חוק התכנון והבנייה - סעיף 239


פסק דין

השופט י. גריל:

א. זהו ערעור על החלטת בית משפט השלום בחדרה (כב' השופט ס. מוחסן), מיום 5.4.01, בתיק ב.ש. 5534/01, לפיה דחה בית משפט קמא את בקשתה של המערערת (הועדה המקומית לתכנון ובניה השומרון, להלן: "המערערת"), להורות למוסדות התכנון (הועדה המקומית לתכנון ובניה השומרון, ווועדת הערר), בהתאם לסעיף 239 (ב) של חוק התכנון והבניה, תשכ"ה 1965-, להימנע מלטפל בבקשה למתן היתר בניה, בכל הנוגע לתוכנית השינויים למבנה נשוא כתב האישום, שהגישה המערערת כנגד המשיבה, וכנגד המתכנן איב ענן שהיה משיב מס' 2 בבקשה שהוגשה לבימ"ש קמא, וזאת עד סיום ההליכים באישום הפלילי שהגישה המערערת כנגד המשיבה וכנגד המתכנן.



ב. להבהרת הסוגיה שבמחלוקת אציין את העניינים הרלוונטיים, וזאת על יסוד האמור בתצהיר מהנדסת הוועדה המקומית לתכנון ובניה השומרון, גב' חווה ארליך, מיום 23.1.01, המצורף לבקשה שהוגשה בפני בימ"ש קמא, ומעיון בתגובת המשיבה שהונחה בפני בימ"ש קמא, לרבות תצהיר המשיבה מיום 30.3.01, והמסמכים הנספחים לו.



כעולה מתצהיר המשיבה מיום 30.3.01, שניתן בתמיכה לתגובה שהגיש בא כוחה לבימ"ש קמא, המשיבה היא בעלת הזכויות במגרש בפרדס חנה מאז 1995. ביום 6.7.97 נחתם הסכם בין המשיבה לבין חברת בניה בשם "חרובים" לפיו התחייבה אותה חברה להקים בית מגורים על המגרש לפי דגם שתוכניותיו צורפו להסכם, על פיו התחייבה החברה לבנות את הבית למשיבה ולמסור לה את הבית כשהוא גמור וראוי למגורים.



החברה הבונה גם התחייבה לבנות את יחידת המגורים בהתאם לתוכניות ולטפל בקבלת היתרי הבניה באחריותה ועל חשבונה, (סעיף 10 א' להסכם), וכן התחייבה לקיים את החוקים הרלוונטיים ובהם חוקי תכנון ובניה, (סעיף 10 ח' להסכם), ולקבל מן המועצה המקומית פרדס חנה טופס 4. (סעיף 10 י"ג להסכם).



ג. היתר בניה להקמת הבית ניתן ביום 7.10.97, ובערך שנתיים ומחצה לאחר מכן מסרה חב' הבנייה את הבית לרשות המשיבה.

כעולה מתצהיר מהנדסת הוועדה המקומית לתכנון ובניה השומרון, גב' חווה ארליך, מיום 23.1.01, עולה שבתאריך 10.7.00 התגלה לוועדה שהמשיבה ביצעה את עבודות הבנייה בסטייה מן ההיתר, דהיינו, נתגלתה חריגה בשיעור של 9-16 ס"מ מקו הבנין האחורי, ונתגלתה הגבהה של מפלס הבית ב75- ס"מ.



כנגד המשיבה והמתכנן הוגש כתב אישום בגין עבודות אלה אשר בוצעו כאמור בסטייה מן ההיתר, (וההקראה קבועה ליום 8.11.01), ואילו הנאשמים מצידם הגישו ביום 4.9.00 תוכנית שינויים להיתר.



מסבירה גב' ארליך בתצהירה שמי שמבצע עבודת בנייה חייב לבנות אך ורק על פי ההיתר, ועל כך כמובן שגם לא יכולה להיות מחלוקת.



ממשיכה גב' ארליך ומציינת, בצדק, שאם חפץ אותו אדם בשינוי ההיתר עליו לעצור את העבודה, להגיש תוכנית שינויים ולפעול בהתאם לתוצאות הדיון בבקשתו למתן היתר לשינויים המבוקשים, ואין להצדיק מקרה שבו מקבל ההיתר יפעל בשטח שלא על פי אותו היתר, וכאשר יסיים את הבנייה יעמיד את הרשויות בפני עובדה מוגמרת ויגיש את תוכנית השינויים תוך שלילת שיקול דעתה של וועדת התכנון מן הטעם שהבית כבר גמור.



לדעתה של גב' ארליך השינויים אינם שינויים של מה בכך אלא הם לדעתה שינויים משמעותיים לגבי הבית ולגבי השכנים, ואין מקום לדון בתוכנית השינויים כל עוד לא נסתיימו ההליכים נשוא כתב האישום.



ד. עמדת המשיבה כפי שבאה לידי ביטוי בתצהירה היא שאין לה כל ידע או נסיון בתחום הבנייה ולכן היא העדיפה להפקיד את מלאכת הקמת הבית בידי קבלן אחד שיטפל בכל הדרוש כולל ההיבטים התכנוניים, וימסור לה בסופו של דבר את מפתחות הכניסה לבית.



במהלך תקופת הבנייה ביקרה המשיבה, כאמור בתצהירה, מפעם לפעם במקרקעין, מעולם לא חשדה שמשהו איננו כשורה, ונציגי החברה הבונה הציגו בפניה מצג שהבנייה מתנהלת כהלכה, והיא לא העלתה על דעתה אפשרות שהבנייה המתבצעת איננה כדין.



לדברי המשיבה, נודע לה כי יכול שבניית הבית איננה מבוצעת כדין רק כאשר הומצאה לה בקשתה נשוא הדיון של וועדת התכנון, ולמעשה גם כיום אין המשיבה יודעת האם בוצעה הבנייה כדין אם לאו, אם כי ידוע לה שהוגשה תוכנית שינויים, אך לטענתה היא לא ייחסה לה חשיבות.



עוד מציינת המשיבה בתצהירה שפקחים מטעם וועדת התכנון ביקרו במגרש ובסביבתו מפעם לפעם, אך מעולם לא פנה אליה כל פקח או גורם אחר מטעם הוועדה כדי להתריע בפניה על סטייה מהיתר הבנייה.



נטען מטעם המשיבה בתצהירה שהיא מתבססת על טענת הגנה לפי סעיף 208 (ב) של חוק התכנון והבנייה, דהיינו, שקיימת הגנה טובה לנאשם בהוכיחו שהעבירה נעברה שלא בידיעתו ושהוא נקט בכל האמצעים הנאותים לקיום הוראות חוק התכנון והבנייה ביחס לעבודה הנדונה, ולדברי המשיבה נתקיימו תנאים אלה ביחס אליה.



מוסיפה המשיבה וטוענת שאם אמנם בוצעה בניית הבית שלא בהתאם להיתר הבנייה, הרי יש לה ענין רב בתיקון המצב תוך שיתוף פעולה עם רשויות התכנון, ואין למנוע ממנה פנייה מתאימה לרשויות התכנון והדבר גם אינו מתיישב עם חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו.



לדעת המשיבה הוראת סעיף 239 (ב) של חוק התכנון והבנייה נועדה לטפל במקרים חמורים ויוצאי דופן בהם בוצעו עבודות בנייה בהיקף נרחב מבלי שניתן היתר בנייה, ולא במקום שמדובר באזרח תם לב שבדיעבד מסתבר לו כי נטען כלפיו שביתו נבנה תוך סטייה מהיתר בנייה.



ה. כב' השופט מר ס. מוחסן, החליט ביום 5.4.01 להכריע בבקשה שבפניו ללא חקירת המצהירים, ללא קיום דיון במעמד הצדדים, ורק על יסוד החומר שצורף לבקשה ולתגובה.



