פסק דין סגנית הנשיא אלישבע ברק שתי שאלות עקרוניות בפנינו. האחת, האם על פי הנסיבות התקיימו יחסי עובד-מעביד בין מר אייזיק לתה"ל - תכנון המים לישראל בע"מ (להלן - תה"ל). השנייה, אם אכן התקיימו יחסי עובד-מעביד בין מר אייזיק לתה"ל, כטענת מר אייזיק וקביעת בית הדין האזורי, האם זכאי המערער לכל הזכויות שהוא טוען להן כעובד. שני הצדדים ערערו על פסק דינו של בית הדין האזורי. אדון בכל אחת משאלות אלו בנפרד תוך שאעמוד על העובדות הרלוונטיות באשר לכל אחת מהשאלות. קיומם של יחסי עובד-מעביד בית הדין האזורי בחן את מכלול הנסיבות והגיע למסקנה כי התקיימו יחסי עובד-מעביד בין הצדדים. אביא את העובדות והנסיבות כפי שאלו נקבעו על ידי בית הדין האזורי, מפי השופטת שרה מאירי ונציגי הציבור מר גולדשטיין ומר הראל בעב 301952/91. מר אייזיק הנו צוללן אשר הועסק על ידי תה"ל בצלילה במשך כעשרים ושבע שנים, החל משנת 1964 עד ל- 1 בספטמבר 1991, עת הודיעה לו תה"ל כי לא תזדקק עוד לשירותיו. בין הצדדים נחתם הסכם העסקה בו הוגדר מר אייזיק כ"קבלן עצמאי". את התשלום קיבל מר אייזיק כנגד חשבוניות. במהלך תקופת עבודתו בעבור החברה הגדירו הצדדים במספר הסכמים נוספים שנכרתו בינם למתן שירותים נוספים, את היחסים כיחסי קבלן - מזמין. זאת, הגם שמספר פעמים במהלך תקופת ההעסקה העלתה תה"ל את האפשרות להעניק ליחסים צביון מוצהר של יחסי עובד-מעביד. אפשרות זו נדחתה תחילה על ידי מר אייזיק משום שמשמעה היה השוואת רמת השכר שלו לרמת השכר של עובד בחברה. שכר של עובד במשיבה היה נמוך באופן משמעותי מזה שהיה משולם למר אייזיק כאשר היחסים הוגדרו על ידי הצדדים כיחסים של מזמין עבודה וקבלן עצמאי. מאוחר יותר, בשנת 1984, היה זה מר אייזיק אשר ביכר להגדיר את מעמדו כעובד, משנוכח לראות כי שכרו נשחק בהשוואה לשכרם של עובדי תה"ל. הצדדים ניסחו טיוטה לחוזה העסקה בו הוגדר מר אייזיק כעובד, אולם המגעים לא הבשילו לכדי חוזה. במהלך שנות עבודתו ביצע מר אייזיק עבודות "שטח" הקשורות בצלילה וטיפול בביוב, וכן עבודות משרדיות. הוא קיבל תשלום בהתאם למספר ימי העבודה שלו כנגד חשבוניות שהוציא, בהיותו רשום כעצמאי. בית הדין האזורי בחן את הסטטוס של מר אייזיק בבוחנו את נסיבות העסקתו. באזנו את מכלול העובדות והשיקולים, הכריע בית הדין האזורי כי מר אייזיק הוא עובד של תה"ל, היינו, שהתקיימו יחסי עובד-מעביד בין הצדדים. על הקביעה כי התקיימו יחסי עובד-מעביד בין הצדדים מערערת תה"ל. לטענתה יש להכיר במר אייזיק כקבלן עצמאי או, לחילופין, כמשתתף חופשי (freelancer). לטענתה מר אייזיק לא השתייך לצוות מסוים, ומעצם העובדה שהוא היה הצוללן היחיד בתה"ל יש ללמוד כי לא היה לתה"ל צורך בצוללנים שישתלבו בה כעובדים. מקובלת עלי קביעתו של בית הדין האזורי לפיה היחסים בין מר אייזיק לתה"ל היו יחסי עובד-מעביד. היו אלו יחסי עובד-מעביד טיפוסיים. תה"ל היא מפעל שהיה לו צורך בצוללן, בין שאר התפקידים שהיה לתה"ל צורך בם. לא היה לתה"ל צורך אלא בצוללן אחד. אין לכך נפקות. יתכן ולמפעל אין צורך אלא במנהל חשבונות אחד, במזכיר אחד, במנהל כללי אחד ובמנקה אחד. עדיין כל אלה עשויים שיהיו עובדי המפעל. מעבר לכך כאשר מר אייזיק לא יצא לשטח לשם צלילה הוא עבד במשרדי תה"ל בתל אביב בעבודות משרדיות שונות. הממונה עליו העיד כי יתכן שעשה עוד עבודות באשר תה"ל הפעילה אותו כטכנאי לכל דבר באגף. התקיים במר