פסק דין עובד אחזקה בעיריית רעננה, פוטר מעבודתו לאחר שסרב לבצע עבודה בשבת בשל איסור שבמצוות דתו אותן הוא מקיים. האם היו פיטורים אלה כדין? האם זכאי העובד לסעד עקב פיטורים אלה ואם כן, מהו סעד זה? אלה הן השאלות המרכזיות שעומדות לדיון ולהכרעה במסגרת פסק דין זה. א. ההליך שבפנינו - רקע כללי 1. ביום 21.5.02 הגיש התובע "בקשה דחופה לצו עשה זמני" (להלן: "בקשה לצו זמני") במסגרתה התבקשה החזרתו לעבודה בנתבעת לאלתר. זאת לאחר שפוטר עקב סירובו לעבוד בשבתות בשל איסור שבמצוות דתו שאותן הוא מקיים. התובע הועסק מיום 25.12.00 כעובד אחזקה במדור האחזקה בפארק העירוני שמפעילה הנתבעת. 2. בד בבד עם הבקשה, הגיש התובע גם כתב תביעה במסגרתו עתר לסעדים הבאים: "ליתן פסק דין המצהיר כי הודעת הפיטורים שניתנה לו מיום 10.4.02 הינה בניגוד לחוק ובטלה. לצוות על הנתבעת להחזירו לאלתר לעבודה, באותו מדור בו הועסק ערב פיטוריו, או במדור אחר, בתנאי שלא ישונו תנאי וסדרי עבודתו באופן בלתי סביר. להורות לנתבעת לשלם לו את משכורתו לרבות ההטבות המגיעות לו על פי כל דין ו/או הסכם, כפי ששולמו לו ערב פיטוריו בצירוף פיצויי הלנה או הפרשי הצמדה וריבית כחוק. לחייב את הנתבעת בגין מעשיה ומחדליה הבלתי חוקיים בעליל וכן לאור עוגמת הנפש שנגרמה לו לשלם לו פיצויים בסך של 50,000 ש"ח." 3. ביום 23.5.02 הגישה הנתבעת את תגובתה לבקשה לצו זמני. בתמיכה לתגובתה, צירפה הנתבעת תצהירים שנערכו ע"י הסמנכ"ל למנהל ומשאבי אנוש הגב' טילי קולין (להלן: "הגב' קולין") וע"י מנהל מדור אחזקה בו הועסק התובע מר אלי ספיר (להלן: "מר ספיר"). במסגרת תגובתה, טענה הנתבעת, בין היתר, כי השבתו של התובע לעבודה תביא לפיטוריו של עובד אחר שהתקבל זה מקרוב, לאחר פיטוריו של התובע. 4. ביום 24.9.02 ובהתאם להסכמת הצדדים, ניתנה החלטה על איחוד הדיון בבקשה לצו זמני עם זה שבתיק העיקרי ולצדדים ניתנה אפשרות להגיש תצהירים משלימים: התובע הגיש תצהירים משלימים ביום 27.5.02 אשר כללו, תצהיר נוסף שנערך על ידו ושני תצהירים שנערכו על ידי אחיו, בהם העידו האחים על כך שהתובע שומר מצוות ושומר שבת. הנתבעת הגישה תצהירים משלימים ביום 29.5.02 אשר כללו תצהירים נוספים שנערכו על ידי הגב' קולין ועל ידי מר ספיר וכן, תצהיר שנערך על ידי יו"ר ועד העובדים מר מאיר יפרח. 5. לאור טענתה של הנתבעת לפיה, החזרת התובע לעבודתו תביא לפיטוריו של עובד אחר ובשים לב לכך שעובד זה עלול להפגע מתוצאות ההליך שבפנינו, מצאנו להורות על צירופו כנתבע נוסף (להלן: "הנתבע" או "הנתבע 2"). בהתאם לכך, נדרש הנתבע להגיב בכתב לטענות התובע ולהתייצב לדיון שנקבע והתקיים ביום 30.5.02. חרף האמור, הנתבע לא הגיש תגובה מטעמו אולם, בשל ההליכים המזורזים בתיק זה ובהתחשב בכך שהנתבע לא היה מיוצג, אפשר לו בית הדין למסור את תגובתו ולשטוח את טענותיו בע"פ בתחילת הדיון שהתקיים ביום 30.5.02. במסגרת טיעוניו בפנינו, ביקש הנתבע לדחות את התביעה. 6. במהלך הדיון שהתקיים ביום 30.5.02 העידו התובע, הנתבע וכן מר ספיר שהעיד כאמור מטעם הנתבעת. 7. דיון נוסף בתובענה התקיים ביום 3.6.02, לדיון זה לא התייצב הנתבע על אף שהיה נוכח בדיון קודם וידע על המועד הנוסף שנקבע. 8. במהלך הדיון שהתקיים ביום 3.6.02 העידו עדי הנתבעת: הגב' קולין וכן מר מאיר יפרח - יו"ר ועד העובדים. 9. ביום 9.6.02 הוגשו סיכומים מטעם התובע. 10. ביום 23.6.02 הוגשו סיכומים מטעם הנתבעת. 11. ביום 25.6.02 הוגשו סיכומי תשובה מטעם התובע. ב. רקע עובדתי ב/1 תמצית העובדות 12. תמצית העובדות הרלוונטיות אותן אנו קובעים, על יסוד הראיות שהוצגו בפנינו ולאחר ששמענו ובחנו את עדותם של כל העדים מטעם הצדדים תפורט להלן: 13. התובע הוא יהודי דתי שומר מצוות ושומר שבת. על פי מצוות דתו שאותן הוא מקיים, חל עליו איסור לעבוד בשבת (ר' סעיף 2 לתצהירו המשלים של התובע מיום 27.5.02 להלן: "התצהיר המשלים של התובע" וכן, תצהיריהם של אחי התובע מר יעקב כשני ומר מרדכי כשני מיום 27.5.02 אשר הנתבעת ויתרה על חקירתם). 14. התובע הוא מפרנס יחיד של משפחה בת ארבע נפשות הכוללת את אישתו ואת שני ילדיו בגילאים: שנתיים וארבע חודשים ו- 9 חודשים (ר' סעיף 10 לתצהיר התובע מיום 21.5.02, להלן: "התצהיר הראשון של התובע" וכן, נספח א' לתצהיר הנ"ל). 15. רעייתו של התובע חולה במחלה קשה בעטיה היא נזקקת לטיפולים רפואיים שוטפים (ר' סעיף 10 לתצהיר המשלים של התובע וכן, מסמך רפואי מיום 31.3.02 אשר הוגש בהסכמת הצדדים). 16. התובע החל לעבוד ביום 25.12.00 כעובד אחזקה בפארק המופעל על ידי הנתבעת. פארק זה פועל בכל ימות השבוע לרבות יום השבת (ר' נספח א' לתצהיר הראשון של התובע וכן, סעיף 4 לתצהיר הגב' קולין). 17. עובר לתחילת העסקתו בנתבעת, נערך לתובע ראיון קבלה בו השתתפו מנהל הפארק מר יצחק אילני (להלן: "מנהל הפארק") ומר ספיר - מנהל מדור האחזקה בפארק (להלן: "ראיון הקבלה" או "הראיון"). 18. במסגרת הראיון, ציין התובע בפני מר ספיר ובפני מנהל הפארק, כי הוא שומר מצוות ואינו עובד בשבת (ר' סעיף 7 לתצהיר המשלים של התובע וכן, עדות מר ספיר, עמ' 14 לפרוטוקול, שורות 13-20). 19. מנהל הפארק ומר ספיר אמרו לתובע במהלך הראיון כי העבודה בפארק מצריכה, מעת לעת, ביצוע "תורנויות שבת" ואילו התובע ענה בתגובה כי הוא אינו עובד בשבת. לטענת התובע, מנהל הפארק אמר לו בעת הראיון, כי הוא לא יידרש לבצע תורנויות בשבת ואילו לטענת הנתבעת, מהתנהגותו של התובע במהלך הראיון, השתמעה הסכמה לבצוע תורנויות שכאלה. ביחס למחלוקת עובדתית זו מקובלת עלינו גירסתו של התובע, לאמור: כי הוא לא התחייב בעת קבלתו לבצע עבודה בשבת ואף לא הציג מצג ממנו השתמעה ההתחייבות שכזו. מקבלים אנו גם את גרסת התובע לפיה, מנהל הפארק אכן אמר לו כי הוא לא יידרש לבצע עבודה בשבת (לעניין העדפת גרסת התובע והנימוקים לכך ר' סעיפים 58-61 להלן). 20. תנאי העסקתו וכן תפקידו של התובע בנתבעת, פורטו עם תחילת עבודתו במסמך שהפיקה הנתבעת מיום 26.12.00 (להלן: "כתב העסקה") בו צויין, כי התובע התקבל לעבודה כ"עובד אחזקה" לתקופת ניסיון וכי לאחר 3 חודשים תידון העברתו למשרה תקנית. (ר' נספח א' לתצהיר הראשון של התובע וכן, סעיף 2 לתצהיר הגב' קולין מיום 29.6.02). 21. בכתב ההעסקה צויין עוד, כי היקף משרתו של התובע יעמוד על 42 שעות שבועיות ושכרו ישולם כאמור על פי דווח שיתייחס לשעות עבודה בפועל. במסמך זה לא צויין דבר ביחס להעבדתו של התובע ביום שבת ולמהותו של התפקיד שידרש למלא ביום זה. בהתאם לאמור בכתב העסקה, שולם שכרו של התובע בתחילה (ועד ליום 15.6.01), על פי דווח שעתי. 22. רק לאחר חלוף שלושה חודשים ממועד תחילת העסקתו, במהלך חודש מרץ 2001, נדרש התובע - כמו גם עובדים נוספים - לבצע עבודה בשבת אחת לשבעה שבועות לערך, בתפקיד שהוגדר על ידי הנתבעת "כעוזר למנהל תורן" (ר' עדותו של מר ספיר, עמ' 18 לפרוטוקול, שורות 11-12). 23. העבודה אותה התבקש התובע לבצע "כעוזר למנהל תורן", הייתה שונה מעבודתו הרגילה כאיש אחזקה והייתה כרוכה (לטענת הנתבעת) ב"הזמנת אמבולנס במקרה שאנשים נופלים ונפצעים, איתור הורים של ילדים שאבדו את הוריהם, ילדים נעדרים, הנחיית אנשים שלא להתיר כלבים שיתרוצצו באופן חופשי" כמו כן נדרש התובע "לדאוג לתקינות מתקני הפארק לשמירה על רווחת הציבור המטייל בפארק ועל שלימות הציוד ומתקנים שעלותם יקרה" (ר' סעיף 6 לתצהיר הגב' קולין). בהקשר זה יצויין, שבמהלך שמיעת העדויות התחוור, כי בפארק ממוקמת עמדת עזרה ראשונה בה מצוי חובש דרך קבע וגם בשבתות. כמו כן מוצבים בפארק, דרך קבע, 10 אנשי ביטחון ו-7 עובדי ניקיון המועסקים על ידי חברות חיצוניות הנותנות שירותים לנתבעת גם בשבתות ובימי החג (ר' עדותו של התובע עמ' 8 לפרוטוקול, שורות 17-23, עדותו של מר ספיר עמ' 16 שורות 19-23 וכן, עדותה של גב' קולין עמ' 25 שורות 4-5 ו- 12-13). 24. היתר העבדה ביום המנוחה השבועית, על פי סעיף 12 לחוק שעות עבודה ומנוחה התשי"א- 1951, עליו נסמכה הנתבעת לצורך העסקת התובע (ועובדים אחרים) ביום המנוחה השבועית, מתיר העסקתם של "פקחים וסדרנים" ביום זה. (ר' סעיף 28 לסיכומיה של הנתבעת). 25. לאור דרישתה החדשה של הנתבעת להציב את התובע בתפקיד של "עוזר מנהל תורן" ביום השבת, פנה האחרון למר ספיר על מנת שיפעל לביטולה של הגזרה. (ר' סעיף 10 לתצהיר מר ספיר וכן עדותו עמ' 14 לפרוטוקול, שורות 4-.6. יצויין כי משיקולים שונים של הנתבעת החלו העובדים לשמש בתפקיד של "עוזר תורן"בשבתות רק בחודש נובמבר 2001). 26. בעקבות פנייתו של התובע שוחח מר ספיר עם מנהל הפארק אשר הוא שעמד על כך שהתובע יבצע עבודה בשבת. מנהל הפארק אמר למר ספיר בעניין זה (כך לגירסתו של מר ספיר בפנינו) כי "מר אילני [מנהל הפארק] אמר לי שבשום פנים ואופן, כולם עושים שבתות, והוא לא מוכן לוותר בעניין הזה לתובע" (ר' עדותו של מר ספיר עמ' 14 לפרוטוקול, שורות 4-6,). נציין במאמר מוסגר, כי במהלך שמיעת העדויות התחוור לנו, כי ככל שמנהל הפארק, אשר לא העיד בפנינו, אכן אמר למר ספיר כי כל העובדים מבצעים תורנויות בשבת - הרי שהוא לא דק פורתא: עדי הנתבעת (כמו גם התובע) העידו בפנינו כי עובד נוסף של הנתבעת המועסק אף הוא בפארק, אינו מבצע תורנויות בשבת (ר' עדותו של התובע עמ' 3 לפרוטוקול, שורות 6-7, עמ' 12, שורות 15-17, וכן, עדותה של גב' קולין עמ' 26, שורות 10-12). 27. התובע לא הסכין לשינוי תנאי העסקתו על ידי הנתבעת, שלושה חודשים לאחר תחילת עבודתו וסרב לבצע עבודה בשבת כ"עוזר מנהל תורן". זאת בשל אסור שבמצוות דתו אותן הוא מקיים. 28. לאור סירובו של התובע כאמור, כתב מנהל הפארק ביום 28.3.01 מכתב למנהלת מחלקת משאבי אנוש בנתבעת הגב' רויטל גוטלון (להלן: "הגב' גוטלון") בזו הלשון: "העובד התקבל לעבודה בפארק בתאריך 25.12.00 בתפקיד עובד אחזקה. לאחר תקופת הכשרה של 3 חודשים נמסר לעובד שעליו לבצע תורנויות בשבתות, אך העובד הביע אי נכונות לבצע תורנויות. הוסבר לעובד חשיבות התורנויות לאור הצרכים המתבקשים בסופי שבוע כשהפארק עמוס במבקרים, כמובן הסברתי לו שלא ניתן להפלות בין העובדים שמבצעים תורנויות לאלו שלא יבצעו. לאור סירובו המוחלט לבצע תורנויות אין מנוס אלא לאתר מחליף ברמתו. עד שימצא מחליף העובד ימשיך ויועסק בפארק. החלטה זו נמסרה לעובד" (ההדגשות מכאן ולהלן אינן במקור. מכתבו של מנהל הפארק צורף כנספח ד/1 לתצהירו המשלים של התובע והאמור בו לא ניסתר ולא הוכחש). התובע לא צויין כמכותב במכתב זה והעתק הימנו נמסר לידיו רק סמוך לפני פיטוריו בסוף חודש מאי 2002 (ר' נספח ד/1 לתצהיר המשלים של התובע וכן עדותו בעמ' 13 לפרוטוקול, שורות 4-6, שלא הוכחשה ולא נסתרה). 