בנימוקי החלטתו ציין בימ"ש קמא שהמשיבה הסתמכה על התחייבות החברה הבונה על פי ההסכם, ואין לומר שהסתמכות זו לא היתה במקומה שהרי מדובר בחברת בנייה ידועה, והמשיבה רשאית היתה להסתמך על כך שהחברה תפעל לפי היתרים ורשיונות שתוציא בעצמה, מה עוד שהמשיבה לא התעסקה בבניית הבית נשוא כתב האישום.



נראה לבימ"ש קמא שעומדת למשיבה ההגנה שנקבעה בסעיף 208 (ב) של חוק התכנון והבנייה שהרי המשיבה לא ידעה על העבירה אלא לאחר שקיבלה את הבקשה נשוא הדיון, וכעולה מן ההסכם שבינה לבין החברה הבונה, שוכנע בימ"ש קמא שהמשיבה נקטה בכל האמצעים הנאותים לקיום הוראות חוק התכנון והבניה.



מעבר לכך, לא נראה לבימ"ש קמא כי העבירה, שחמורה כשלעצמה, מצדיקה צעד דרסטי של מניעת דיון בבקשה לקבלת היתר שינויים, הואיל ואין המדובר בסטייה מהותית אלא במספר ס"מ הן בקו בנין אחורי והן במפלס הבית, ולכן לא זה המקרה בו יש להפעיל את הוראות סעיף 239 (ב) של חוק התכנון והבנייה, מה עוד שסעיף זה נותן שיקול דעת לביהמ"ש.



ו. על החלטה זו מונחת בפנינו הודעת הערעור של הוועדה המקומית, כשהטענה בערעור היא שבימ"ש קמא שגה בכך שלא קיים דיון בבקשה, והסתפק בבקשה ובתגובה מבלי לאפשר חקירות של המצהירים בטרם מתן ההחלטה.



שגה בימ"ש קמא כשהסתמך על תגובתה של המשיבה באשר להסכם בינה לבין החברה הקבלנית, דהיינו, בכך שבימ"ש קמא החליט שהמשיבה הסתמכה על החברה הבונה שזו תפעל על פי ההיתרים, ולכן עומדת למשיבה ההגנה שבסעיף 208 (ב) של חוק התכנון והבנייה. אפילו עומדת הגנה זו למשיבה, הרי הדבר רלוונטי להליך הפלילי שטרם התקיים (ההקראה קבועה ליום 8.11.01), ואין הדבר רלוונטי ביחס לבקשה שבפנינו.



עוד נטען בערעור ששגה בימ"ש קמא בקובעו שגם אם העבירה חמורה כשלעצמה אין היא מצדיקה צעד דרסטי כדרישת הוועדה המקומית. אין לקבל את עמדת בימ"ש קמא שהסטייה איננה חמורה, שכן המדובר בסטייה של 75 ס"מ במפלס הבית, משמע, אין זו סטייה של מספר ס"מ. לדעת הוועדה הסטייה היא משמעותית, היא עלולה להשפיע על הסביבה והיא מצדיקה לעכב את הטיפול בתוכנית השינויים עד להשלמת ההליך הפלילי. עד כאן תמצית הטענות שבהודעת הערעור.

ז. בדיון שהתקיים בפנינו ביום 28.6.01 טען ב"כ המערערת שעובדת הסטייה מהיתר הבנייה נתגלתה לוועדה המקומית רק לאחר שנסתיימה הבנייה, ואין מחלוקת בין הצדדים שאכן הבית היום גמור. ב"כ המשיבה הוסיף וציין שמרשתו משתמשת בבנין.

ב"כ המערערת הוסיף וציין, לשאלותינו, שמטרת המערערת היא להשיג הרתעה ולנקוט במדיניות של הרתעה.



לפי החלטתנו מאותו יום הגישו בפנינו באי כח הצדדים את טיעוניהם בכתב.

בטיעוניו שבכתב מלין ב"כ המערערת על כך שביהמ"ש קמא לא קיים דיון בבקשה שבהונחה בפניו במעמד הצדדים, ולא איפשר לבאי כח הצדדים לחקור את המצהירים ולטעון טיעוניהם. עוד הוסיף שהסטייה מן ההיתר איננה שולית אלא משמעותית ( 75 ס"מ במפלס הכניסה והפרש של 16 ס"מ במרווח האחורי), דבר שעלול להשפיע על הסביבה ועל השכנים.



אין להרשות מצב שבו מתבצעת פעולה חד צדדית המציבה את וועדת התכנון בפני עובדה מוגמרת, כשמוגשת לאחר מכן תוכנית שינויים לאחר סיום הבנייה. לכן יש להיענות לבקשת הוועדה וליתן את הצו המבוקש לפי סעיף 239 (ב) של חוק התכנון והבנייה כדי להשיג הרתעה, דהיינו, למנוע מבונים ומתכננים לבנות על פי רצונם כאשר ההיתר שנתקבל איננו מספק אותם, ולהגיש תוכנית שינויים בדיעבד.



גם אין לקבל את החלטת בימ"ש קמא לפיה זכאית המשיבה להגנה על פי סעיף 208 (ב) של חוק התכנון והבניה, מבלי שהמצהירה נחקרה בחקירה נגדית.



מוסיף ב"כ המערערת שאם לא יינתן הצו, תוכל המשיבה בבוא העת לטעון בעת מתן גזר הדין שמתן ההיתר לשינויים בדיעבד, מצביע על כך שלא היה מקום להעמידה לדין.



עד כאן תמצית טיעוני ב"כ המערערת.



ח. בסיכומי ב"כ המשיבה נטען שיש לדחות את הערעור על הסף הואיל והערעור הוגש באיחור, דהיינו, 45 הימים להגשת ערעור מתחילים, ככל שהדבר נוגע למערערת, מיום מתן פסק הדין, ולא ממועד המצאתו של פסק הדין למערערת, ומכיוון שהחלטת בימ"ש קמא ניתנה ביום 5.4.01, היה המועד האחרון להגשת ערעור ביום 20.5.01, ולא בתאריך 24.5.01, מועד בו הוגש בפועל.

עוד נטען שהיה על המערערת לצרף את המתכנן איב ענן כמשיב נוסף לערעור, דבר שלא נעשה.



לעיצומו של ענין טוענת המשיבה שרשאי היה בימ"ש קמא ליתן החלטה במעמד צד אחד מבלי שהמשיבה תיחקר על תצהירה, ויש לראות את ההליך לפי סעיף 239 לחוק התכנון והבנייה כהליך שאיננו בגדר הליך פלילי, וכן מפנה ב"כ המשיבה ל-ע"פ 279/72, הוועדה המקומית נגד וינר, כ"ז (2) פד"י, עמ' 661, שם נקבע כי הליך לפי סעיף 239 של חוק התכנון והבנייה, הוא בבחינת סדר דין מיוחד שאינו מחייב את נוכחות האדם נגדו מבוקש מתן צו לפי סעיף 239.



מכאן טענת ב"כ המשיבה שאם רשאי ביהמ"ש ליתן צו הפסקה שיפוטי במעמד צד אחד לפי סעיף 239 (א) לחוק התכנון והבניה, רשאי הוא גם ליתן צו לפי סעיף 239 (ב) מבלי לחקור את המצהירים.



עוד נטען מטעם המשיבה כי היה על המערערת להודיע לבימ"ש במסגרת בקשתה שהינה עומדת על חקירת המשיבה על תצהירה ככל שזה יוגש, ומשנמנעה מלעשות כן יש לראותה כמי שויתרה על זכותה זו.



ב"כ המשיבה חוזר על הטענה שלמרשתו הגנה טובה מפני כתב האישום, כאמור בהוראות סעיף 208 (ב) של חוק התכנון והבנייה.