אייזיק הפן החיובי של מבחן קיום יחסי עובד-מעביד. תה"ל ביקשה לשכנע את בית הדין כי לא התקיים בו הפן השלילי מאחר ומר אייזיק עבד במקומות נוספים. בית הדין קבע כי הוא עבד פעמים ספורות עבור מעסיק אחר במהלך עשרים ושבע השנים. בכך, פסק בית הדין האזורי, אין כדי להקים עסק צלילה הנותן שירותים לתה"ל בצד מתן שירותים ללקוחות אחרים. תה"ל אף לא הוכיחה קיום עסקים שונים בניהול מר אייזיק או בבעלותו וגם אם היו כאלה אין בם כדי לסתור את קיומם של יחסי עובד-מעביד בין הצדדים, קבע בית הדין האזורי, וכדין קבע כך. גם מסקנתו של בית הדין האזורי, כי אין לשלול קשר אישי רק משום שכאשר מר אייזיק היה חולה בנו החליפו מקובלת עלי. בית הדין הביא מדבריו של אייל זמיר במאמרו "עובד או קבלן" (משפטים, כב, ה'תשנ"ג, 113, 134) לפיו דווקא עובד מסור דואג למחליף כאשר הוא חולה. נכון הדבר בעיני פי כמה כאשר מדובר בעובד ותיק שביצוע עבודתו דרוש למעביד. מר אייזיק היה הצוללן היחיד בתה"ל ואי יכולתו לצלול במשך מחלתו יצרה אצלו תחושה של אחריות לפיה עליו למצוא מחליף ולדאוג למעבידתו. לא דומה הדבר למקרה בו מדובר בקבלן שמישהו מחליפו מדי פעם ואין למעביד כל קשר אישי עמו. כשמדובר בקבלן מטרתו של המעביד היא שהעבודה תתבצע כדין ואין מבחינתו נפקות מיהו המבצע את המשימה. בין הצדדים התקיימו אם כן יחסי עובד-מעביד. הזכויות להן זכאי מר אייזיק משקבעתי כי התקיימו יחסי עובד-מעביד בין הצדדים יש לדון בערעורו של מר אייזיק ובטענות שני הצדדים באשר לזכאות מר אייזיק לזכויות סוציאליות מסוימות וגובה הסכומים. קביעתו של בית הדין האזורי בעניין הזכויות להן זכאי מר אייזיק בית הדין האזורי בחן מהו גובה השכר הראוי שהגיע למר אייזיק כעובד ולא כקבלן עצמאי. לשם כך נעזר בית הדין בסכום שנקבע כשכר חודשי בטיוטת החוזה שנוסח עבור הצדדים, בהניחו שגדר המחלוקת בגינה לא נחתם החוזה לא היה גובה השכר. על כן דחה בית הדין את התחשיבים שהציגו שני הצדדים ל"שכר נכון" שישמש בסיס לחישוב הזכויות להן זכאי מר אייזיק וקבע כי ישולמו למר אייזיק פיצויי פיטורין, פדיון חופשה וגמול הודעה מוקדמת על בסיס השכר החודשי שהוצע בטיוטת חוזה העבודה, העומד על -.1,500 ₪. כן קבע בית הדין כי מר אייזיק נהג בחוסר תום לב בתובעו זכויות עובד לאחר שבמשך שנות עבודתו סרב להיות מוגדר בחוזה ההעסקה שלו ככזה, אולם בית הדין לא גרע מזכויותיו הקוגנטיות של מר אייזיק כעובד. אשר לחלות ההסכם הקיבוצי המיוחד פסק בית הדין כי לאור החוזה האישי בין הצדדים לא חל על היחסים ההסכם הקיבוצי. גובה השכר גם מר אייזיק גם תה"ל סבורים שהסכום הקבוע בטיוטת החוזה אינו אלא הצעה שלא עברה את שלב הקיבול, ואי לכך אין להישען עליה. כ"שכר נכון" חלופי מציע מר אייזיק סכום שנתמך על ידי רואת חשבון עפרוני, העומד על -.7,623 ₪. זהו שכרו של טכנאי שהתקבל כעובד חברת "מקורות" בדרוג טכנאי והוא בעל וותק דומה לזה של מר אייזיק. לחילופין מציע מר אייזיק כי שערוך הפיצויים יסמך על משכורתו האחרונה בתה"ל, העומדת, לטענתו, על -.4,210 ₪. לעומתו מציעה תה"ל כשכר לצורך חישוב הזכויות סכום של 1026.56 ₪. סכום זה נתמך על ידי תה"ל בחוות דעת מומחה, רואה חשבון אלבוים. שכר זה הוא השכר ששולם לטכנאי בתה"ל בחודש ינואר 1986, ושימש, לטענתה, בעבר כבסיס לחישוב שכרו של מר אייזיק. לגישתה, אין לסמוך על הסכום שנקבע טנטטיבית בטיוטת החוזה, שכן סכום זה היה