29. ביני לביני, לאחר כתיבת המכתב הנ"ל ועד לחודש נובמבר 2001, נדחה שיבוצם של העובדים המועסקים שכם אחד עם התובע ובכלל זה גם שיבוצו של התובע בתורנויות השבת כ"עוזרי מנהל תורן". בפועל, החלו העובדים לבצע תורנויות שכאלה רק מחודש נובמבר 2001 ואילך (ר' סעיף 3 לתצהירו של מר ספיר). 30. בתחילת חודש מאי 2001, לאחר תום תקופת הניסיון של התובע על פי כתב ההעסקה ומשקיבל את תלוש השכר המתייחס לחודש אפריל 2001, נתחוור לו כי הוא עדיין מועסק במתכונת של עובד שעתי ולא כעובד תקני ששכרו משולם על בסיס חודשי. 31. צורת ההעסקה הנ"ל השליכה על מכלול תנאי עבודתו ובכלל זה, גם על גובה שכרו של התובע שהיה נמוך מזה המשולם לעובד תקני (ר' נספחים א' ו- ב' לתצהיר המשלים של התובע שלא נסתרו ולא הוכחשו). הנתבעת טענה, כי אי קידומו של התובע מעובד שעתי לעובד תקני חודשי נעוץ בכך שבמועד תום תקופת הניסיון עדיין לא גיבש מנהל הפארק עמדה סופית ביחס לאיכות עבודתו (ר' עדותה של הגב' קולין עמ' 23 לפרוטוקול, שורות 16-18). מנגד, התובע טען, כי הטעם לאי קידומו למעמד של עובד תקני היה נעוץ בסירובו להענות לדרישה לבצע עבודה בשבת (ר' סעיפים 11-12 לתצהיר המשלים של התובע). גם במחלוקת זו מעדיפים אנו את גירסתו של התובע, שעדותו בכללותה ואף בעניין זה, אמינה בעינינו (באשר לנימוקים להעדפת גירסתו של התובע גם ביחס למחלוקת זו ר' סעיפים 63-64להלן). 32. במהלך חודש מאי 2001 פנה התובע אל מזכירת הפארק בעניין אי קידומו כאמור, אולם בשל סערת הרגשות אליה נקלע באותו מעמד, הוא "התפרץ" ונתן בקולו עליה. (ר' עדותו של התובע עמ' 13 לפרוטוקול, שורות 6-9). 33. לאחר ה"התפרצות" הנ"ל, החליט מנהל הפארק שוב לפטר את התובע ואילו התובע פנה עקב כך וביוזמתו, לסמנכ"ל משאבי אנוש בנתבעת הגב' קולין על מנת שתפעל לביטולה של ההחלטה לפטרו (ר' עדותו של התובע עמ' 13 לפרוטוקול, שורות 10-13, עדות הגב' קולין עמ' 21 שורות 16-17, וכן סעיף 6 לסיכומי הנתבעת). . 34. בעקבות התערבותה של הגב' קולין, לבקשת התובע, נאותה הנתבעת להמשיך ולהעסיקו בכפוף לכך שיתחייב לבצע תורנויות בשבת. זאת על אף שהיה ידוע לה כי התובע שומר שבת וכי עבודה ביום זה אינה עולה בקנה אחד עם מצוות דתו (ר' עדותה של הגב' קולין עמ' 21 לפרוטוקול, שורות 21-24). 35. בנסיבות הללו, "הסכים" התובע לתנאי שהציבה בפניו הנתבעת להמשך העסקתו קרי - לביצוע עבודה בשבת על פי סבב תורנויות שנערך בין העובדים. זאת כל עוד לא יחוייב לנסוע בשבת על טרקטורון, לשאת מכשיר קשר ואף לקבל שכר בתמורה לעבודתו בשבת (ר' סעיפים 13-14 לתצהירו המשלים של התובע). 36. זמן קצר לאחר שהתובע "הסכים" לבצוע תורנויות השבת, ביום 15.6.01 העניקה לו הנתבעת מעמד של עובד תקני (ר' נספח ב' לתצהירו המשלים של התובע וכן, עדותה של הגב' קולין עמ' 24 לפרוטוקול, שורות 12-13). 37. הנתבעת לא עשתה במהלך העסקתו של התובע כל ניסיון למצוא לו מחליף שיבצע במקומו תורנויות בשבת, הן מקרב שנים עשר עובדי הנתבעת שעבדו בפארק עם התובע והן מקרב עשרת עובדי השמירה שהועסקו באבטחת הפארק כעובדי חברה חיצונית (ר' עדותה של קולין עמ' 25 לפרוטוקול, שורות 12-32 וכן, עדותו של ספיר עמ' 16, שורות 21-23). 38. במהלך חודש נובמבר 2001 החלה כאמור הנתבעת לשבץ את עובדי הפארק לתורנויות שבת בתפקיד של "עוזר מנהל תורן" ומשכך, גם עניין ביצוע תורנויות אלה על ידי התובע שב ועלה על סדר היום. 39. לאור זאת, פנה התובע לאחד מחבריו לעבודה, שאינו שומר מצוות, מר ישראל ירום (להלן: "מר ירום") וביקש ממנו להחליפו בביצוע תורנויות השבת. מר ירום הסכים לחילופין אלה. בתמורה לעבודתו בשבת, במקום התובע, קיבל מר ירום, כמו גם כל עובד אחר המועסק בנתבעת ביום השבת, תמורה כפולה מזו המשולמת עבור שעת עבודה ביום חול (ר' עדותו של התובע עמ' 4 לפרוטוקול, שורות 9-14, עדותו של מר ספיר עמ' 18, שורות 18-19 וכן עדות הגב' קולין עמ' 25 שורה 20). 40. לאחר קבלת הסכמתו של מר ירום פנה התובע וביקש את אישורו של מנהל מדור האחזקה בנתבעת מר ספיר לחילופין אלה ומר ספיר - אישר אותם: לטענת הנתבעת (באחת מגירסאותיה), אישור זה ניתן באופן חד פעמי (ר' עדותו של מר ספיר עמ' 14 לפרוטוקול, שורות 23-24 וכן, עדותו בעמ' 15, שורות 1-4). לטענת התובע, נאמר לו על ידי מר ספיר וביחס לחילופין אלה כי: "כל עוד יש משהו במקומך אז אין בעיה" ומכאן הוא הבין, כי המדובר באישור כללי ולא - חד פעמי (ר' עדותו של התובע עמ' 4 לפרוטוקול, שורות 20-24). גם במחלוקת עובדתית זו מעדיפים אנו את גירסתו של התובע לאמור: כי מר ספיר אמר לו את הדברים שהוא מייחס לו ולא סייג אותם לחילופין חד פעמיים (לעניין העדפת גירסתו של התובע בעניין זה ר' נימוקינו בסעיפים 65-71 להלן). 41. לאחר קבלת האישור כאמור בוצעו תורנויות השבת אליהן שובץ התובע - כשלוש תורנויות סך הכל - על ידי מר ירום (ר' עדותו של מר ספיר עמ' 18 לפרוטוקול, שורות 11-12 וכן, עדותו של התובע עמ' 12, שורה 7). 42. במהלך חודש ינואר 2002 לאחר שדבר החילופין נודע למנהל הפארק ומסיבות שלא הובהרו לנו, הודיע המנהל למר ספיר כי הוא אינו מסכים לחילופין אלה וכי על התובע אישית לבצע את תורנויות השבת אליהן ישובץ (ר' עדותו של מר ספיר עמ' 15 לפרוטוקול, שורות 1-4). 43. הנתבעת לא נימקה בפני התובע, (ולמעשה אף לא הביאה נימוק המסבר את האוזן גם בפני בית הדין), מדוע חזרה בה מן האישור שניתן בתחילה לחילופין המוסכמים הללו אשר התבצעו על בסיס קבוע ידוע מראש ולא גרעו דבר מאיש. 44. סמוך לאחר שנודע למנהל הפארק כי התובע לא ביצע בפועל את תורנויות השבת (כשלוש תורנויות) וכי הוחלף על ידי עובד אחר, הוא כתב ביום 20.2.02 מכתב נוסף לגב' גוטלון שזו לשונו: "בתאריך 28.3.01 הופסקה עבודתו של הנ"ל [התובע] בפארק עקב סירובו לבצע תורנויות בשבתות/בחגים. בעקבות התערבותה של גב' טילי קולין סמנכ"ל למנהל ומשאבי אנוש והתחייבות העובד לבצע תורנויות בסופי שבוע כשאר העובדים העובד הוחזר לעבודה. העובד הביע שוב התנגדות לבצע תורנויות בשבתות ובחגים. מנהל המדור מר אלי ספיר שוחח עם העובד והבהיר לו שאי ביצוע תורנויות כפי שהוא התחייב בזמנו, תגרום להפסקת עבודתו ולאיתור מחליף במקומו. העובד עומד בסירובו ולכן אין מנוס אלא לאתר מחליף (מסגר) במקומו. לאחר שיאותר מחליף מתאים אבקשך לזמן את העובד לסיכום הפסקת עבודתו בפארק" התובע לא צויין כמכותב במכתב זה והעתק הימנו לא נמסר לו בסמוך לכתיבתו (ר' נספח ד2 לתצהירו המשלים של התובע שלא הוכחש ולא ניסתר). . 45. הנתבעת לא קיימה כל בירור עם נציגות העובדים לפני הוצאת המכתב הנ"ל ולפני שגמלה בליבה ההחלטה לפטר את התובע מהטעם המצויין במכתבו של מנהל הפארק (ר' עדותו של יו"ר ועד העובדים להלן: "יו"ר ועד העובדים" או "יו"ר הועד", עמ' 30 לפרוטוקול, שורות 14-23 וכן, עדותו בעמ' 31 שורות 1-4). 46. ביום 7.4.02 כתב מנהל הפארק מכתב נוסף למנהלת משאבי אנוש הגב' גוטלון בו ציין כי הוא זימן אליו את התובע והודיע לו על הפסקת עבודתו עקב סירובו לבצע תורנויות בשבת. ועוד נכתב שם, כי התובע קיבל התראה של חודש ימים ולכן תופסק עבודתו ביום 7.5.02 (ר' נספח ד3 לתצהיר המשלים של התובע שלא נסתר ולא הוכחש). .47. ביום 10.4.02 הוצא לתובע מכתב פיטורים הנושא תאריך 10.4.02, סיבת הפיטורים לא צויינה במכתב זה (ר' נספח ד4 לתצהיר המשלים של התובע שלא נסתר ולא הוכחש). 48. מספר ימים לאחר מכן, פנה התובע ליו"ר ועד העובדים על מנת שיפעל למניעת פיטוריו אולם, עקב יציאתו של יו"ר הועד לחופשה עוכב טיפולו בעניינו של התובע (ר' עדותו של התובע עמ' 9 לפרוטוקול, שורות 23-24, עדותו בעמ' 10 שורות 1-3 וכן, סעיף 14 לסיכומי הנתבעת). 49. לבסוף ובעקבות פנייתו של התובע ליו"ר הועד יזם האחרון פגישה שהתקיימה רק ביום 5.5.02 (יומיים לפני שהפיטורים אמורים היו להיכנס לתוקף) בה נכחו מנהל הפארק, הגב' קולין, הגב' גוטלון, יו"ר ועד העובדים והתובע (ר' עדותו של התובע עמ' 10 לפרוטוקול, שורות 19-20 וכן עדותו של יו"ר הועד עמ' 27 שורות 7-8). 50. פגישה זו לא זומנה על ידי יו"ר הועד במטרה לדון בהצדקה לפיטורים או בחוקיות הדרישה שהוצבה בפני התובע לבצע עבודה בשבת (כתנאי להמשך העסקתו), ואף לא באפשרות להגיע להסדר מוסכם על פיו תמשך העסקת התובע בנתבעת בלא שידרש לבצע עבודה בשבת. (ר' עדותו של יו"ר הועד עמ' 29 לפרוטוקול, שורות 4-5 וכן, עדותו בעמ' 28 שורות 7-10). פגישה זו זומנה על ידי יו"ר הועד (כך על פי עדותו בפנינו) אך ורק על מנת לאפשר לו, "לפסוק" ולהכריע מי מבין הצדדים דובר אמת ביחס לשאלה עובדתית שעל פיה יקום או יפול דבר (לשיטתו) והיא: האם הסכים התובע במהלך ראיון הקבלה לבצע עבודה בשבת - אם לאו. (ר' עדותו של יו"ר הועד עמ' 27 לפרוטוקול, שורות 11-12). נציין במאמר מוסגר, כי מאחר ודרך טיפולו של יו"ר הועד בפיטוריו של התובע אינה מן הסוגיות העומדות להכרעתנו, אזי לא נרחיב עליה את הדיבור גם בהמשך הדברים מעבר להבעת תמיהה ולהרמת גבה ביחס לדרך זו. 51. במהלך הפגישה האמורה שהתקיימה ביום 5.5.02 (לאחר הוצאת מכתב הפיטורים ויומיים לפני שהם אמורים היו להיכנס לתוקפם), ציינו נציגי הנתבעת לשבח את עבודתו של התובע וטענו בפניו כי אין לנתבעת כל תלונה הנוגעת לתיפקודו ולטיב עבודתו, פרט לכך שהוא מסרב לעבוד בשבת (ר' עדותו של יו"ר הועד עמ' 31 לפרוטוקול, שורות 21-24 וכן, עדות הגב' קולין עמ' 24 שורות 2-5). במהלך אותה פגישה ניתנה לתובע "אורכה" בת יומיים לשקול שוב את סירובו לבצע עבודה בשבת ולחזור בו מסירובו. (ר' עדותו של התובע עמ' 6 לפרוטוקול, שורות 21-23 וכן, עדותו של יו"ר הועד עמ' 27 שורות 17-21). 52. לאחר שהתובע לא חזר בו מסרובו כאמור, ומאחר שהנתבעת לא משכה את מכתב הפיטורים שניתן לו, עתר התובע לבית הדין וביקש את הסעדים המפורטים ברישא לפסק דין זה. ב/2 הערות נוספות ביחס לקביעותינו העובדתיות 53. כפי שכבר צויין לעיל, התרשמנו מאמינותה של עדות התובע בכללותה אשר אותות האמת ניכרו בה לכל אורכה. דברי התובע בעדותו הארוכה ובתצהיריו הם עיקביים ותואמים את המסמכים שצורפו לכתבי הטענות. 54. התובע העיד בצורה ישירה וענה לשאלות שהופנו אליו בלא כל ניסיון לחמוק מהתייחסות לעובדות שאינן נוחות לו ואף עלולות לעמוד לו לרועץ בהליך זה. חלק מהעובדות הללו הועלו ע"י התובע מיוזמתו ומבלי שנתבקש לעשות כן (כדוגמה לכך ר' את עדות התובע בעמ' 13 לפרוטוקול שורות 7-9 בעניין "ההתפרצות" על מזכירת הפארק). 55. למרבה הצער, אין אנו יכולים לומר כדברים האלה ביחס לכל עדי הנתבעת. 