיתר והתוכנית גם יחד הוא תעשייתי בלבד, מקל וחומר במקרה שלנו, בו מדובר על שימוש שנקבע בהיתר בלבד. 61. לטענת העירייה מהפרש דמי השכירות, שזקן הפסיד, על פי טענתו, יש להפחית את היטל ההשבחה ואת יתר ההוצאות הכרוכות בשינוי הייעוד (כגון כופר חנייה). התשובה לכך היא, שלא ניתן לקזז סכומים אלו שהינם בעלי אופי חד פעמי. יתרה מזאת, מדובר בעלויות שזקן יאלץ להוציאן בפועל, אם תיהרס הרמפה ויתאפשר לו לעשות שימוש מסחרי במבנה, ולפיכך קיזוז סכום זה מהפיצוי יצור חיוב כפול של זקן. סיכומי הנתבעים 1 ו- 2 פיצויים בנזיקין העדר נזק 62. המבנה של זקן נרכש לשם שימוש כנגרייה ושימש כנגרייה בלבד על-פי ההיתר שניתן. מעולם לא נעשה מצדו של זקן ניסיון כלשהו, ולו הקל ביותר, לפתוח בהליך לשינוי היעוד של המבנה שברשותו למסחר. בניגוד למה שמתאר זקן (בעמ' 28, שורות 20-13), הוא רכש מבנה שבהיתר הבנייה שלו צוין היעוד שלו "נגרייה". הנגרייה נבנתה לפי ההיתר, התמורה נקבעה על-פי היעוד האמור וזה השימוש אשר נעשה במבנה מאז ומתמיד. בהסכם הרכישה (נספח א' לתצהיר זקן) נאמר כי ניתן לעשות במבנה שימוש למטרת מלאכה או מסחר וכי כהן יוציא היתר בנייה בהתאם לכך. מעבר לסכום של 100,000 דולר, שנמסר כבר במועד החתימה, את כל שאר התשלומים, בסך של 320,000 דולר, שילם זקן לאחר שהוגשה הבקשה להיתר ובה צוין בבירור השימוש המבוקש במבנה שרכש זקן, קרי: נגרייה. אין מחלוקת שהמבנה שרכש זקן לא נבנה לפני חתימת ההסכם. זקן טוען בתצהירו שלא בירר את פרטי הבקשה להיתר והדבר נודע לו רק בשלב מאוחר יותר. חרף האמור, הוא מנסה להטיל את האחריות לנזקיו על רג'ואן (ראו עדותו, בעמ' 29, שורות 20-11). 63. המחיר אותו שילם זקן עבור הנגרייה - אשר חושב על בסיס של 700 דולר למ"ר - גם הוא מוכיח כי המבנה אותו רכש זקן נרכש למטרה זו (ראו חוות דעת קמר). את העסקאות שהביא השמאי ביר בנוגע למכר של מבני תעשיה מרחוב התעשייה ומרחוב הרכבים - רחובות אשר משמשים בעיקרם למוסכים - אין להשוותן עם רחוב הסדנא ורחוב התנופה (ראו עדות קמר, עמ' 59, שורות 13-9). זאת ועוד, המחיר הזול ששילם זקן, מהווה ראיה לכך שהוא רכש מבנה של תעשיה ולא של מסחר, מאחר והוא היה מודע לכך, שאם אי פעם ישנו את ייעודו של המבנה, בין על-ידי תכנית ובין על ידי היתר, יהיה עליו לשלם היטל השבחה. לנקודה זו היתה השפעה על המחיר אותו היה מוכן זקן לשלם בזמנו (השוו ע"א 1231/93 מנור נ' הועדה המקומית לתכנון ולבנייה "המרכז", פ"ד נה(3) 265, בעמ' 272). 64. גם מהנתונים הפיסיים של המבנה ניתן ללמוד על אופיו התעשייתי: רצפת המבנה היא בטון שאינו מרוצף, קירותיו ותקרתו יצוקות ללא טיח. האולם מחופר, צדדי וללא גישה ישירה משני הרחובות, ללא קשר לרמפה (ראו עדות השמאי, ביר בעמ' 32, שורות 23-20). המבנה אף ממוקם בקומה שמטבעה מיועדת למבנים תעשייתיים (עדות השמאי ביר, עמ' 51, שורות 23-16 ). 65. בסעיף 35 להסכם נקבע כי אם זקן ישתמש במבנה כנגרייה או כבית מלאכה, הוא לא יישא ולא ישתתף בהוצאות אחזקת המעלית. אם זקן ישנה את השימוש במבנה, לכל צורך אחר, שאינו נגרייה או בית מלאכה, הוא יישא בחלק היחסי של הוצאות אחזקת המעלית ותפעולה. זקן העיד כי הוא מעולם לא נשא בהוצאות החזקת המעלית (עמ' 30, שורה 30). 66. בסעיף 20 להסכם נקבע, כי לזקן זכות שימוש רשומה בשני מקומות חניה בלתי מסוימים עד השעה 18:00 בכל יום. מספר מקומות החניה ושעות השימוש בהם אינם מתאימים לשימוש מסחרי, וזאת לפי תקנות התכנון והבנייה (התקנת מקומות חניה), התשמ"ג1983-. 67. זקן לא ניסה לבקש שינוי היתר הבנייה, או לברר את סיכוייו של מהלך כזה בעירייה. הוא אפילו לא הצליח להוכיח מה הסיכוי לקבלו, אילו ניסה, האם הסיכוי היה וודאי או קרוב לוודאי. בית המשפט העליון כבר קבע כי השימוש בפועל שנעשה במבנה הוא נתון מוכח, שיש בו ללמד על הפוטנציאל הגלום בו (רע"א 2986/92 הוכשטיין נ' דר' צ'רפק, פ"ד מז(3) 170, 175). 68. למרות בניית הויטרינות במבנה, כבר נפסק בעבר כי אין קשר הכרחי בין גודלו של המבנה וצורתו לבין השאלה האם ייעשה בו שימוש מסחרי, אלא יש להתייחס לשימוש במבנה למעשה, השימוש שניתן לעשות במבנה בהתאם להיתר (עת"מ (חיפה) 21/98 ז'ק נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה חיפה, תק-מח 98(2) 2721). 69. לא ניתן ללמוד מלשון ההסכם בין כהן לזקן, על התחייבותו של כהן לציין בבקשה להיתר את השימוש ה"מסחרי" במבנה. זקן לא בדק את המצב בבניין שלו או את מצב הבקשה להיתר שהגיש כהן ואין לו להלין אלא על עצמו (ראו עמ' 22, שורות 22-21; עמ' 24, שורות 8 - 9, 32-31). 70. משנשאל זקן מדוע לא עשה אף ראשית פעולה לשינוי ייעוד הנגרייה, ענה כי הסיבה לכך היא משום שרג'ואן בנה את הרמפה ואולם, הייעוד של המבנה מעולם לא שונה למסחר ובכל השנים הללו היה מותר לעשות במבנה שימוש של נגרייה בלבד (ראו דבריו, בעמ' 31, שורה 3). יתרה מכך, גרסתו של זקן (בעמ' 14) שפנה לאדריכל מולכו לעשות חלוקה פנימית של המבנה לחנות מפעל מעולם לא הוכחה על-ידיו, ומולכו לא הזכיר בעדותו עניין זה. יש גם לזכור, שזקן העלה טענה זו רק לאחר עדותו של מולכו. זקן לא ידע מה טיבם של המכשולים שעליו יהיה לעבור כדי קבל היתר לשנות את השימוש במבנה, כגון הוספת מקומות החניה (ראו עמ' 30, שורות 25-12; עמ' 31, שורה 6; באשר להעדר הפוטנציאל הגלום במבנה ראו רע"א 2986/92 הנ"ל, שם, עמ' 175). חוסר האפשרות לשנות שימוש לתעשייה על-פי התב"ע 71. לפי תוכנית המתאר, מוגדר האזור נשוא התביעה כאזור תעשיה. התוכנית שינתה את הייעוד לאזור מיוחד לתעשייה ולמסחר. סעיף 8ב' לתוכנית קובע כי השימוש הפרטני בבניינים שייבנו יקבע בכל בניין לעת מתן ההיתר. כמו כן נאמר, כי אם בהיתר הבנייה יקבע כי השימוש הפרטני יהיה לתעשייה, ייאסר השימוש במסחר (אפילו בהליכים לאישור שימוש חורג). לפי סעיפים קטנים 3 ו- 4 לסעיף זה, בבניין מעורב (תעשיה ומסחר), יחולו המגבלות המחמירות יותר. כלומר, משנקבע בהיתר שימוש מסוים לתעשייה, קיים איסור של שימוש בו למסחר (אפילו בהליכים לאישור שימוש חורג). לאור זאת, מרגע שכהן ביקש שהיתר הבנייה למבנה יהיה נגרייה, לא ניתן עוד לבקש היתר לשימוש חורג למסחר במבנה זה. 72. פרשנות המומחה מטעם זקן, עו"ד בר-סלע, שהמדובר במצב בו ייעוד הבניין כולו יקבע לתעשייה (עמ' 19-18), אינה מתיישבת עם הוראות התוכנית לפיהן "במקרה של שימוש מעורב של תעשיה ומסחר באותו בניין יחולו המגבלות המחמירות יותר". 73. ההוראה בתוכנית עומדת בחזקת כשרות, למרות התייחסות זקן לפסק הדין שניתן ברע"א 6291/95, הנ"ל, מכיוון שבמשך כל השנים הללו לא העמיד זקן הוראה זו במבחן. למעלה מן הצורך ייאמר, כי הבסיס לפסילת ההוראה בפסק הדין בעניין רע"א 6291/95, הנ"ל, היה אחר. באותו מקרה, נכללה בתוכנית הוראה אשר קבעה כי התוכנית ממצה את אפשרויות מתן ההקלות בגבול סטייה בלתי ניכרת וכל תוספת במספר יחידות הדיור או תוספת קומות או תוספת גובה בנייה או שינוי בקווי הבניין, שלא בהתאם לתוכנית, יראו כסטייה ניכרת, זאת בניגוד להוראת סעיף 63(7) לחוק, לפיה מגיש תוכנית רשאי לקבוע בתוכנית מתאר מקומית תנאים למתן הקלות מהוראות התוכנית. בית המשפט פסק שההוראה קבעה איסור החלטי, בניגוד להסמכה שבסעיף האמור, לקבוע תנאים ותו לא. בענייננו הוראת התוכנית היא, כי מקום שנקבע בהיתר סוג מסוים של שימוש, לא יותר סוג מסוים אחר של שימוש. מקור ההסמכה בענייננו הוא סעיף 63(1)(א), הוראה שמסמיכה בבירור לקבוע גם איסור בתוכנית מתאר מקומית. כמו כן, אין מדובר בשלילה טוטלית וגורפת אלא אך בעניין ספציפי אחד. התוכנית עצמה קבעה הוראה גמישה שנתנה בידי מבקש ההיתר את הברירה לעת מתן ההיתר (ראו עת"מ (ת"א) 2011/99 הנדלמן נ' רשות הרישוי המקומית ת"א, תק-מח 99(2) 278). 74. המדובר הוא באזור שיועד מלכתחילה לתעשייה. התוכנית חרגה מכך והמתכננים רצו בסעיף 8ב לתכנית, לשמור על רמה של תעשיה מסוימת באזור. 75. השמאי ביר לא נתן להוראה זו כל ביטוי בשומה שלו ומטעם זה אין לקבלה (ראו עמ' 49, שורות 12-11). במצב זה, בו הסקנו כי זקן רכש נגרייה וכי לא היה בידו לשנות את השימוש בה לחנויות, והוא אף לא ניסה לשנותו, לא נגרם לו כלל הנזק הנטען על-ידו בתביעה זו. העדר אפשרות לקבלת היתר לשימוש חורג 76. שימוש חורג, כעולה מהגדרתו בסעיף 1 של חוק התכנון והבנייה, תשכ"ה - 1965, הוא שימוש החורג או מן השימושים הקבועים בתוכנית החלה על האזור, או מן השימושים שנקבעו לאותם מקרקעין בהיתר, וזאת גם אם אינו נוגד את התוכנית שמכוחה הוצא היתר הבנייה (בג"צ 762/86 ליקוויד קלאב בע"מ נ' ראש העיר ת"א יפו, פ"ד מא(2) 656, 658; בג"צ 609/75 ישראלי נ' ראש עירית ת"א יפו פ"ד ל(2) 304, 308). שימוש חורג כולל גם שינוי עתידי. כלומר, לא רק שימוש בניגוד להיתר הבנייה, אלא גם במקרה שבו בעל הבניין מבקש שינוי בהיתר, כדי שבעתיד הוא יוכל לעשות בבניין שימוש שהוא היה זכאי לקבל בעבורו מלכתחילה היתר בהתאם לתוכנית המתאר, לו רק ביקש זאת בשעתו (בג"צ 53/86 ירמיהו עיני בע"מ נ' ראש עירית קרית מוצקין, פ"ד מ(4) 45, 50-49; רויטל, שם, כרך ראשון, עמ' 468). 77. אין לשעות לטענת זקן כי אזור תלפיות שינה את אופיו התעשייתי, לאזור שבו מבנים רבים שיועדו מלכתחילה לתעשייה בלבד משמשים למסחר. לפי ע"א 398/63 מטלון נ' כץ, פ"ד יח(1) 384, 391, חיקוק אינו בטל מעצמו, גם אם הוא אינו מתאים לזמנים החדשים. מקומות חניה 78. לפי סעיף 2(א) לתוספת לתקנות התכנון והבנייה (התקנת מקומות חניה), התשמ"ג1983-, היתר בנייה מחייב להתקין באתר הבנייה, או בסמוך לו, מספר מקומות חניה כמפורט בתוספת. לפי חלק ב' של התוספת, בשימוש מסחרי, בהתאם לשטח המבנה של זקן, דרושים 19 מקומות חניה לכלי רכב פרטיים, ולפחות חניה תפעולית אחת למשאית. בשימוש לתעשייה, תקן החניה הוא מקום חניה אחד לרכב פרטי לכל 100 מ"ר ולפחות חניה תפעולית אחת למשאית. לפי תקן זה, מספר מקומות החניה שהוקצו לזקן בהסכם אינו מתאים לשימוש מסחרי. גם שעות החניה אינן מתאימות לשימוש מסחרי. בהסכם נאמר כי הזכות של זקן לשני מקומות חניה בלתי מסוימים היא עד השעה 18:00 בכל יום. עסק מסחרי פתוח לפחות עד 19:00. 