אמור להוות אך נקודת פתיחה למשא ומתן. נראה לי כי אין מקום להתערב בממצאו של בית הדין האזורי באשר לגובה השכר לצורך חישוב הזכויות השונות. בית הדין האזורי הוא ששמע את הצדדים והתרשם שהסכום שנקבע על ידי שני הצדדים בטיוטת הסכם העבודה שלבסוף לא התגבש להסכם, הוא השכר הראוי של מר אייזיק בתקופה הרלוונטית לניסוח טיוטת ההסכם, כשאליו יצורפו תוספות היוקר ותוספות השכר שהיו מאז ועד לניתוק היחסים. בית הדין ציין כי הנימוק לכך שבסופו של דבר, לאחר המשא ומתן לא חתם מר אייזיק על הסכם העבודה היה, כפי שהעיד בתצהירו שהוגש כעדות ראשית, ש"לא הוסדרה כל תקופת העבר בה עבדתי בתה"ל מ-1964, לרבות זכויות פנסיה". הפרשי שכר אין להתערב בממצאו של בית הדין לפיו התשלום שקיבל מר אייזיק בממוצע בשנת 1986 היה גבוה בהרבה מן השכר שהוסכם עליו אותה עת בטיוטת חוזה העבודה. על כן אין מר אייזיק זכאי להפרשי שכר. פיצויי פיטורין, פדיון חופשה והודעה מוקדמת משהגעתי למסקנה כי הלכה למעשה שררו יחסי עובד-מעביד בין הצדדים זכאי מר אייזיק לזכויות אלו. את הזכויות יש לחשב על בסיס השכר שנקבע על ידי בית הדין האזורי כשכרו הראוי כעובד. לא היתה מחלוקת בין הצדדים שמר אייזיק פוטר מעבודתו. פיצויי פיטורין מפצים אדם על תקופת עבודה רבת שנים המסתיימת שלא מרצונו. סיום העבודה נעשה כאשר גילו של העובד מתקדם יותר מזה בו החל לעבוד ופיטוריו מחייבים אותו לעשות למציאת עבודה חדשה. משכך קובע החוק כי "מי שעבד ..... זכאי קבל ממעבידו שפיטרו פיצויי פיטורים" (סעיף 1 לחוק פיצויי פיטורים, ה'תשכ"ג-1963). הותק בעבודה רלוונטי לצורך קביעת גובה פיצויי הפיטורין. הדבר תואם את תכלית החוק, לפיו יפוצה אדם על כך שעבד מספר רב של שנים. ככל שהפיטורין הם לאחר מספר שנים רב יותר של עבודה, כן גדלה הפגיעה בעובד המפוטר. בין מר אייזיק לתה"ל התקיימו יחסי עובד-מעביד במשך תקופה ממושכת של כעשרים ושבע שנים. אין לשלול ממר אייזיק פיצויי פיטורין. תמורת הודעה מוקדמת הוא הדין באשר לתמורת הודעה מוקדמת. תכליתה לאפשר למי שפוטר למצוא לעצמו עבודה אחרת תוך שימשיך לקבל שכר. מר אייזיק תבע שני חודשי הודעה מוקדמת. זאת על סמך ההסכם הקיבוצי המיוחד. אני קובעת שלמר אייזיק מגיע לפחות חודש אחד של תמורת הודעה מוקדמת. השאלה אם מר אייזיק זכאי לחודשיים תמורת הודעה מוקדמת תלויה בחלות ההסכם הקיבוצי על היחסים בין הצדדים. בכך אדון בהמשך. פדיון חופשה שנתית מקובלת עלי מסקנתו של בית הדין האזורי לפיה זכאי מר אייזיק לפדיון חופשה שנתית בגין ארבע השנים האחרונות של עבודתו. בית הדין לא קיבל את טענת תה"ל לפיה עבד מר אייזיק במשך כל התקופה רק חמישה ימים בשבוע. אין מקום להתערב בממצאו זה. זכויות על פי ההסכם הקיבוצי המיוחד החל על היחסים בין תה"ל לעובדיה מר אייזיק תבע זכויות שונות - חודשיים תמורת הודעה מוקדמת והפרשות לקופת גמל על סמך ההסכם הקיבוצי המיוחד החל על היחסים בין תה"ל לעובדיה. בית הדין האזורי פסק כי הסכם קיבוצי זה לא חל על הצדדים. בית הדין האזורי קבע כי לאורך כל השנים גילו הצדדים את כוונתם להסדיר את יחסיהם במסגרת חוזה מיוחד ולא במסגרת ההסכם הקיבוצי. על כן טענת תה"ל היא כי לא חל על הצדדים ההסכם הקיבוצי. בית הדין האזורי קיבל את טענתה, בכותבו - "הצדק עם הנתבעת. הצדדים גילו דעתם לאורך כל שנות ההתקשרות, כי הם מעוניינים להסדיר את היחסים ביניהם באמצעות חוזה מיוחד. גם המסגרת