56. בהמשך הדברים נבקש להביא ביתר פירוט את הטעמים הנוספים שהביאונו להעדיף את גירסת התובע על פני זו של הנתבעת במספר עניינים עליהם כבר עמדנו לעיל. ב/1/2 המחלוקות העובדתיות העיקריות וההכרעה בהן 57. חילוקי הדעות העובדתיים שבין הצדדים התמקדו בעיקר בשלושה עניינים כדלהלן: א. האם נדרש התובע והאם הסכים בעת קבלתו לבצע עבודה בשבת. ב. האם המנעותה של הנתבעת מלהעניק לתובע מעמד של עובד תקני, לאחר שלושה חודשי ניסיון, נובעת מסירובו לבצע עבודה בשבת. ג. האם החלפת התובע על ידי מר ירום בביצוען של תורנויות השבת נעשתה על פי היתר כללי ובלתי מסוייג ממר ספיר. ב/2/2 האם הסכים התובע בעת קבלתו לבצע עבודה בשבת 58. העד היחיד מטעם הנתבעת אשר נכח בראיון הקבלה שנערך לתובע היה מר ספיר - מנהל מדור האחזקה בפארק. בסעיפים 3 ו- 4 לתצהירו של מר ספיר נכתב, כי בעת הראיון הובהר לתובע כי הוא ידרש לבצע תורנויות שבת וחג כחלק בלתי נפרד מביצוע תפקידו בנתבעת ועוד נכתב בתצהירו: כי התובע "גילה נכונות לבצע את תפקידו על פי תנאי העבודה שהוצגו בפניו ולא הביע כל התנגדות לעבוד בשבתות ובחגים כפי שידרש" (ר' סעיף 5 לתצהירו של מר ספיר). בחקירתו בפנינו, גילה מר ספיר מידה פחותה בהרבה של נחרצות ביחס לתיאור מידת "הנכונות" שגילה התובע במהלך הראיון ובלשונו: "בדרך כלל בכל פעם שמקבלים עובד חדש אני מראיין אותו בעניינים מקצועיים ואם הוא נראה לי מתאים אני נכנס איתו למנהל הפארק מר אילני ובראיון הזה עם התובע דובר גם על כך שהוא יצטרך לעבוד בשבת. התובע הביע את התנגדותו, ואמר שהוא שומר שבת - זה היה בראיון הקבלה. התגובה של מר אילני הייתה שכרגע בנתיים בתקופה של שלושת החודשים הראשונים לעבודה לא עושים תורנויות שבת, ובהמשך כנראה שיצטרך לעשות. התובע ענה על כך, שהוא שומר מסורת וזהו." (ר' עדותו של מר ספיר עמ' 14 לפרוטוקול שורות 13-20). בהמשך חקירתו ניסה מר ספיר לחמוק מהתייחסות וממתן תשובה ישירה לשאלה האם נתן התובע, בעת קבלתו, הסכמה לעבוד בשבת אם לאו ובלשונו: "זה [כלומר התשובה לשאלה האם התובע הסכים לעבוד בשבת] לא מתמטיקה, ואני לא יודע לענות על זה, סוכם שהתובע יעבוד בשבת. למעשה אם אמרנו שיש צורך במשמרות שבת אז כן סוכם. מעולם לא פטרו את התובע ממשמרות שבת, אמרו לו שכל העובדים מבצעים תורנויות משמרות בשבת וגם הוא יצטרך לעשות זאת" (ר' עדותו של מר ספיר עמ' 15 לפרוטוקול שורות 7- 12). חוסר העקביות בהתייחסותו של מר ספיר לאותו עניין, בא לידי ביטוי גם בהזדמנויות נוספות למשל שעה שהעיד בפנינו כך: "אני לא אמרתי שהתובע הסכים לעבוד בשבת, בעת ראיון הקבלה, אך אמרתי שהתובע אמר שהוא שומר מסורת, הוא לא אמר שהוא מתנגד לעבוד בשבת, והוא לא אמר שהוא מסכים לעבוד בשבת." (ר' עדותו של מר ספיר עמ' 16 לפרוטוקול הדיון שורות 8-10). ובמענה לשאלה "האם זה נכון לומר שמבחינתך... לא היה משנה אם התובע לא היה עובד בשבת" השיב מר ספיר: "אני לא רוצה לענות על זה, זה בסמכותו של אילני, ומה שקשור לסמכות שלי ולעבודות האחזקה, התובע לא היה חייב לעבוד בשבת" (ר' עדותו של מר ספיר עמ' 15 לפרוטוקול שורות 18-19). 59. תימוכין נוספים לגרסתו של התובע כי הוא לא נתן הסכמה לעבוד בשבתות בעת קבלתו, וכי הוא נדרש לעשות כן רק לאחר שלושה חודשי עבודה, ניתן למצוא גם במכתבו של מנהל הפארק מיום 28.3.01 שהופנה לגב' גוטלון, שם נכתב כזכור כך: "לאחר תקופת הכשרה של שלושה חודשים, נמסר לעובד [התובע] שעליו לבצע תורנויות בסופי שבוע כשהפארק עמוס מבקרים.. " (ר' נספח ד/1 לתצהירו המשלים התובע). 60. לנוכח חוסר העקביות בעדותו של העד היחיד מטעם הנתבעת שנכח בראיון, לאור העובדה שמנהל הפארק שנכח אף הוא בראיון זה לא העיד בפנינו, לאור האמור במכתבו של מנהל הפארק מיום 28.3.02 ובשים לה להתרשמותנו מאמינותה של עדות התובע, מצאנו להעדיף את גרסתו כדלהלן: "כאשר את שואלת אותי האם אני הסכמתי כאשר התקבלתי לעבודה לעבוד בשבת, אני משיב על כך כי אף פעם לא הסכמתי בראיון העבודה לכך שאני מוכן לעבוד בשבת. ולא רק שלא הסכמתי, אלא שאני אמרתי שאני גם לא עובד בשבת. מה שאמרו לי בראיון הקבלה זה לא שאני אצטרך לעבוד בשבת אלא - אמרו לי שעובדים בפארק בשבת, ואז אני אמרתי שאני לא מוכן לעבוד בשבת ואז מר אילני הגיב לדברי אלה ואמר "לא תצטרך לעבוד בשבת" (ר' עדותו של התובע עמ' 3 לפרוטוקול שורות 10-15 גרסה זו תואמת את שהצהיר התובע בסעיף 7 לתצהירו). 61. לאור האמור, אנו קובעים אפוא, כי התובע לא נתן בעת קבלתו כל התחייבות לעבוד בשבת, לא במפורש ולא במשתמע, ואף סרב במפורש ליתן התחייבות שכזו. ועוד אנו קובעים, כי דווקא הנתבעת היא שהתחייבה בפני התובע, עם קבלתו, כי לא יהיה עליו ליטול חלק בתורנויות השבת שיתבצעו בפארק והיא זו שהפרה מאוחר יותר התחייבות זו. 62. כסרח עודף מצאנו להוסיף, לנוכח הקביעה העובדתית דלעיל ותוך הקדמת המאוחר, כי אפילו הייתה קביעתנו (העובדתית) שונה, ואפילו מצאנו כי התובע נדרש לבצע עבודה בשבת כתנאי להעסקתו וחרף הודעתו כי הוא שומר מצוות ושומר שבת - הרי שבנסיבותיו היחודיות של מקרה זה - סבורים היינו כי התנאה זו בלתי חוקית היא ובטלה. ב/3/2 האם נמנע קידומו של התובע בשל סירובו לעבוד בשבת 63. הנתבעת טענה כי היא נמנעה מלהכיר בתובע כעובד תקני (חודשי) גם לאחר שהשלים את תקופת הניסיון שנקצבה לו מראש משום שבמועד זה לא גיבש עדיין מנהל הפארק עמדה סופית ביחס לתיפקודו והוא אף לא היה שבע רצון מתיפקוד זה (ר' עדותה של גב' קולין, עמ' 23 לפרוטוקול, שורות 16-18). מאידך, התובע טען, כי אי קידומו עם תום תקופת הניסיון נעוץ בסירובו לעבוד בשבת על פי דרישת הנתבעת (ר' סע' 11-12 לתצהיר המשלים של התובע). גם ביחס למחלוקת זה העדפנו כזכור את גירסתו של התובע ולעניין זה אנו מוצאים להוסיף ולציין כך: 63.1. עדי הנתבעת לא פרטו בפנינו במה התבטא "חוסר שביעות הרצון" של מנהל הפארק מתיפקודו של התובע ומה היו הנתונים שחסרו לו על מנת לגבש את "עמדתו הסופית" ביחס לתובע. העדרו של פירוט כאמור מציב סימן שאלה ביחס לגירסת הנתבעת. סימן שאלה זה מתעצם לנוכח דבריהם של עדי הנתבעת אשר העידו בפנינו, פה אחד, כי התובע היה עובד "טוב מאוד" ותיפקודו היה ללא רבב. 63.2. על היותו של המניע לאי קידומו של התובע קשור לסירובו לבצע עבודה בשבת, ניתן ללמוד גם משורה של עובדות נוספות כדלהלן: א. מהעובדה שמועד תום תקופת הניסיון בו היה אמור להידון קידומו של התובע (אך לא נדון) - חופף בדיוק את המועד בו הוא נדרש לראשונה לבצע עבודה בשבת וסרב. (השווה את תום תקופת הניסיון הנקובה בנספח א' לתצהיר המשלים של התובע למול האמור במכתבו של מנהל הפארק נספח ד/1 לתצהיר המשלים). ב. מסמיכות הזמנים שבין מועד תום תקופת הניסיון כאמור לעיל, לבין מועד כתיבת מכתבו של מנהל הפארק מיום 28.3.01, בו הודיע על כוונתו להביא להפסקת עבודתו של התובע על רקע סירובו לעבוד בשבת (ר' נספח ד/1 לתצהירו המשלים של התובע). מכתב זה מלמד כי לא זו בלבד שהנתבעת לא קידמה את התובע בשל סרובו לעבוד בשבת אלא שהיא אף הייתה נכונה להפסיק את עבודתו מטעם זה ומייד לאחר שימצא לו מחליף. ג. מהעובדה כי שעה שהנתבעת החליטה לבסוף על קידומו של התובע למעמד של עובד תקני היה זה סמוך ולאחר שהתובע נתן "הסכמתו" לשינוי בתנאי העסקתו ולביצוע עבודה בשבת. זאת לאחר שהובהר לו, חד משמעית, כי באם לא יתן "הסכמה" שכזו - יפוטר. ("הסכמת התובע" כאמור ניתנה ב5.5.01, ואילו העסקתו במשרה תיקנית החלה ביום 15.6.01, ר' נספח ב' לתצהיר הראשון של התובע). ד. מדבריה המפורשים של הגב' קולין המלמדים על קיומה של התנאה כאמור (ר' עמ' 22 לפרוטוקול, שורות 8-10). 64. לאור האמור אנו קובעים אפוא, כי הנתבעת התנתה את קידומו של התובע בהסכמתו לשנות את תנאי העסקתו וב"הסכמתו" לבצע עבודה בשבת. ב/2/ 4 החלפת התובע בביצוע תורנויות השבת - האם נעשתה על פי היתר כללי מצד הנתבעת 65. שאלה עובדתית נוספת לגביה היתה נטושה מחלוקת בין הצדדים היא: האם החלפתו של התובע בביצוע תורנויות השבת על ידי עובד אחר (מר ירום) נעשתה ללא ידיעתה וללא הסכמתה של הנתבעת. 66. בעוד שהנתבעת טענה לעניין זה, כי התובע "הערים" עליה והוחלף על ידי עובד אחר, בלא ידיעתה, הרי שהתובע טען, כי חילופין אלה נעשו באישורה ובהסכמתה של הנתבעת אשר מאוחר יותר חזרה בה מן האישור. 67. לעניין זה העיד מטעם הנתבעת מר ספיר בסעיף 10 לתצהירו לאמור: "רק במהלך חודש ינואר 2002 התגלה לי ולמר אילני כי המבקש [התובע] לא ביצע בפועל את תורנויות סופי השבוע וחג אף לא פעם אחת והחליף את התורנויות הללו עם עובד ערירי בשם ישראל ירום. הדבר התגלה מתוך עיון בכרטיסי הנוכחות של העובד ישראל ירום אשר נראו בהם שעות נוספות מפליגות והשוואה עקב כך לכרטיסי הנוכחות של המבקש [התובע]. זימנתי את המבקש ללשכתי והבהרתי לו כי אני רואה את החלפת התורנויות ללא ידיעת הממונים בחומרה רבה וכי הדבר חייב להיפסק, למבקש נאמר כי עליו לבצע את המשמרות בסופי שבוע וחג כיתר עובדי הפארק העירוני..." מנגד, העיד התובע בחקירתו הנגדית בזו הלשון: "לאחר מכן, כאשר שובצתי בתורנויות השבת בחודש נובמבר, כאשר הגיעה השבת, יומיים או שלושה קודם לכן, אני דיברתי עם מר ישראל ירום ושאלתי אותו האם הוא מוכן להתחלף איתי בשבת, לאחר שהוא הסכים, ניגשתי למר אלי ספיר ושאלתי אותו האם זה בסדר שאני מתחלף איתו. אני מבקש להבהיר כי עד לאותו הזמן - כוונתי לשבועיים או השלושה הראשונים שהחלו לשבץ עוזר תורן - אנשים היו מתחלפים גם בתורנות של ימי שישי שזה היה כל הזמן, וגם באירועים בלא לקבל אישור אבל אני ידעתי מראש שזה יצור חיכוך לעניין שלי ספציפית, ולכן ביקשתי את אישורו של מנהל מדור האחזקה מר ספיר. מבחינתו של מר אלי ספיר הוא אמר לי במילים האלה: 'כל עוד יש מישהו במקומך, לא צריכה להיות בעיה' לשאלתך האם נכון שמר ספיר אישר לי החלפה חד פעמית - אני משיב, כי עניתי כבר שהוא אמר לי כי אין בעיה, כל עוד יש מישהו במקומי ואני הבנתי מהדברים האלה, שאין מדובר באישור חד פעמי". (ר' עדות התובע עמ' 4 לפרוטוקול, שורות 12-24). 68. לאחר שנשמעה עדות התובע, נדרש מר ספיר להגיב לה. או אז שוב איבדה גירסתו הראשונית מנחרצותה ועברה תפנית: הרושם הראשוני העולה מקריאת האמור בתצהירו של ספיר כאילו במהלך חודש ינואר 2002 הוא הופתע לחלוטין לגלות (אגב עיון בדוחות הנוכחות), כי התובע התחלף עם עובד אחר וכי חילופין אלה נעשו ללא אישורו וללא ידיעתו - השתנה לחלוטין למשמע עדותו בפנינו (ר' סעיף 13 לתצהירו של מר ספיר). רושם ראשוני זה כאמור השתנה לאור עדותו של מר ספיר בפנינו ממנה עלה, כי הוא ידע היטב על ביצוע החלופין ואף אישר אותם בתחילת הדרך (בחודש נובמבר 2001) וכן, לאחר שהסתבר כי חילופין אלה בוצעו כשלוש פעמים סך הכל ובלשונו של מר ספיר: "לגבי ההחלפות, כפי שהתובע אמר, בפעם הראשונה שהוא ביקש ממני להתחלף במשמרת השבת אני אישרתי לו, ובאישור זה לא הייתה הסכמה לשאר תורנויות השבת. ומר אילני ששמע שאני אישרתי לו את ההחלפה הזו, כעס עלי ואמר שיותר אני לא מחליף את התורנויות וכל אחד עושה את התורנויות שלו. את זה אני הבהרתי גם לתובע ואינני זוכר תאריכים אינני יכול להיזכר בשום תאריך". (ר' עדותו של מר ספיר עמ' 14 לפרוטוקול, שורות 23-24 וכן, עדותה של הגב' קולין עמ' 25 לפרוטוקול שורות 1-4). 