79. על-פי סעיף 2(ב) לתוספת ניתן לפטור מהחובה להתקין את מקומות החניה בצמוד למבנה, ובלבד שמרחק ההליכה בין המבנה לבין החניה לא יעלה על 250 מ', או להשתתף בהתקנתם של מקומות החנייה בחניון ציבורי (להלן - "תשלום כופר חניה"). המטרה היא ליצור פתרונות חניה חדשים ולא להסתמך על פתרונות חניה שנוצרו עבור מבנים אחרים (עת"מ (חיפה) 14/98 שטראוס נ' הוועדה המקומית לתכנון ובנייה נהריה, תק-מח 99(3), 2187). בהעדר אפשרות של העירייה להתקין בסמוך למבנה חניון ציבורי ולגבות את כופר החניה ממבקש ההיתר, אין לעירייה סמכות לגבות תשלום זה. משמעות הדבר שלא ניתן יהיה לאשר את ההיתר המבוקש. זינגר, העיד כי למיטב ידיעתו אין שום תוכנית לבנות חניון ציבורי בסמוך לנגרייה (עמ' 84, שורה 5) וכי הוועדה אינה נותנת אישור לשימוש חורג במקרים שאין כופר חניה או תוספת מקומות חניה (עמ' 86, שורה 5; עמ' 84 שורה 15-13; עדות ביקסון, עמ' 94, שורות 34-20; עמ' 104, שורות 20-17, 27-25; דברי השמאי קמר בעמ' 58, שורות 9-3; עמ' 60, שורות 13-12). 80. זקן הפנה לת18/, לפיו ניתן היתר לשימוש חורג מתעשייה למסחר בתלפיות ולא הוזכר שם נושא החניות. בעת"מ 14/98, הנ"ל, נקבע כי היתר זה אינו כדין, משום שאין בו התייחסות לתקן החניה. אין לקבל את טענת ההפליה של זקן. העובדה כי בניינים מסוימים לא עברו הליך חוקי של שינוי לשימוש חורג (עדות השמאי ביר, עמ' 20, שורות 7-1), אינה יכולה להכשיר את טענת זקן. נוהג פסול אינו יכול להקנות זכות לקבלת היתר בנייה (בג"צ 17/63 וירצר ושות' בע"מ נ' עירית רמת-גן, פ"ד יז(4) 2811, בעמ' 2813; בג"ץ 17/63 בוריס קצאן את יוסף הרשטיג, חברה לבנין ולהנדסה בע"מ נ' הוועדה המקומית לתכנון עיר נתניה, פ"ד לד(2) 1, 7). 81. המומחים מטעם זקן הודו כי הם לא בדקו את הנתונים בעניין החניה (עמ' 32, שורה 9; עמ' 33 שורה 19; עמ' 19, שורות 26-22). 82. לא למותר להוסיף, כי כל בקשה לשימוש חורג היתה נתקלת בהתנגדויות, ובכללן של רג'ואן. כמו כן, היתר לשימוש חורג שיאפשר חוקיות שימוש החורג מהתוכניות החלות על האזור או מההיתר שניתן על אותו מבנה, יש לתת רק בנסיבות מיוחדות וישקלו גם שיקולים תכנוניים, כאיכות הסביבה, רווחת דיירי המקום, סדרי תנועה, חניה, בטחון וכיוצא בזה (בג"צ 389/87 סלומון נ' הוועדה המחוזית לתכנון ולבנייה אזור המרכז, פ"ד מב(4) 30). ביקסון העידה כי אזור תלפיות צפוף וסתום והיתר לשימוש חורג למסחר ייצור מעמסה רבה של חניה באזור. זו אחת הסיבות שרג'ואן היה מגיש התנגדות. 83. הארעיות היא ממהותו של השימוש החורג. סעיף 148 לחוק התכנון והבנייה, תשכ"ה - 1965, קובע כי היתר לשימוש חורג מהיתר יכול להינתן לתקופה מוגבלת מראש. כמו כן, מתן היתר לשימוש חורג בעבר אינו מקנה לאותו מבקש זכות להענקתו מחדש. בניין מעורב ללא תעשיה 84. זקן ועדיו התעלמו מהעובדה כי הנגרייה הינה השימוש התעשייתי היחיד הקיים בפועל בבניין כהן. בניין זה מוגדר בתוכנית כבניין מעורב. תוכנית זו חלה על שני בניינים מעורבים נוספים ובכל אחד מהם יש גם שימושים מסחריים וגם שימושים לתעשייה. שינוי השימוש למסחר היה מותיר את הבניין של כהן כבניין היחיד מבין שלושת הבניינים, עליהם חלה התוכנית, שאין בו שימוש תעשייתי. עניין זה מהווה שיקול רלבנטי בבחינת הבקשה לשימוש חורג למסחר, לאור ייעוד האזור מלכתחילה לתעשייה לפי תוכנית המתאר. עו"ד בר-סלע והשמאי ביר לא נתנו לעובדה זו כל משקל (עמ' 20, שורות 13-11; עמ' 32, שורה 19). חנות מפעל 85. בניגוד לטענות זקן, משנקבע ייעוד המבנה לתעשייה, לא ניתן לחלק אותו לשניים ולנהל במקום חנות ללא בקשה למתן היתר לשימוש חורג. חנות מפעל גם היא חנות ולהפעלתה נדרש היתר מיוחד למסחר, אחרת גם רשיון עסק לא יינתן. זאת, גם בהתייחס למקומות חניה בהתאם לתקן הקבוע בתקנות התכנון והבנייה (התקנת מקומות חניה), התשמ"ג - 1983 (ראו דברי השמאי קמר, בעמ' 59, שורות 8-5; בעמ' 60, שורות 30-28). התוכנית ותוכנית המתאר, החלות במקביל על האזור, הן שוות מעמד מבחינה נורמטיבית, אך התוכנית קובעת הוראות ספציפיות באזור המיוחד של תעשיה ומסחר ולכן הן גוברות על הוראות תוכנית המתאר. זוהי כוונת סעיף 7 לתוכנית ולכן, אין להתייחס לסעיף בתוכנית המתאר, הקובע כי באזור תעשיה מותר להשתמש בבניין שימושים הרשומים באזור מסחרי. הסעיף פורש על ידי הוועדה המקומית, כך שבמפעל באזור תעשיה ניתן גם לפתוח משרדים שישרתו את המפעל וכן חנות, כגון חנות מפעל הקשורות לאותו שימוש תעשייתי. 86. מעבר לכך, גם לשימושים אלה נדרש היתר כדין. אם ברצונו של זקן לפתוח חנות מפעל, הוא יזקק להיתר לשימוש חורג (ראו בג"צ 609/75, הנ"ל). גם לבעייתיות זו לא התייחסו המומחים מטעם זקן (ראו דברי השמאי ביר, בעמ' 33, שורה 17). העדר קשר סיבתי 87. זקן אינו יכול לטעון באורח היפותטי לפגיעה, כאשר בפועל לא ביקש היתר שימוש חורג ולא קיבל היתר כזה. הקבלן כהן ניתק את הקשר הסיבתי, משום שביקש בבקשה להיתר הבנייה לייעד את השימוש במבנה לנגרייה. מכל מקום, זקן לא הצליח להוכיח את הקשר הסיבתי בין קיום הרמפה לבין הנזק הנטען על ידו. 88. הבניין שבו נמצאת הנגרייה של זקן, התחפר יחסית לסביבה המקיפה אותו וגרם לכך שהנגרייה של זקן "נקברה". זהו הגורם להצללה ולתחושת המחנק במקום. האשמה בהתחפרות היא של כהן, שבנה את הבניין. הבניין שבנה כהן נבנה מבלי להתייחס לתכנון הבניין של רג'ואן, אשר קיבל היתר בנייה לפניו ואף החל לבנות לפניו. לפי התפיסה התכנונית המוטעית של כהן, נבנה הבניין כשהוא מתייחס אך ורק לרחוב הנמוך יותר, רחוב הסדנא. אמנם כהן ניסה להגיש תוכניות בנוגע לבניין עוד ביום 23.11.87, אך תוכניות אלו נדחו ביום 14.2.89. רק ביום 2.3.89 הגיש כהן תוכניות מתוקנות, שעל פיהן הונפק לו ההיתר ביום 29.5.89. במועד הגשת תוכניות מתוקנות אלה כבר היה בידי רג'ואן היתר בנייה לבניין שלו. היתר זה ניתן לו עוד ביום 10.1.89 (הבקשה להיתר הוגשה עוד ביום 24.2.88). בידי כהן היו 13 חודשים להתאים את תוכניותיו לאלה של רג'ואן, אשר הקדים אותו בקבלת ההיתר (ראו עדות האדריכל ברנדס, בעמ' 112; עדות מולכו, בעמ' 8, שורה 15; עמ' 9, שורות 24-23; עדות ביר, בעמ' 32, שורה 20; עדות אלון, בעמ' 52, שורות 29-27; עדות השמאי קמר, בעמ' 70, שורות 27-26). זקן לא פנה לכהן, לנסות ולתקן את הפרש הגבהים, שהוא ולא רג'ואן אחראי לו. 89. הגורם העיקרי להצללת המבנה הוא הקונסולה הבנויה מעליו. השפעת הרמפה על התאורה של הנגרייה היא, לאור עדות האדריכל גלעדי - המומחה לתאורה מטעם רג'ואן - שולית. הקונסולה היא הגורם העיקרי להצללה של המבנה. השפעתה של הקונסולה היא בכל ימות השנה, בעיקר בחזית האולם, הפונה לרמפה. האדריכל גלעדי אף הוסיף, כי מרבית האור המגיע לבניין של כהן, מגיע דווקא מהחזרי אור מהבניין של רג'ואן. לדבריו, הזזת הרמפה תשפר במקצת את התאורה, אך עד לגבול של הקונסולה (ראו עמ' 44, שורה 3; עמ' 46, שורה 6). זקן לא הביא עדות מטעמו ולא סתר את דברי האדריכל גלעדי. 90. על פי התכנית, רג'ואן רשאי לבנות גדר המפרידה בין שני המגרשים, אשר גובהה נתון לשיקול דעת הוועדה, או לשתול שם שורות של עצים שהאפקט שלהם, מבחינת התאורה והסתרת החזית, לא היה טוב יותר (עצים אינם מחזירים אור). סעיף 8, בחלק הרביעי של תוכנית המתאר, מסמיך את הוועדה המקומית לחייב בעלים להקים קירות או גדרות גבול ולקבוע בהיתרי הבנייה את הגובה, החומרים ואופן הבנייה של גדרות וקירות אבן. גובה הגדר נתון לשיקול דעת הוועדה המקומית (ראו גם עדות ביקסון, בעמ' 106, שורות 9-6). כל העדויות מטעם זקן ורג'ואן, הדגישו כי עיקר הנזק הנטען, הנגרם לנגרייה הוא מהקיר התומך את הרמפה ולא מן המעבר עצמו. לפי עדות השמאי ביר, מאחר וקיומו של אולם מסחרי מותנה בקשר עין עם הרחוב, הרי שהבעיה העיקרית היא הסתרת החזית (עמ' 34, שורה 6). הוא גם הודה שגדר בין שני הבניינים היתה יוצרת את אותו הנזק (עמ' 33, שורה 20; עמ' 34, שורות 3-2). גם האדריכל גלעדי קבע, כי לקיר המפריד בין הבניינים היתה השפעה זהה על התאורה (עמ' 46, שורות 15-13; ראו גם את עדות השמאי קמר, שקובע שקירות אלה הם לגיטימיים, עמ' 62, שורות 5-4; עמ' 70, שורות, 30-29). מכל האמור לעיל עולה, כי לא הרמפה היא שגורמת לנזק, אלא הקיר התומך בה, אשר ככזה, אין בו כל פסול, שכן ניתן לבנות אותו גם באופן נפרד (בפועל הרמפה תיהרס בחלקה לפי פסק הדין הפלילי החלוט והתוכנית 4582, שקיבלה בינתיים תוקף). אי הקטנת נזק 91. זקן לא עשה כל ניסיון לשוות למעבר הצמוד לנגרייה מראה נקי ומסודר ולטפח אותו. כמו כן היה באפשרותו של זקן לקבל את הצעת רג'ואן, לצפות את הקיר התומך את הרמפה באבן לבנה וכן לצפות את הקונסולה שמעל הנגרייה שלו. לפי עדות האדריכל גלעדי, ציפוי בסיס הקונסולה באבן בהירה, ישפר את התאורה של הנגרייה ב- 16%. כופר חניה והיטל השבחה 92. אם, בניגוד למה שהוכח על ידי רג'ואן, יוכל זקן לשנות את יעוד המבנה למסחר, יהיה עליו לשלם לעירייה, על-פי התוספת השלישית לחוק תכנון ובנייה, תשכ"ה - 1965, היטל השבחה בשיעור של 50% מההשבחה וכן כופר חניה, אפילו אם ימצא פתרון לבעיית החניה שבסביבה. ברור כי בקביעת שוויו של המבנה, יש להתייחס לעלויות הכרוכות במימוש הפוטנציאל שלו (ע"א 6826/93 הועדה המקומית לתכנון ולבנייה כפר סבא נ' חייט, תק-על 97(2) 911, סעיף 24 לפסק הדין; ע"א 761/85 ליפשיץ נ' הועדה המקומית לתכנון ולבנייה ראשון לציון, פ"ד מו(1) 342, 346). 93. ביקסון העידה, כי התעריף למקום חנייה אחד הוא 73,014 ₪ נכון ליום 16.3.99. לדבריה, הסכום מבוסס על החלטת ועדת הכספים של עיריית ירושלים מיום 10.2.91 (עמ' 94, שורות 10 - 12). לפי תקן החנייה, נדרש זקן ל- 19 מקומות חניה. לנתון זה לא התייחסו העדים מטעם זקן (עדות השמאי ביר, עמ' 49, שורות 28 - 29). 94. סעיף 2(א) לתוספת השלישית לחוק התכנון והבנייה, תשכ"ה - 1965, קובע, שכאשר חלה השבחה במקרקעין, על בעל המקרקעין לשלם היטל השבחה. השבחה מוגדרת בסעיף 1 לתוספת ושיעורה הוא מחצית ההשבחה (סעיף 3 לתוספת השלישית). זקן הפנה לסעיף 4(5) לתוספת זו. על פרשנות סעיף זה עמדה הפסיקה פעמים רבות וקבעה שהכוונה במילים "רצף של תוכניות", היא לתוכניות משביחות (ראו, למשל, ע"א 6826/93, הנ"ל). אם חלק מהתוכניות משביחות ביחס לתוכניות שקדמו וחלק מהן פוגעות, יחול הסעיף רק על אותן תוכניות שהשביחו לאחר התוכנית הפוגעת האחרונה. לכן נקבע במספר רב של פסקי דין (למשל רע"א 7172/96, הנ"ל, שם), כי במקרים דוגמת המקרה דנא, יש לשלם היטל השבחה. 