שהוצעה לתובע להיחשב 'עובד' היתה מסגרת חוזה כזה (אף כי כאמור לא נחתם לבסוף). ברי לחלוטין כי איש מן הצדדים לא סבר כי התובע יכלל בין עובדי הנתבעת, שתנאי העסקתם מוסדרים קיבוצית. סעיף 2.16 להסכם הקיבוצי המיוחד, המגדיר מיהו 'עובד בחוזה מיוחד', מתייחס ישירות אל עובדים מסוגו של התובע ומציין כי על שכאלה אין ההסכם חל". ההסכם הקיבוצי עצמו מוציא מכלל חלותו את המערער. יש להוסיף כי בית הדין האזורי ציין בפרוט את סירובו של מר אייזיק כל השנים להיחשב כעובד. נחתמו עם מר אייזיק מעת לעת חוזים בם הוגדרו היחסים ככאלה של מזמין עבודה וקבלן עצמאי. אף דרך התשלום והדיווח לשלטונות היה בהתאם. מציין בית הדין האזורי - "התרשמנו, כי כך היה הדבר בהתאם לרצונו המפורש של התובע ולעתים למרות הסתייגות הנתבעת. אייזנברג, שכיהן כראש מטה ארגון ומנהל ואחראי על כוח אדם בנתבעת אמר ....: "קיימתי מספר פעמים דיונים עם אורי אייזיק, על מנת לבדוק אפשרות קליטתו כעובד תה"ל לכל דבר. הסתבר, כי באותו מועד רמת שכרו כצוללן עלתה על רמת השכר שיכולתי להציע לו כעובד ברמתו בתה"ל ולכך אורי אייזיק לא הסכים' [הדגשת בית הדין האזורי - א.ב.]". בית הדין האזורי מפרט את עדות מר אייזנברג וקובע: "התרשמנו כי התובע היה מודע ליתרונות 'מצבו המשפטי' עמד על זכויותיו ולא מיהר לוותר עליהן". בית הדין בחן את חומר הראיות ועדויות הצדדים והגיע למסקנה שמר אייזיק לא "אולץ" לעבוד בתנאים לא יאים אלא "ידע היטב משמעות היותו 'נותן שירותים' ולא 'עובד'. עד לשלב מסוים (כנראה, שנת '84) היה המצב לרצונו, ומאותו שלב ואילך - חדל להיות כזה, והתובע פעל לשנותו. דרך השינוי שהוצעה על ידי הנתבעת - חוזה עבודה - לא נראתה לתובע". הבאתי בפירוט את דברי בית הדין האזורי על מנת להראות כי מר אייזיק במודע ומתוך חישוב כלכלי ביקש לחתום מעת לעת על הסכמים לפיהם הוא אינו עובד אלא קבלן עצמאי. תה"ל היא שבקשה למסד את היחסים כפי שהיו הלכה למעשה ומר אייזיק סרב מנימוקים כלכליים. נראה לי שגם אילו חל ההסכם הקיבוצי לא היה מקום להחילו במקרה זה. היה בכך משום שימוש לרעה בזכות התביעה. אני ערה לכך שבאמרי זאת אני פוגעת בעיקרון שפעם עובד תמיד עובד, ואין התנייה על כך תופסת. ועוד. אני גם ערה לכך שבדרך כלל כאשר בית המשפט העליון קבע שלמרות עיקרון קוגנטי יגבר לעתים עקרון תום הלב, הרי שהדבר היה במקרים בם הוענקו זכויות ולא נשללו זכויות. אך לא היא. כאשר מוענקת זכות לאחד היא נשללת מהשני. כאשר מעביד הסומך על כך שהוא מעסיק מי שאינו מסכים להיחשב כעובד ומשלם לו שכר גבוה בשל כך, האם יש מקום לאחר מכן, עם ניתוק היחסים, לדרוש מהמעביד שיעמוד בכל התשלומים כלכל עובד. ואכן תה"ל טוענת כי ההתנהגות רבת השנים של הצדדים וההסכמים ביניהם מבססים את הטענה כי בין הצדדים לא התקיימו יחסי עובדי מעביד. הגדרתו של אדם כעובד היא עניין של סטטוס, אשר הצדדים אינם יכולים להתנות עליו. וכך קבענו. אך העובדה שעל פי הנתונים התקיימו יחסי עובד-מעביד בין הצדדים אינה מייתרת את בחינת השאלה אם למרות זאת זכאי העובד לכל הזכויות שבחוק, ואם הוא זכאי להם, האם הוא זכאי להם על בסיס השכר שקיבל, או שמא, מכוח עקרון תום הלב והעיקרון שלא יתעשר אדם שלא כדין אין העובד זכאי למלוא הזכויות (דב"ע נה/ 145-3 מדינת ישראל, משרד השיכון - יעקב בוכריס, פד"ע לו, 1). בענייננו קבע בית הדין כי "התובע אינו אדם שאולץ לעבוד בתנאים לא