69. תמוה בעינינו, כיצד אין זכר בתצהירו של מר ספיר למתן אישור ולו מסוייג (כטענתו), לביצוע החילופין, לכך שהוא ידע עליהם מראש ולא בדיעבד (כנטען בתצהירו), ולכך שבשל "כעסו" של מנהל הפארק הוא חזר בו מהאישור שניתן לתובע. תמוה בעינינו באותה מידה, כיצד בתצהירו של מר ספיר אין כל זכר גם לעובדה כי חילופין אלה בוצעו כשלוש פעמים בלבד. 70. מעבר לכך נציין, כי מר ירום, אשר יכול היה לתמוך בטענתה (החמורה) של הנתבעת כאילו התובע "הערים" עליה וביצע את החילופין בלא ידיעתה, לא זומן להעיד מטעם הנתבעת. זאת על אף שעדותו, כמו גם זו של מנהל הפארק, היא רלוונטית ביותר למחלוקת דנן. 71. לאור האמור, דוחים אנו את גרסת הנתבעת כאילו התובע הוחלף על ידי מר ירום שלא באישורה. ועוד אנו קובעים, כי מסיבות אשר לא פורטו בפנינו, חזרה בה הנתבעת מן האישור הכללי והבלתי מסוייג שניתן לתובע להחליף עם עובד אחר את ביצוע תורניות השבת. ג. המחלוקות המשפטיות וטענות הצדדים 72. על המחלוקות העובדתיות שבין הצדדים בהן הכרענו לעיל, נוספו גם מספר מחלוקות משפטיות חריפות שאת עיקרן נפרט להלן: 73. לטענת התובע, הדרישה להעסקתו בשבת אינה חוקית לאור סעיף 9 לחוק שעות עבודה ומנוחה, התשי"א- 1951 (להלן: "חוק שעות עבודה"), האוסר העבדה ביום המנוחה השבועית, אלא בהיתר, ומכאן גם חוסר החוקיות שבפיטוריו מהטעם שסרב לעבוד ביום זה (סעיף 32 לסיכומי התובע). לטענת התובע, היתר ההעסקה ביום המנוחה השבועית שהציגה הנתבעת, (לפי סעיף 12 לחוק) המאפשר העסקתם של "פקחים וסדרנים" ביום זה (להלן: "ההיתר") - אינו חל עליו בהיותו איש אחזקה אשר אינו נמנה עם סוג העובדים נשוא ההיתר (ר' סע' 27-28 לסיכומי התובע). לטענת הנתבעת, העסקת התובע ביום המנוחה השבועית חוקית היא, מאחר שההיתר מתייחס לסוג העבודה אותו הוא נדרש לבצע בשבת כ"עוזר מנהל תורן", עבודה המתמצה לטענתה ב"סדרנות ופיקוח" (ר' סעיפים 28 - 34 לסיכומי הנתבעת). 74. לטענת התובע, סרובה של הנתבעת להעסיקו מהטעם שהוא ממאן לבצע עבודה ביום השבת אינו עולה בקנה אחד עם הוראות סעיף 9ג לחוק שעות עבודה האוסר על מעביד לסרב לקבל עובד מהטעם שהודיע, בעת קבלתו, כי הוא מסרב לעבוד בשל איסור שבמצוות דתו שאותן הוא מקיים (ר' סעיף 9 לסיכומי התשובה של התובע). הנתבעת טוענת מאידך, כי סעיף 9ג הנ"ל אינו חל על התובע. זאת לנוכח האמור בסעיף 9ו(ב)(2) לחוק שעות עבודה המסייג את תחולת איסור ההפליה הכללי שבסעיף 9ג ביחס לעובדים (דוגמת התובע) אשר עבודתם "קשורה בבטחון המדינה או בשמירת בטיחותם, שלומם או בריאותם של בני אדם" (ר' סעיף 28 לסיכומי הנתבעת). 75. לטענת התובע, פיטוריו מהטעם שסרב לעבוד בשבת הם הפליה אסורה מחמת דתו והשקפתו על פי סעיף 2 לחוק שיוויון הזדמנויות בעבודה התשמ"ח - 1988 (להלן: "חוק שוויון הזדמנויות") ומשכך, פיטורים אלה - בטלים הם (ר' סע' 35-39 לסיכומי התובע). לטענת הנתבעת, אין לראות בפיטוריו של התובע הפליה פסולה ואסורה על פי החוק הנ"ל לאור האמור בסעיף 2 (ג) לחוק שיוויון הזדמנויות קרי - מהטעם שהחובה לבצוע עבודה בשבת מתחייבת "מאופיו וממהותו" של התפקיד שהוטל על התובע (ר' סעיף 27 לסיכומי הנתבעת). 76. לטענת התובע, הליך פיטוריו פגום מהטעם שלא ניתנה לו זכות טיעון לפני ההחלטה על פיטוריו ומשכך - בטל הוא (ר' סע' 41-43 לסיכומי התובע). לטענתו, פיטוריו אינם עולים בקנה אחד עם הוראות ההסכם הקיבוצי החל על עובדי הנתבעת וזאת מהטעמים כדלהלן: א. לא התקיימה "סיבה מספקת" לפיטוריו כפי הנדרש בהסכם הקיבוצי. ב. הסכמת ועד העובדים לפיטורים, כנדרש על פי ההסכם הקיבוצי, ניתנה על יסוד טעות בהבנת הדין ובלא שנוהלה היוועצות אמיתית עם נציגות העובדים. ג. הנתבעת לא שקלה את השיקולים המתחייבים על פי הוראות ההסכם הקיבוצי לצורך הפיטורים ולא הביאה בחשבון את כושר עבודתו של התובע ואת מצבו המשפחתי כפי הנדרש בהוראות ההסכם הקיבוצי ( ר' סעיפים 43-48 לסיכומי התובע). לטענת הנתבעת, ההוראות ביחס להליך הפיטורים, עליהן משליך התובע יהבו, חלות אך ורק על "עובדים קבועים" כהגדרתם בהסכם הקיבוצי ואילו התובע איננו נמנה על עובדים אלה (ר' סעיפים 18-20 לסיכומי הנתבעת). 77. לטענת התובע, על בית הדין להצהיר על בטלות הפיטורים ולאכוף את יחסי העבודה מאחר והם נוגדים את הוראות החוק וההסכם הקיבוצי (ר' סע' 53-56 לסיכומי התובע). לטענת הנתבעת, התובע פוטר מטעמים סבירים הנעוצים באי התאמתו לתפקידו, אי התאמה הנובעת מסירובו לבצע עבודה בשבת. הנתבעת טוענת, כי החלטתה שלא לאפשר לעובד אחר או לעובדים אחרים להחליף את התובע בביצוע תורנויות השבת היא סבירה והגיונית ואל לו לבית הדין להתערב בה (רי סעיפים 22 ו- 26 לסיכומי הנתבעת). ד. האם פיטוריו של התובע היו כחוק ד/1 הגדרת השאלה הראשונה העומדת להכרעה 78. היה ותתקבל טענת התובע, כי פיטוריו מהווים אפליה פסולה הנוגדת את החוק אזי, שלנוכח מגוון הסעדים שניתן לגזור מקביעה זו, יכול שיתייתר הצורך לדון ביתר הטענות שהועלו בפנינו, הן הטענות באשר לתחולתו של ההיתר על פי סעיף 12 לחוק שעות עבודה על התובע, והן הטענות באשר לפגמים שנפלו בהליך הפיטורים ונפקותם. 79. לאור האמור, השאלה המרכזית הראשונה בה נדון היא: האם פיטוריו של התובע בשל סרובו לעבוד ביום השבת בשל איסור שבמצוות דתו - מהווים אפליה פסולה הנוגדת את החוק. ד/2 השלכותיה הקשות של האפליה הפסולה 80. ההלכה הפסוקה ראתה באפליה ובהתנהגות המפלה לצורותיה תופעה חברתית שלילית שיש לשרשה. בעניין זה נכתב: "הפליה בין אדם לאדם פוגעת בחוש הצדק השוכן עמוק - עמוק בליבנו, והמשפט נחלץ בכל-כוחו ובכל מאודו להגן על המקופח שלא-כדין ועל מי שהופלה לרעה. כללי השוויון ואיסור ההפליה אין הם אלא כללי צדק והגינות שחברה מתוקנת לא תוכל לחיות בלעדיהם" (ר' [1] בג"צ 6051/95 רקנט ואח' נ' בית הדין הארצי לעבודה ואח', פ"ד נא (3) 289, 313 (להלן: "בג"צ רקנט"). "ההפליה היא נגע היוצר תחושת קיפוח ותיסכול. היא פוגמת בתחושת השייכות ובמוטיבציה החיובית להשתתף בחיי החברה ולתרום לה. חברה אשר בה נוהגת הפליה איננה חברה בריאה, ובמדינה שבה נהוגה אפליה לא תוכל להיקרא מדינה מתוקנת." (ר'[2] בג"צ 104/87 נבו נ' בית הדין הארצי לעבודה, פ"ד מד (4) 749, 760). "והפלייה, ידענו, היא הרע-מכל-רע. הפלייה מכרסמת עד-כלות ביחסים בין בני-אנוש, ביניהם לבין עצמם. תחושת הפלייה מביאה לאובדן-עשתונות ולהרס מירקם היחסים בין אדם לרעהו. אנו נתקלים בתופעת ההפלייה יום-יום: במקום העבודה, בבית המשותף, בעמידה בתור, ביחסים של בעלי-שררה לאזרח ולתושב. כך בהפלייה אישית, כך בהפלייה חברתית, כך בהפלייה אתנית, כך בכל הפלייה והפלייה. הפלייה תפרק משפחה. בהפלייה מתמשכת יאבד עם ותשבות ממלכה. אין פלא בדבר איפוא שבכל אתר ובכל דור עשו ועושים בני החברה הנאורים להעלמתה ולמיגורה של ההפלייה. והמלחמה היא מלחמה מתמדת, מלחמת יומיום. משולה היא להדיפת גלי הים, שאם תנוח לרגע ישטפוך ויכסוך. עיקר הוא, כמובן, יחסי-האנוש בחיי היומיום. וגם אם לא נדקדק בקיום המצווה "ואהבת לרעך כמוך", נתבע ונתבע קיום הצו "דעלך סני לחברך לא תעביד": כל ששנוא עליך לא תעשה לחברך". (ר' [3] בג"ץ 7111/95 מרכז השלטון המקומי ואח' נ' הכנסת ואח', פ"ד נ (3) 485, 503). ד/3 על ההבדל שבין "אבחנה מותרת" לבין "אפליה פסולה". 81. השגת היעד האמור של מיגור האפליה הפסולה מצריך בראש ובראשונה את הגדרתה של תופעה שלילית זו על ידי תיחום גבולותיה. השאלה שעלינו לשאול לצורך כך היא: מתי תראה התנהגות מסויימת כ"אפליה פסולה" ומתי כ"אבחנה מותרת" תיחשב. בעניין זה נפסק: "עיקרון השוויון, אשר אינו אלא הצד השני של מטבע ההפליה ואשר המשפט של כל מדינה דמוקרטית שואף, מטעמים של צדק והגינות, להמחישו, משמעותו, כי יש להתייחס, לצורך המטרה הנדונה, יחס שווה אל בני אדם, אשר לא קיימים ביניהם הבדלים של ממש, שהם רלוונטיים לאותה מטרה. אם אין מתייחסים אליהם יחס שווה, כי אז לפנינו הפליה. לעומת זאת, אם ההבדל או ההבדלים בין אנשים שונים הינו רלוונטי למטרה הנדונה, אזי תהיה זו הבחנה מותרת, אם מתייחסים אליהם, לצורך אותה מטרה, יחס שונה ובלבד שההבדלים מצדיקים זאת." (ר' [4] ד"נ 10/69 בורונובסקי נ' הרבנים הראשיים לישראל, פ"ד כ"ח (1) 7, בעמ' 35). 82. עם זאת, הפסיקה עמדה גם על כך, כי שוני רלוונטי לכשעצמו אין די בו על מנת להצדיק יחס שונה. זאת, כל עוד יש בידי הרשות אפשרות לפעול לניטרולו של השוני ולנהוג באופן שוויוני אף ביחס לשונים. 83. יתירה מזו, בפסיקה אף הוטעם, כי חובתה של הרשות לפעול לניטרולה של השונות הרלוונטית תעמוד בעינה אפילו תהא נדרשת להוציא הוצאות כספיות או לבצע הערכות מיוחדת על מנת לנטרל את השונות (הרלוונטית) ולאפשר יחס שווה גם לאלה שנלווית להם שונות שכזו, ובלשון בית המשפט: "עצם קיומו של שוני בין בני אדם אינו מצדיק הבחנה ביניהם.. אדרבא כל אימת שהדבר אפשרי, גם בשונים יש לנהוג בשוויון תוך התחשבות בהיותם שונים". (ר' [5] בג"צ 4541/94 אליס מילר נ' שר הביטחון, פ"ד מט (4) 94 עמ' 110 להלן:" עניין מילר"). ועוד נפסק באותו עניין: "לא די בהיותה של שונות רלוונטית כדי לסתום את הגולל על טענת ההפליה, שכן שונות רלוונטית הניתנת לתיקון או לניטרול כדי להשיג שוויון, ראוי לתקנה ולנטרלה, אם כי לא בכל מחיר.. את קבוצת המקרים בהם השונות היא רלוונטית, יש לחלק לשתי קבוצות, משנה: האחת, קבוצה בה השונות הרלוונטית איננה ניתנת או איננה ראויה לניטרול: והשניה, קבוצה בה השונות הרלוונטית ניתנת וראויה לניטרול כדי להשיג שוויון.... מה הדין כאשר הכישורים שווים אלא שקיימת שונות והשונות היא אומנם רלוונטית אבל היא ניתנת לניטרול כדי להשיג שויון? אם - לדוגמא - יבקש נכה על כסא גלגלים להתקבל לעבודה במוסד ציבורי כשכישוריו עונים על דרישות התפקיד אלא שהגישה למשרד היא באמצעות מדרגות, המוגבלות בתנאים הפיזיים הבסיסיים המאפשרים גישה למקום העבודה, יוצרת שונות רלוונטית, אלא שהיא ניתנת לנטרול במחיר סביר וראויה היא לתיקון כדי להשיג שוויון הזדמנויות. לפיכך נדרוש השקעת משאבים על מנת לנטרל את השונות ולתקנה באמצעות מעלית או בדרך אחרת שתאפשר לנכה להגיע לאותו משרד...שונות הגורמת לקשיים עניינים ואמיתיים ביישום ערך השוויון כגון קשיים פיזיים כלכליים, לוגיסטיים וכיו"ב, היא שונות רלוונטית. אף על פי כן, באותם המקרים בהם היא ניתנת לנטרול במחיר סביר ראוי לתקנה ולנטרלה על מנת להשיג שוויון... חברה המכבדת את ערכי היסוד שלה ואת זכויות היסוד של חבריה צריכה להיות מוכנה לשלם מחיר סביר על מנת שערך השוויון לא יעמוד ככלי ריק מתוכן, אלא יקבל ביטוי ויישום הלכה למעשה" (ר' [5] עניין מילר עמ' 110, 119-121 ). 