כמו כן טוען ב"כ המשיבה שלמרשתו יש טענות טובות הנוגעות לשתיקתה הממושכת של המערערת באשר להפרה הנטענת בבניית הבית. עוד טוען ב"כ המשיבה להעדר כל מידתיות ב"עונש" הכבד שמבקשת המערערת להטיל על המשיבה בגין העבירה המיוחסת לה, וכי ייגרם נזק כבד למשיבה אם תיחסם בפניה הדרך לפנות לוועדה המקומית לתכנון ובנייה להשלמת הטיפול בענייניה.



ט. בתגובה לטיעונים אלה של ב"כ המשיבה הוגשה תגובת המערערת כדלקמן: החלטת בימ"ש קמא מיום 5.4.01 נשלחה לצדדים ונתקבלה אצל ב"כ המערערת ביום 11.4.01 ומכאן שהערעור הוגש בתוך 45 ימים, כנדרש בסעיף 250 לחוק התכנון והבנייה, וסעיף 199 לחסד"פ.

באשר לאי צירוף המתכנן איב ענן, שהיה משיב מס' 2 בבימ"ש קמא, מציין ב"כ המערערת שרק המשיבה הגיבה לבקשת וועדת התכנון על פי סעיף 239 (ב) של חוק התכנון והבנייה, והחלטת בימ"ש קמא ניתנה בהתייחס לתגובת המשיבה. החלטת בימ"ש קמא מאפשרת למשיבה להמשיך בפעולות לקבלת האישורים הדרושים, ואין מקום לצרף לערעור משיב נוסף (המתכנן) שלא הגיב לבקשה בבימ"ש קמא וההחלטה לא התייחסה אליו.



עוד נטען מטעם ב"כ המערערת שאין בדין הפלילי הוראה מתאימה המאפשרת לביהמ"ש להחליט מבלי לקיים דיון בבקשה, ומבלי לאפשר חקירות על התצהירים, גם אין מקום לטענה לפיה ויתרה המערערת על האפשרות לחקור את המשיבה, בוודאי הוא שלא ניתנה אפשרות לבחון את טענת המשיבה לפיה יש לה, לטענתה, הגנה טובה מפני כתב האישום. מכל מקום מציין ב"כ המערערת שסיכויי המשיבה להוכיח הגנה טובה בהליך הפלילי אינם גבוהים שהרי היא בעלת ההיתר ובעלת המגרש, ואין היא יכולה לעצום את עיניה ולטעון שהמעורבים בתהליך הבנייה (המתכנן, הקבלן וכו'), הם האחראים, ורק היא איננה אחראית.



גם אין לקבל את הטענה בדבר שיהוי ואלם מצד המערערת, שהרי אם המשיבה טוענת שהיא כבעלת הבית לא ידעה על הסטייה מתנאי היתר הבנייה, כיצד יכולה היא לייחס שיהוי למערערת.



לענין הטענה של העדר מידתיות מציין ב"כ המערערת שסעיף 239 (ב) נועד לשימוש במקרים מעין אלה, דהיינו, שמי שבנה את הבית לא פעל בעוד מועד לתיקון ההיתר אלא סיים את הבנייה, ואיכלס את הבית במטרה ליצור עובדה מוגמרת, תוך סטייה מתנאי ההיתר, ואזי הוא דורש טיפול בבקשה לשינויים כמתוך "אונס", מתוך הנחה שאלה יאושרו מחוסר ברירה, בין אם בוועדה המקומית, ובין אם בוועדת הערר.

מכאן בקשת ב"כ המערערת לקבל את הערעור, ולחילופין, להורות על החזרת הבקשה לדיון בבימ"ש קמא.



י. לטעמי ראוי היה שהמשיבה לא תעלה את הטענות המקדמיות שלדעתי אין בהן ממש, דהיינו: באשר למועד הגשת הערעור נאמר מפורשות בסעיף 250 לחוק התכנון והבנייה שהרואה עצמו נפגע על ידי צו ביהמ"ש, לפי פרק זה (הכוונה פרק י' - עבירות ועונשין), רשאי לערער בדרך ובמועד שמערערים על פסק דין של ביהמ"ש בפלילים, וסעיף 199 לחסד"פ קובע כי מועד הגשת הערעור הוא 45 ימים מיום מתן פסק הדין.

החלטת בימ"ש קמא מיום 5.4.01 הומצאה לב"כ המערערת ביום 11.4.01, ולכן הערעור הוגש במועד. גם אין לקבל את הטענה בדבר פגם באי צירופו של המתכנן איב ענן שהיה משיב מס' 2 בבימ"ש קמא, שהרי הוא לא הגיב על הבקשה שהוגשה לבימ"ש קמא, והחלטת בימ"ש קמא גם אינה מתייחסת אליו, מכל מקום, אי צירופו כמשיב נוסף, בוודאי אין בו משום פגם של ממש כשמדובר במי שלא ראה לנכון להגיב על הבקשה ולהתנגד לה בבימ"ש קמא.



יא. ככלל, מקובלת עליי טענת המערערת שהיה מקום לאפשר את חקירת המצהירות בבימ"ש קמא, דהיינו, מהנדסת וועדת התכנון, גב' חווה ארליך מחד גיסא, והמשיבה מאידך גיסא.



נכון הוא שבמסגרת תקנות התכנון והבנייה (סדרי הדין בהליכים למתן צווים על פי המבקש בלבד) תשמ"ג1982-, נקבעו הוראות ביחס למתן צווים על פי המבקש בלבד, לרבות צו הפסקה שיפוטי לפי סעיף 239 של חוק התכנון והבנייה.



אך זהו היוצא מן הכלל. אותן תקנות עצמן קובעות בסעיף 6 שמי שרואה עצמו נפגע על ידי צו הפסקה שיפוטי או צו מניעת פעולות שניתן על פי המבקש בלבד, רשאי לעתור לביטולו בביהמ"ש שנתן את הצו.



פשיטא, שמתן צו על פי המבקש בלבד נועד למקרים דחופים בהם עלול להיגרם נזק אם יושהה מתן הצו עד לקיום דיון במעמד הצדדים, ואני מפנה לדברי כב' השופט צ. ברנזון, שביטא את דעת הרוב, ב-ע"פ 279/72, הוועדה המקומית חיפה נגד יואל וינר ואח', כ"ז (2) פד"י, עמ' 661, בעמ' 666:



"אבל גם האפשרות האחרת, שלא יוצא צו כזה אלא לאחר דיון במעמד שני הצדדים, העלול להתמשך מי יודע כמה זמן, עשוי לפגוע קשות בשמירה על החוק והסדר בענין כה חיוני לציבור. בולט הדבר לעין כי המחוקק, בראותו את שני צידי המטבע, החליט כי בכל מקרה שבו אין רשויות המדינה מעורבות בדבר, יש להבטיח קודם כל את האינטרס הציבורי ולמנוע באופן מיידי וללא סיבוכים כל הפרת חוק או חריגה ממנו, וכל סטייה מתנאי היתר בנייה, דבר זה לא ניתן להשיגו במהירות וביעילות הדרושה, אלא אם הדיון יהיה במקרה הצורך במעמד המבקש בלבד".



מקרים אלה של מתן צו במעמד המבקש בלבד, הינם בגדר היוצא מן הכלל, משמע, בכל המקרים האחרים יש לאפשר קיומו של דיון, כמקובל, במעמד שני הצדדים, לאפשר חקירת המצהירים, והגשת ראיות נוספות לפי הצורך, ושמיעת טיעוניהם של שני הצדדים.

נוהל דיון זה , משמע, קיום דיון במעמד הצדדים, חקירת המצהירים, הגשת ראיות וטיעון, לא נתקיים במקרה שבפנינו, זאת לאחר שבימ"ש קמא סבר שדי לצורך מתן החלטתו אם יעיין בבקשה של הוועדה המקומית מחד גיסא, ובתגובת המשיבה על נספחיה מאידך גיסא.