יאים או לחילופין- אדם שלא ידע מה המשמעות של תנאי עבודה אלה או אחרים". רוצה לומר: התובע בחר להגדיר את עצמו בחוזה העבודה כקבלן עצמאי, משום שלפחות עד שנת 1984 נראה לו כדאי יותר לא ליהנות מסטטוס של עובד, לוותר על ההטבות הסוציאליות הנובעות מסטטוס זה ולקבל בתמורה שכר הגבוה מזה של עובד. זאת, על אף הצעות חוזרות ונשנות מצד תה"ל להסב את תוארו בהסכמים שביניהם לעובד. היחסים הוגדרו אם כן כיחסים של מזמין וקבלן עצמאי כנגד רצונה של תה"ל עצמה. אין מדובר במי שהגדרה חוזית של קבלן עצמאי נכפתה עליו. על כן גם אילמלא הסעיף המפורש בהסכם הקיבוצי המוציא מתחולת ההסכם את מי שיש לו חוזה אישי, הייתי קובעת כי מר אייזיק אינו זכאי להפרשות לקופת גמל לתקופה בה קיבל שכר גבוה כעצמאי וזאת עד למועד בו ביקש להיחשב כעובד. הוא הדין באשר לחודשיים הודעה מוקדמת. זכויות אלו קבועות בהסכם הקיבוצי, וזה לא חל ביחסים בין הצדדים. משפט העבודה מגן על זכויות מינימליות הנראות למערכת ככה חשובות שאין לוותר עליהן. הוא מגן על העובד מפני עצמו. אך ישנן נסיבות בן אין מקום להגן על העובד אלא על המעביד אשר שילם שכר גבוה בהרבה ולאחר מכן נדרש לשלם גם זכויות על פי חוק או הסכם קיבוצי. זהו שימוש לרעה, שימוש בחוסר תום לב בזכות. ברי שקנה המידה להתנהגות זו הוא אובייקטיבי, קנה מידה של סבירות. משנפסק שלא חל ההסכם הקיבוצי, אין מר אייזיק זכאי לחודשיים הודעה מוקדמת והפרשות לקופת גמל. התעשרות שלא כדין פסקתי כי מר אייזיק היה עובד ועל כן הוא זכאי לפיצויי פיטורין, שהם פיצוי על הפסד תקופת עבודה ארוכה, חודש שכר תמורת הודעה מוקדמת ופדיון חופשה לארבע השנים האחרונות. כל זאת משום שהלכה למעשה היה מר אייזיק עובד של תה"ל. הזכויות תחושבנה על בסיס השכר של עובד כפי שזה נקבע על ידי בית הדין האזורי. עם זאת קיבל מר אייזיק במשך תקופה ארוכה גמול גבוה מזה של עובד בדרגתו. כך קבע בית הדין האזורי. האם התעשר מר אייזיק שלא כדין? בית הדין האזורי פסק, והדבר מקובל עלי, שהשכר לצורך חישוב כל זכויותיו של מר אייזיק כעובד יהא השכר של עובד במעמדו ולא הסכום ששולם לו הלכה למעשה. מדוע אם כן ניתן לגיטימציה לעצם הגמול הגבוה שקיבל מר אייזיק? מר אייזיק היה הלכה למעשה עובד, כך קבענו. מר אייזיק תובע זכויות מכוח היותו עובד, מכוח חוקי היסוד הבאים להגן על העובד מפני המעסיק, שכוח המיקוח שלו בדרך כלל גדול יותר, ומפני עצמו, שלא יוותר על הזכויות המינימליות. כך גם אין השיטה מאפשרת לעוסק לוותר על מעמדו כעובד. ברם אין בכך כדי להצדיק התעשרות שלא כדין. היות אדם בסטטוס של עובד פירושו שלצד זכאותו לזכויות מכוח חוקי המגן הוא גם יקבל שכר של עובד. אין אפשרות לאכול את העוגה, לקבל זכויות מכוח חוקי המגן, ולהשאיר את העוגה בשלמותה. השכר שולם למר אייזיק היה גמול בגין תעסוקה של קבלן עצמאי, ללא זכויות סוציאליות בצדו. השארת הגמול שקיבל מר אייזיק הלכה למעשה מחד ומאידך מתן כל הזכויות הסוציאליות תביא להתעשרותו שלא כדין של מר אייזיק. מטרתם של דיני עשיית עושר ולא במשפט הוא להשיב את מצבו של המזיק לקדמותו, למצב בו היה אילו השתכר שכר ראוי. כשם שקביעת הסטטוס שלו כעובד הביאה למסקנה שהזכויות נקבעות על סמך השכר הראוי לעובד ולא השכר שקיבל מר אייזיק הלכה למעשה, כך גם השכר במשך השנים צריך להיחשב על בסיס שכר ראוי לעובד. חוק עשיית עושר ולא במשפט, ה'תשל"ט-1979 קובע בסעיף 1 שבו, חובת