84. יוצא אפוא מהאמור, כי לצורך ההכרעה בשאלה האם בפניניו אבחנה מותרת או שמא אפליה פסולה, יש לבחון לא רק האם היחס השונה הניתן לבני אדם מושתת על אבחנה שהיא רלוונטית למטרה אלא גם, האם עשה המתייחס די על מנת לנטרל את השונות באופן שיאפשר, ככל הניתן, יחס שווה גם לשונים. על יסוד עקרונות כלליים אלה, ולאחר שנסקור תחילה את הנורמות האוסרות על אפליה פסולה מחמת דת, ננסה לעמוד בהמשך על ההבדל שבין אפליה אסורה של עובד המסרב לבצע עבודה ביום השבת (בשל איסור דתי) לבין האבחנה המותרת בהקשר זה. ד/4 אפליה פסולה בעבודה מחמת דתו של אדם - הנורמות האוסרות אותה 85. האיסור להפלות עובד מטעמי דת מושתת על נורמות וכללים שמצאו ביטויים בחוק החרות ובהלכה הפסוקה עליהם נעמוד להלן: ד/1/4 חוק שוויון הזדמנויות ואיסור האפליה מטעמי דת 86. סעיף 2 לחוק שוויון הזדמנויות שכותרתו "איסור אפליה" קובע בזו הלשון: "(א) לא יפלה מעביד בין עובדיו או בין דורשי עבודה מחמת מינם, נטייתם המינית, מעמדם האישי, היותם הורים, גילם, גזעם, דתם, לאומיותם, ארץ מוצאם, השקפתם או מפלגתם או שירותו במילואים, קריאתו לשירות מילואים או שירותו הצפוי בשירות מילואים כהגדרתו בחוק שירות בטחון [נוסח משולב] התשמ"ו - 1986, הצפוי להם, בכל אחד מאלה: 1. קבלה לעבודה; 2. תנאי עבודה; 3. קידום בעבודה; 4. הכשרה או השתלמות מקצועית; 5. פיטורים או פיצויי פיטורים; 6. הטבות ותשלומים הניתנים לעובד בקשר לפרישה מהעבודה; " סעיף 2 (ג) לחוק הנ"ל, המנסה לשרטט את קווי המתאר של האבחנ המותרת - קובע: "אין רואים הפליה לפי סעיף זה, כאשר היא מתחייבת מאופיים או ממהותם של התפקיד או המשרה". ד/2/4 איסור אפליה בתעסוקה מטעמי דת מכוח חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו הגישה המרחיבה בפרשנות חוק היסוד 87. יש הגוזרים את החובה לנהוג בשוויון החלה על גוף ציבורי ובכלל זה, גם את איסור האפליה מחמת דתו של אדם מהוראות חוק יסוד: כבוד האדם וחירתו (להלן: "חוק היסוד"). גזירה זו מושתתת על הפרשנות הרחבה הניתנת לערך של "כבוד האדם" המוגן על ידי חוק היסוד כערך הטומן בחובו אף את עיקרון השוויון. עמדה זו היא נחלתם של חלק משופטי בית המשפט העליון אשר פסק בעניין זה: "היום ניתן לעגן את עיקרון השוויון בחוק יסוד כבוד האדם וחירותו עיגון זה משמעותו העלאת עיקרון השוויון למדרגה נורמטיבית חוקתית על חוקית" (ר' [6] בג"צ 5394/92 הופרט נ' יד ושם רשות הזיכרון לשואה ולגבורה, פ"ד מח (3) 353, 362). בעניין זה אף נכתב: "אכן, הגישה המקובלת הינה כי עקרון השוויון נגזר מכבוד האדם, וקשור עימו בקשר בל יינתק. ...מכאן התפיסה, כי מכבוד האדם, כזכות חוקתית-על חוקית יש לגזור את השוויון (כזכות פרטיקולרית ללא שם). עמדתי על כך באחת הפרשות בצייני: 'אחידות זו מקדמת גם היבט חשוב של כבוד האדם. שכן השוויון הוא גם הכבוד' (ר' בג"צ 5688/92 ויכסלבאום נ' שר הביטחון, פ"ד מז (2) 812, עמ' 226)... בגזירת השוויון מכבוד האדם יש כדי להגשים הוראותה של פסקת עקרונות יסוד, לפיה זכויות האדם בישראל - ובעניינינו כבוד האדם - מושתתות על ההכרה בערך האדם. כן יש בכך כדי לתת ביטוי להוראותיה של פסקת עקרונות יסוד, לפיה יש לכבד את זכויות היסוד של האדם בישראל 'ברוח העקרונות שבהכרזה על הקמת מדינת ישראל'. הכרזה זו נותנת משקל כבד לעקרון השוויון. היא קובעת כי מדינת ישראל 'תקיים שוויון זכויות חברתי ומדיני גמור לאזרחיה בלי הבדל דת, גזע ומין'. זאת ועוד: פרוש זה של כבוד האדם, הגוזר ממנו את השוויון - מביא לידי כך שניתן ביטוי לערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית (בש"פ 2145/92 מדינת ישראל נ' ויקטור גואטה פ"ד מו (5) 704)" (ר' [7] א. ברק, פרשנות במשפט, כרך שלישי (1994), עמ' 423-426). הגישה המצמצמת לפרשנות חוק היסוד 88. כפי האמור, גישה זו הרואה בערך של "כבוד האדם" כטומן בחובו גם את איסור האפליה לסוגיה שנויה במחלוקת [1] אולם, אפילו אלה הסבורים כי יש ליתן לערך של "כבוד האדם" המעוגן בחוק היסוד פירוש מצומצם יותר, מחזיקים בדיעה כי מקרים מסויימים של אפליה המביאים גם לידי השפלה, יכול שיתפסו כפגיעה בכבוד האדם כמשמעו בחוק היסוד. 89. נפסק כי מקרים שכאלה, בהם מולידה האפליה הפסולה גם את תחושת ההשפלה, מתעוררים בדרך כלל, שעה שהאפליה זו היא על רקע השתייכות קבוצתית לרבות ההשתייכות לדת, ללאום או לגזע מסויימים. בעניין זה נכתב: "לא יכול להיות ספק כי תכלית חוק היסוד היא להגן על האדם מפני השפלה. השפלתו של אדם פוגעת בכבודו. אין דרך סבירה לפרש את הזכות לכבוד כאמור בחוק היסוד כך שהשפלתו של אדם לא תיחשב כפוגעת בזכות" (ר'[5] "עניין מילר" עמ' 132). "כל הפליה פסולה היא, אך בגדרן של ההפליות עצמן ישנן דרגות שונות. חריפותה של ההפליה נגזרת מחומרת הפגיעה בעיקרון השוויון. כך למשל, הננו רואים בחומרה יתירה הפליה על בסיס גזע, דת, לשון, עדה גיל" (ר' [10] בג"צ 721/94 אל על נתיבי אויר לישראל בע"מ נ' י. דנילוביץ, פ"ד מח (5) 749, 373 וכן [1] בג"צ רקנט עמ' 315). "לאיסור זה [של אפליה מטעמי דת גזע ולאום] יש שורשים עמוקים במורשת ישראל ובתרבות העמים. "משפט אחד יהיה לכם כגר כאזרח יהיה (ויקרא כד כב) גם הוא נזכר במפורש בהכרזה על הקמת המדינה... על פי רוב אפליה מחמת גיל אינה מקוממת כמו אפליה מחמת גזע או דת שברור לכל כי אין להן בסיס אלא בדעות קדומות שכן היא מתיימרת לבסס עצמה על טעמים ראציונאלים" (ר' [1] בג"צ רקנט עמ' 360-361). 90. נוסיף על כך, כי מידת ההשפלה והפגיעה בכבוד האדם הנלווית להפליה, יכול שתהיה לא רק פועל יוצא של סוג האפליה בה מדובר אלא גם פועל יוצא של הקשרה ותוצאותיה: כך למשל, יש הסבורים כי ראוי לראות בחומרה יתירה אפליה בעבודה ובהקשר התעסוקתי וכי את הערך של שוויון בהקשר זה יש לראות כמקופל בזכות לכבוד אנושי המעוגנת בחוק היסוד. זאת, בין היתר, משום שהזכות לשוויון בעבודה הינה זכות אדם חברתית אוניברסאלית המוצאת ביטויה באמנות בינלאומיות. [2] 91. אולם אפילו נאמר כי מן הראוי לסייג גישה זו באופן שרק חלק מההתנהגויות המפלות בהקשר התעסוקתי יתפסו כפגיעה בזכות חוקתית, וזאת על פי אבן הבוחן של "מידת ההשפלה" הנגזרת מהן - אזי יתכן שעל מידתה של ההשפלה כאמור, ניתן יהא לעמוד גם על פי תוצאותיה של האפליה ולא רק על פי סוגה. זאת משום שסבורים אנו, כי לטובת ההנאה או לאופי הזכות הנשללת בעטיה של ההתנהגות המפלה יש השלכה ישירה על מידת התסכול וההשפלה אותה יחוש קורבן ההפליה: ברוח הדברים הללו, יתכן והפלייתו של אדם מחמת איפיונים הנקובים בחוק שוויון הזדמנויות אשר תתבטא בנעילת שעריו של מקום העבודה, תראה בעיננו כאפליה הכרוכה בהשפלה קשה מזו המתבטאת בשלילת זכות כספית שולית מחמת אותם איפיונים. 92. המסקנה המתבקשת מהדברים היא - כי אפליה פסולה בעבודה מחמת השתייכות דתית משפילה היא ומתנכרת לערך של כבוד האדם המעוגן בחוק היסוד ובמיוחד, שעה שהיא מביאה לחסימה מוחלטת של הגישה למקום העבודה. ד/3/4 אסור האפליה בתעסוקה מחמת דת כנגזר מהערך של חופש הדת 93. הפלייתו של אדם בתעסוקה על רקע רצונו לקיים את מצוות דתו קרי - על רקע השתייכותו הקבוצתית אינה כרוכה רק בהשפלה אישית של קורבן האפליה ובפגיעה בהשגת היעד החברתי של שוויון ביחס לקבוצת ההשתייכות שלו. אפליה מטעמים אלה משמעה גם - פגיעה במימוש, הלכה למעשה, של חופש הדת, הנמנה על הערכים שהם בבחינת האבן הראשה של חיינו החברתיים: כך למשל, שעה שהמעסיק מתנה את פתיחת שעריו של מקום העבודה ואת יכולתו של אדם לפרנס את עצמו ואת בני ביתו, בהתכחשות למצוות ולאיסורים יסודיים שעל פי דתו, הרי שבכך הוא פוגע , הלכה למעשה, במימוש של חופש הדת. כל זאת שעה שמעמדו של ערך זה בסולם הערכים מחייב את המעסיק ובמיוחד את זה הציבורי, לעשות שימוש בסמכותו ולפרש כל חוק, לא רק באופן שלא יפגע בערך זה אלא אף יקדמו. עמד על בית המשפט העליון, בין היתר, [13] בבג"צ 3261/93 מנינג נ' שר המשפטים, פ"ד מז (3) 282, 286 שם נפסק: "שמירה על חופש האמונה, הפולחן והדת הוא עקרון יסוד של המשפט הישראלי (ראה ע"פ 112/50 יוסיפוף נ. היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד ה481; בג"צ 262/62 פרץ נ. המועצה המקומית כפר-שמריהו פ"ד טז 2101). 'כל אדם בישראל נהנה מחופש המצפון, האמונה, הדת והפולחן. חופש זה מובטח לכל אדם בכל משטר דמוקרטי נאור, והרי הוא מובטח, על כן לכל אדם בישראל בהיותו אחד מעיקרי היסוד שמדינת ישראל מושתתת עליהם' (בג"צ 292/83 נאמני הר הבית, עמותה נ. מפקד משטרת מרחב ירושלים, פ"ד לח(2) 449, 454). חופש זה מעוגן בחלקו בסימן 83 לדבר המלך במועצה על ארץ-ישראל 1922. הוא יונק חיותו מהכרזת העצמאות. הוא נגזר מאופיה הדמוקרטי של המדינה (ראה צ. ברנזון "חופש הדת והמצפון במדינת ישראל", עיוני משפט ג' 405 (תשל"ג). הוא מתבקש ממקומו המרכזי של כבוד האדם וחירותו במשפטנו (ראה חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו). חופש הפולחן הדתי מהווה את תכליתו הכללית של כל דבר חקיקה. כל חוק יפורש באופן המגשים את חופש האמונה, הפולחן והדת 'מגילת העצמאות הבטיחה חופש הדת והפולחן לכל אזרחי המדינה. אורח חייהם של אזרחי המדינה נקבע בה, ואת עקרונותיה חייבת כל רשות מדינה להניח נר לרגליה' (השופט זוסמן בבג"צ 262/62 הנ"ל, בעמ'2116)". 94. עולה מדברים, כי חסימת דרכו של עובד למקום העבודה ולמקור פרנסה על ידי אפליה פסולה ומטעמים הקשורים בשאיפתו לקיים את מצוות דתו, מנוגדת לחוק היסוד ומתנכרת לערך של כבוד האדם, פוגעת במימוש הלכה למעשה של חופש הדת ואינה עולה בקנה אחד עם חוק שוויון הזדמנויות. ד/5 ה"אפליה פסולה" של עובד המסרב לעבוד ביום המנוחה לעומת "האבחנה המותרת" ד/1/5 החובה לביצוע התאמות לשם ניטרול שונות רלוונטית על פי הפסיקה 95. עמדנו על כך שהמחוקק אסר במסגרת חוק שוויון הזדמנויות באיסור כללי על אפליה מחמת דת או השקפה. אסור אשר בגידרו נכלל גם האיסור הספציפי להפלות עובד בשל סירובו לעבוד בימי שבת. 96. עמדנו גם על כך שסעיף 2(ג) לחוק שוויון הזדמנויות משרטט את קווי המתאר של האבחנה המותרת בקובעו: כי אין לראות כהפליה אבחנה "המתחייבת מאופיים וממהותם של התפקיד או המשרה". 