מבחינה זו אכן יש לקבוע שנפל פגם בהליך שהתקיים בבית משפט קמא. השאלה היא: האם בעטיו של פגם זה ראוי הוא לבטל את החלטת בימ"ש קמא ולהורות על החזרת התיק לבית המשפט על מנת לקיים דיון במעמד הצדדים ולאפשר חקירת שתי המצהירות ולרבות הגשת ראיות נוספות לפי הצורך, ושמיעת טיעונים.



יצויין שלא בכל מקרה בו נפל פגם בדרך שבו התנהל ההליך בבימ"ש קמא, יש לקבל את הערעור ולבטל את ההחלטה נשוא הערעור, כך קובע סעיף 215 של חוק סדר הדין הפלילי (נוסח משולב) תשמ"ב1982-:



"בית המשפט רשאי לדחות ערעור אף אם קיבל טענה שנטענה, אם היה סבור כי לא נגרם עיוות דין".



לכן אני סבור שיש להתרכז בשאלה האם החלטת בימ"ש קמא גורמת עיוות דין למשיבה, אם לאו.



יב. כזכור, ביסס בימ"ש קמא את החלטתו על שני רכיבים: האחד - שעומדת למשיבה ההגנה שנקבעה בסעיף 208 (ב) של חוק התכנון והבנייה, השני - שהעבירה, גם אם היא חמורה כשלעצמה, איננה מצדיקה צעד כה דרסטי שימנע דיון בבקשתה של המשיבה לקבל היתר שינויים.



בכל הנוגע להגנתה הנטענת של המשיבה לפי סעיף 208 (ב) של חוק התכנון והבניה, נראה לי שלא היה מקום להגיע למסקנה זו על יסוד האמור בתצהירה של המשיבה בלבד, מבלי שניתנה לב"כ המערערת אפשרות להעמיד את טענותיה של המשיבה במבחן החקירה הנגדית.



עיון בסעיף 208 (ב) של חוק התכנון והבנייה מעלה שעל נאשם הטוען להגנה על פי סעיף זה, להוכיח שני אלה:

1. שהעבירה נעברה שלא בידיעתו. 2. שהוא נקט בכל האמצעים הנאותים לקיום הוראות החוק והתקנות באשר לעבודה הנדונה.



נראה מן האמור, שהשאלה אם עומדת לנאשם הגנה לפי סעיף 208 (ב) של חוק התכנון והבנייה, מעלה שאלות עובדתיות הכרוכות, בין היתר, גם בקביעות של מהימנות, ובוודאי שאין להכריע בהן על יסוד הכתוב בלבד מבלי לאפשר לב"כ המערערת לברר את הדרוש תוך כדי חקירת המצהירה ותוך מתן אפשרות גם להביא ראיות מטעם המערערת, ככל שהדבר יידרש.



לכן, ומבלי להביע עמדה כלשהי באשר לשאלה האם יש מקום לכאורה לטענת ההגנה, ביחס למשיבה, לפי סעיף 208 (ב) של חוק התכנון והבנייה, אם לאו, הייתי מציע לחבריי לבטל את החלטת בימ"ש קמא בכל הנוגע לסעיף 7 של החלטתו, דהיינו, באשר לקביעתו כי למשיבה עומדת ההגנה שנקבעה בסעיף 208 (ב) של חוק התכנון והבנייה.



יג. שונה עמדתי באשר לקביעת בימ"ש קמא בכל הנוגע לסעיף 8 של החלטתו.



סעיף 239 (ב) של חוק התכנון והבנייה קובע כי:



"משניתן צו הפסקה שיפוטי או הוגש כתב אישום, רשאי ביהמ"ש להורות למוסדות התכנון להימנע מלטפל בבקשה להיתר נושא צו ההפסקה או כתב האישום עד לגמר ההליכים בביהמ"ש".



במקרה שבפנינו הוגש כתב אישום והמערערת מעוניינת שיינתן צו אשר ימנע ממוסדות התכנון מלטפל בבקשתה של המשיבה למתן היתר לתוכנית השינויים למבנה, שינויים אשר בוצעו תוך סטייה מתנאי היתר הבנייה שניתן לבית אשר בנתה המשיבה על מגרשה.



אני סבור שאת הוראת סעיף 239 (ב) של חוק התכנון והבנייה, יש לפרש על דרך הצמצום, דהיינו, ראוי הוא ליתן הוראה המונעת ממוסדות התכנון לטפל בבקשה להיתר נשוא צו ההפסקה או כתב האישום, רק במקרים קיצוניים חריגים.



יד. נראה לי כי ניתן להקיש לענייננו, בדרך של גזירה שווה, מזכות הגישה לערכאות השיפוטיות שהוכרה כיום, בפסיקה, לאחר חוק היסוד: כבוד האדם וחירותו, כזכות חוקתית. סוגיה זו נדונה על ידי כב' השופט ד"ר שלמה לוין, בספרו, תורת הפרוצדורה האזרחית, מבוא ועקרונות יסוד, תשנ"ט1999-, עמ' 25 עד עמ' 29, ומן האמור שם עולה שלמרות שאין בישראל הוראת חוק מפורשת הקובעת שזכות הגישה למערכת השיפוטית היא בעלת אופי חוקתי, הרי הפסיקה פירשה את החקיקה הקיימת בדרך המקנה לפרט גישה ישירה, וככל האפשר ללא מכשולים, למערכת השיפוטית, ואני מפנה בעיקר לאמור, שם, בעמ' 27 סיפא וההפניות למקרים שנדונו בפסיקה.



סעיף 239 (ב) של חוק התכנון והבנייה, נחקק בדרך של תיקון הוראת סעיף 239 המקורי, בשנת תשל"ח, משמע, לפני שהוחק חוק היסוד: כבוד האדם וחירותו. סעיף 10 של חוק היסוד קובע שאין לפגוע בתוקפו של דין שהיה קיים ערב תחילתו של חוק היסוד, ואולם, פעולתו של חוק היסוד ביחס לדין ישן היא בדרך של פרשנות, עיינו: למשל, דנ"פ, 2316/95, גנימאת נגד מדינת ישראל, מ"ט (4) פד"י, עמ' 589, וראוי ליתן את הדעת לסעיף 8 של חוק היסוד שלפיו אין פוגעים בזכויות שלפי חוק יסוד זה אלא בחוק ההולם את ערכיה של מדינת ישראל, שנועד לתכלית ראויה, ובמידה שאינה עולה על הנדרש או לפי חוק כאמור מכח הסמכה מפורשת בו.



טו. ההוראה שבסעיף 239 (ב) של חוק התכנון והבניה, אכן מסמיכה בימ"ש להורות למוסדות התכנון להימנע מלטפל בבקשה להיתר נשוא צו הפסקה או נשוא כתב אישום עד לגמר ההליכים במשפט, אך מכיוון שההוראה לפיה תימנע רשות שלטונית מלטפל בבקשה שהוגשה לה ע"י אזרח, [בענייננו, בקשה לטפל בהיתר בדיעבד לשינויים שנתבצעו בבית שנבנה ע"י המשיבה, תוך סטייה מתנאי היתר הבנייה], היא הוראה מרחיקת לכת עד מאד, ופוגעת בזכותו של אזרח לפנות לרשות שלטונית, להגיש לה בקשה, ולצפות לכך שיוכרע בגורל בקשתו (בין אם לחיוב בין אם לשלילה), לגופו של ענין, הרי יש כאמור לפרש את הוראת סעיף 239 (ב) של חוק התכנון והבנייה, בדרך מצמצמת.



טז. בדברי ההסבר של הצעת החוק (הצעות חוק תשל"ו, בעמ' 385), לא פורטו השיקולים שאמורים להנחות את בתי המשפט באשר לאופן עשיית השימוש בסמכות שניתנה לביהמ"ש ביחס להוראת חוק זו שבסעיף 239 (ב) של חוק התכנון והבניה.