ההשבה: 1(א) מי שקיבל שלא על פי זכות שבדין נכס, שירות או טובת הנאה אחרת (להלן - הזוכה) שבאו לו מאדם אחר (להלן - המזכה), חייב להשיב למזכה את הזכייה, ואם השבה בעין בלתי אפשרית או בלתי סבירה - לשלם לו את שוויה. (ב) אחת היא אם באה הזכייה מפעולת הזוכה, מפעולת המזכה או בדרך אחרת. ברי שתעמודנה במקרים הללו למי שחייב להשיב כל ההגנות שקובע החוק: פטור מהשבה 2. בית המשפט רשאי לפטור את הזוכה מחובת ההשבה לפי סעיף 1, כולה או מקצתה, אם ראה שהזכייה לא היתה כרוכה בחסרון המזכה או שראה נסיבות אחרות העושות את ההשבה בלתי צודקת. משכך על מר אייזיק להשיב לתה"ל את ההפרש בין השכר שקיבל עד לשנת 1984 והשכר שנקבע כשכר שהיה אמור להשתכר, על בסיס השכר שנקבע על ידי בית הדין האזורי כאשר בכל חודש יחשב השכר האמור בתוספת התוספות הראויות, תוספת שכר ותוספת יוקר. לכן יש להחזיר את העניין לדעתי לבית הדין האזורי על מנת שיבחן האם עומדות למר אייזיק הגנות מכוח חוק עשיית עושר ולא במשפט. כמו כן מקובלת עלי דעתו של השופט פליטמן כי בית הדין האזורי יבצע את החישוב של הסכומים שיש לקזז מהסכומים להם זכאי מר אייזיק בגין הזכויות הסוציאליות וזאת בגין תשלום שכר גבוה מזה לו היה זכאי. בטרם אסיים ברצוני להתייחס לחוות דעתם של שני חברי, הנשיא סטיב אדלר והשופט יגאל פליטמן. מסכימה אני לדעתו של חברי השופט פליטמן המסתייג מדעת הנשיא באשר לחובת ההשבה רק כאשר קיים "סעיף גדרון". גם לדעתי, כמו לדעת חברי השופט פליטמן, "הלכת גדרון" אינה חלה אך על מי שבהסכם עמו נאמר כך במפורש. זוהי הלכה כללית המונעת התעשרות שלא כדין. אין אני יורדת לדעתו של השופט פליטמן באשר לטענתו כי לא מדובר בהתעשרות שלא כדין ובצורך בהשבה. הלכה למעשה מתייחס השופט פליטמן להתעשרות שלא כדין והשבה. גם אליבא דשופט פליטמן אין המעביד צריך לשאת בהוצאה גדולה יותר - היינו, הן שכר גבוה והן זכויות סוציאליות. על כן סבור גם השופט פליטמן שיש לחשב את השכר האמיתי לו היה זכאי מר אייזיק. הדבר מקובל עלי. נכון מציין השופט פליטמן כי "משמעות הדבר אפשר שתהא - הטלת חבות כפולה על המעביד וחיובו בלמעלה מכפל תשלום בגין זכויותיו הסוציאליות של העובד. פעם אחת - במסגרת השכר הכולל ששילם, שראוי להניח לגביו כאמור שנכללו בו תשלומים בגין העובד על פי משפט העבודה המגן; ופעם שנייה - בגין הזכאות על פי אותו המשפט, המחושב על בסיס השכר שלגביו יש להניח, שהן נכללו בו כבר בפעם הראשונה". זוהי התעשרות שלא כדין. זוהי הדרישה להשבה. אותו חישוב שמבקש השופט פליטמן לעשות לשם קיזוז סכומים מהשכר שקיבל מר אייזיק, הן ההשבה. חשוב לקרוא לילד בשמו ולו רק על מנת שיעמדו לחייב בהשבה ההגנות שמעניק לו החוק. אשר לאמירתם של חברי שאין בשום מקרה לקבוע שזכויות מסוימות הקבועות בחוקי המגן אינן חלות, ברצוני לציין, כי לאחר שכתבתי את חוות דעתי זו ניתן פסק דין על דעת הנשיא ועל דעתי לפיו במקרים מסוימים, אם כי נדירים, לא יחולו חוקי מגן מסוימים. מדובר בפסק הדין בעניין ויתור על זכות מכוח חוק שעות עבודה ומנוחה, ה'תשי"א-1951 בעניין שמואלי - רשות השידור (דב"ע 237/97-3 עזרא שמואלי ואחרים - מדינת ישראל - רשות השידור - טרם פורסם). אישרנו שם את פסק דינו של השופט הראשי יעקב נויגבורן, אשר קבע שחוסר תום לב במקרים מסוימים קיצוניים יגבר על חוק מגן. לכך כיוונתי את דברי גם בפסק דין זה, אם כי הדבר אינו דרוש לאור