95. בסעיף 2(א) לתוספת השלישית לחוק הנ"ל, נאמר: "חלה השבחה במקרקעין, בין מחמת הרחבתן של זכויות הניצול בהם ובין בדרך אחרת, ישלם בעלם היטל השבחה לפי האמור בתוספת זו" (ההדגשה הוספה - מ' ר'). פסק הדין שניתן בע"א 1341/93, הנ"ל, שם, קבע כי הסרת מחסום נורמטיבי שאפשר קבלת היתרי בנייה, היא השבחה החייבת בהיטל השבחה. הקביעה הכללית להוציא את פוטנציאל הבנייה מהכוח אל הפועל, היא "דרך אחרת" לעליית שווי המקרקעין (ראו גם רע"א 8538/99 סמפלסט בע"מ נ' הועדה המקומית לתכנון ובנייה קרית גת, תק-על 2000(2) 117; רע"א 384/99 מועש בע"מ נ' הועדה המקומית לתכנון ובנייה טבריה, דינים עליון נז' 109). 96. זקן ביקש להסתמך על ת18/, שבו ניתן היתר לשימוש חורג באזור התעשייה תלפיות, בלי שמקבל ההיתר נדרש לפתור את בעיית החנייה. ברם יש לזכור, שבת18/, ההיתר לשימוש חורג מוגבל לחמש שנים בלבד, ומעבר לכך, הטילו על מבקש ההיתר, תשלום היטל השבחה והתנו את מתן ההיתר בקיום חובה זו. גובה היטל ההשבחה, נקבע לסכום של 462,258 ₪, נכון ליום 2.8.97. גם זינגר העיד כי במקרה זה נהוג להטיל היטל השבחה (עמ' 92, שורות 20 - 22). עשיית עושר ולא במשפט 97. רג'ואן לא זכה בשום טובת הנאה ולא התעשר מקיומה של הרמפה. הקומה היתה קומה מסחרית מאז ומתמיד, גם ללא הרמפה, הודות לשתי כניסות נוספות שיש אליה מרחוב התנופה ומרחוב הסדנא. מטרתה של הרמפה היא לשמש חיבור נוח, לאורך החזית המסחרית, בין רחוב התנופה לרחוב הסדנא, לרווחת הציבור בכללותו (ראו דברי העד מולכו בעמ' 10, שורה 36; עדות ביקסון בעמ' 100 - 101). זאת ועוד, בהתאם לקביעת בית המשפט העליון, בפסק-הדין מיום 5.9.90, בבג"ץ 3301/90, הנ"ל, הודיע רג'ואן לשוכרים כי המשך קיומה של הרמפה מותנה בהכרעת בית המשפט בעתירה זו. לכן, אין לומר, שקיומה של הרמפה, הביא לעליית דמי השכירות בקומה זו, מה גם שדבר זה לא הוכח על ידי זקן. אם בכלל נהנה רג'ואן מהרמפה, הרי זה אך ורק בשל ההרחבה של שני המטרים. ההשבחה הנובעת מהרחבה זו, היא 60,000$ בלבד והיא תבוא ממילא לקיצה, עם הצרתה של הרמפה, לפי התוכנית שאושרה. זקן אינו יכול לטעון שממון זה, שרג'ואן התעשר, ממונו שלו הוא (רע"א 5768/94, הנ"ל, שם; ראו להלן, סעיף 101). 98. השבחה זו, לא באה לרגו'אן מזקן. לזקן לא היתה ציפייה לגיטימית מבוססת, כי בין הנגרייה שלו לבין הבניין של רג'ואן, לא יעמוד ולא יחצוץ דבר. כאמור, רג'ואן רשאי להקים גדר על קו הגבול בין שני המגרשים. כמו כן, תוכנית המתאר, בסעיף 9, מאפשרת לועדה המקומית להתיר, בין השאר, הקמתם של ביתנים לטרנספורמציה עד לגבולות המגרש (עמ' 115, שורות 14 - 16). 99. בסעיף 4(ב) לכתב התביעה, טען זקן כי הוא ציפה למעבר רחב מול חנויותיו ברוחב של כ- 9 מטרים. בתצהירו, עניין זה, של 9 מטרים, הושמט (סעיף 86 לתצהיר). לפי התכנית המרווח המרבי שיכול היה זקן לצפות לו כדין, היה 3 מטרים מקו הבניין שלו עצמו ועד לגדר המפרידה בין שני המגרשים. בפועל, הבניין של רג'ואן אינו בנוי עד קווי הבניין המותרים אלא הוא נסוג מהם. אין הבניין מנצל עד היום את מלוא אחוזי הבנייה שהתוכנית מאפשרת. מהמזרח, באזור הרמפה - הוא נסוג 4.6 מטרים (במקום 3 מטרים). מגבול המגרש, בצד הנגדי, בצד מערב, הוא נסוג עד 7 מטרים מגבול המגרש, ליצירת רחבת טעינה ופריקה. 100. לזקן אין אפשרות לתבוע השבה, כי חוק התכנון והבנייה עוסק רק בזכויות במישור התכנון (דברי השופט שלמה לוין, כתארו אז, בה"פ (ת"א) 82/77 קצב נ' ניסמיהא, פס"מ תשל"ז (2), 356). כפי שנאמר בפסק דין זה, החוק מקנה זכויות בתחומי התכנון והבנייה וזכאות לשינוי זכויות הבנייה ורישום המקרקעין, אולם אין נרכשות זכויות קנייניות מכוח החוק עצמו (עמ' 360 - 361). ברוח זו נקבע כי בהעדר הוראה מתאימה בחוק התכנון והבנייה, תשכ"ה - 1965, אין הוראה בתוכנית יכולה ליצור זכות קניינית (ע"א (ת"א) 619/72 נציגות הבית המשותף נ' בלז זקס בע"מ, פס"מ תשל"ד (3) 452, 459). זכות הקניין של אדם במקרקעיו כפופה מכוח חוק התכנון והבנייה, תשכ"ה - 1965, למגבלות הבנייה שבחוק זה ולתוכניות המתאר החלות על המקרקעין (ע"פ 377/87 קלקא נחום בע"מ נ' מדינת ישראל, פ"ד מא(4) 673, 680). זקן רכש מבנה שעליו חלות תכנית המתאר ותכנית 1849ב, על פיהן ניתן לבנות גדר ומתקן טרנספורמציה עד קו הגבול של המגרש והמרחק בין קו הבניין לבין קו הגבול של המגרש הוא לכל היותר 3 מטרים. נובע מכך, כי אין לזקן זכות קניינית או אפילו מעין קניינית מכוחה הוא יכול לתבוע שהמרווח בין הבניינים ישמר. אם זקן סבור כי הוא נפגע מהוראות התוכנית, עליו לתבוע פיצויים מרשויות התכנון לפי סעיף 197 לחוק. הגנות בעשיית עושר 101. לחלופין, עומדת לרג'ואן הגנה מטעמי צדק ויושר (רע"א 5768/94 הנ"ל, שם; סעיף 2 לחוק עשיית עושר ולא במשפט, תשכ"ט - 1979). "הזכייה" של רג'ואן לא היתה כרוכה בחיסרון כלשהו של זקן, שכן לא נלקח משהו שהיה שייך לו, או שהיתה לו ציפייה מוצדקת לגביו. הכוונה היא ל"זה נהנה וזה לא חסר" שהוא שיקול רלבנטי (פרידמן, דיני עשיית עושר ולא במשפט, מהדורה שנייה (תשנ"ח), כרך ב', עמ' 1181). גם התנהגותו של רג'ואן היא בעלת חשיבות מרכזית בהגנה זו. רגו'אן בנה להבנתו, עד לפסיקת הבג"ץ, לפי היתר. הפתרון של הרמפה היה פתרון רווח באזור התעשייה תלפיות. העירייה לא הוטעתה בעת מתן ההיתר לרג'ואן (עדות ברנדס, בעמ' 111, שורות 26 - 28; ובעמ' 112 שורות 3 - 4). רגו'אן שילם את המחיר בכך שהורשע בפלילים בגילו המבוגר ואף נאלץ להקטין את הרמפה. רג'ואן החל בעבודות להתאמת המצב בשטח לתוכנית 4582, ששינתה את התוכנית 1849ב', וקבעה שיש להצר את הרמפה. העלות הכרוכה בשינוי זה, עומדת על כ- 50,000$. כל זאת למול התנהגותו חסרת תום הלב ותאבת הבצע של זקן. פיצויים 102. אפילו נקבל את טענת זקן, כי יכול היה לשנות את ייעוד הנגרייה, הרי שזקן לא קיזז בדרישת הפיצויים שלו את הזמן הנדרש לאישור הבקשה. לא נתחוור מהראיות כמה זמן יש להמתין עד לקבלת ההיתר לשימוש חורג וכיצד לחשב את דמי הנזק. כל עוד לא ניסה זקן לשנות את הייעוד של המבנה, מדוע יש לזקוף לזכותו את כל סכום הפיצויים, עבור כל עשר השנים?! זקן, גם לא הביא בחשבון את העלות הכרוכה בשינוי השימוש גם מעבר לתשלום היטל השבחה, כגון תשלום למהנדס בעבור הכנת הבקשה. זאת ועוד אחת, למיקום המבנה ברחוב ראשי, או צדדי ונסתר, יש השפעה על ערכו ועל הרווחים הצפויים מפעילותו. במקרה שלנו המבנה מחופר, צדדי וללא גישה ישירה מהרחוב. גם את הנתונים אלה לא שקל זקן. הפיצויים הנדרשים בכל הנוגע לאובדן שעות עבודה והוצאות משפט, הינם מופרזים ולא הוכחו די צורכם. זקן מבקש פיצויים על ירידת ערך של המבנה שרכש מבלי שמכר את המבנה ולכן טרם הפסיד את הסכום הנטען. כאשר ימכור את המבנה הרמפה כבר תקוצץ ולכן הפסדו יקטן. סכומי הנזקים הנטענים הינם חסרי בסיס ונעשו ככל הנראה כדי להפעיל לחץ לא הוגן על וועדות התכנון השונות, עת דנו בעניינה של הרמפה. כך היה בכל הנוגע לוועדה המחוזית לתכנון ובנייה. בעקבות הסכם בין זקן לבין בא-כוח הוועדה המחוזית, לא הוגש מטעמה כתב הגנה, וזקן מחק את שמה מרשימת הנתבעים. הדבר נעשה לאחר שהוועדה נאותה לסייע בשינוי מסוים לטובת זקן של החלטה בהליכי הערר במועצה הארצית. 103. כלל הוא, כי הטעם העומד ביסוד הפיצויים הוא החזרת המצב לקדמותו. אולם במקרה דנא, המצב בו היה נתון זקן לפני העוולה זהה למצב בו הוא נתון לאחר העוולה - הוא עדיין בעלים של נגרייה. הודעת צד ג' - תשובה לסיכומי הנתבעים 3-5 104. יש להתנגד לניסיון העירייה בשלב כה מאוחר לפתוח חזית חדשה ולטעון כי רג'ואן בנה את הרמפה שלא על פי היתר מלכתחילה. לא זו היתה העילה שבשלה הגישה העירייה הודעת צד ג'. העירייה אינה רשאית להעלות השערות חסרות בסיסי, ללא עיון בחומר הראיות, כי רג'ואן לא חיכה כלל להיתר הבנייה וכי בנה את הרמפה ללא היתר. רבים וטובים מאנשי העירייה הגנו על תוקפו החוקי של ההיתר בבית המשפט העליון ואף הודו, שגם הם, עד למתן פסק הדין בבג"ץ 3301/90, הנ"ל, חשבו שההיתר חוקי (ראו עדות זינגר, בעמ' 89, שורות 36-28; עמ' 90, שורות 5-4). לאחר שרג'ואן קיבל היתר הבנייה, הוא היה רשאי היה להניח ולצפות, כי פתוחה בפניו הדרך למימוש זכויותיו ורכושו (ע"א 196/90, ירמיהו עיני בע"מ נ' הועדה המקומית קריות והועדה המחוזית מחוז חיפה, פ"ד מז(2) 111, 131 - 132). רג'ואן הסתמך על החלטה זו של העירייה ושינה את מצבו בהתאם לכך, אולם העירייה מתעלמת מהעובדה שהיא, כגוף ציבורי, הפעילה את שיקול הדעת למתן ההיתר לרג'ואן ועל פיו הוא פעל, זאת למרות שהיא מסכימה שהיא לא הוטעתה על ידי הנתבע בעת מתן ההיתר. 105. אם בכלל היה "חטא" במתן ההיתר זהו קודם כל "חטאה" של העירייה. מחטא זה העירייה לא תוכל לצאת נשכרת (ע"א 1188/92 הועדה המקומית לתכנון ולבנייה ירושלים נ' ברעלי, פד"י מט(1) 463, 471 - 472). העירייה מבקשת שנתעלם מכל השתלשלות העניינים שאירעה מאז פסק הדין בבג"ץ 3301/90, הנ"ל, ומהפעילות החוקית של רג'ואן להוכיח את חפותו ולהכשיר את קיום הרמפה. יום הגשת כתב האישום אינו רלבנטי, שכן נאשם חף מפשע עד שהוכחה אשמתו. רג'ואן לא יכול היה להרוס את הרמפה מיד עם הנתן פסק הדין, כי היה עליו להמתין לאישור התוכנית על ידי המועצה הארצית לתכנון ולבנייה ולקבל היתר בנייה בהתאם לכך, כפי שאפשר לו בית המשפט לעניינים מקומיים בת"פ 1055/93, זאת משום שעל-פי החלטת המועצה הארצית לתכנון ולבנייה עליו לקצץ רק חלק מהרמפה ולא להרוס את כולה. אין להתייחס במנותק להיתר שניתן על ידי העירייה ולאישור שניתן על ידה לתוכנית 4582, המכשירה את הרמפה. הרי בכל מקרה מתאפשר קיומה של הרמפה. אין הגיון במתן פטור לעירייה מתשלום פיצויים כתוצאה מהפעלת סמכות שלא כדין על ידה. אין להעניק לה חסינות. לשם הזהירות בלבד יצוין, כי העירייה טענה בהודעת צד ג' טענה אחרת לגמרי המתייחסת להתחייבות שחתם רג'ואן כלפיה, לשפות אותה אם היא תאלץ לשלם פיצויים בגין אישורה של התוכנית 1849ב. התחייבות זו התייחסה אך למקרה של תביעה לפי סעיף 197 לחוק התכנון והבנייה. סיכומים מטעם העירייה עילת התביעה 106. עילת התביעה נגד העירייה, מקורה בהיתר בנייה שהנתבעת 4 (ועדת המשנה) נתנה לבניית הרמפה, ברשלנות ומתוך הפרת חובה חקוקה. כתוצאה מהיתר זה נבנתה הרמפה עד לגבול המגרש של כהן. לטענת זקן, בניית הרמפה על פי ההיתר, שהיה היתר בלתי חוקי, גרמה לו לנזקים. הנזקים הוערכו על ידי השמאי מטעמו, ביר, בהפרש בערך המבנה בין שימוש למסחר לשימוש לתעשייה, בתוספת הפרשי דמי השכירות במשך השנים. העדר קשר סיבתי 107. זקן לא הוכיח, כי היתר הבנייה הבטל, שניתן בלא סמכות, הוא שגרם לבניית הרמפה. דבר שביומיום הוא, כי אנשים בונים ללא היתר בנייה, או בסטייה מהיתר בנייה. בתי המשפט קבעו, שאין לקבל את טענת רג'ואן כאילו לא ידע שיש בבניית הרמפה משום עבירת בנייה (ראו עמ' 24 לת"פ 1055/93; ועמ' 11 לע"פ 1078/99). מכאן נובע, שמתן היתר בנייה לא הטעה את רג'ואן לחשוב שמותר לו לבנות את הרמפה. תרומתו העיקרית של היתר הבנייה התבטאה בכך, שלאחר בניית הרמפה לא פעלה עיריית ירושלים כדבעי, לאכיפת חוק התכנון והבנייה, תשכ"ה - 1965, להסרת הרמפה. ואולם, האפקטיביות של אכיפה זו היא מאד מוגבלת. 