צויין בדברי ההסבר כי מקובל לאחר הוצאת צו הפסקה שיפוטי שהנאשם פונה אל מוסדות התכנון ומבקש קבלת היתר בנייה, בטרם יסתיימו ההליכים המשפטיים, וזאת כהגנה חלקית לפחות בביהמ"ש, ועוד צויין כי בתי המשפט ומוסדות התביעה נקלעים לעיתים למצב מביך כשהנאשם מציג בפניהם היתר בנייה בטרם נסתיימו הליכי הבנייה.



לכן, צויין, כי מוצע לאפשר לביהמ"ש להורות בנסיבות אלה למוסדות התכנון להשעות את הטיפול בבקשת היתר בנייה עד גמר ההליכים בביהמ"ש.



בספרו של ד"ר שמואל רויטל, דיני התכנון והבנייה, הוצאות סדן, דצמבר 2000, צויין בעמ' 709, שרשאי בימ"ש להורות למוסדות התכנון להימנע מלטפל בבקשת היתר נשוא צו ההפסקה או כתב האישום עד גמר ההליכים בביהמ"ש, ובהמשך נכתב שם:



"יצויין, שבמקרים רבים לא רק שאין ביהמ"ש מורה כאמור, אלא להיפך, ביהמ"ש פוסק צו הריסה על פי הסעיף 205 לחוק שיחול בתאריך מאוחר מתאריך הצו, אלא אם כן בינתיים יקבל הבונה היתר בנייה. הדבר נתון כיום לשיקול דעתו של ביהמ"ש".



יז. אין בדברי ההסבר, שאליהם הפניתי, כשם שאין בסעיף עצמו, התייחסות להיקף השיקולים שראוי לו לביהמ"ש להתחשב בהם בבואו לקבוע האם ליתן את הצו המבוקש למוסדות התכנון אם לאו, אך עמדתי היא שכיום לאחר שנחקק חוק היסוד: כבוד האדם וחירותו, ראוי ונכון לפרש סמכותו זו של ביהמ"ש על דרך הצימצום, אם כי, תוך שמירה על איזון נאות בין האינטרס של הפרט, אשר מעוניין מטבע הדברים "להכשיר" את הבנייה שנתבצעה ללא היתר או תוך סטייה מתנאי היתר, לבין האינטרס המוצדק של הציבור, לפיו יש להקפיד על כך שלא תתבצע בנייה ללא היתר כדין, כשם שאין לסבול מצב שבו מתבצעת בנייה תוך סטייה מתנאי היתר.



כך, למשל, הדעת נותנת שמקום בו נתבצעה בניה תוך סטייה ניכרת מתכנית, החלה על הקרקע או הבנין (עיינו: תקנות התכנון והבנייה, (סטייה ניכרת מתוכנית), תשכ"ז1967-), יהא גם מוצדק לכאורה למנוע פנייה, כאמור, למוסדות התכנון, בשים לב להוראת סעיף 151 (א) לחוק התכנון והבנייה לפיה:



"לא יינתנו הקלה או היתר לשימוש חורג אם יש בכך סטייה ניכרת מתכנית החלה על הקרקע או הבנין". (ההדגשה שלי - י.ג.)



שכן, במקרה של "סטיה ניכרת", כמשמעותה בסעיף 151 (א) לחוק התכנון והבניה, אין טעם מעשי ואין הצדקה עניינית לאפשר קיומו של דיון במוסדות התכנון, בוודאי לא בטרם יסתיימו ההליכים נשוא האישום.



ברי, שאין מקום לעריכת רשימה סגורה של מקרים בהם ראוי כי בית המשפט יעשה שימוש בהוראת סעיף 239 (ב) של חוק התכנון והבנייה, וככל הנראה יש להחליט בכל מקרה ספציפי על פי נסיבותיו, אך עמדתי היא שטוב יהיה אם יעשה ביהמ"ש שימוש מצומצם בסמכותו זו, כשלנגד עיניו הצורך לאזן במידה הראויה בין אינטרס הפרט לבין האינטרס הלגיטימי של הציבור.



יח. במקרה הנדון בפנינו, סבר ביהמ"ש קמא, כעולה מסעיף 8 של החלטתו, שאין המדובר בסטייה מהותית אלא בסטייה של מספר סנטימטרים, הן בקו הבנין האחורי והן במפלס הבית.

אין באפשרותי במסגרת המצומצמת של ערעור זה להכריע בשאלה האם מדובר בסטיה מזערית, כעולה מהחלטת בימ"ש קמא, או שמא מדובר בסטיה של ממש.

לצורך השיקולים שאמורים להנחות את ביהמ"ש בענייננו, האם לעשות שימוש בסמכותו לפי סעיף 239 (ב) של חוק התכנון והבנייה, לא אדרש לשאלה האם נסיבות ביצוע העבירה הלכאורית על הוראות חוק התכנון והבנייה, חמורות הן בכל הנוגע למשיבה, אם לאו, דבר זה יוכרע בבוא העת בשעת הדיון בכתב האישום בבהמ"ש קמא.



דיינו בכך, שגם ב"כ המערערת לא טען שהמדובר ב"סטייה ניכרת", כמשמעותה בסעיף 151 (א) של חוק התכנון והבנייה, דהיינו, סטייה שלגביה לא יינתנו הקלה או היתר לשימוש חורג, אלא נימוקו של ב"כ המערערת, כפי שגם בא לידי ביטוי בשעת הדיון בפנינו, היה כי המערערת מעוניינת להשיג אפקט של הרתעה.

השיקול של המערערת ממנו עולה שהיא מעוניינת להקפיד על קיום הוראות החוק באשר לביצוע בנייה על פי היתר הבנייה, ועל פיו בלבד, הוא שיקול נכון ומוצדק, וכך עליה אכן לפעול, עדיין אין בכך, במקרה שבפנינו, כדי להצדיק מתן צו על ידי בית המשפט שימנע ממוסדות התכנון לדון ולהכריע בבקשתה של המשיבה למתן היתר בדיעבד לשינויים שנתבצעו בבנייה לעומת היתר הבנייה כפי שניתן בזמנו.



יט. כאמור, אין המערערת טוענת בפנינו שמדובר ב"סטייה ניכרת" כמשמעותה בסעיף 151 (א) של חוק התכנון והבניה, ולדעתי, גם אין בפנינו נסיבות אחרות שעשויות היו להצדיק (במקרה המתאים) עשיית שימוש בסמכות בימ"ש עפ"י סעיף 239 (ב) של חוק התכנון והבניה.



הזירה הנאותה לבירור השאלה האם ראוי לאפשר מתן היתר למשיבה לשינויים שנעשו, בדיעבד, הוא במסגרת מוסדות התכנון (הוועדה המקומית וועדת הערר), אשר ישקלו את השיקולים הרלבנטיים, ואף יוכלו להציב בפני המשיבה תנאים שקיומם וביצועם יהא תנאי מוקדם למתן היתר בדיעבד לשינויים, וזאת ככל שמוסדות התכנון יהיו בדעה שיש לבצע תיקונים והתאמות בטרם יאושר היתר בדיעבד.



לכן, חקירתה הנגדית של המערערת על תצהירה בפני בימ"ש קמא, כדרישת ב"כ המערערת (שכן למטרה זו, בין היתר, מבקש הוא שהדיון יוחזר לאותה ערכאה) לא יהא בה כדי לתרום לענייננו תרומה של ממש, הואיל ואת עיקר השיקולים יהא על מוסדות התכנון לגבש לעצמם לאחר שיבחנו את כל הדרוש לקבלת החלטתם, מבחינה תכנונית, ובכלל זה, בין היתר, יבקשו גם את עמדתם של השכנים לאותו מבנה. (כזכור, נטען בתצהיר מהנדסת הועדה המקומית שהשינויים הם משמעותיים לגבי הבית ולגבי השכנים).



וכן יוכלו מוסדות התכנון לשקול לפי הצורך הצבת תנאים מוקדמים וביצוע התאמות שונות בטרם יינתן ההיתר בדיעבד, ואם בכלל.