החלטתי כי יש לקבוע השבה. הרעיון הוא אותו רעיון. ניתן לפתור את הדבר מאותם נימוקים באמצעות חוק עשיית עושר ולא במשפט. סיכומו של דבר - יש לדעתי להחזיר את העניין לבית הדין האזורי על מנת שיחשב את הסכומים המגיעים למערער על פי חוקי המגן וכן את גובה ההשבה. הנשיא סטיב אדלר - העובדות הצריכות לעניין הן בתמצית אלה: מר אורי אייזיק (להלן: אייזיק), צוללן במקצועו, ביצע עבודות צלילה עבור חברת תה"ל - תכנון המים לישראל בע"מ (להלן: תה"ל או החברה) משך כ-27 שנים, החל משנת 1964 ועד לשנת 1991. אייזיק, שהיה הצוללן היחיד בשירות תה"ל, ביצע את עבודתו במסגרת "צוות מחקרי הכנרת", שהיה חלק מאגף ההידרולוגיה של תה"ל. אייזיק צלל באגם הכנרת ובברכת רם והגיש לתה"ל דיווחים על הממצאים שאסף, לרבות מיפוי הכנרת. על פי בקשת תה"ל ביצע אייזיק, מפעם לפעם, גם עבודות הקשורות במערכת הביוב של גוש דן ועבודות שנגעו לקידוחים שונים ברחבי הארץ. לצורך ביצוע עבודת הצלילה נעזר אייזיק בעובדי תה"ל, אשר סייעו לו בהסעת סירת הצלילה ובאיסוף הממצאים ששלף מהמים. על פי הנחיות הנהלת תה"ל הוטל על אייזיק לבצע עבודות צלילה בלבד. אולם, מאחר שנכח באתרי עבודה בהם עבדו עובדי תה"ל, סייע להם לעתים בביצוע עבודות טכניות נחוצות. אייזיק נהג להגיע למקום עבודתו בתה"ל מדי יום, למעט בתקופות בהן שהה בחופשה, בשירות מילואים או כשחלה. אייזיק דיווח לממונים עליו בתה"ל על שעות עבודתו ועל מועדי היעדרותו ממנה, אולם, הוא לא החתים כרטיס נוכחות בחברה. זאת, בשונה משאר עובדי תה"ל. בין אייזיק לתה"ל נכרת חוזה למתן שירותים. החוזה נחתם לראשונה ביום 5.8.1976 וחודש מפעם לפעם (להלן: החוזה למתן שירותים). יצוין, כי על עובדי תה"ל חל הסכם קיבוצי מיוחד (להלן: ההסכם הקיבוצי). בין בעלי הדין התגלעה מחלוקת לגבי שאלת היקף העבודה הנוספת שביצע אייזיק בתקופת עבודתו בתה"ל. אייזיק מצדו העיד, בפני בית הדין קמא, שלא עבד בעבודה נוספת. מנגד, טען הממונה על איזייק, כי הוא ביצע עבודות עבור חברת מקורות, עסק מדי פעם בהדרכת צלילה והיה בעל מתפרה. בית הדין קמא לא קבע עובדות נחרצות בעניין זה אך הביע את עמדתו, לפיה אייזיק ביצע עבודות נוספות "...במידה שיש בה כדי להקים לו 'עסק' של צלילה...". המבחן המעורב ומבחן ההשתלבות - 2. בפרשת טריינין [1] בה דנתי לאחרונה, עמדתי על כך שהמבחן הרווח לקביעת מעמדו של מבצע עבודה, כלומר האם פלוני נופל בגדר "עובד" או "עצמאי", הוא המבחן המעורב. מבחן זה מחיל בקרבו את מבחן ההשתלבות ומבחני משנה נוספים כגון: כפיפות או אופן הפיקוח על ביצוע העבודה; הסכמת הצדדים לגבי אופן ההעסקה; צורת תשלום השכר ואופן ניכוי מס הכנסה ותשלומים לביטוח לאומי ולמס ערך מוסף; ביצוע העבודה באופן אישי, ועוד. עם זאת נפסק, כי מבחן ההשתלבות הוא המבחן המרכזי בתוך מכלול מבחני המשנה שמכיל המבחן המעורב וכי יש ליתן לו משקל נכבד במסגרת המבחן המעורב. [2] מבחן ההשתלבות מצדו מורכב משני פנים, האחד חיובי והשני שלילי. [3] במסגרת הפן החיובי, נבדקת השאלה האם מבצע העבודה משתלב בעסקו של נותן העבודה? ככל שהתשובה לשאלה ראשונה זו הינה חיובית, נבחן הפן השלילי של המבחן. במסגרת שלב זה של בחינת יחסי העבודה, נבחנת השאלה האם מבצע העבודה מנהל עסק עצמאי משלו? לאמור, במקרה דנן, האם אייזיק השתלב במפעלה של תה"ל (הפן החיובי); האם אייזיק ניהל עסק משלו (הפן השלילי). להלן נדרש לשני פני