97. עם זאת הראנו, כי על פי ההלכה הפסוקה אין די בשונות רלוונטית כדי ליצור אבחנה מותרת ולהצדיק התייחסות שונה מצד המעביד כלפי העובד השונה, וודאי שלא התייחסות המביאה לחסימת הגישה למקום העבודה. ההלכה הפסוקה, אשר הגדירה את גבולותיהן של האפליה הפסולה והאבחנה המותרת, קבעה, כי שונות רלוונטית כאמור, מחייבת את המעביד בביצוע התאמות סבירות על מנת להתגבר עליה. שאם לא יעשה כן, תיפול התנהגותו במתחמה של האפליה הפסולה. מהלכה זו נובע, כי האבחנה "המתחייבת מאופיים וממהותם של התפקיד או המשרה" כמשמעה בסעיף 2(ג) לחוק שוויון הזדמנויות היא אבחנה לגיטימית שנערכה, רק לאחר שהמעביד פעל כדבעי לבצוע ההתאמות הסבירות על מנת למנוע את הצורך בהתייחסות שונה גם אל שונים. ד/2/5 החובה המוגברת לביצוע ההתאמות הנדרשות המעוגנת בחוק היסוד 98. החובה לביצוען של ההתאמות כאמור, נגזרת גם מעיקרון המידתיות המעוגן בהוראות חוק היסוד. זאת שעה שהתחשבות בשונותו של העובד נדרשת לשם מימושם של ערכי יסוד המעוגנים בחוק היסוד דוגמת, כבוד האדם או חופש הדת והאמונה. יתירה מזו, במקרים אלה חובתו של המעביד בכלל ומעביד הציבורי בפרט, לבצוע ההתאמות ולהענקת יחס שוויוני גם לעובד השונה - היא חובה מוגברת. משמעותה של חובה מוגברת זו היא: כי המעביד נדרש לבצע התאמות אלה אפילו יגרום לו הדבר אי נוחות או יטיל עליו מעמסה כלכלית נכבדה. כך למשל נפסק בעניין זה: "כשעל הפרק ניצבת תביעה למימוש זכות-יסוד - וכזה הוא המקרה שלפנינו - משקלם היחסי של השיקולים התקציביים אינו יכול להיות גדול. שכן: 'הרטוריקה של זכויות אדם צריכה להיות מכוסה במציאות המעמידה זכויות אלו בראש סולם העדיפויות הלאומי. הגנה על זכויות אדם עולה כסף, וחברה המכבדת זכויות אדם צריכה להיות נכונה לשאת במעמסה הכספית' (א' ברק, פרשנות במשפט (כרך שלישי, פרשנות חוקתית, תשנ"ד-1994), בעמ' 528" (ר' [5] עניין מילר עמ' 113) 99. מעיקרון המידתיות נגזרת חובתו של מעביד בכלל ומעביד ציבורי בפרט, לבצע את ההתאמות הנדרשות על מנת להימנע מפגיעה העולה על הנדרש, בכבודו של האדם המסרב לעבוד בשבת בשל איסור שבמצוות דתו [3]. מכח העיקרון הנ"ל נדרש המעביד לפעול לביצוען של ההתאמות הנדרשות אשר יאפשרו גם לעובד שומר השבת להשתלב ככל הניתן במקום העבודה. זאת במקום לנקוט בסנקציה החריפה והפוגענית ביותר בכבוד האדם המתבטאת בפיטורים ובנעילת שערים. 100. הפסיקה אימצה מספר מבחני משנה, היפים אף לענינינו, לצורך יישומו של עיקרון המידתיות ואלה הם: א. ראשית, האמצעי הננקט חייב להתאים להשגת המטרה שלמענה נעשה בו שימוש. ב. שנית, האמצעי שנבחר צריך להיות האמצעי המתון ביותר המסוגל להשיג את המטרה הנ"ל. ג. שלישית על האמצעי שנבחר לא להיות מופרז - היחס בין אמצעי למטרה צריך להיות פרופורציונאלי. ברוח זו נפסק: "היסוד הרביעי - שהוא, לדעתי, החשוב ביותר - הוא הדרישה כי מידת הפגיעה בזכות לא תעלה על הנדרש. עיקרון זה מתבטא בהתאמת האמצעי למטרה, בנקיטת אמצעי של פגיעה בזכות-יסוד רק כמוצא אחרון ובהעדר אמצעי סביר אחר, ובנקיטת אמצעי של פגיעה בזכות-יסוד רק מקום שבו מידת חשיבותה של מטרת הפגיעה ("התכלית") וחומרת הנזק שייגרם אם התכלית לא תוגשם מצדיקים זאת" (ר' [5] עניין מילר עמ' 140). 101. בעניין מילר [5], הרחיב בית המשפט את היריעה בהתייחסו ל"עיקרון המידתיות" שבחוק היסוד ולחובה לביצוע ההתאמות הנגזרת הימנו ולשם כך אף נזקק, על דרך הדוגמה, לאותה סוגיה ממש העומדת בפנינו שבמרכזה עובד שומר המצוות המסרב לבצע עבודה בשבת. בית המשפט פסק בהקשר זה כדלהלן: "כך, למשל, בארצות הברית בתביעות של יהודים שומרי מצוות נגד מעבידיהם בטענה כי הופלו בהיותם שומרי שבת, נפסק כי משהוכיחו התובעים את עצם ההתייחסות המפלה, על המעבידים להוכיח כי עשו את כל המאמצים הסבירים לשילוב שומרי השבת בעבודה" ( ר' [5] עניין מילר עמ' 136) [4]. 102. יוצא אפוא, כי סירובו של עובד לבצע מלאכה בשבת בשל איסור שבמצוות דתו, אפילו יוכר כשונות רלוונטית לצורך העסקתו - מטיל על המעביד חובה מוגברת לפעול לנטרול השונות ולבצוע התאמות סבירות הנדרשות לשם כך. התאמות אלה יכול שיעשו באמצעות הסתייעות בכוח אדם חליפי או עריכת שינויים בסדור העבודה, והן נדרשות ממעסיק אפילו יגרום הדבר לאי נוחות או להטלת עלות כספית משמעותית. 103. נחזור ונטעים, כי חובתו הנ"ל של המעביד ובמיוחד זה הציבורי, מקבלת משנה תוקף, שעה שהשונות שהוא נדרש להתחשב בה קשורה למימוש של ערכי יסוד דוגמת ההגנה על כבוד האדם וחופש הדת, ושעה שאי ההתחשבות בשונות זו תביא לחסימה מוחלטת של הכניסה למקום העבודה הציבורי בפני העובד "השונה", שומר המצוות ושומר השבת. ד/3/5 אבחנה מותרת ואפליה פסולה על פי חוק שעות עבודה 104. עיגון נוסף לאיסור האפליה הפסולה מחמת דת, המתייחס באופן ספציפי לעובד המסרב לבצע עבודה ביום המנוחה השבועית ניתן למצוא במסגרת חוק שעות עבודה. גם במסגרת חוק זה ניסה המחוקק לשרטט את קו הגבול החוצה בין האבחנה המותרת לבין האפליה הפסולה : 105. בסעיף 9 לחוק זה נקבע איסור כללי להעבדת עובד ביום המנוחה השבועית ושעה שמדובר ביהודי - אזי איסור זה מתייחס להעבדה ביום השבת (ר' סעיף 7 לחוק). האיסור שבסעיף 9 לחוק כפוף לחריגים ולקיומו של היתר העסקה ביום המנוחה בהתאם לסעיף 12 לחוק. עם זאת, אף שעה שבידי המעסיק קיים היתר שכזה, הרי שעדיין כפופה העסקת העובד ביום המנוחה, הן לעקרונות שבחוק היסוד ובחוק שוויון הזדמנויות והן להוראה המפורשת הקבועה בסעיף 9ג לחוק שעות עבודה שכותרתה: "איסור הפליה" בה נקבע כך: "(א) לא יסרב הזקוק לעובד לקבל אדם בשל כך בלבד שהוא הודיע עם קבלתו לעבודה שאינו מסכים לעבוד בימי המנוחה השבועית על פי איסור שבמצוות דתו שאותן הוא מקיים, ולא ידרוש ממנו ליתן התחייבות לעבוד בימי המנוחה השבועית כתנאי לקבלתו לעבודה". 106. הוראות סעיף 9ג הנ"ל אינן חלות בנסיבות חריגות הקבועות בסעיפים 9ו(ב)(1) - 9ו(ב)(5) לחוק שעות עבודה. בין הסעיפים האלה נכלל גם סעיף 9 ו(ב)(2) הרלוונטי לעניינו שזו לשונו: "9ו. אי תחולה (ב) הוראות סעיפים 9ג ו9ד לא יחולו - (2) בעבודה הקשורה בביטחון המדינה או בשמירת בטיחותם, שלומם או בריאותם של בני אדם; " 107. הנתבעת השליכה יהבה על הוראות מסייגות אלה (שבסעיף ו-9ו(ב)(2)) לחוק שעות עבודה וביקשה לראותן כיוצרות הסדר מיוחד המאפשר לה להימנע באופן גורף מהעסקת עובד המסרב לבצע עבודה בשבת בשל איסור שבמצוות דתו. הנתבעת מפרשת למעשה את ההוראות המסייגות הנ"ל כאילו הן באות לגרוע או לצמצם את האיסור הכללי שבחוק שוויון הזדמנויות (ובחוק היסוד) האוסר על אפליה בעבודה מטעמי דת. 108. עמדה זו (של הנתבעת) מתנכרת למושכלות יסוד בתורת הפרשנות המחייבות פרשנות של כל דבר חקיקה באופן המגשים ערכי יסוד דוגמת השוויון, כבוד האדם וחופש הדת ולא - באופן המסכל הגשמתם של ערכים אלה, ובלשון בית המשפט: "עקרון היסוד, המשמש מטרה חקיקתית לכל פעולות הגוף המחוקק, הוא העקרון של שוויון הכל בפני החוק. עמד על כך חברי הנשיא לנדוי בקבעו כי עקרון השויון 'הוא מנשמת אפו של המשטר החוקתי שלנו כולו' (בגץ 98/69 פדי בג', 1, 693, 698). על כן יש להניח ולפרש דברי חקיקה כבאים להגשים מטרה זו ולא לסתור אותה" (ר' [16] בג"צ 507/81 אבו חצירה נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד לה (4) 561, 585 וכן, [17] בג"צ 153/87 שקדיאל נ' השר לענייני דתות, פ"ד מב (2) 221, 275). 109. פרשנותה כאמור של הנתבעת אינה עולה בקנה אחד עם תכליתו של חוק שעות עבודה בכלל ועם תכליתו של התיקון לחוק זה (משנת 1981) בפרט, תיקון שבמסגרתו עוגנו גם הסייגים הקבועים בסעיפים 9(ו)(ב)(1)-9)(ו)(ב)(5) (להלן: "התיקון"): חוק שעות עבודה נועד להגן על העובד ועל זכותו לנוח מעבודה ביום המנוחה השבועית ואילו התיקון נועד, בין היתר, לממש תכלית זו ובנוסף על כך גם להקשיח את ההגנה על חופש הדת, את ההגנה מפני אפליה בתעסוקה מחמת דת, ובמיוחד כלפי מי שמסרב לעבוד ביום המנוחה השבועי בשל איסור דתי. 110. מכאן, שהפרשנות הראויה של ההוראות שבחוק שעות עבודה, לרבות ההוראות הנכללות בתיקון, צריכה ליתן ביטוי לתכליות אלה ואף להתפרש באופן המגשים את הוראות חוק שוויון הזדמנויות וחוק היסוד. מהדברים הללו מתבקשות המסקנות הבאות: א. יש לפרש באופן מצמצם את החריגים לאיסור הגורף והחד משמעי החל על מעביד המבקש להימנע מקבלת עובד המסרב לבצע עבודה ביום המנוחה בשל איסור שבמצוות דתו. ב. במקרים בהם חל אחד (או יותר) מהחריגים הקבועים בתיקון למשל, שעה שביצוע העבודה כרוך באמת בשמירה על "בטחונם או בריאותם של בני אדם" אין המעביד פטור מן החובה הכללית עליה עמדנו לעיל לפעול לבצוע ההתאמות הסבירות, על מנת לאפשר השתלבות בעבודה גם של העובד שומר המצוות ושומר השבת. ד/6 מן הכלל אל הפרט - האם פיטוריו של התובע הם בגדר הפליה פסולה ופגיעה בלתי מידתית בזכות יסוד חוקתית ד/1/6 נטל הראיה 111. הנטל להראות כי פיטוריו של התובע על רקע סירובו לבצע עבודה בשבת אינו נופל בגידרה של האפליה הפסולה אלא בא בגדרה של האבחנה המותרת, רובץ לפתחה של הנתבעת. כך עולה הן מסעיף 9 לחוק שוויון הזדמנויות והן מן ההלכה הפסוקה הנועגת לזהות הנושא בנטל ההוכחה באשר לקיום התנאים הנדרשים על פי עיקרון המידתיות (ר' [14] עניין דנקנר בעמ' 796). לאור זאת ולאור הדברים שנאמרו לעיל יוצא אפוא, כי על הנתבעת להראות כי התקיימו שני תנאים מצטברים על מנת למקם את התנהגותה ביחס לתובע במתחמה של האבחנה המותרת: א. ראשית, על הנתבעת להראות כי מקרהו של התובע נופל במסגרת החריגים המעוגנים בסעיף 9ו(ב)(2) לחוק שעות עבודה קרי - כי העבודה אותה נדרש התובע לבצע, בעת קבלתו, הייתה קשורה בביטחון המדינה או בשמירת בטיחותם שלמותם או בריאותם של בני אדם. ב. שנית ואפילו תראה הנתבעת כי התקיים התנאי הראשון, אזי עדיין מוטל עליה להראות כי היא פעלה בהתאם לחובתה המוגברת לביצוע ההתאמות הנדרשות על מנת לאפשר השתלבותו של התובע למרות "שונותו", וכי פיטוריו היו צעד מידתי בנסיבות העניין (ר' [5] עניין מילר עמ' 136). נקדים ונאמר כבר עתה, כי לדעתנו הנתבעת לא עמדה בנטל זה כלל ועיקר. ד/2/6 תפקידו של התובע - האם נופל בגדר החריגים שבחוק שעות עבודה 112. באשר לתנאי הראשון הנוגע למהות עבודתו של התובע ולהיותה מחייבת ביצוע עבודה בשבת יאמר: כי מהראיות המונחות בפנינו עולה, כי התובע התקבל לעבודה "כעובד אחזקה" (ולא כ"סדרן" או "פקח") וזאת על מנת לטפל בתחזוקתם של מתקני הפארק. עיסוק זה קשור אומם בעקיפין בשמירת בטיחותם של בני אדם אולם ספק רב בעניינו האם יש בכך די כדי לכלול אותו בגדר החריגים הקבועים בחוק שעות עבודה. בעיקר נכון הדבר לנוכח העובדה שהנתבעת לא הראתה כי בטיחותו של הציבור אכן מחייבת ביצוע עבודות אחזקה גם ביום השבת. מעובדות שבפנינו עולה, כי הנתבעת לא עמדה בנטל ולא הראתה לבית הדין מדוע תפקידו של התובע כ"עובד אחזקה" כפי שהוגדר בעת קבלתו, אכן חייב ביצוע עבודה בשבת. במיוחד מתבקשת מסקנה זו לאור הפרוש המצמצם שיש ליתן לחריגים המסייגים את תחולתו של סעיף 9ג לחוק שעות עבודה. (לעניין תפקידו של התובע ר' עדותו של מר ספיר עמ' 16 לפרוטוקול, שורות 12-19, עדות גב' קולין עמ' 24 שורות 20-24, וכן נספח א' לתצהירו המשלים של התובע).. 