כ. במקרה שבפנינו קשה להלום את עמדת המערערת מסיבה נוספת: גם אם יהיו מוסדות התכנון בדיעה שקיימת אפשרות כדין להכשיר בדיעבד את השינויים שבוצעו, עדיין אין בכך כדי למנוע מן המערערת להצביע בטיעוניה בפני ביהמ"ש בשעת הטיעון לעונש (אם אמנם תורשע המשיבה) על חומרת העבירה והצורך בענישה הרתעתית.

יחד עם זאת , קיימת גם אפשרות שמוסדות התכנון יהיו בסופו של דבר דווקא בדיעה שאין להכשיר את השינויים בדיעבד, והרי במקרה כזה בוודאי שתוכל המערערת להצביע על עובדה זו בפני ביהמ"ש בשעת הטיעון לעונש, כסיבה להחמרה בענישה.



אין במקרה שבפנינו הצדקה עניינית למנוע מן המשיבה אפשרות לפנות למוסדות התכנון שבפניהם יתקיים הדיון בשאלה האם לאשר את השינויים בדיעבד, אם לאו.



כא. לסיכום הדברים:

בכל הנוגע לפיסקה 7 שבהחלטת בימ"ש קמא אכן נפל פגם בכך שלא היה מקום להגיע למסקנה לפיה עומדת למשיבה ההגנה שלפי סעיף 208 (ב) של חוק התכנון והבניה, מבלי שנתאפשר קיומו של דיון במעמד הצדדים, לרבות חקירת המצהירות, ולכן הייתי מציע לחבריי לקבל את הערעור חלקית ולבטל את פיסקה 7 שבהחלטת בימ"ש קמא.

לעומת זאת, באשר למסקנת בימ"ש קמא שבפיסקה 8 של ההחלטה, נראה לי שבענין זה יש לאשר לגופו של ענין את התוצאה אליה הגיע בימ"ש קמא, חרף הפגם שנפל בהליך, הואיל ולדעתי לא נגרם עיוות דין למערערת.



ביהמ"ש מוסמך אמנם להורות למוסדות התכנון להימנע מלטפל בבקשה להיתר נשוא כתב האישום, עד לגמר ההליכים שננקטו ביחס לאישום בביהמ"ש, אך ראוי הוא כיום, לאור חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, שביהמ"ש יפעיל את שיקול דעתו וישתמש בסמכות זו בדרך מצומצמת.



בנסיבות המקרה שבפנינו ראוי הוא לאפשר את קיומו של הבירור הדרוש בבקשת המשיבה לאשר לה את השינויים בדיעבד, במסגרת דיון במוסדות התכנון, כשהמערערת תוכל, כמובן, להביע את התנגדותה, וגם השכנים לבנין יוזמנו להבעת עמדתם לפי הצורך.



אין הצדקה במצב דברים זה למתן צו עפ"י סעיף 239 (ב) של חוק התכנון והבניה, ומטעם זה הייתי מצע לחבריי לדחות את הערעור ולאשר את התוצאה אליה הגיע ביהמ"ש קמא בפיסקה 8 של החלטתו .



י. גריל - שופט



השופט ש. ברלינר:

1. גם אני סבור שאין הצדקה במקרה דנן ליתן צו המורה למוסדות התכנון להימנע מלטפל בבקשת המשיבה לקבל היתר (לגליזציה) לבית מגוריה, בו היא מתגוררת, כפי שהוא בנוי כיום.



2. סעיף 239 של חוק התכנון והבניה התשכ"ה - 1965 קובע כדלקמן:





"239.-(א)-נעשתה עבודה, או השתמשו במקרקעין, בדרך ובנסיבות שיש בהם משום עבירה לפי סעיף 204, בין שהוגש על העבירה כתב אישום לבית המשפט ובין שטרם הוגש, רשאי בית המשפט לצוות על הנאשם, או על מי שנראה לבית המשפט אחראי לביצוע העבירה, ועל כל מי שעובד בשירותם - להפסיק את העבודה או את השימוש (להלן - צו הפסקה שיפוטי) ותקפו של הצו יהיה עד לביטולו או שינויו על ידי בית המשפט.



-(ב)-משניתן צו הפסקה שיפוטי או הוגש כתב אישום, רשאי בית המשפט להורות למוסדות התכנון להימנע מלטפל בבקשה להיתר נושא צו ההפסקה או כתב האישום עד לגמר ההליכים בבית המשפט."



נוסחו של סעיף 239 לחוק תוקן בתיקון מס' 9 של חוק התכנון והבניה, ובהצע"ח מס' 1260 מיום 5.9.74, עמ' 385 הוסברה כוונת המחוקק שעמדה ביסוד התיקון:



"מקובל היום כי לאחר שהוצא צו הפסקה שיפוטי, מוגשת בקשה להיתר בניה אל מוסדות התכנון, כאשר הנאשם מעונין, לפני גמר ההליכים, לקבל היתר אשר ישמש לו, כסברתו, הגנה חלקית לפחות בבית המשפט.בתי המשפט ומוסדות התביעה נקלעים לעיתים למצב מביך כאשר הנאשם מציג בפניהם היתר בניה עוד בטרם נסתיימו הליכי התביעה.מוצע לאפשר לבית משפט שנתן צו הפסקה שיפוטי, או שהוגש לו כתב אישום בעבירה, שאפשר לתת עליה צו כזה, להורות למוסדות התכנון להשהות את הטיפול בבקשה להיתר בניה עד לגמר ההליכים בבית המשפט."



3. נראה לי, לאור הנ"ל, שיש קשר בין האמור בסעיף קטן (א) דלעיל, לבין ההוראה שבסעיף קטן (ב) דלעיל.

ההוראה הראשונה, מאפשרת לבית המשפט להוציא צו הפסקה שיפוטי ומטרתה לאפשר הפסקת העבודה או השימוש הבלתי חוקיים במקרקעין, עוד בטרם התבררה ההאשמה הפלילית לגופה. המטרה היא להקפיא את המצב הקיים באתר שבו ממשיכות ומתבצעות העבירות על החוק. שעה שאדם מתנהג כך, ראוי הוא שהרשויות לא תטפלנה בבקשתו להיתר, כל עוד מפר הוא עצמו אותה שעה את החוק.



4. לא כך המצב בעניננו. מדובר בבית מגורים אשר הוחל בבנייתו בשנת 1997. אין חולק כי המגרש בו נבנה המגרש מיועד למגורים, והשימוש למגורים בו תואם את התוכנית החלה על המגרש. זה כשנה או יותר שהמשיבה מתגוררת בבית. לא נעשות בבית עבודות בניה כלשהן, והמצב במקום סטטי. גם לא התבקשה הוצאת צו הפסקה שיפוטי נגד המשיבה.



5. במצב דברים זה אין סיבה למנוע מרשויות התכנון לפעול בגדר סמכותן, לבדוק את כל הנתונים, וליתן למשיבה אם הדין מאפשר זאת, היתר אשר יאשרר בדיעבד את הבניה שנעשתה בבית מגוריה של המשיבה, שלא בהתאמה להיתר המקורי.



ש. ברלינר - שופט



השופט י. דר:

1. כחברי גם אני סבור שנפל פגם בהליך בבית משפט השלום בחדרה.

בית המשפט קבע קביעות שבעובדה, מבלי ששמע ראיות, על יסוד תצהיר וחומר שהוגש לו. חלק מן הקביעות שקבע בית המשפט, לא יכול היה לקבוע על יסוד מה שהיה בפניו, מבלי שלצד האחר ניתנה הזדמנות לחקור את המשיבה, היא המצהירה, על הטענות שבעובדה שנכללו בתצהירה ובחומר הנלווה. כך קבע בית המשפט, למשל, שהמשיבה



"... הסתמכה, בתום לב, על התחייבויותיה של החברה ..." (בסעיף 5). איזה יסוד היה לבית המשפט לקבל טענה בתצהיר, מבלי שהמצהירה נחקרה על כך? מבלי שהובאו ראיות? מבלי שנשמעו טענות לאחר בירור העובדות?