108. אין קשר סיבתי בין היתר הבנייה, הרמפה שנבנתה והנזק. בג"ץ 3301/90, הנ"ל, נקבע, כי לפי הוראות התוכנית 1849ב', רג'ואן היה רשאי לבקש היתר לבניית הרמפה עד למרחק של שלושה מטרים מגבול המגרש, כאשר עד לגבול המגרש היה רשאי להניח שכבת אדמה ובה גינה, ובגבול המגרש לבנות גדר בהתאם לגדר שבנה בפועל. לכך, הייתה לנתבעת 4 סמכות לתת לו היתר בנייה. גם במקרה זה ההצללה ממנה היה סובל זקן הייתה זהה. יתרה מזאת, הנתבעת 4, שנתנה ביום 10.1.89 היתר בנייה לרמפה, לא הייתה צריכה לצפות שכהן, שקיבל את היתר הבנייה שלו ארבעה וחצי חודשים לאחר רג'ואן, לא יתחשב ברמפה של רג'ואן ולא יגביה את הבניין, כך שרצפת המבנה תהיה במפלס אחד עם הרמפה של רג'ואן. 109. לחלופין, נותק הקשר הסיבתי בין היתר הבנייה לבין הרמפה ביום 3.9.92, כאשר ניתן פסק הדין בבג"ץ 3301/90, הנ"ל, שקבע שההיתר בטל, ומאותו מועד לא הייתה לרג'ואן שום הגנה חוקית. החל מיום זה היה על רג'ואן להרוס את הרמפה וכל נזק מיום זה, אינו באחריות העירייה שאינה צריכה לפצות עליו. לאחר קבלת פסק הדין האמור, פעלה העירייה לאכיפת החוק, והגישה ביום 11.3.93 כתב אישום נגד רג'ואן. גם מסיבה זו נותק הקשר הסיבתי. בנוסף לכך, ביום 5.12.95 אושרה תוכנית 4582, שהתירה את בניית הרמפה ומאז נותק סופית הקשר הסיבתי בין היתר הבנייה לבין בניית הרמפה ותוצאותיה, אם היו. הנזק 110. לזקן לא נגרם כל נזק, כיוון שלא הייתה לו מחשבה של ממש להשתמש במבנה שימוש מסחרי. אילו תכנן זקן לעשות שימוש מסחרי במבנה, או אף היה רואה בשימוש זה אפשרות סבירה בעתיד, היו עורכי דינו עומדים על כך שכהן יתחייב בהסכם להוציא היתר לשימוש מסחרי במבנה ולא היו משאירים את הניסוח הדו משמעי בהסכם, שניתן לפרשו כך שכהן רשאי לבחור בבקשה להיתר את אחד משני השימושים למבנה. עמידה על שימוש מסחרי בהסכם ובבקשה להיתר, היתה מונעת בעתיד דרישה להוספת מקומות חנייה או לתשלום היטל השבחה, דבר הנדרש בבקשה לשימוש חורג. אם כוונת הצדדים בהסכם היא שכהן חייב לבקש היתר לשני השימושים לחילופין, אזי פירוש זה הוא בניגוד לתוכנית. לפי התוכנית, לא ניתן, בעת מתן היתר הבנייה, להשאיר את הייעוד לשימוש פתוח ויש לקבוע מהו הייעוד, תעשייה או מסחר. הסיבה שהוזכר השימוש המסחרי בהסכם (הגם שהוזכר כאפשרות שנייה), הייתה משום רצונו של זקן שלא לוותר לחלוטין על אפשרות השימוש המסחרי שהתוכנית התירה. 111. זקן לא ידע ולא התעניין במה שביקש כהן, בבקשה שהגיש, להיתר בנייה. אילו היה לו רצון להשתמש בעתיד במבנה שימוש מסחרי, הרי שהיה עוקב אחר הבקשה ואחר ההיתר. זקן לא ביקש היתר לשימוש חורג ולא הראה בשום צורה שהיא כוונה להשתמש במבנה שימוש מסחרי. יש לצרף לכך את העובדה שהוא קנה מבנה שנמצא מתחת למפלס הרחוב, דבר שמעלה ספק לגבי כוונותיו המסחריות. גם המחיר ששילם זקן לכהן, לפי חוות דעתו של השמאי קמר, הנו מחיר לשימוש תעשייתי (עמ' 4 לחוות דעתו). חוות הדעת לא נסתרה, שכן השמאי ביר ענה שהוא לא בדק את המחירים (עמ' 39, שורות 17-15). 112. לו הייתה בכוונת זקן לעשות במקום שימוש מסחרי ולא שימוש לנגרייה, היה עליו לבקש היתר לשימוש חורג, זאת גם במקרה של חנות מפעל. חנות מפעל היא חנות ככל חנות אחרת והשימוש בה הוא שימוש מסחרי. שימושים מסחריים מושכים מטבעם קהל לקוחות רב, ולכן על הרשות לשקול אם המקום מתאים לשימוש מסחרי כזה. מבחינת שיקולים של כבישים ומקומות חנייה, אין שום הבדל בין חנות מפעל לחנות רגילה. אין שחר למסקנת בא-כוחו של זקן, כי מטיעוני עו"ד לרנר-הורביץ, באת-כוח הוועדה המקומית, בעניין ניפ, ניתן להסיק כי אין צורך בהיתר לשימוש חורג בחנות מפעל. המחלוקת בין הצדדים התייחסה שם לתוכנית אותה ייזמה ניפ, אשר שינתה את ייעוד המקרקעין מתעשייה (לפי תוכנית המתאר) למסחר, וזאת על מנת לבנות במקרקעין בניין מסחרי. השאלה שבמחלוקת היתה האם התוכנית החדשה השביחה את המקרקעין או לא. ניפ טענה שתוכנית המתאר התירה לבנות בניין למסחר באזור המיועד לתעשייה ולכן המקרקעין לא הושבחו ואילו לטענת עו"ד לרנר-הורביץ, לפי תוכנית המתאר ניתן לבנות במקרקעין המיועדים לתעשייה חנות מפעל ולא חנות רגילה, ולכן הייתה השבחה. ואולם, אם ייעוד המבנה בהיתר הבנייה הוא לתעשייה, השימוש בו לחנות מפעל הוא שימוש חורג. אומנם השימוש לחנות או לחנות מפעל אינו חורג מהתוכנית החלה על המקרקעין, אך הוא חורג מההיתר ולפי סעיף 1 לחוק התכנון והבנייה, תשכ"ה - 1965, ולכן נדרש היתר לשימוש חורג. על זקן הנטל להוכיח שלולא הרמפה הוא יכל לעשות שימוש מסחרי בעזרת ההיתר לשימוש חורג. לפי עדות ביקסון, הנתבעים רשאים ליתן היתר לשימוש חורג, בכפוף למילוי תקנות התכנון והבנייה (התקנת מקומות חנייה), התשמ"ג - 1983, לרבות תקן החנייה שנקבע בהן. אין חולק שאין בבניין כהן או בסביבה מקומות חנייה. לכן, אין העירייה רשאית, בהתאם לתקנות אלו, לתת היתר לשימוש מסחרי. גם לא ניתן לדרוש מזקן כופר חנייה, מאחר ואין ולא מתוכנן באזור חניון ציבורי. זולת זאת, סעיף 8(ב)3 לתוכנית 1849ב', קובע מפורשות, שאם יקבע לעת מתן היתר הבנייה שימוש לתעשייה, לא ניתן יהיה לפתוח בהליכי שימוש חורג לשינוי הייעוד. יוצא מכך, שזקן לא היה מקבל היתר לשימוש חורג למסחר. אין כל הגיון בטענת זקן כי סעיף זה מתייחס רק לבניין המיועד כולו לתעשייה. אין הבדל בין בניין שלם המיועד לתעשייה, לבין חלק מבניין המיועד לתעשייה. 113. אין ללמוד מפסק הדין בע"א 6291/95, הנ"ל, לענייננו. במקרה שלנו, כאשר מדובר בהיתר לשימוש חורג, הסעיף הרלבנטי הוא סעיף 63(1) לחוק התכנון והבנייה, תשכ"ה - 1965. לפיכך, לפי תוכנית 1849ב', אם יקבע לתעשייה ייעוד כלשהו, שוב לא ניתן יהיה לשנותו. קביעה זו הינה בתחום הסמכות הכללית לקבוע בתכנית "תנאי שימוש" במקרקעין, מה גם שסמכות כללית זאת הינה מעבר לסמכות המפורטת בסעיף קטן 63(1)(א), לקבוע לאיזה מטרה ישתמשו במקרקעין ולאיזו מטרה לא ישתמשו במקרקעין. 114. לחלופין, הנזק הנטען על ידי זקן הנו מופרך ומוגזם. זקן לא מכר את המבנה, ולכן ירידת הערך, לה הוא טוען, לא באה לכלל מימוש. בסופו של דבר תיהרס הרמפה ואז ערך המקרקעין לא ירד. אם יפוצה זקן לאחר הריסת הרמפה, הרי שהפיצוי יעמיד אותו במצב טוב יותר ממה שהיה עומד בו אילו לא ניזוק. זאת ועוד אחת, ביום 5.12.95 אושרה תוכנית 4582, שהכשירה את בניית הרמפה, בשינויים קלים, שהתבטאו בציפוי קיר הרמפה באבן, ובהחלפת קיר המעקה שמעליה במעקה מחומר שקוף. על החלטה זו של הוועדה המחוזית הוגש ערר למועצה הארצית, שהחליטה, כדי למזער את נזקו של זקן, להרחיק את הרמפה מגבול המגרש ולהצר אותה בכ2- מטרים, כך שתישאר ברוחב של 2.5 מטרים בלבד. בנוסף לכך, יצופה באבן הקיר הפונה למבנה והמעקה שמעליו יבנה מחומרים שקופים. פרסום תוכנית 4582 בילקוט הפרסומים נעשה רק בחודש יולי 2000. כיום, לאחר שהתוכנית 4582 קיבלה תוקף, אין מניעה שרג'ואן יקבל את היתר הבנייה להתאמת הרמפה לתוכנית 4582. כך, בסופו של דבר, לא תגרם לזקן ירידת ערך של המבנה. 115. השמאי ביר, לא התחשב בכך שעיקר חסימת האור נובעת מהקונסולה שמעל למבנה ולא מהרמפה של רג'ואן. מומחה התאורה מטעם רג'ואן, גלעדי, שחוות דעתו לא נסתרה, קבע כי אילו לא נבנתה הקונסולה, הייתה כמות האור המגיעה למבנה גדולה ב800%- בממוצע. לעומת זאת, הסגת הרמפה ב2- מטרים הייתה מגדילה את כמות האור ב23%- בלבד. תוספת תאורה שולית זו, לא יכולה לשנות את ייעוד המבנה לשימוש מסחרי, באופן המוסיף לשווי שכר הדירה בין 70% ל90%-. לכן, אין לקבל את חוות דעתו של השמאי ביר. 116. יש להעדיף את חוות דעתו של השמאי קמר על זו של השמאי ביר. השמאי ביר לא התחשב בנתונים רבים: הוא לא התחשב בקונסולה, בקושי שיוצרת תוכנית 1849ב' בקבלת היתר לשימוש חורג, בבעיית החנייה וכופר החנייה ובהיטל ההשבחה. לדעת השמאי קמר, בחוות דעתו, שאותה יש, כאמור, להעדיף, גם אם ניתן היה לקבל היתר לשימוש חורג למסחר, הפרש דמי השכירות בין מצב שבו הרמפה מגיעה עד גבול המגרש לבין מצב שבו היא אינה מגיעה לגבול המגרש, הינו כ20%- מדמי השכירות לשימוש לנגרייה. 117. מהפרש דמי השכירות יש להפחית היטל השבחה. לטענת זקן, כיוון שמידת הוודאות לקבלת היתר לשימוש חורג גבוהה מאד וגם הזמן הדרוש לכך קצר, הרי שמחיר המבנה מביא בחשבון את השימוש המסחרי, אף על פי שהיתר הבנייה התיר רק שימוש תעשייתי. אי לכך, המבנה כמעט ולא הושבח והיטל ההשבחה שולי. טענה זו אין לקבל. מידת הוודאות לקבלת ההיתר לשימוש חורג אינה גדולה, זאת לאור כל הקשיים הטכניים והמשפטיים, שצוינו לעיל והיא שואפת לאפס. מכאן, שאם יינתן היתר, למרות האמור, זקן יאלץ לשלם היטל השבחה בשיעור של 50% מגובה ההפרש בין שווי המקרקעין לשימוש מסחרי לבין שוויים לשימוש לנגרייה. 