113. זאת ועוד אחרת, הנתבעת מודה כי התובע לא נדרש כלל ועיקר לבצע בשבתות את "עבודתו הרגילה" כ"עובד אחזקה" אלא עבודה שונה בתכלית של "פקוח וסדרנות" כ"עוזר למנהל תורן". דא עקא, שהתובע לא התקבל לעבודתו בנתבעת על מנת לשמש כפקח וסדרן ועל מנת לבצע את המטלות (השונות בתכלית) אותן נדרש לבצע שלושה חודשים לאחר קבלתו במסגרת תורנות השבת (כ"עוזר למנהל תורן") ובכלל זה, מטלות הכרוכות "באיתור ילדים נעדרים, הזמנת אמבולנס או השגחה על כלבים מותרי רסן. מטלות אלה, לא נכללו בהגדרת תפקידו של התובע כעובד אחזקה, הן לא פורטו בכתב ההעסקה שהפיקה עבורו הנתבעת, ולא הובאה כל ראיה לכך שהן הועלו בפניו בעת ראיון הקבלה. (ר' סע' 6 לתצהירה של הגב' קולין וכן, נספח א' לתצהירו המשלים של התובע). יתירה מזו, מהעובדות שבפנינו עולה, כי בראיון הנ"ל הובטח לתובע במפורש כי הוא לא ידרש לבצע עבודה בשבת משמע - כי הוא לא יידרש לבצע את המטלות שלא נכללו מלכתחילה במסגרת תפקידו כ"עובד אחזקה". לאור האמור לעיל, מתחזקת עמדתנו, כי הנתבעת לא עמדה בנטל הנדרש ולא הראתה כי תפקידו של התובע בנתבעת, כפי שהוגדר בעת קבלתו, אכן חייב עבודה בשבת וכי הוא נופל בגדר החריגים הקבועים בבסעיף 9(ו)(ב)(2) לחוק שעות עבודה. ד/3/6 האם ביצעה הנתבעת את ההתאמות הנדרשות 114. מעבר לדרוש נציין, כי אפילו היינו הולכים עקב בצד אגודל אחר טענות הנתבעת לאמור: כי סוג העבודה אליה התקבל התובע כעובד אחזקה בפארק העירוני מצריך ביצועה של עבודה בשבת, כי איפיונו כשומר שבת הינו בגדר שונות רלוונטית, וכי עיסוקו בנתבעת נכלל בגדר החריגים שבחוק שעות עבודה - אזי לא היה בכך די כדי לקבוע כי פיטוריו אינם בגדר אפליה פסולה: זאת לאחר שהגענו למסקנה כי הנתבעת לא נקפה אצבע ולא עשתה ולו את הניסיון הקלוש ביותר על מנת לנהוג בתובע באופן שוויוני (חרף שונותו הרלוונטית הנטענת) וכמתחייב מחוק שוויון הזדמנויות מהפסיקה ומחוק היסוד. 115. חמור מכך, סבורים אנו כי במקרה דנן הכשילה הנתבעת באופן אקטיבי, בשרירות לב ובלא כל הצדקה סבירה, כל אפשרות לנטרול "שונותו" של התובע (אפילו הייתה רלוונטית) ולהתייחסות שוויונית כלפיו, זאת אפילו שעה שמימוש האפשרות הזו לא הטיל עליה כל מעמסה כספית או אחרת. 116. לא זו בלבד שהנתבעת פעלה בשרירות לב אלא שהיא נקטה, ללא כל הצדקה, בסנקציה הקיצונית והחריפה ביותר של פיטורי התובע שהיה מעובדיה המעולים. זאת שעה שסנקציה שכזו לא הייתה הכרחית, לא הצמיחה טובת הנאה לציבור אותו אמורה הנתבעת לשרת בנאמנות: 117. עדי הנתבעת הם שהעידו בפנינו, כי פרט לתובע הועסקו בפארק עוד 12 עובדים אשר נדרשו לבצע תורנויות בשבת וכי התובע, כמו גם יתר חבריו לעבודה, נדרש לבצע תורנות ביום השבת רק אחת לשבעה שבועות לערך (ר' עדותו של מר ספיר עמ' 18 לפרוטוקול, שורות 10-12). עוד העידו בפנינו עדי הנתבעת, כי יתר העובדים המועסקים עם התובע, הנדרשים לבצע תורנויות בשבת הינם חילוניים. מעדי הנתבעת אף למדנו, כי עובדים אלה משתכרים עבור שעת עבודה בשבת שכר כפול מזה המשולם להם ביום חול, ומעבר לתעריף המתחייב מן החוק עבור עבודה ביום המנוחה השבועית (ר' עדותו של מר ספיר עמ' 18 לפרוטוקול, שורות 7-9 וכן, שורות 18-19) 118. עדי הנתבעת העידו בפנינו, כי הנתבעת מסתייעת בעובדים המועסקים על ידי חברות חיצוניות לצורך התפעול השוטף של הפארק לרבות תפעולו בשבתות, זאת מעבר לעובדיה שלה המועסקים שם. בסך הכל מסתייעת הנתבעת בכ- 17 עובדים של חברות חיצוניות (ר' עדותו של מר ספיר עמ' 16 לפרוטוקול, שורות 19-23 וכן, עדותה של גב' קולין עמ' 25, שורות 4-5 ו- 12-13). 119. חרף כל האפשרויות שמציבים בפני הנתבעת, המערך הארגוני הנ"ל, הקיים ממילא, ומצבת כוח האדם הקיימת - לא ניסתה הנתבעת ליזום כל הסדר שימנע מן התובע את הצורך לעבוד בשבת בניגוד לאיסור שבמצוות דתו, מה גם שהסדר זה אמור היה להתבצע, לכל היותר, אחת לשבעה שבועות ולהצמיח טובת הנאה כלכלית לעובדים שיחליפו את התובע. על העדר כל ניסיון כזה מצד הנתבעת העידו בפה מלא הן מר ספיר והן הגב' קולין שלא כיחדו עובדה זו (ר' עדותו של מר ספיר עמ' 14 לפרוטוקול, שורות 4-6 וכן, עדותה של גב' קולין עמ' 25 שורות 21-23). 120. לא זו אף זו, אלא שאף שמענו מפי עדי הנתבעת, לאחר שהעיד על כך התובע, כי יש עובד נוסף בנתבעת, פרט לתובע, שאינו מבצע עבודה בשבת בשל סירובו לעשות כן מטעמים שבמצוות דתו וכן למדנו, כי עובדה זו אינה מהווה מכשלה להמשך העסקתו בנתבעת (ר' עדותה של גב' קולין עמ' 25 לפרוטוקול, שורות 14-15). גם בעובדה זו יש ללמד על השרירותיות שבהתנהגות הנתבעת ועל אי נכונותה לגלות ולו מידה מועטה של התחשבות וכבוד לאמונתו ולהשקפתו של התובע. עובדה זו מלמדת כמאה עדים, כי הנתבעת יכולה הייתה להערך להמשך עסקתו של התובע כשם שעשתה ביחס לעובד אחר. 121. מעבר לכך, מתמיהה ואולי אף מקוממת היא העובדה, כי גם שעה שהתובע הוא שבצע את שהיה מוטל על הנתבעת בכך שניסה ליזום ואף להוציא מהכוח אל הפועל הסדר חילופין עם עובד אחר, שימנע ממנו את הצורך לבצע עבודה בשבת - הרי שהייתה זו הנתבעת שהכשילה מהלך זה באופן אקטיבי וללא כל נימוק סביר. 122. חמור מכך, הנתבעת הכשילה את מימושו של הסדר החלופין שיזם התובע, לאחר שהתובע החל לממשו על פי אישור מראש שניתן לו על ידי הנתבעת, באמצעות מר ספיר. (ר' עדותו של מר ספיר עמ' 15 לפרוטוקול, שורות 1-4). 123. זאת ועוד אחרת, העובדה שהסדר החלופין הנ"ל הוצא אל הפועל מחודש נובמבר ועד לחודש ינואר 2001 - עת שהנתבעת חזרה בה מן האישור שניתן לו בתחילה - מלמדת אף היא עד כמה אפשרי היה וניתן מבחינה מעשית, לו אך גילתה הנתבעת מידה מועטה יותר של התחשבות - להמשיך ולהעסיק את התובע, על אף "שונותו", בלא שהנתבעת כמו גם הציבור והעובדים יצאו נפסדים. בעניין זה יש להדגיש, כי "הטעמים" שנתנה הנתבעת (בדיעבד) לאי הסכמתה לביצוע החילופין - אי הסכמה אותה תלתה בקושי לבצע פיקוח על תורנויות השבת ובחוסר רצון ליצור אפליה בין עובדיה - אינם נהירים לנו כלל. טעמים אלה אך מלמדים עד כמה מזערית הייתה החשיבות שראתה הנתבעת לנהוג בכבוד ובסובלנות ביחס לחופש הדת של התובע ולכבודו כאדם. 124. סבורים אנו, כי הצעד המופרז והמוגזם שנקטה הנתבעת עת שפיטרה את התובע משום שסרב לבצע תורנות בשבת אינו עולה בקנה אחד עם עיקרון המידתיות וספק רב בענינו אם הוא משרת את המטרה שלשמה ננקט והיא: השאת רווחתו של הציבור בכל הנוגע לתפעולו התקין של הפארק: לעניין זה נחזור ונדגיש, כי מעדותם של עדי הנתבעת עלה, כי התובע הוא עובד "טוב מאוד" שנתן את המיטב שבו לרווחת הציבור מידי יום ביומו (ר' עדותה של גב' קולין עמ' 24 לפרוטוקול, שורות 2-5). ה"ליקוי" היחיד שמצאה כזכור הנתבעת בתפקודו התבטא בסירובו לבצע עבודה בפארק ביום השבת אחת לשבעה שבועות. כעובד אחזקה "טוב מאוד" קרוב לוודאי שהתובע יכול היה לתרום רבות לתחזוקה השוטפת של מתקני הפארק בימות החול, באופן המבטיח את תקינותם ומכאן, גם את איכות השירות לציבור - בכל ימות השבוע לרבות יום השבת. בנסיבות אלה, יתכן מאוד שפיטוריו של התובע לא זו בלבד שלא היו האמצעי הראוי והמתאים להשאת רווחתו של הציבור אלא שהם אולי אף פגמו בהשגתה של תכלית זו. 125. לאור האמור, לא נותר לנו אלא לקבוע, כי שעה שהנתבעת פיטרה את התובע מהטעם שהוא סרב לעבוד בשבת בשל איסור שבמצוות דתו, היא לא ראתה כלל לנגד עיניה את חובתה לנהוג בשוויון ולפעול באופן שאינו פוגע בחופש הדת ובכבוד האדם מעבר לנדרש. על יסוד כל האמור לעיל סבורים אנו, כי פיטורי התובע הינם בגדר אפליה פסולה המתנכרת להוראות חוק שוויון הזדמנויות, לחוק היסוד, לחוק שעות עבודה ולערך של חופש הדת. ד/7 מקור נוסף לחובתה המוגברת של הנתבעת לביצוע ההתאמות הנדרשות לשם העסקת התובע 126. שניים מחברי המותב רואים להוסיף ולציין, כי יתכן שבנסיבותיו היחודיות של מקרה זה חובתה של הנתבעת, (אשר הופרה כאמור), לביצוע ההתאמות הנדרשות וליישום עקרון המידתיות הייתה מוגברת בשל טעם נוסף. 127. חובה מוגברת זו יסודה בנסיבותיו האישיות של התובע המשמש מפרנס יחיד למשפחה בת ארבע נפשות הכוללת שני ילדים רכים. כל זאת, שעה שאם המשפחה חולה במחלה קשה ונזקקת לטיפול רפואי שוטף. (ר' סעיף 10 לתצהירו המשלים של התובע וכן, מסמך רפואי מיום 31.3.02, אשר הוגש בהסכמת הצדדים) [5]. 128. המקור המשפטי עליו אנו מבססים את החובה הנ"ל, מחזיר אותנו אל חוק היסוד ואל ההגנה החוקתית על זכות הקניין המעוגנת בו, כמו גם על פסיקתו הענפה של בית הדין הארצי לעבודה שהכיר בזכות הקניין של העובד למקום עבודתו. זכות זו הוכרה, בין היתר, בהקשרים של הגנה על ביטחונו התעסוקתי של העובד ובמסגרת תביעות בהן התבקש בית הדין לאכוף את יחסי העבודה. 129. על זכות הקניין של העובד עמד בית הדין הארצי לעבודה עוד לפני חקיקתו של חוק היסוד (ר' [18] בדב"ע לג/3-9 "צרי" - חברה פרמצבטית בע"מ - ד"ר צ. ריקס, פד"ע ד 477, 494). בעת האחרונה נזקק לה בית הדין הארצי בשורה של פסקי דין במסגרתם הורה על אכיפת יחסי העבודה. זאת לאחר שדן בזכותם של העובדים לביטחון תעסוקתי בהקשרים שונים. [6] 130. למרות ההכרה העקרונית בזכות הקניין של העובד, הרי שבית הדין הארצי טרם אמר את דברו ביחס לזיקה שבין זכות זו לבין זכות הקניין החוקתית המעוגנת בחוק היסוד וכפועל יוצא מכך, גם באשר לשאלה האם ובאילו נסיבות יש לראות בפיטוריו של עובד בגוף ציבורי כפגיעה בזכות הקניין החוקתית המצדיקה, בין היתר, את יישומן של ההוראות המגבילות שבחוק היסוד. 131. לאור האמור ניזקק להלן לסוגיה זו, באופן מוגבל, ככל שהדבר יידרש לצורך ההכרעה במקרה שבפנינו, ועל מנת לבסס את עמדתנו לפיה: לאור נסיבותיו האישיות של התובע המעצימות את הזיקה שבינו לבין מקור פרנסתו - ראוי להכיר בזכותו למקום עבודתו כזכות קניינית הבאה בגדרו של חוק היסוד. 132. ההכרה בזכות הקניין של התובע נשוא דיוננו, מושתתת על אדניה של תפיסה הגורסת כי זכות הקניין החוקתית טעונה בראש ובראשונה הגדרה ערכית ולא - מושגית. לעניין זה נכתב: " ..כדי לקבוע האם נטילה פלונית... מהווה פגיעה בזכות הקניין, עלינו להכריע - באופן מקדמי - מה בדיוק כולל אגד הזכויות הקנייני, אך הכרעה זו אינה מושגית אלא ערכית, היא מחייבת בחירה בין פרשנויות שונות של מושג הקניין, שמאפיניו שנויים במחלוקת"7 (ר'[23] ח' דגן "שיקולים חלוקתיים בדיני נטילה שלטונית של מקרקעין" עיוני משפט כא 1998 491, 520-521 [7]). 