בשום פנים לא היה בית המשפט יכול לקבוע, על יסוד טענות המשיבה, כי היא פעלה בתום לב (או שפעלה בחוסר תום לב).



2. עוד קבע בית המשפט, על יסוד הצהרה של המשיבה, שלא נבחנה בהליך ראוי, כי "אין חולקין כי המשיבה לא ידעה על העבירה הנ"ל, אלא לאחר שקיבלה בקשה זו..." (סעיף 7).

מה היה היסוד לקביעה כי המערערת מסכימה לטענה זו ואינה חולקת עליה?

מבלי לברר את העובדות לא ניתן היה לקבוע מתי נודע למשיבה דבר ביצוע העבירה, לא ניתן לקבוע חלקה של המשיבה ביזמה לביצוע הסטיה מן ההיתר (אם היה לה חלק ביזמה לכך), ובוודאי לא ניתן לקבוע זאת במלים "אין חולקין".



3. ראוי להעיר ביחס לטענת המשיבה שלא ידעה כלל על העבירות המתבצעות בבנין, שלא די בטענה זו כהגנה בפני אישום פלילי, וזאת לאור הוראת סעיף 208(ב) לחוק.

סעיף קטן זה פוטר מאחריות אחראים נוספים לביצוע העבירה, כמפורט בסעיף 208, בהתקים שני תנאים: העבירה נעברה שלא בידיעתם, והם נקטו בכל האמצעים הנאותים לקיום הוראת החוק והתקנות בכל הנוגע לעבודה.



4. התוצאה עד כאן, המוסכמת על שלושתנו, היא שההליך נפגם בערכאה הראשונה.

מכאן ואילך, ממשיכים חברי וסבורים שלמרות הפגם האמור, אין עילה לקבל את הערעור, משום שלטעמם, המקרה שהיה בפני בית המשפט איננו המקרה המתאים להפעלת הסנקציה שבסעיף 239(ב) לחוק התכנון והבניה, תשכ"ה1965-.



5. הסעיף הקטן 239(ב), שהוא מקור ההליך, הותקן ביום 25.7.78.

חלפו 23 שנים מאז התקנת הסעיף הקטן. חיפשתי במאגרי המידע, ולא עלה בידי לגלות פסק דין, בו נדון הליך לפי סעיף זה.

6. ברור שהצו המונע בעד מוסדות התכנון מלטפל בבקשה להיתר, אינו ניתן אוטומטי.

אילו היתה הכונה שבכל מקרה של עבירה במקרקעין יהיו מוסדות התכנון מנועים מטפול בבקשה, לא היה מתן הצו נמסר לסמכותו של בית המשפט, אלא היתה נקבעת הוראה אופרטיבית לרשויות התכנון. פרושו של דבר, וכך גם עולה מניסוחו של הסעיף הקטן

(“.... רשאי בית המשפט להורות...") שהסמכות מסורה לבית המשפט ועליו לשקול אם להפעילה.



7. סביר ששיקוליו של בית המשפט יכללו, בין השאר, את חומרת העבירה, את תדירותה בכלל, או באזור בו נעשתה ושיקולים אחרים, שלא כאן המקום לעמוד עליהם.



8. איני מסכים לדעתו של חברי, השופט ברלינר, לפיה יש להקיש מהיות ההוראה צמודה להוראת צו ההפסקה השיפוטי, שרק מקום שהוצא צו שיפוטי או שראוי שיוצא צו הפסקה שיפוטי, יש מקום להורות כך.

פרשנותו של חברי ממקמת את השיקול בהוצאת הצו, במידיות גלויה של העבירה. על פי פרשנותו, מקום שהעבירה הושלמה, אין עוד הצדקה להוצאת הצו.

אני חולק גם על דעתו של חברי, השופט גריל, לפיה יש לצמצם את השימוש בסעיף רק למקרים קיצוניים וחריגים.



9. אני סבור שאי אפשר להתעלם מן הנורמה שפשתה, לפיה בונים ללא היתר או בסטיה מהיתר.

אין ספק שקבלת היתר לבניה היא מסע יסורים ממושך ומפרך, אבל הדבר אינו יכול להצדיק בניה ללא היתר.



10. נהרות של דיו נשפכו בפסקי דין, על החומרה שבבניה ללא היתר. אסתפק בציטוטים שהביאה השופטת נתניהו בע"פ 4603/90, 1465/91, 2829/92 גבירצמן ואח' נ' מדינת ישראל; אדירים חברה לבנין ועבודות ציבוריות בע"מ ואח' נ' מדינת ישראל, פ"ד מז(2) 529, 554:



"... השופט שמגר (כתוארו אז) בע"פ 578/78 מדינת ישראל נ' עיסה פ"ד ל"ו(1) 723, בעמ' 725:

'... לגבי עבירה כגון זו (בניה בלתי חוקית ואי ביצוע צו הריסה...) יש לפעול באופן החלטי על-ידי הטלת עונש מאסר לריצוי בפועל, כדי שכוונת ההקפדה על קיומו של אסורי החוק תהיה אמינה, וכדי שסלחנות יתר לא תתפרש, כפי שקורה לא אחת, כהשלמה עם קיומה של תופעה פסולה.'

וכן בע"פ 305/78 (לא פורסם), שצוטט, בע"פ 578/78 הנ"ל, בעמ' 725-724:

'האמצעים שננקטו עד כה כדי לרסן את ההתעלמות מהוראותיו של החוק (חוק התכנון), מההגבלות אותן הוא קובע ומדרכי הרישוי אותן הוא מחייב, לא נשאו פרי... האמצעים המשפטיים שהיו מקובלים עד כה בתחום זה לא השיגו את מטרתם: הקנסות שהוטלו לא היו שקולים בהשפעה העונשית כנגד התועלת הצומחת מן הבניה תוך התעלמות ממגבלותיו של החוק וצוי הריסה אינם מקויימים... לאור המצב אליו הגענו יש לראות בהטלת עונשי מאסר בפועל על עבירות תכנון ובניה אמצעי הולם ויעיל, כדי לבלום את התפשטותה הנוספת של הפרת החוק המתוארת, ולהחדיר יסוד מרתיע מוחשי לתוך מערכת הענישה הנוהגת בתחום עליו מדובר'.

הנגע של עבירות בלתי מרוסנות על חוק התכנון הוא שהביא את המחוקק לתקן בחוק התכנון והבניה (תיקון מס' 9) את סעיף 240 לחוק התכנון על-ידי קביעת עונש מאסר מרבי של שישה חודשים לעבירה לפי סעיף 239, כשעד אז היה העונש בצדה קנס בלבד.

המציאות מלמדת, שמטרת ההרתעה עדיין לא הושגה. השטח עדיין פרוץ, ומדיניות השלטת החוק דורשת נורמות ענישה מחמירות, שיהיה בן כדי למגר את התופעה הפסולה הזו."



לא הבאתי את הדברים בהקשר לעונשים, אלא כדי להזכיר שוב, לא רק את החומרה שבעבירות אלא גם את הקושי באכיפה.



11. העבירות בהן אנו נתקלים אינן רק של בניה ללא היתר, אלא גם של בניה תוך סטיה מהיתר.

מוכרת התופעה לפיה גם מי שיש לו היתר, חורג במהלך הבניה מתנאי ההיתר בהנחה, או בתקווה, שתאושר תוכנית שינויים והחריגות תאושרנה בהמשך.

ככל שידיעתי מגעת, הדברים הפכו פרקטיקה מקובלת אצל בוני מבנים, בין אם מדובר בבניה למגורים ובין אם מדובר בבניה שלא למגורים.