118. לחלופין, זקן לא פעל להקטנת הנזק. בנוסף לאי-צביעת הקונסולה וציפוי קיר הרמפה באבן בהירה, זקן תבע להרוס את הרמפה רק כשבע שנים לאחר בנייתה. אילו היה מגיש תביעה זו קודם לכן, הרמפה הייתה כבר מזמן נהרסת. כבר במועד שראה זקן את בניית הרמפה יכול היה לתבוע את הריסתה. לכל המאוחר, היה עליו לעשות זאת מיד לאחר פסק הדין בבג"ץ 3301/90, הנ"ל, שניתן ביום 3.9.92 ואשר קבע כי היתר הבנייה לרמפה בטל. יצוין, כי גם כאשר הוגשה התביעה לא ביקש זקן במועד מוקדם פסק דין חלקי, שיצווה על רג'ואן להרוס את הרמפה. פעולות אלה היו מצמצמות את הנזקים הנטענים על ידו במידה ניכרת. הודעת צד ג' 119. בית המשפט לעניינים מקומיים ובית המשפט המחוזי קבעו כי רג'ואן לא הוכיח כי הוטעה על ידי היתר הבנייה לחשוב, שמותר לו לבנות את הרמפה. הקשר הסיבתי בין היתר הבנייה לבין הרמפה נותק ביום מתן ההחלטה בבג"ץ 3301/90, הנ"ל. לחלופין, אין כל הצדקה לחייב את העירייה לאחר מועד זה, מאחר והיא עשתה את כל שביכולתה לאכיפת החוק והגישה תוך זמן קצר כתב אישום נגד רג'ואן. אין חולק, שכתוצאה מבניית הרמפה הושבח הבניין של רג'ואן, לפיכך לא יהיה זה צודק אם יחולק הפיצוי בין רג'ואן לעירייה בצורה שווה. על רג'ואן לשאת בחלק גדול יותר מהפיצוי כיוון שהוא שנהנה מהרמפה. מסקנות הערכת הסיכוי 120. כאשר בית המשפט בא לקבוע, בתביעה אזרחית, ממצא המתייחס לעבר, על התובע לשכנע את בית המשפט, לפי מאזן ההסתברויות, בצדקת טענתו. הווה אומר, עליו להוכיח להנחת דעתו של בית המשפט ולשכנעו במידת שכנוע העולה על 50%, כי אותה עובדה, שהוא טוען לה, אכן התרחשה. לא עמד בנטל זה יתעלם בית המשפט מהטענה המבוססת על עובדה זו. ברם, אם מדובר בטענה המתייחסת לסיכוי שאירוע מסוים יתרחש בעתיד, וזה דבר שלא ניתן להוכיחו בוודאות, כי מי מאתנו יודע מה צופן העתיד בחובו, על בית המשפט להעריך את הסיכוי שאכן אירוע כזה יתרחש בחיק העתיד ולתת לו ביטוי בפסיקתו, אף אם הסיכוי להתרחשותו של אירוע זה נופל מ- 50%. על הקושי בהערכת סיכוי זה ומהו המבחן הישים, ראו דעות שופטי ההרכב בע"א 2781/93 דעקה נ' בית החולים "כרמל", חיפה, פ"ד נג(4) 526. אין מקום לבטא סיכוי עתידי זה אם מדובר בסיכוי שולי, רחוק, ספקולטיבי או היפותטי, שאז שקול סיכוי כזה כהעדר סיכוי (ע"א 591/80 חיו נ' ונטורה, פ"ד לח(4) 393, 399-398; ע"א 237/80 ברששת נ' האשאש, פ"ד לו(1) 281, 299; ע"א 410/83 פטרולגז חברת הגז הישראלית 1969 בע"מ נ' קאסרו, פ"ד מ(1) 505, 514; ע"א 2781/93 הנ"ל; רע"א 679/82 עירית נתניה נ' מלון צוקים בע"מ, תק-על 88(2) 634, 636). הערכת סיכויי זקן לעשות שימוש מסחרי במבנה כוונתו של זקן 121. זקן טוען שהיה בכוונתו, לאחר שרכש את המבנה, להפכו לחנות מפעל, או להשכיר אותו, אך כוונתו זו סוכלה עקב ההקמה של הרמפה. אינני מאמין לזקן, שזו היתה כוונתו. למסקנה זו הגעתי מדרך התנהלותו של זקן מיום שחתם על ההסכם. בראשית חקירתו הנגדית העיד זקן שהוא התכוון להפוך את המבנה לחנות מפעל, על ידי חלוקתו, אך בא-כוחו, עו"ד גנור, הצהיר שהנושא הזה של חלוקת המבנה על ידי קיר מפריד הועלה לראשונה בחקירה הנגדית של זקן (עמ' 14). זקן הוסיף וטען, שדיבר באופן כללי עם האדריכל יעקב מולכו (שם), אך מולכו לא נחקר על כך על ידי בא-כוחו של זקן. עוד הוסיף זקן וטען שהוא סיפר זאת גם לעורך דינו וכי הוא מוכן שהלה יעיד על כך (עמ' 15). למותר לומר שבא-כוחו לא עלה על דוכן העדים לאשר את סיפורו של זקן (על הפרובלמטיקה של עו"ד המצוי במצב זה ראו זר-גוטמן, חובת עורך הדין לא להטעות את בית המשפט, כד' עיוני משפט 413, ובמיוחד עמוד 450 ה"ש 127). הטענה של רצון להקים חנות מפעל והטענה של רצון להשכיר את המבנה אינן עולות בקנה אחד. מהעלאת גרסאות חילופיות וסותרות זו את זו, ניתן להסיק את המסקנה, שמדובר בתוכניות בדיעבד לצורך המשפט ולא בשאיפות שקיננו במוחו של זקן בזמן אמת. לא זו אף זו, המבנה איננו מרוצף, קירותיו ותקרתו יצוקים ללא טיח. אמנם השמאי ביר העיד (בעמ' 35) שפעמים רבות עבודות ריצוף מתבצעות על ידי רוכשי החנויות, אך ניתן היה לצפות שתשובה זו תבוא מפי זקן ולא מפי מי מעדיו. כזכור, הצהיר כהן בהסכם, כי על פי החלטת ועדת המשנה לתכנון ולבנייה, בישיבה מיום 22.2.88, ניתן לעשות שימוש במבנה למטרות מלאכה או מסחר וכי כהן יוציא היתר בנייה בהתאם לכך. החלטה זו שונתה, כפי שראינו, וניתן היתר לנגרייה. ברם זקן, לטענתו, לא טרח לבדוק מה קרה לאחר החתימה על ההסכם. לעומת זאת, הוא אישר שבדק את התכניות של בנייני רג'ואן וכהן לפני החתימה על ההסכם (עמ' 16 ו24-) וכי הוא מבין בתשריטים (עמ' 24). קשה להאמין שזקן עצם את עיניו ולא בדק את ההיתר שניתן למבנה, לפחות כאשר קיבל את החזקה בו. מחקירתו של זקן מסתבר, שבעת שעשה את ההסכם כבר הייתה החלטה, במרס 1988, ליתן היתר בנייה לרג'ואן. אף כאן טען זקן שהוא לא ידע על כך. הוא גם לא ידע שכדי לשנות את יעוד המבנה עליו להיזקק להיתר לשימוש חורג ושיש תקן חנייה שונה ליעוד מסחרי וליעוד תעשייתי (עמ' 30). לכך יש להוסיף, שהחניון בבניין כהן סגור, ואין לזקן גישה אליו. כל הנתונים האלה מראים שרצונו של זקן לשנות את יעוד המבנה לא היו רציניות והא ראייה שהוא לא עשה דבר לממש את רצונו, לא בעת שרכש את המבנה ולא לאחר מכן. לשון אחר, אין להאמין שהיה לזקן חלל באשר למידע זה. זקן הצטייר בעיני כאדם נחוש הבודק כל דבר בשבע עיניים, כפי שגם הודה במקצת. אם זקן חפץ בשימוש מסחרי במבנה מדוע קיבל רק שתי חניות, שאף הן עמדו לרשותו רק עד השעה 18:00 (סעיף 20 להסכם). גם דבר זה מלמד שזקן ידע שהוא רוכש נכס לשימוש תעשייתי ולא מסחרי. זקן גם לא היה מסכים שמקומות החניה יעמדו לרשותו רק עד השעה 18:00, לו חפץ בשימוש מסחרי, משום שחנויות מסחריות, פתוחות עד לשעות הלילה המאוחרות. גם התמורה ששולמה עבור המבנה, אינה משקפת מחיר של נכס מסחרי. בכך אני מעדיף דעתו של השמאי קמר על פני זו של ביר. ולבסוף, אחרון אחרון, אך לא חביב, המעבר בין רחוב התנופה לרחוב הסדנא, שעובר במקביל למבנה, הינו מזוהם, מכוער, ומים זורמים בו. ראיתי זאת לא רק בתמונות שהוצגו לי, אלא גם בעת ביקור במקום. הדבר צורם עוד יותר, כאשר רואים את הרמפה המשקיפה לעבר המעבר, כשהיא נקייה. זקן לא עשה מאומה למשוך קונים למבנה. הוא לא דאג לניקיון המעבר, לא שתל צמחים, לא העמיד עציצים, ולא דאג לתאורה. לא יפלא הדבר שכל אדם מן הישוב מדיר רגליו ממעבר זה. העובדה שלמבנה יש כמה ויטרינות וכניסות נפרדות - אין בה כדי לשלול את מסקנתי האמורה. המרב שניתן לומר הוא, שזקן שמר לעצמו אופציה לעשות במבנה, בין בעצמו ובין על ידי אחרים, שימוש מסחרי בנכס, אם מבחינה תכנונית הדבר יתאפשר. לסיכום, נראה לי, שיש יותר מדי תמיהות בגרסתו של זקן ולכן יש לדחותה. העולה מהמקובץ הוא, שזקן החליט לעשות שימוש במבנה לנגרייה, וכי יש להניח, בהעדר עדות מצד כהן, שהיעוד לנגרייה נקבע בהסכמתו של זקן, שהרי קשה להאמין, שכהן היה מסתכן בהפרת ההסכם עם זקן, והיה בוחר בבקשה להיתר שימוש במבנה בלי שהתייעץ עמו. גם לא נטען שזקן תבע את כהן בגין הפרת ההסכם. קשה להאמין שזקן היה נכנס למבנה לאחר שנוכח שכהן הונה אותו, מבלי לדרוש פיצויים, או לחילופין, לנקוט בצעד של ביטול ההסכם. לכן, יש להסיק, שכהן פרט בבקשה למתן היתר, את השימוש שבו חפץ זקן (ע"א 3199/93 קראוס נ' ידיעות אחרונות, פ"ד מט(2) 843, 872). 122. מוסיף זקן וטוען שמשירווח לו, תרתי משמע, לאחר שתיהרס הרמפה, הוא ישנה את ייעוד המבנה מנגרייה לשימוש מסחרי. המכשולים שאותם העלו באי כוח הנתבעים מתגמדים בעיניו, ואין הם מהווים מחסום בדרכו לשינוי הייעוד. אינני רואה עין בעין עמו. אינני מקבל את עמדתו של עו"ד בר-סלע, שניתן לקבל היתר לשימוש חורג. כאמור, בסעיף 8(ב) לתכנית, השימוש בבניינים ובמגרשים שעליהם חלה התכנית צריך להיקבע בעת מתן היתרי הבנייה. ההוראות הנוספות שבסעיף קטן זה הן אלה: "1.... 2. בשימוש מסחרי - תקן החנייה יהיה בהתאם לתקן החנייה לפעילות מסחרית, והבניין כולו יעוצב כבניין מסחרי. 3. בשימוש לתעשייה - ייקבע לעת מתן ההיתר, איסור השימוש למסחר (גם בהליכים לאישור שימוש חורג שעל פי סעיפים 149 ו151-) באם נקבע השימוש בבניין לתעשייה". 4. במקרה של שימוש משולב של תעשייה ומסחר באותו בניין יחולו ההגבלות המחמירות ביותר". באי כוח הצדדים נפלגו בדעותיהם, באשר למשמעותו של סעיף זה. נראה לי שעל התכלית של הסעיף יש ללמוד ממטרתה של התכנית. התכנית באה לשנות את ייעוד השטח לפי תכנית המתאר, מאזור תעשייה לאזור מיוחד לתעשייה ולמסחר (סעיף 5 לתכנית). שינוי זה נבע מכך שהעירייה הרימה ידיים במלחמתה נגד הפיכת אזור התעשייה בתלפיות, מאזור תעשייה לאזור מסחרי. הדרך שבחרה העירייה הייתה דרך הפשרה. התכנית התירה שימוש מסחרי, אך הוא היה אמור להיקבע בעת מתן ההיתר. בניין המיועד לתעשייה לא יוכל להפוך לבניין המיועד למסחר. השאלה האם הוראה זו הינה הוראה מותרת, לאור האמור בע"א 6291/95 הנ"ל, אינה צריכה לפנים, משום שלטעמי ההוראה האמורה בתכנית אינה חלה על בניין שיש בו שימוש משולב של תעשייה ושל מסחר. אינני רואה סיבה מדוע לא ניתן יהיה לשנות את החלוקה הפנימית של בניין כהן, והדבר נלמד לדעתי, גם מהתכלית של התכנית, שהיא פשרה בין רצון העירייה שהאזור יהיה אזור תעשייה, לבין הצרכים בשטח שגרמו לשינוי במדיניות והתירו שימוש מסחרי. במלים אחרות, האיסור הוא למנוע הפיכת בנין תעשייתי לבנין מסחרי, אך איסור זה אינו חל על שינוי השימוש בבניין שיש בו שימושים למסחר ולתעשייה. ניתן ללמוד על פירוש זה גם מעקרונות יסוד של השיטה, שהם, בין היתר, זכות הקניין וחופש העיסוק, המובטחים בחוק יסוד: חופש העיסוק וחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו (ע"א 6601/96 AES System Inc. נ' סער, פ"ד נד(3) 850; בג"ץ 5936/97 לם נ' מנכ"ל משרד החינוך, התרבות והספורט, פ"ד נג(4) 679; רע"א 4905/98 גמזו נ' ישעיהו, טרם פורסם). יחד עם זאת, יש כמובן לזכור, שזכות הקניין של אדם במקרקעיו כפופה למגבלות מכוח חוק התכנון והבנייה, תשכ"ה - 1965 ותכניות המתאר החלות על המקרקעין הללו (ע"פ 377/87 קלקא נחום בע"מ נ' מדינת ישראל, פ"ד מא(4) 673, 680). האיזון בין הצרכים התכנוניים לבין הזכויות החוקתיות - יימצא במגבלות המחמירות ביותר, קיום בפועל של תקן חנייה באותו בניין, או שיש חניון ציבורי סמוך, במרחק של 250 מטר (תקנה 2 לתקנות התכנון והבנייה (התקנת מקומות חנייה), התשמ"ג1983-, והתוספת לתקנות, שאליהן מפנים סעיפים 8(ב)(2) ו10-(ב) לתכנית). במלים אחרות, ניתן להתיר שימוש חורג בכפוף לקיום תקן החניה. בדרך פרשנית זו אנו פוגעים פגיעה מינימלית בזכות הקניין ובחופש העיסוק וגם שומרים על האינטרס של הכלל שלא תיפגע איכות חייו. אם המבנה יקבל היתר לשימוש חורג - הוא יהיה זקוק ל19- מקומות חנייה. לזקן יש כיום תיאורטית - שני מקומות חנייה, שאינו יכול להשתמש בהם, כי החניון בבניין כהן, ככל שעולה מהראיות, משמש למטרה אחרת. ניתן היה להתגבר על מכשלה זו לו היה חניון ציבורי במרחק של 250 