133. יש הסבורים כי ערכי היסוד של שיטתנו המשפטית, כפי שהם באים לביטוי בפסיקה ובספרות המשפטית, מצדיקים הכללתן של זכויות חברתיות מסויימות לרבות הזכות לקיום בכבוד בסיסי במסגרת זכות הקניין החוקתית [8] 134. פרופ' Michelman [9] אשר ניסה לתחום את גבולותיה של זכות הקניין החוקתית על יסוד נימוקים ערכיים ולהבחין בין כל אשר ראוי לבוא בגדרה לבין מה שנופל מחוץ לה, ערך את תיחומו על בסיס ניתוח תכליתו של החוק. לשיטתו, שעה שהנחת המוצא היא כי מטרתה של ההכרה בזכות הקניין החוקתית היא להגן על כבוד האדם, אזי מן הראוי שהמשפט ידאג להבטיח לפרט את קיום התנאים הבסיסיים הדרושים להבטחת כבודו. מכאן ועל פי תפיסתו, המושג קניין במשמעותו החוקתית מקיף את הזכויות הנדרשות על מנת להבטיח לאדם את כבודו והוא נגזר מחשיבותו היחסית של המשאב עבור הפרט. כך למשל מצביע Michelman על נטילתה של קורת גג מאדם כעל דוגמה מובהקת לפעולה הדורשת את ההגנה החוקתית על הקניין. זאת משום שיש לדעתו בנטילה זו פגיעה ביסודות קיומו הבסיסי של האדם. [10] 135.. גישתו של Michelman יכולה לספק בנסיבות מסויימות, אשר לדעתנו התקיימו במקרה דנן, הצדקה ערכית להכרה בזכותו של עובד למקום עבודתו כזכות קניינית [11]: במקרה שבפנינו, מדובר בתובע שמקום עבודתו הוא תנאי להבטחת קיום בכבוד בסיסי לו ולבני משפחתו התלויים בו. זאת שעה שבני המשפחה הללו כוללים שני ילדים צעירים בגילאים שנתיים ו- 4 חודשים ו- 9 חודשים ואישה הנאבקת במחלה קשה ועוברת טיפולים שוטפים. בנסיבות הייחודיות האלה, סבורים אנו כי מן הראוי להכיר בזכותו למקום העבודה בנתבעת ככזו הנופלת במתחמן של זכויות הקניין. 136. זכות קניינית זו של התובע כאמור, מהווה מקור חוקי נוסף ועצמאי להטלת חובה מוגברת על הנתבעת (כגוף ציבורי) לפעול כדבעי לביצוע התאמות הנדרשות לשם העסקת התובע, חרף "שונותו". 137. ולבסוף, מבקשים אנו לציין כי בדברינו לעיל, לא נסתרו מעיננו מושכלות היסוד, עליהן היטיבה הנתבעת לעמוד בסיכומיה, בדבר הפררוגטיבה הניהולית של המעביד וזכותו הקניינית למפעלו. עם זאת, יש לזכור כי במקרה זה ניצב בפנינו מעביד שהוא רשות ציבורית אשר אינו יונק, את הפררוגטיבה הניהולית שלו מזכות הקניין (כפי המעביד הפרטי), כי אם מחובתה של הרשות לפעול בנאמנות לטובת הציבור. מכאן עולה, כי בנסיבות שבפנינו אין ניצבת מול זכות הקניין של התובע זכות קניין נוגדת אלא דווקא חובה של הנתבעת לפעול לטובת הציבור. כפי שהראנו, חובה זו מתיישבת היטב עם זכות הקניין של התובע ועם המשך העסקתו בנתבעת. ו. הסעדים הראויים ו/1 הצהרה על בטלות הפיטורים 138. ההלכה פסוקה היא, כי פיטורים בניגוד להוראות חוק חרות בטלים מעיקרם ( ר' [34] דב"ע מח/8-3 קופל - וייס ארלוביץ, פד"ע כ 57, 59). במקרה שבפנינו סבורים אנו, כי אין המדובר רק בפיטורים של עובד בניגוד להוראות חוק שוויון הזדמנויות ולחוק שעות עבודה אלא גם ובנוסף בפיטורים שהם בניגוד להוראות חוק יסוד שהביאו לפגיעה בלתי מידתית בכבוד האדם, בזכות הקניין שלו ואף בחופש הדת. למותר לציין כי פיטורים שכאלה אינם עולים בקנה אחד עם הפררוגטיבה הניהולית של המעביד אשר תמיד תהיה מוכפפת להוראות החוק ואין הם יכולים אף להסתופף בצילו של מתחם הסבירות. 139. יתירה מזו, עמדנו כבר על כך, כי הנתבעת, שלא כמעביד הפרטי, אינה יונקת את הפררוגטיבה הניהולית שלה מזכות הקניין אלא - מחובתה לפעול להשאת טובתו של הציבור. אי לכך, שעה שהנתבעת פיטרה שלא כחוק וללא הצדקה את התובע אשר שרת בנאמנות ובמסירות את הציבור, היא לא רק הפעילה שלא כדין את הפררוגטיבה הנ"ל ביחס לתובע אלא אף ביחס לכלל הציבור שעל השאת טובתו היא אמורה לשקוד. בנסיבות אלה לא נותר ספק בליבנו, כי הצהרה על בטלותם של הפיטורים הנוגדים את החוק ואת חוק היסוד הוא הסעד הצודק והראוי לאור מכלול הנסיבות. 140. את זאת אנו קובעים למרות שאנו ערים לכך שהושטתו של סעד זה עלולה להביא אולי לפיטוריו של הנתבע 2, שהתקבל לטענת הנתבעת על מנת להחליף את התובע. שכן סבורים אנו, כי זכותו המהותית של התובע אשר פוטר בניגוד להוראות חוק היסוד בניגוד להוראות חוק שוויון הזדמנויות וחוק שעות עובדה ולאחר תקופת עבודה של שנה וחצי - גוברת בנסיבות העניין על זכותו של הנתבע 2 שהתקבל לעבודה בנתבעת זה מקרוב. 141. מעבר לכך יש לציין, כי הנתבעים לא הביאו בפנינו ראיות של ממש לכך ששובו של התובע לעבודתו בנתבעת אכן יביא לפיטורי הנתבע: הנתבעים לא הציגו נתונים ביחס לתקנים פנויים ובלתי מאויישים בנתבעת או למצבת כוח אדם מאושרת ומאויישת. על כך יש להוסיף, כי הנתבע לא התייצב לדיון האחרון שנקבע בתיק זה ולא הגיש עמדה מטעמו גם לאחר תום שמיעת ההוכחות בתיק זה. ו/2 פיצויים ללא הוכחות נזק ו/1/2 השיקולים לעניין קביעת גובה הפיצויים 142. בנוסף לסעד ההצהרתי בדבר בטלות הפיטורים עתר התובע גם לסעד של פיצויים ללא הוכחת נזק. סעד זה מעוגן בסעיף 10 לחוק שיוויון הזדמנויות הקובע כך: "10. (א) לבית-הדין לעבודה תהא סמכות ייחודית לדון בהליך אזרחי בשל הפרת הוראות חוק זה, והוא רשאי - (1) לפסוק פיצויים אף אם לא נגרם נזק של ממון בשיעור שייראה לו בנסיבות הענין; ואולם בהליך אזרחי בשל פגיעה כאמור בסעיף 7, רשאי בית הדין לעבודה לפסוק פיצוי שלא יעלה על 50,000 ש"ח, ללא הוכחת נזק; 143. בית הדין הארצי קבע, כי תכליתם של הפיצוים הללו היא עונשית והרתעתית כאחד ובלשונו: "מטרתנו בפסיקת פיצויים היא במקרה זה לחנך את המשיבה ואת ציבור המעבידים כולו על מנת להשיג את המטרה הסופית של התנהגות שאינה מפלה כנגד פרטים... לשם כך על הפיצויים להיות אפקטיביים... בשוקלנו את תכליתו של חוק שוויון ההזדמנויות בעבודה מתקבל על הדעת, על פי תכליתו, שבסעיף האמור התכוון המחוקק גם לפיצויים עונשיים מעבר לפיצויים על נזק שניתן להערכה. על כל פנים, מכוח הסמכות הטבועה יש לפעול על פי תכליתו של החוק." (ר' (12] עניין פלוטקין עמ' 499).. 144. מימוש התכליות הללו באופן ראוי מצריך התווית קווים מנחים לצורך קביעת גובהם של הפיצויים שיש לפסוק בכל מקרה בו מדובר בהפרת חוק שוויון הזדמנויות: כך למשל, קבע בית הדין הארצי כי יש להביא בחשבון לעניין זה את גובה השכר שהיה צפוי להשתכר קורבן האפליה (ר' [12] עניין פלוטקין בעמ' 503). אולם קריטריון זה הנוגע, אולי לעוצמת הפגיעה שנגרמה לעובד ומשליך על מידת הענישה שמוצדק להשית על המעביד, אינו בהכרח הקריטריון הבלעדי הראוי. 145. סבורים אנו, כי בצד שיקול זה ולנוכח תכליתם העונשית וההרתעתית של הפיצויים שניתן להטיל מכוח חוק שוויון הזדמנויות, יש להביא בחשבון גם שיקולים נוספים: כך למשל, נראה לנו, כי על בית הדין בבואו לקבוע את גובהם של הפיצויים לשקול, בין היתר, גם את "היסוד הנפשי" שהתלווה למעשה האפליה ולבחון האם מעשה זה היה כרוך בכוונה להפלות או בהתנהגות חסרת תום לב - אשר ה"עונש" בעטיה צריך להיות כבד מאשר במקרה של התנהגות מפלה שאין בצידה כוונה או חוסר תום לב. כמו כן סבורים אנו, כי לאור תכליתו של הפיצוי יש מקום לבחון האם מדובר בהתנהגות מפלה חד פעמית או שמא, בהתנהגות מפלה או במעשים פסולים הקשורים להתנהגות זו החוזרים ונשנים. התנהגות מפלה חוזרת ונשנית תצדיק כמובן פסיקת פיצויים גבוהים יותר. 146. היבט נוסף שמן הראוי לבחון, נוגע למידת ההשפלה הנלווית להתנהגות המפלה: בהקשר זה יש להתחקות הן אחר סוג האפליה בה מדובר והן אחר תוצאותיה: באשר לתוצאות ההפליה יש לבחון למשל, האם ההתנהגות המפלה מנעה לחלוטין מקורבן ההפליה גישה לעיסוק מסויים או למקום עבודה שחפץ בו או רק מנעה ממנו הטבה כלכלית ספציפית ואולי אף קלת ערך. באשר לסוג האפליה בה מדובר יש לבחון האם מדובר באפליה על רקע השתייכות קבוצתית, למשל באפליה מטעמי דת גזע או לאום - הנתפסת כאפליה משפילה הפוגעת באופן חריף בכבוד האדם. 147. כמו כן יש לדעתנו מקום לבחון האם במעשה המפלה, טמונה מלבד הפגיעה בערך השוויון או בכבוד האדם, גם פגיעה בערך נוסף דוגמת זכות ההתארגנות או חופש הדת שאז יש ליתן לדבר ביטוי גם בגובה הפיצויים שייפסקו. ו/2/2 קביעת גובה הפיצויים ללא הוכחת נזק - מן הכלל אל הפרט 148. במקרה שבפנינו סבורים אנו, כי התנהגותה המפלה של הנתבעת והמעשים הפסולים שנלוו לה, לא הייתה חד פעמית כלל ועיקר, תוצאותיה היו חמורות ופגיעתה בכבוד האדם קשה היא. בנוסף לכך פגעה התנהגותה המפלה של הנתבעת בערך של חופש הדת ואף נילוותה לה מידה לא מבוטלת של חוסר תום לב. לכל אלה עלינו ליתן את המשקל ההולם בבואנו לקבוע את גובה הפיצויים שיש להטיל על הנתבעת ונפרט: 149. הנתבעת נהגה בתובע באופן פסול שעה שחזרה בה מן ההבטחה שניתנה לו בתחילת העסקתו כי הוא לא ידרש לעבוד בשבת בשל איסור שבמצוות דתו. לאור הבטחה זו הנתבעת לא הייתה רשאית כלל לדרוש מן התובע בשלב מאוחר יותר לבצע עבודה ביום השבת. 150. הנתבעת הפלתה את התובע באופן פסול בכך שמנעה את קידומו למעמד של עובד תקני בשל סירובו להעתר לדרישתה לבצע עבודה ביום השבת. ובעיקר חמורים הדברים לנוכח העובדה שהנתבעת לא הייתה רשאית כלל להציב דרישה זו בפני התובע. 151. הנתבעת שבה ונהגה באופן פסול בתובע עת שהתנתה את המשך העסקתו אחר תום תקופת הניסיון במתן התחייבות לעבודה בשבת. 152. הנתבעת נהגה באופן פסול ומפלה בתובע שעה שלא ניסתה כלל לבצע את ההתאמות הנדרשות לצורך המשך העסקתו בלא שידרש לבצע עבודה בשבת. זאת שעה שהחובה לבצוע התאמות אלה הייתה מוגברת. 153. הנתבעת שבה והפלתה באופן פסול את התובע שעה שהיא מנעה ממנו באופן שרירותי וללא כל נימוק סביר לממש הסדר אותו יזם אשר היה מונע את הצורך להיזקק לעבודתו בשבת. במיוחד קשה היא התנהגות הנתבעת בנסיבות בהן לא הובא שמץ ראיה לנזק ולו מזערי שהיה נגרם לה, לעובדיה או לציבור אילו היה מממש התובע את ההסדר האמור. 154. הנתבעת שבה והפלתה את התובע באופן פסול שעה שפיטרה אותו ביום 7.5.02 ונעלה בפניו את שעריה לאור סירובו לבצע עבודה בשבת בשל איסור שבמצוות דתו. 155. לאור הדברים שנאמרו לעיל ועל יסוד אמות המידה שקבענו סבורים אנו, כי זהו המקרה המצדיק לא רק הצהרה על בטלות הפיטורים אלא גם ובנוסף פסיקת פיצויים משמעותיים ללא הוכחת נזק, כפי הנתבע בכתב התביעה. 156. אשר על כן ולאור כל שאמרנו לעיל אנו מקבלים את התביעה וקובעים כדלהלן: א. הודעת הפיטורים שניתנה לתובע מיום 10.4.02 הינה בניגוד לחוק ובטלה מעיקרה. ב. על הנתבעת להחזיר לאלתר את התובע לעבודה, באותו מדור בו הועסק ערב פיטוריו, או במדור אחר, בתנאי שלא ישונו תנאי וסדרי עבודתו באופן בלתי סביר. ג. על הנתבעת להמשיך ולשלם לתובע את משכורתו לרבות ההטבות המגיעות לו על פי כל דין ו/או הסכם, כפי ששולמו לו ערב פיטוריו בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק, החל מן המועד בו היה עליה לשלמם ועד למועד התשלום בפועל. ד. על הנתבעת לשלם לתובע פיצויים ללא הוכחת נזק בסך של 50,000 ₪. כמו כן תשלם הנתבעת לתובע הוצאות משפט בסך של 5,000 ש"ח בתוספת מע"מ. עבודה בשבת / חג