12. מוגשת בקשה להיתר; הבקשה מוגשת ללא כל חריגות, מתוך רצון שתעבור ותתקבל בהקדם בועדה. כבר בעת ההגשה ידוע למעורבים בענין, שאין כוונה לבנות על פי ההיתר, והכוונה היא לבנות בחריגה, וזאת מתוך הנחה שזו תאושר בסופו של דבר.

בצורה כזו מציבים את הרשויות בפני עובדות מוגמרות; בין אם נעשתה בניה ללא היתר כלל ובין אם נעשתה בניה בחריגה, הרי כאשר מגיע ההליך לבית המשפט, מופנה הנאשם

לרשויות כדי לקבל היתר וצו ההריסה נדחה לתקופת מה, תוך קביעה שאם ינתן היתר, יבוטל הצו.

הדברים כתובים בספרו של רויטל וצוטטו ע"י חברי השופט גריל בסעיף יג' של דעתו.



13. מצער הדבר שככל הנראה, הסעיף הקטן 239(ב) היה בגדר אות מתה, ויתכן שכלל לא נעשה נסיון להפעיל אותו.



14. בניגוד לחברי, אינני רואה את העבירות שבוצעו לכאורה במקרה זה, ובעיקר את הגבהת הבניין ב75- ס"מ, כעבירות קלות, בגינן מוצדק להמנע משימוש בסעיף 239(ב).

יחד עם זאת, אינני רוצה לקבוע קביעה נחרצת בענין זה. אני סבור שההליך צריך להיות מוחזר לערכאה הראשונה, כדי שזו תשמע אותו, ולאחר שכל העובדות תתבררנה, תקבע את קביעותיה.



דעתי איפוא שיש מקום לבטל את החלטתה של הערכאה הראשונה ולהחזיר אליה את התיק כדי שתשמע אותו.



י. דר - שופט



התוצאה מכל האמור לעיל היא שאנו דוחים את הערעור וזאת ברוב דעות של השופטים ש. ברלינר [אב"ד] ו- י. גריל, כנגד דעתו החולקת של השופט י. דר.






לתיאום פגישה עם עורך דין חייגו: 077-4008177




נושאים רלוונטיים נוספים

  1. סעיף 197

  2. חוק תכנון ובניה

  3. צו התכנון והבניה

  4. תכנון מחדש של חלקה

  5. תקיפת החלטות תכנון ובניה

  6. האם גג מהווה קומה נוספת ?

  7. התפתחות אורבנית סבירה

  8. סעיף 212 לחוק התכנון והבניה

  9. תסקיר השפעה על הסביבה

  10. תכנון כולל ארוך טווח

  11. סעיף 219 לחוק התכנון והבניה

  12. סעיף 246 לחוק התכנון והבנייה

  13. חוק זכיון ים המלח תכנון ובניה

  14. איחור בהגשת ערר - תכנון ובניה

  15. חוק התכנון והבנייה - סעיף 239

  16. סעיף 238א(א) לחוק התכנון והבניה

  17. מיצוי הליכים – חוק התכנון והבניה

  18. סעיף 63א לחוק התכנון והבניה

  19. תקנות התכנון והבניה סדרי דין

  20. סעיף 190 לחוק התכנון והבניה

  21. תקנות תסקירי השפעה על הסביבה

  22. סעיף 109 לחוק התכנון והבניה

  23. הצעת חוק תכנון ובניה בישובים

  24. סעיף 212 לחוק התכנון והבניה

  25. סעיף 207 לחוק התכנון והבנייה

  26. הגשת תרשים גבולות ועדה לתכנון ובניה

  27. תקנות התכנון והבניה פיקוח עליון

  28. הנחיות לתכנון מרחב מוגן מוסדי

  29. פיצויים מהועדה המקומית לתכנון ולבנייה

  30. תצהיר עורך תסקיר השפעה על הסביבה

  31. שימוש מותר - סעיף 63א חוק התכנון והבניה

  32. הקלה להקמת בית מגורים חדש, במקרקעין

  33. להגיש אישומים פליליים בענייני תכנון ובנייה

  34. סעיף 197 לחוק התכנון והבניה - ועדת ערר

  35. תצהיר יועץ לעורך תסקיר השפעה על הסביבה

  36. הצעת חוק חובת פרסום תקציב התכנון והבניה

  37. סעיף 196א לחוק התכנון והבנייה - השבחה של קרקע

  38. תקנות התכנון והבניה סדרי הדין בועדות ערר

  39. הועדה המחוזית לתכנון ובנייה – עצירה לגבי חלקות

  40. סעיף 214 חוק התכנון והבניה - מסירת הודעה כוזבת

  41. דיון חוזר בהחלטת ועדה מקומית לתכנון ובניה

  42. ערעור על החלטת ועדת הערר לתכנון ולבנייה - דוגמא

  43. העברת מקרקעין לפני חקיקת חוק התכנון והבניה

  44. תקנות התכנון והבניה עבודה ושימוש הטעונים היתר

  45. סעיף 197 חוק התכנון והבניה - פיצויים ועדה מקומית ?

  46. מחלוקת לגבי מספר הקומות המותרות בבניית מרכז מסחרי

  47. סמכות ועדת ערר לתכנון ובניה להאריך מועד להגשת ערר

  48. ההרכב הנדרש ב"סיור בשטח" (ועדה מקומית לתכנון ובניה)

  49. עבירה לפי סעיף 145(א) ו- 204(א) לחוק התכנון והבנייה

  50. תקנות התכנון והבניה היתר לעבודה מצומצמת התשס''ג 2003

  51. אי קיום צו של בית משפט - עבירה סעיף 210 לחוק התכנון והבניה

  52. טוענים כי השלד שנבנה גדול מהמותר על פי התכנון הקיים

  53. בקשה לקיום דיון במליאת הועדה המקומית לתכנון ובנייה

  54. ערר על דחיית תביעה לפיצויים נגד הועדה המקומית לתכנון ובניה

  55. שיפוע רמפה להסדרת גישה לנכים קבוע בתקנות התכנון והבניה

  56. הודעות לכל בעלי מקרקעין - סעיף 149(א)(2א)(ב) חוק התכנון והבניה

  57. הועדה המקומית לתכנון ובניה שרונים אישרה הקמת שתי יחידות דיור

  58. ערעור צו הפסקה שיפוטי לפי סעיף 239 לחוק התכנון והבניה תשכ"ה-1965

  59. ועדות התכנון לעולם לא תכרענה בנושא קניין ובמידה ותוגשנה התנגדויות

  60. התקנת מזגן: תקנה 2 (12) לתקנות התכנון והבניה , (היתר לעבודה מצומצמת)

  61. ערעור על הרשעת המערער בתיק תכנון ובניה בבית משפט לעניינים מקומיים ברחובות

  62. תביעה בעילה של רשלנות והפרת חובה חקוקה בניגוד להוראותיו של חוק התכנון והבניה

  63. האם תקנה 2(9א') גוברת על תקנה 2(19) לתקנות התכנון והבניה (סטיה ניכרת מתכנית) ?

  64. סעיף 89 לחוק התכנון והבניה, הדבקת מודעות בדבר הפקדת התכנית על לוחות המודעות בשכונה

  65. תביעה לפי סעיף 197 לחוק התכנון והבניה הינה כתביעה אזרחית מבחינת נטל הראיה ונטל ההוכחה

  66. תקנה 4 (1) (ג) לתקנות התכנון והבניה מאפשרת הקמתו של ממ"ד בחריגה מקו הבניין הקבוע בתכנית

  67. אישור מדרגות חירום בקומות התת קרקעיות בהתאם לתקנה 4.09 לתוספת השניה לתקנות התכנון והבניה

  68. שאלות ותשובות

רקע תחתון



שעות הפעילות: ימים א'-ה': 19:00 - 8:30
                           יום ו' : 14:00 - 10:00

טלפון: 077-4008177
פקס: 153-77-4008177
דואר אלקטרוני: office@fridman-adv.com

Google+



רקע תחתון