מטר, כאמור. כולי עלמא לא פליגי, שאין חניון במרחק כזה, ושאין שום תכנית לבניית חניון ציבורי, שאז היה על זקן לשלם כופר חנייה. אמנם זינגר העיד שיתכנו מקרים חריגים שבהם יתנו היתר לשימוש חורג ויטילו כופר חנייה, למרות שהעירייה אינה מתכננת בניית חניון ציבורי, אך כוונתו, כך הוא העיד, למקרים של הוספת מקומות חנייה בודדים, אחד או שניים (עמ' 85). בנתון לחריג זה לא ינתן היתר לשימוש חורג, כאשר אין תוספת מקומות חנייה, או כאשר אין אפשרות לשלם כופר חנייה (הכוונה כאמור שאין תכנון לבניית חניון ציבורי) (עמ' 86). עו"ד בר-סלע טען בעדותו, שדיבר עם זינגר ועם ביקסון והללו אמרו לו שלא תהיה בעיה לתת לזקן היתר לשימוש חורג. ביקסון העידה שאינה עוסקת בתחום זה, חרף זאת היא העידה נחרצות שאין סיכוי לקבלת היתר לשימוש חורג, בהעדר מקומות חנייה (עמ' 96-94). העדה לא נחקרה על השיחה שהתקיימה עמה, לפי טענת עו"ד בר-סלע. זינגר נחקר על שיחה זו, אך טען שאינו זוכר ששוחח עם עו"ד בר-סלע על זקן (עמ' 87). בין אם זינגר שוחח עם עו"ד בר-סלע, ובין אם לאו - נראה לי שזינגר אכן תיאר, בעיקרון, את המצב המשפטי לאשורו. העירייה איננה יכולה, על- פי התכנית, לתת היתר לשימוש מסחרי חורג, כאשר אין תקן חנייה, או חניון ציבורי סמוך. היתר כזה, לו היה ניתן, היה בלתי חוקי, וגם אם העירייה נתנה בעבר היתר כזה (ת18/) בנסיבות כאלה, ברור שהוא בלתי חוקי בעליל ולא ניתן להסתמך עליו. התוצאה היא שזקן לא יוכל לממש את מאווייו לקבל היתר שימוש חורג למבנה (בג"ץ 221/99 סלאח נ' משרד התחבורה, דינים עליון נז 376; בג"ץ 640/78 בוריס קצאן את יוסף הרשטיג חברה לבנין ולהנדסה בע"מ נ' יושב ראש הוועדה המקומית לתכנון עיר נתניה, פ"ד לב(2) 1, 7; בג"ץ 17/63 ויבצר ושות' בע"מ נגד עיריית רמת-גן, פ"ד יז 2811, 2813). אם אכן חפצה העירייה לסטות מהתקן שנקבע בתקנות האמורות, היה עליה לפעול לפי תקנה 4 לתקנות אלה, הווה אומר, לסטות מהתקן, אם "תנאים מקומיים, פיזיים ותפעוליים מחייבים זאת". להחלטה כזו של ועדה מקומית דרוש אישור של הועדה המחוזית (עת"מ 2024/98 רפפורט טנא ייזום נדל"ן בע"מ נ' הועדה המחוזית לתכנון ובנייה, דינים מחוזי לב(4) 459; ראו גם בג"ץ 4113/90 חברת גזית קונסיליום בע"מ נ' הועדה המחוזית לתכנון ולבנייה, דינים עליון כד' 280; עת"מ (חיפה) 14/98 שטראוס נ' הועדה המקומית לתכנון ובנייה, תקדין מחוזי 99(3) 2187). לא נראה לי שניתן לעשות שימוש בתקנה זו, משום שלא ניתן באזור צפוף זה להסתמך על פתרונות חנייה שניתנו לנכסים אחרים סמוכים ובהעדר מגרש חנייה סמוך, שאליו ניתן לנקז את כלי הרכב לצורך חנייה. זולת זאת, גם אם זקן היה מקבל בסופי כל הסופות היתר לשימוש חורג, הרי היתר זה היה מוגבל בשנים, כך שכעבור פרק זמן שהיה נקבע בהיתר, ואם השימוש החורג לא היה מוארך, אזי היה זקן שוב עומד בפני שוקת שבורה (סעיף 148 לחוק התכנון והבנייה, תשכ"ה - 1965. חנות מפעל 123. זקן טוען בנשימה אחת שהוא חפץ להקים במבנה חנות מפעל וגם להשכיר את המבנה לחנויות. גרסאות חילופיות אלה פוגמות כאמור באמינות גרסתו, מה עוד שלא הובא שוכר פוטנציאלי או משרד תיווך לאשש גרסה זו, על רצונו של זקן להשכיר את המבנה בשלמות או למספר חנויות. 124. אינני מאמין לזקן שהוא חפץ להקים חנות מפעל וזאת לאור המצב המוזנח במעבר והעובדה שהוא לא עשה מאומה לממש את תכניתו ואפילו קיר מפריד, כפי שהעיד, לא בנה במבנה (ראו התשריט שצורף לתצהירה של ביקסון). 125. גם בעתיד אינני רואה סיכויים שזקן יוכל לממש את תכניתו זו, אם אכן הוא חפץ בה. בא- כוחו של זקן מסתמך על סיכומים שכתבה באת-כוח הועדה המקומית לתכנון ולבנייה בפרשת ניפ, שבו עמד על המדוכה שימוש בחנות מפעל באזור תעשיה, שחלה עליו תכנית המתאר (ת17/). ברם, בעניינו, מדובר בתכנית מיוחדת שהוראותיה במקרה של סתירה גוברות, נורמטיבית, על הוראות תוכנית המתאר. לפי האמור בתכנית, מדובר באזור מעורב המתיר שימושים תעשייתיים ומסחריים. השאלה היא לא רק מה השימוש המותר על פי התכנית, אלא גם מהו השימוש המותר גם על פי ההיתר (סעיף 1 לחוק התכנון והבנייה, תשכ"ה - 1965; ר"ע 170/83 אורנשטיין נ' מדינת ישראל, פ"ד לח(1) 276; בג"ץ 762/86; חברת ליקוויד קלאב בע"מ נ' ראש העיר תל אביב יפו, פ"ד מא(2) 656, 658; בג"ץ 609/75 ישראלי נ' ראש עיריית תל אביב - יפו, פ"ד ל(2) 304). אנו רואים, אפוא, שגם אם ניתן לפתוח חנות מפעל במבנה, עדין יזדקק זקן להיתר לשימוש חורג עבור החנות, אפילו שיכל לבקש זאת מראש ולא עשה כן בעת מתן ההיתר המקורי (בג"ץ 3/86 ירמיהו עייני בע"מ נגד ראש עיריית קרית מוצקין, פ"ד מ(4) 45, 51 - 52). במקרה ניפ, עמדה השאלה האם תוכנית המתאר מתירה שימוש באזור תעשיה בחנות מפעל ואילו בענייננו שאלה זו אינה צריכה לפנים, לאור האמור בתכנית. ברם, גם אם השימוש מותר בתכנית, יש צורך בהיתר לשימוש חורג וזאת לאור הגדרת "שימוש חורג" בסעיף 1 לחוק התכנון והבנייה, תשכ"ה - 1965. 126. הדרה קושיה לדוכתה, האם יקבל זקן היתר לשימוש במבנה לחנות מפעל. ברור שחנות היא שימוש מסחרי ואזי שוב ניצבת בדרכו של זקן, כאבן נגף, מצוקת החניה, שנובעת מהעדר מקומות חניה. לפיכך, לדעתי, גם במקרה זה לא יצליח זקן לפתוח חנות מפעל במקום. היטל השבחה 127. לאור תוצאה זו אין צורך להחליט אם יהיה על זקן לשלם היטל השבחה. ברם, למקרה שטעיתי במסקנתי, אתייחס לכך בקצרה: בסעיף 196א' לחוק התכנון והבנייה, תשכ"ה - 1965, נקבע כי "ועדה מקומית תגבה היטל השבחה בשיעור, בתנאים ובדרכים שנקבעו בתוספת השלישית ועל פיה". בסעיף 1(א) לתוספת השלישית מוגדרת "השבחה" כדלקמן: "עליית שווים של מקרקעין עקב תכנית, מתן הקלה או התרת שימוש חורג". בסעיף 2(א) לתוספת זו, נאמר: "חלה השבחה במקרקעין, בין מחמת הרחבתן של זכויות הניצול בהם ובין בדרך אחרת, ישלם בעלם היטל השבחה לפי האמור בתוספת זו". "שימוש חורג" מוגדר בסעיף 1 לחוק התכנון והבנייה, תשכ"ה - 1965, כלהלן: "'שימוש חורג' בקרקע או בבנין - השימוש בהם למטרה שלא הותר להשתמש בהם, הן במיוחד והן מהיותם באזור או בשטח מיוחד, לפי כל תכנית או תקנה אחרת שלפי חוק זה החלות על הקרקע או הבנין על-פי היתר על פי כל חוק הדן בתכנון ובבנייה". 128. לפי פקודת בנין ערים, 1936, לא הוטל מס השבחה על הקלה או על שימוש חורג (בג"ץ 198/75 מושקוביץ נ' עירית בת-ים, פ"ד ל(1) 281). בהצעת חוק התכנון והבנייה (תיקון מס' 15), התשמ"א - 1980, לא נכללו ההקלה והשימוש החורג כעילות לתשלום היטל השבחה וזאת בעיקר מתוך החשש כי האפשרות לגבות את המס, תהווה תמריץ למתן הקלות. במהלך החקיקה של חוק התכנון והבנייה (תיקון מס' 18), התשמ"א - 1981, החליטה הכנסת על הרחבת החיוב בתשלום היטל השבחה גם על הקלות ושימושים חורגים לפי סעיפים 151-146 לחוק התכנון והבנייה, תשכ"ה - 1965 (גיל ואלתרמן, שם). כפי שנאמר, שם, יש הצדקה לגביית ההיטל בגין שני אלה, משום שהנאתו של הפרט מעליית ערך נכסיו באה ישירות על חשבון צפיפות הציבור ונוחיותו ולכן הציבור זכאי לפיצוי, על דרך של היטל השבחה. 129. ראינו, שהשבחה כוללת גם שימוש חורג. השאלה הבאה היא, האם שווי המקרקעין עלה מחמת הרחבת זכויות הניצול, או בדרך אחרת. התרת השימוש החורג מוציאה את פוטנציאל הבנייה מהכוח (התוכנית) אל הפועל (היתר הבנייה). בניגוד לפסק הדין שעליו מסתמך בא-כוחו של רג'ואן ע"א 1341/93 סי אנד סאן ביץ' הוטלס בע"מ נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה, תל-אביב-יפו, פ"ד נב(5) 715, 720-719), שבו השביחה התכנית המפורטת את המקרקעין ושבגינה התאפשרה הוצאתם של היתרי בנייה, הרי על פי התכנית התאפשרה מלכתחילה הוצאת היתרי בנייה. אמנם, במקרה זה יש צורך בפעולה נוספת, הגשת בקשה להיתר, אך המחסום הנורמטיבי נמוך יותר. נטען שבמקרה כזה קיימת ציפיות לשינוי בשימוש ולכן מחיר המקרקעין גבוה יותר, מחמת צפייה זו ועקב כך אין השבחה, או שההשבחה שולית. אפס, הפסיקה קבעה שאין לקחת בחשבון את עליית ערך המקרקעין כתוצאה מהצפייה האמורה (וינוגרד, דיני רשויות מקומיות, חלק ב' מהדורה חמישית (1998), עמ' 878, ה"ש 67; ע"א (ת"א) 123/93 מנור נ' הועדה המקומית לתכנון ולבנייה, פ"מ תשנ"ה (ג) 265, 273 - 276). 130. האם ניתן לומר שחנות מפעל טפלה לשימוש התעשייתי, ולכן כמו מבנים תעשייתיים אין לשלם בגינה היטל השבחה לא שמעתי טעון על כך, אך דעתי נוטה לומר שאין מדובר בשימוש הטפל לשימוש העיקרי. 131. ולבסוף, טענת זקן שהוא לא יחויב בהיטל השבחה, כי תכנית המתאר, התירה שימוש מסחרי ולכן הגדלת האחוזים בהם מותר שימוש מסחרי בתכנית לא תגרור השבחה, לאור האמור בסעיף 4(5) לתוספת השלישית, דינה להדחות. סעיף 4(5) לתוספת השלישית, דן בתכניות משביחות. כפי שנפסק בע"א 7172/96, הנ"ל, שם, התכנית 1849ב, הינה תכנית משביחה, שכן היא הפכה את האזור מאזור תעשייה לאזור מיוחד לתעשייה ולמסחר. ברור שיש בתכנית זו השבחה "בין מחמת הרחבתן של זכויות הניצול בהם ובין בדרך אחרת". גם זקן, בסיכומיו, אינו חולק על חבותו העקרונית לשלם היטל השבחה. 132. באי-כוח הצדדים לא התייחסו לעובדה שבתכנית עצמה נקבע, בסעיף 18, שיש לשלם היטל השבחה ולשאלה האם גם במקרה של קבלת היתר לשימוש חורג יש לשלם היטל השבחה (ראו גם ת18/; החלטת ועדת המשנה לתכנון ולבנייה, מיום 14.4.91, לאשר את הבקשה להיתר של כהן וכי מתן ההיתר מצריך תשלום היטל השבחה). דעתו של רוסטוביץ, בספרו היטל השבחה (עמ' 208, התשנ"ז - 1996), שהמועד שבו אושר השימוש החורג הוא מועד החבות ("ארוע המס"), בין אם הוצא היתר ובינן אם לאו. ברור שדבריו מכוונים לשימוש חורג מתכנית ולא מהיתר ולכן במקרה שלנו היה מקום לחבות עם אישור התכנית ולא עם מתן ההיתר. רק תכנית שמגדילה את זכויות הבנייה או השימוש, הסירה מחסום נורמטיבי ואפשרה קבלת היתר בנייה מקימה חבות לתשלום היטל השבחה, להבדיל ממועד תשלומו, שהוא שונה (רע"א 8538/99 סמפלסט בע"מ נגד הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה קרית גת, תק-על 2000 (2) 127; רע"א 384/99 מועש בע"מ נגד הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה טבריה, דינים עליון נז 109). הפגיעה בתאורה 133. האדריכל גלעדי, המומחה מטעם רג'ואן, הגיש חוות דעת שלא נסתרה. לדעתו, על סמך ניסויים שערך, אם ינגסו ברמפה כדרישת זקן, תהיה תוספת ממוצעת של תאורה בחזית הנגרייה, לאורך השנה של כ23%-. אילו היה המבנה נבנה ללא הגוש הקונסולי שמעל לחזית הנגרייה, היתה תוספת ממוצעת של תאורה בחזית הנגרייה של 800% (כאשר בתקופה מאמצע חודש מאי עד אמצע חודש אוגוסט התוספת היא של 2000% ובנטרול תקופה זו, התוספת הממוצעת ליתר חודשי השנה היא 400%). השארת המצב הנוכחי, תוך צביעת תקרת הקונסולה מעל לכניסה לנגרייה בצבע רפלקטיבי ותוך ציפוי הקיר התומך באבן בעלת גוון בהיר תגרום לתוספת ממוצעת של תאורה בחזית הנגרייה של 16% למשך כל השנה. לאור זאת, יש לקבוע שזקן אינו זכאי לפיצוי בגין מחדלו להקטין את הנזק בשיעור זה. מתוך כל הנתונים האמורים, הסיק האדריכל גלעדי, כי הגורם העיקרי לחסימת האור בחזית הנגרייה הוא הגוש הקונסולי מעל לחזית הנגרייה. לולי הקונסולה, כמות האור שהיתה מגיעה אל חזית הנגרייה היתה כה גדולה עד כי זקן היה נאלץ לדאוג לאמצעי הצללה רציניים על מנת לחסום את האור ולמנוע ממנו להגיע לחזית. הזזת הקיר התומך מעל לגובה 1.5 מטר מבסיס הקיר למרחק 2 מטרים לתוך מגרש רג'ואן תוסיף אור לחזית הנגרייה לכל אורך השנה, אולם צביעת תקרתו של הגוש הקונסולי, מעל לחזית הנגרייה בצבע רפלקטורי בעל מקדם החזרה של 75% לפחות, ובמקביל צפוי הקיר התומך, בחלק הפונה לנגרייה, באבן בהירה בעלת מקדם החזרה של 40% לפחות, תגרום לתוספת תאורה בסדר גודל דומה (סעיפים 4-3 לחוות הדעת). בחקירתו, שלל האדריכל גלעדי את הדעה שככל שנרחיק מערבה את בניין רג'ואן הדבר ישפר את התאורה במעבר, משום שמרבית האור מגיע בהחזרה מבניין רג'ואן (עמ' 45). 134. על-פי התכנית אין להתיר בנייה הבולטת מעל פני הקרקע בקו אפס. בנייה עילית חייבת להיות במרחק 3 מטרים לפחות מגבול המגרש. כיוון שהתוספת שנבנתה מגיעה עד לקצה גבול המגרש בגובה של מספר מטרים מעל פני הקרקע, היא סותרת את התוכנית. מדובר בסטיה ניכרת מהתכנית, אשר אין סמכות להתירה, משום ש"סטיה ניכרת" כוללת, לפי תקנות התכנון והבנייה (סטייה ניכרת מתוכנית), תשכ"ז - 1967, גם "בנית קיר שאין בו פתחים החורגת מעבר לקו שנקבע בתוכנית כגבול לבנייה בצד הבנין והמשאירה מרחק של פחות מ2.70- מטרים מהגבול הצדדי של המגרש". מאחר ותוספת הבנייה לא השאירה כל מרחק בינה ובין הגבול הצדדי של המגרש הפונה לכיוון חלקה 2 (הבניין של כהן - מ' ר'), הריהי מהווה "סטיה נכרת מתכנית" שאין לאשרה (ראו בג"ץ 3301/90, הנ"ל). לאור זאת, הרמפה יכלה להיות ברוחב של 1.80-1.50 מטר ולא בקו שהיה עד להריסתו. 135. לפי התכנית 4582, יש להסיג את הרמפה ולהצר אותה ל2.5- מטרים. מעל הרמפה החדשה מותר להקים מעקה בגובה 90 ס"מ, כפי שנקבע בהיתר המקורי. המעקה צריך להיות שקוף והקיר יצופה באבן. תוספת התאורה הנובעת מהצרת הרמפה לא תהיה משמעותית וניתן להעריכה בכ- 15%. 136. נראה, אפוא, שחסימת האור נובעת בעיקר מהקונסולה והפגיעה של הרמפה הינה מזערית. הוסף לזה את תמונת המצב של המעבר הדוחה עקב הזנחה וחוסר תחזוקה ואת העובדה שקשה לראות את הנגרייה בעיקר מרחוב התנופה, אך גם מרחוב הסדנא, בשל מיקומו הטופוגרפי של המבנה ותגיע למסקנה שלא באשמת רג'ואן אין פוקדים את המבנה. התחפרות הבניין של כהן 137. רחוב הסדנא הוא רחוב הנמוך מרחוב התנופה. כמו כן קיים שיפוע כלפי מעלה ממערב למזרח - מרחוב פייר קנינג לרחוב יד החרוצים. נטען, כזכור, שכהן התחפר באדמה כאשר בנה את הבניין שלו. נחזור שוב, למען הסדר הטוב, על סדר הזמנים: 23.11.87 - כהן הגיש את התכניות לבנייה ; 24.2.88 - רג'ואן מגיש בקשה להיתר בנייה; 10.1.89 - רג'ואן מקבל היתר בנייה; 14.2.89 - תכניות הבנייה של כהן נדחו; 2.3.89 - כהן מגיש תכניות בנייה חדשות; 16.4.89 - מאושרות התוכניות החדשות שכהן הגיש; 29.5.89 - כהן מקבל היתר בנייה. חרף פער זה בזמן בין מתן שני ההיתרים, יש ראיה ששני הבניינים נבנו בד בבד. טענת רג'ואן היא, שבניין כהן התחפר בהשוואה לבניין רג'ואן. טענה זו נדחתה בהכרעת הדין של בית המשפט לעניינים מקומיים, שבה נאמר מפי השופטת פרידמן-פלדמן (בעמ' 20): "נטען אמנם, כי מלכתחילה לא הייתה הרמפה כה גבוהה יחסית למגרש השכן, ורק עבודות הבנייה במגרש השכן, אשר במהלכן הונמכה בו הקרקע, יצרו את הפרש הגבהים. אולם, מעדות עדי התביעה עולה, כי בניית שני הבניינים נעשתה פחות או יותר בו זמנית. יתרה מזאת, גם ע"פ העדויות, הפרש גבהים של 2 מ' וודאי היה, והפרש זה, כשמעליו נוסף מעקה, בקיר הבנוי בקצה המגרש, גם אם אינו מגיע ל3.5- מ', מזיק דיו". אנו רואים שבית המשפט לעניינים מקומיים קבע כממצא, שהרמפה הוגבהה וגרמה לזקן לנזקים (ראו גם חוות דעתו ציון שרון סעיף 4(ב)). ממצא זה הוא ראיה במשפט אזרחי [סעיף 42 לפקודת הראיות [נוסח חדש], תשל"א - 1971. למורשע אין אפשרות להביא ראייה לסתור, אלא ברשות בית המשפט (סעיף 42(ג) לפקודה (קדמי, על הראיות, חלק שלישי, עמ' 1215-1214; 1156-1155 (תשנ"ט - 1999). חרף זאת, בהעדר התנגדות מצד זקן לראיות שהוגשו, נראה לי שחל שינוי חזית ושיש להתערב במסקנת בית המשפט לעניינים מקומיים, ולקבוע, על-פי הראיות ששמעתי, שבנין כהן לא רק שהתחפר, אלא שכהן לא דאג להגביה את הבניין שבנה. ביקסון הצהירה (סעיף 15 לתצהירה) שכהן לא דאג להגביה את הבניין כך שיהיה באותו גובה כמו בניין רג'ואן (ראו גם חוות דעתו של קמר, בסעיף 5). גם האדריכל מולכו העיד שבניין כהן ניבנה ללא התייחסות לרחוב התנופה וכי הבנין "התחפר" (עמ' 8). כך גם העיד המהנדס ברנדס (עמ' 112 ו114-). בעוד שרג'ואן חשף את קומת המסחר התחתונה לרחוב התנופה, לא עשה זאת גם כהן (עמ' 9-8; עדות רג'ואן עמ' 81; עדות אלון עמ' 54). אנו רואים, שגם חוסר התייחסות לרחוב התנופה מצד כהן משפיע על האפשרויות הפוטנציאליות של המבנה לשימושים מסחריים. הדבר בלט או יותר נכון נעלם מן העין, כפי שנוכחתי בעת ששערכתי ביקור במקום. בהתעלמות זו של כהן אין להרים אצבע מאשימה כלפי רג'ואן. הגדר המפרידה 138. לפי נ1/, גובה הגדרות בין שני המגרשים הגובלים של רג'ואן, ממזרח וממערב, הוא 90 ס"מ. דע עקא, אין התייחסות בתשריט לגובה פני הקרקע הסופיים או הטבעיים, שמהם יש למדוד את הגובה האמור. אין חולק, שמכיוון שאין הוראה על גובה הגדרות בתכנית המתאר הדבר נקבע בהיתר הבנייה (עדות ביקסון, עמ' 106). יחד עם זאת, ניתן היה לפי ההיתר לבנות רמפה וברור שהגדר תבוא מעליה. גם בהחלטת וועדת המשנה של הוועדה הארצית לתכנון ולבנייה אין התייחסות לגובה הגדר. לאור האמור, ובהתחשב בהפרש הגבהים בין שתי החלקות, לא תעלה הגדר החדשה, לאחר הצרת הרמפה, על 90 ס"מ מעל מפני הרמפה. עשיית עושר ולא במשפט 139. הרמפה השביחה את הבית של רג'ואן. רג'ואן יצר לעצמו כניסה בלתי חוקית לקומה המסחרית העליונה ממפלסי שני הרחובות גם יחד. בדרך זו נחשפה בעיקר חזית הבניין של רג'ואן, באמצעות הרמפה, לקומה המסחרית האמורה (ראו ת1/, ת5/; עדות מולכו בעמ' 8; עדות אלון עמ' 54). כך גם פסק בית המשפט לעניינים מקומיים. לדבריו, הרמפה אינה "דרך טבעית" בין שני הרחובות הסדנא והתנופה, כפי שניסו לטעון עדי ההגנה (עמ' 19). ובהמשך הכרעת הדין נאמר: "אין ספק שהרמפה פתחה בבניין הנדון גישה לקומת מסחר נוספת, אשר לא הייתה קיימת אילו נבנתה דרך גישה טבעית בסמוך לקומת המסחר התחתונה, על פני הקרקע, ללא הגבהה מלאכותית". (שם, בעמ' 20). 140. עד לאחרונה היתה הרמפה בלתי חוקית והתעשרותו - קבלת טובת ההנאה - של רג'ואן באה לו שלא על-פי זכות שבדין. מבחן זה הוא מבחן גמיש, שכן התפיסה הרעיונית הגלומה בעילה זו מעוגנת בערכים של צדק, הגינות ויושר (רע"א 5768/94 א.ש.י. ר. יבוא יצוא והפצה נ' פורום אביזרים ומוצרי צריכה בע"מ, פ"ד נב(4) 289, 430; רע"א 371/89 ליבוביץ נ' א. את י. אליהו בע"מ, פ"ד מד(2) 309, 323-322). מה הדין לאחר הצרת הרמפה לפי התכנית 4582, אדון בסמוך. 141. התעשרותו של רג'ואן באה לו מזקן. דיני עשיית עושר ולא במשפט אינם מגבילים את מקור ההתעשרות רק בפגיעה בזכות הקניין או בזכות חוזית של המזכה. אולם כאשר אין פגיעה בזכות מוגדרת של התובע, יש לתת את הדעת לשיקולים הכרוכים בהתנהגות הצדדים ובנסיבות שבהן זכה הנתבע בהתעשרות (פרידמן, דיני עשיית עושר ולא במשפט, כרך א' עמ' 66-65, מהדורה שנייה (1998)). ועוד נאמר שם: "האחריות המוחלטת בנזיקין בגין נטילת זכות קניינית של הזולת גורמת לחפיפה רחבה ביותר בין דיני הנזיקין לדיני עשיית עושר, אם כי גם בתחום זה ניתן לתאר מקרים שבהם יהא הסעד בדיני עשיית עושר בגדר סעד בלעדי, כגון שמחמת חסינות או 'צורך' נשללת ה אחריות בנזיקין. אולם מקום שמדובר ב'נטילת' זכות אישית (חיוב) השייך לזולת או בנטילת 'מעין רכוש' יהיה הסעד בעשיית עושר במקרים רבים סעד בלעדי, שכן ה אחריות בנזיקין בתחום זה מצומצמת למדי או שאיננה קיימת כלל. לעומת זאת, האחריות בעשיית עושר בגין נטילת אינטרסים אלה הינה יותר רחבה, ולמעשה, אף איננה מותנת באשם. עם זאת, נופלת, גם במסגרת דיני עשיית עושר, ההגנה המוענקת לחיוב ול'מעין רכוש' (או 'ציפייה') מזו המוענקת לזכויות קנייניות. הדבר משתקף בכך שנטילה בתום לב ובתמורה פוטרת מאחריות, מה שאין כן לגבי זכות קניין של הזולת. כמו כן, בכל הנוגע ל'מעין רכוש' (או 'ציפייה') אין די בנטילה כדי לחייב בעשיית עושר. הטעם נעוץ בכך שמדובר באינטרס שאיננו מקנה בלעדיות. נדרש, אפוא, יסוד נוסף שעליו יושתת החיוב להשבה. אולם יסוד זה איננו בהכרח מעשה עוולה, ויתכנו גם נסיבות אחרות שלאורן תראה ההתעשרות בלתי צודקת" (שם, בעמ' 418-419; ראו גם ע"א 280/73 פליאמפורט בע"מ נ' ציבא - גייגי לטד, פ"ד כט(1) 597). 142. לזקן היה אינטרס להסתמך על הציפיות שקווי הבניין לא יחרגו מהתכנית. מטרתם של קווי הבנייה היא: "להבטיח מרחב אור ואוויר לבניינים שכנים ולמנוע צפיפות ואי נוחות. מתן היתר לבניית מבנה, כמו תוספת הבנייה בענייננו, בוודאי יחטיא את המטרה שביסוד קביעת המרחק בין קווי הבנייה כאמור"( בג"ץ 3301/90, הנ"ל, שם, עמ' 682). בע"פ 586/94 מרכז הספורט אזור בע"מ נ' מדינת ישראל, פ"ד נה(2)112, 133 נאמר: "אכן, בנייה בלתי חוקית עלולה לפגוע בבטיחות, ברווחה, בנוף, בתחבורה ובאינטרסים ציבוריים אחרים שהחוק נועד לשרת. כך, לדוגמה… החריגות מן התכנית… 'עלולות לגרום סבל לתושבים שמסביב". כשם שלזקן יש אינטרס -ציפיות, ואולי "מעין זיקת הנאה" (כי רשימת הזכויות הקנייניות הינה רשימה סגורה - סעיף 161 לחוק המקרקעין, תשכ"ט - 1969), כך מוטלות על רג'ואן מגבלות תכנוניות שזכות הקניין שלו כפופה להן (ע"פ 377/87 קלקא נחום בע"מ נ' מדינת ישראל, פ"ד מא(4) 673, 680). בניית הרמפה נעשתה תוך כדי ביצוע עוולה, ובכך מתקיים התנאי להשבה. סעיף 1 לחוק עשיית עושר ולא במשפט, תשל"ט - 1979, אינו קובע כתנאי להשבה את הפסדו של התובע. מה שנדרש הוא שהזכייה תבוא על חשבונו של הזולת ואין נדרש שלתובע תהא זכות שבדין לאותה זכייה. מה שנדרש הוא שההתעשרות תבוא ממנו. די שיש לתובע ציפייה - כפי שהיתה לזקן בענייננו - שהדבר יחשב כאינטרס שבא מן התובע וכזכייה שבאה על חשבונו (סעיף 1(ב) לחוק; פרידמן, שם, עמ' 87 - 88). לאור זאת, ניתן לומר שהתעשרותו של רג'ואן מהרמפה הינה על חשבון זקן. 143. גם את השנאי (טרנספורמטור) אין רג'ואן רשאי לבנות עד לגבול החלקה. על-פי סעיף 15 לתכנית אין לבנות תחנה עילית ויש להקצות לשם כך חדר מיוחד. המבנה שבו היתה מצויה התחנה הינו בלתי חוקי. במילים אחרות, גם את השנאי צריך להרחיק 3 מטרים מגבול החלקה של כהן. בינתיים, נפל דבר. על-פי החלטת וועדת המשנה לעררים הצרת הרמפה תהיה לכל אורך הבניין, למעט הפינה הצפונית-מזרחית, שבה ימוקם השנאי. 144. אין לרג'ואן הגנה מפני השבת התעשרותו שלו מטעמי צדק ויושר. רג'ואן לא היה תם לב, כפי שראינו. הוא הטעה את העירייה בתכניות שהגיש, לא הרס במועד את הרמפה, לא קיים את התחייבותו להתאים את הרמפה להיתר, גרם להתמשכות ההליכים בבית המשפט לעניינים מקומיים והעיקר, הוא היה מודע שבניית הרמפה היא בלתי חוקית בעליל ושההיתר שבידיו הינו בלתי חוקי (ראו גם עמ' 24 להכרעת הדין של בית המשפט לעניינים מקומיים בת"פ 1055/93; ראו גם הדברים שאמר בית משפט זה בע"פ 1087/99, בעמ' 11-10). 145. השמאי ביר קבע שרג'ואן התעשר כתוצאה מבניית הרמפה כדלקמן: עבור השכרת הקומה המסחרית: השנה רווח נוסף לשכר דירה לשנה 1991 5,676$ 1992 11,352$ 1993 11,352$ 1994 11,352$ 1995 17,016$ 1996 17,016$ 1997 17,016$ 1998 17,016$ עבור השכרת הגלריה: השנה רווח נוסף לשכר דירה לשנה 1991 2,772$ 1992 2772$ 1993 2772$ 1994 5,544$ 1995 5,544$ 1996 5,544$ 1997 5,544$ 1998 5,544$ השמאי ביר גם קבע מהי תוספת שווי הקומה המסחרית והגלריה עקב בניית הרמפה, אך אינני רואה מקום להתייחס לשומתו, ראשית, מפני שהדבר יהווה פיצוי כפול ושנית, מפני שכאשר הרמפה תותאם להיתר על פי תכנית 4582, תחדל התעשרותו של רג'ואן. על נתונים אלה של תוספת דמי שכירות שנתיים לא נחקר השמאי ביר (ראו עמ' 51). השמאי קמר קבע שווי צנוע של עליית ערכה של חלק מהקומה המסחרית ולא קבע תוספת שווי ליציע (גלריה). על הערכה זו נחקר העד (עמ' 67-64). גם לו הייתי פוסק תוספת שווי, בהיותה התעשרות, לא הייתי מקבל את שומתו של קמר, שאינה נראית לי הגיונית מהבחינה הכלכלית. אחריות העירייה 146. בבג"ץ 3301/90 הנ"ל, שם, עמ' 678, נאמר: "לאורך כל הדרך וגם לאחר שינוי העמדה כפי שפורט לעיל - תוך ביטול בקשת המשיבים להקלה ולאישור תוכנית השינויים - לא נקטה עיריית ירושלים בכל פעולה להעמדת המשיבים לדין או על מנת להביא להריסת תוספת הבנייה". אמנם לא הוכח שהעירייה קשרה יחד עם רג'ואן לתת לו היתר בלתי חוקי. אך ברור שהיו בעלי תפקיד בעירייה ובוועדות התכנון שיצאו מגדרם כדי לעזור לרג'ואן לטהר את השרץ, על ידי פרשנויות מגוחכות וניסיונות להתיש את זקן, כדי שיחדל ממאבקו. אחד הצדיקים היחידים היה מבקר העירייה, עוזי סיוון, שהתריע ללא הרף על עבירות הבנייה של רג'ואן (ראו גם מכתבו של זינגר ת14/, מיום 24.1.90). בטענות העירייה אין ממש. אין שום ראייה שרג'ואן היה בונה את הרמפה לולי היתה בידיו פיסת הניר שקורין לה היתר. נוח היה לו שבידיו היתר כזה, כשהוא מגובה בהחלטת הנתבעת 4 ובעמדתה הנחרצת של העירייה שההיתר חוקי. מעבר למצב עובדתי זה, לא הובאו ראיות ולו קלושות לסתור מצב דברים זה שעלה מהראיות (אנגלרד, ברק חשין, דיני הנזיקין, תורת הנזיקין הכללית, עמ' 230-229 (מהדורה שנייה), תשל"ז - 1937; ע"א 2781/93, הנ"ל, שם, עמ' 565, 596). העובדה שיש הבונים ללא היתר, אינה ראייה שרג'ואן היה עושה כמו האחרים. גם אין בידי העירייה סטטיסטיקה כמה בונים ללא היתר או בסטייה מהיתר, לעומת אלה השומרים על החוק. גם לאחר פסק הדין שניתן בבג"ץ 3301/90, הנ"ל, לא מיהרה העירייה לפתוח בהליכים משפטיים נגד רג'ואן. רק לאחר שנקפה חצי שנה הוגש כתב אישום וגם אז, הוגשה בד בבד תכנית להקלה. לאחר שפקע המועד להריסת הרמפה, לא נקטה העירייה בהליכים לפי סעיף 210 לחוק התכנון והבנייה, תשכ"ה - 1965 ולא פעלה כמתחייב מסעיף 27(א) לחוק התכנון והבנייה, תשכ"ה - 1965; ע"פ 586/94, הנ"ל, שם, עמ' 141). לפיכך, אין לומר שהקשר הסיבתי נותק עם מתן גזר הדין. מחובתה של העירייה, כממונה על אכיפת החוק, היה לדאוג להריסת הרמפה לפחות מינואר 2000, בדרך של הגשת כתב אישום לפי סעיף 210 לחוק האמור, אך דבר זה לא נעשה והעירייה ישבה באפס מעשה. בסעיף 9 לתצהירו של זינגר נאמר שהעירייה נקטה בפעולות נגד רג'ואן, אך מה שנטען הוא, שהוגש נגדו כתב אישום ושניתן נגדו גזר דין ביום 5.1.99, המצווה עליו להרוס את המבנה בתוך 12 חודש. הא ותו לא. לו העירייה היתה מצמיתה את הבנייה באיבה, בהפעילה את סמכויותיה המינהליות, לא היו נגרמים לזקן נזקים. העירייה יכלה לפעול מכוח סמכויותיה, שמוקנות לה בחוק התכנון והבנייה, תשכ"ה - 1965, בתחילת פעולות הבנייה של הרמפה, אך היא נמנעה מכך (ראו סעיף 12 לפסק הדין), כשם שלא פעלה כשחלף המועד להתאמת הבניין להיתר שהיה בתוקף אז. הודעת צד ג' 147. צודק בא-כוח רג'ואן שהודעת צד ג' של העירייה מסתמכת על ההתחייבות שנתן רג'ואן לעירייה ביום 17.10.94 - שמתייחסת לסעיף 197 לחוק התכנון והבנייה, תשכ"ה - 1965 - לשפותה אם תתבע לשלם פיצויים על ידי מי שיפגע מהתכנית. אין טענה בהודעת צד ג' שהרמפה נבנתה ללא היתר. התביעה של זקן לפיצוי היא לא על ידי מי שנפגע מהתכנית, אלא על ידי מי שטוען שהעירייה נתנה יד לרג'ואן בקבלת היתר בלתי חוקי ולא אכפה את חוק התכנון והבנייה, תשכ"ה - 1965, כדי להרוס את הרמפה או למנוע את בנייתה ולא הרי זה והרי זה. חלוקת האחריות 148. אף על פי כן, אין מניעה לדון בחלוקת הנזק, משום שבאי-כוח הצדדים הביאו ראיות לעניין זה, בלא שהיתה הסתייגות מהשאלה של חלוקת הנזק. הדבר נובע מסמכותו של בית המשפט, לפי סעיף 84 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש], לחלק את האחריות לדמי הנזק בין המזיקים, אף בלא משלוח הודעת צד ג' (זוסמן, סדרי הדין האזרחי, מהדורה שביעית (1995) עמ' 646). זכות זו קיימת, אם אחד הנתבעים ביקש זאת, כמו במקרה דנא לפחות בסיום הדיון (זוסמן, שם, עמ' 646 - 647; ע"א 3392/93 אבולהיג'א נגד אלון הגליל מושב עובדים להתיישבות חקלאית שיתופית בע"מ, פ"ד נד(5) 872, 877 - 878). 149. נראה לי, שלפי הצדק והיושר יש לחלק את האחריות בין רג'ואן לבין העירייה ביחס של 30%-70%, זאת בהתחשב שלעירייה היה תפקיד של פיקוח, שבו כשלה ולא קיימה את חובותיה הציבוריות ואילו רג'ואן היה עבריין הבנייה, שגם הרוויח מעבירת הבנייה (ראו ע"א 4530/91 רשות הנמלים והרכבות נגד צים חברת השיט הישראלית בע"מ, פ"ד נד(4) 583, 621). הדברים האמורים הם למעלה מהצורך, שכן לא הוכחו נזקים בגין שימושו של זקן במבנה, למעט הנזקים המיוחדים, שיפורטו להלן. הפיצויים נזק מיוחד 150. ראינו שאין מקום לפיצוי בגין חוסר היכולת לעשות שימוש במבנה לחנות או לחנות מפעל. זקן טען בתצהירו לפיצויים בגין אבדן שעות עבודה והוצאות מיוחדות. כדי שתובע יזכה בפיצויים בגין נזק מיוחד, עליו להביא נתונים מדויקים, במידת האפשר, או אם הדבר בלתי אפשרי, נתונים שניתן באופן סביר להביאם, תוך מתן שיקול דעת מתאים לבית המשפט לעריכת אומדן להשלמת החסר (ע"א 355/80 נתן אניסימוב בע"מ נגד מלון טירת בת שבע בע"מ, פ"ד לה(2) 800, 809 - 810). זקן בתצהירו, בסעיף 87, נוקב בסך של 10,000$ בגין אבדן שעות עבודה ו- 41,000$ שכר טרחת עורך-דין, בניכוי 10,000 ₪ תשלום ששילם לעורך דינו. הטענה שיש לקבל סכומים אלה שנקב זקן בתצהירו כתורה מסיני, יען כי לא נחקר על ידי הנתבעים בנקודה זו - דינה להידחות. אין מקום לחקירה על ידי הצד שכנגד, כאשר התובע לא הביא נתונים ולו מינימליים להוכחת תביעתו, כדי לעזור לו בחקירתו להשלים את שהחסיר. כדי לנקוב בסכום של 10,000$, צריך היה התובע להצביע על היקף הכנסותיו ולהציג דוחות שהגיש למע"מ ולמס הכנסה, ומזה לנסות ולהקיש על הפסדיו ובאשר לשכר ששולם לעורך-דינו, היה עליו לצרף קבלות על הסכומים ששילם ואף זאת לא עשה. מאחר שברור שזקן הוציא הוצאות, אך העדר ראיות שיכול היה להמציא מצביע על כך שנזקו היה נמוך במידה רבה ממה שהצהיר, אני פוסק לו בגין שני ראשי נזק אלה 60,000 ₪. סכום זה יתחלק בין הנתבעים, כאמור לעיל. התעשרותו של רג'ואן 151. כאמור, רג'ואן התעשר מבניית הרמפה. ביר, בחוות דעתו יוצא מהנחה (סעיף 9.7) שהרמפה כולה הינה בלתי חוקית. כאמור, טענה זו אינה נכונה. גם לפני התכנית 4582, היה חלק מהרמפה ברוחב של 1.50 מ' - 1.80 מ' חוקי והחל מ- 5 ביולי 2000, יום פרסום תוכנית זו (י"פ 4899), הוגדל השטח החוקי של הרמפה עד ל- 2.5 מ'. לאור זאת, יש לקבוע שעד להתאמת הרמפה לתכנית ולתכנית 4582, על רג'ואן להשיב לזקן 50% מהרווחים הנקובים בחוות דעתו של ביר (ראו סעיף 145 לעיל). הסכומים הנקובים בחוות דעתו לקומה המסחרית וליציע לשנת 1998 יחולו גם בשנים 1999, 2000 ו- 2001, בניכוי 5% מסכומים אלה, כפי שהעיד השמאי קמר והדבר מקובל גם על בא-כוח התובע, בסיכומיו. סכומים אלה ישאו ריבית והצמדה מאמצע כל שנה עד לתשלום המלא בפועל. כאמור, רג'ואן חייב בתשלומים אלה עד להתאמת הרמפה והגדר לתכנית ולתכנית 4582, וזאת על פי אישור של מהנדס העיר שאכן הרמפה והגדר הותאמו לתכנית ולתכנית 4582 ומועד ההתאמה. מיום זה, אין רגו'אן חב בהשבה נוספת. חישוב ההשבה לשנה הנוכחית בהנחה שהרמפה תיהרס השנה, ייעשה באופן יחסי עד להריסת הרמפה. אם תתעורר מחלוקת באשר לתעודה שתינתן, יהיו ב"כ הצדדים רשאים לפנות לבית המשפט שיכריע בדבר. 152. בנוסף לאמור לעיל בסעיפים 150 - 151, על רג'ואן ועיריית ירושלים לשלם לזקן את הוצאות המשפט, ביחס שקבעתי לעיל וכן שכר טרחת עורך דין כדלקמן: רג'ואן - 70,000 ₪, עיריית ירושלים - 30,000 ₪. בניההיתר בניהשימוש חורג