המבחן כסדרם. האם אייזיק השתלב במפעלה של תה"ל? 3. בית הדין קמא הסתפק בקביעות עובדתיות מועטות בנוגע לפעילותה הרגילה של תה"ל ולחלקו של אייזיק בפעילות תה"ל. אולם, מחומר הראיות עולה, כי תה"ל נזקקה לעבודת צלילה ב"צוות מחקרי הכנרת", שאייזיק היה לחלק ממנו. עבודת הצלילה, אשר בוצעה על ידי איזייק, היתה חלק מהפעולות הרגילות של חברת תה"ל. עובדה נוספת המצביעה על השתלבותו של איזייק בפעולות החברה היא, שאייזיק נהג להגיע לעבודתו בתה"ל מדי יום. עבודתו של איזייק היתה נחוצה ואף חלק מפעילותה המרכזית של תה"ל. מסקנתי מהעובדות האמורות היא אפוא, כי אייזיק השתלב בפעילותה הרגילה של תה"ל. יצוין, כי אין אייזיק שייך לסוג העובדים שהוגדרו בפסק דין צדקא [4] כ"משתתפים חופשיים". הטעם לכך הוא, כי אייזיק לא היה חופשי לקבוע את ימי ושעות עבודתו. אמנם אייזיק היה "חופשי" יותר מעובדיה 'הרגילים' של תה"ל, במובן המקצועי, והוא שקבע לעצמו את אופן ביצוע עבודתו. הסיבה לכך נעוצה בעובדה, שכאיש מקצוע עתיר ניסיון בתחומו, ידע אייזיק טוב יותר מהממונים עליו, כיצד יש לבצע את עבודתו. עם זאת, אין בכך כדי להפוך את אייזיק ל"משתתף חופשי", או לקביעה כי אינו בין הגרעין של עובדי תה"ל. האם אייזיק ניהל עסק משלו? 4. השאלה האם אייזיק ניהל עסק משלו הנה סבוכה יותר ומכריעה בענייננו. כאמור, אייזיק העיד שלא ניהל עסק עצמאי ואילו הממונה עליו העיד שביצע עבודות נוספות. בית הדין קמא לא עמד בבהירות הנדרשת על מכלול עובדות המקרה ומשכך, נאלצים אנו להכריע על סמך תמונה עובדתית חלקית, בלבד. להלן נדרש למבחנים הרלוונטיים לשאלת ניהולו של עסק עצמאי. עבודה אצל מקבלי עבודה אחרים - 5. גורם חשוב בהכרעה, האם אייזיק ניהל עסק עצמאי נעוץ בשאלה, האם במקביל לעבודתו בתה"ל סיפק עבודה למקבלי עבודה אחרים. משמעותה של אספקת עבודה או מתן שירותים למקבלי עבודה אחרים היא, שמספק העבודה מנהל עסק עצמאי ועל-כן אינו נופל בגדר "עובד" של מי ממקבלי עבודתו או שירותיו. לטענת תה"ל, אף היה אייזיק בעל מתפרה, אך לא מצאנו ראיות על כך. במקרה דנן אין חולק, כי אייזיק ביצע עבודה עבור חברת מקורות וכי עסק בהדרכה "פרטית" בתחום הצלילה. ואולם, בעובדות אלה אין כדי לשלול את אפשרות היותו של אייזיק "עובד" תה"ל. הדרכה בתחום הצלילה עשויה להיות עבודה בשעות הפנאי, באשר עבודתו של אייזיק בתה"ל לא נמשכה על פני יום עבודה שלם ועל-כן, נותר לו זמן פנוי לעסוק בהדרכה. בדומה, עבודתו של אייזיק עבור חברת מקורות יכולה היתה להתאפשר בימים בהם קיבל אישור להיעדר מתה"ל לצורך עיסוק בעבודה פרטית. בסיכום, אין לנו אלא לקבל בעניין זה את מסקנתו העובדתית של בית הדין האזורי, לפיה היקף עבודתו של אייזיק אצל מקבלי עבודה אחרים היה מצומצם. היקף מצומצם של עבודה אצל מקבלי עבודה אחרים אינו שולל את אפשרות היותו של אייזיק "עובד" תה"ל ואף לא מצביע על ניהול עסק עצמאי. עבודה אישית, עבודה באמצעות מחליף ותקופת ההעסקה - 6. ביצוע עבודה באופן אישי הינו סממן מובהק של היות מבצע העבודה בגדר "עובד". במקרה דנן, בוצעה עבודת הצלילה על ידי אייזיק באופן אישי. מעדותו בפני בית הדין קמא אף עולה, כי איזייק היה היחיד שהיה כשיר לצלול במימיה העכורים של הכנרת וכי תה"ל נזקקה לכישוריו המקצועיים. עם זאת, כאשר נבצר מאייזיק לצלול הוא הוחלף על ידי בנו. כך, משחלה אייזיק סיפק בנו שירותי צלילה לתה"ל במשך פרק זמן ממושך. על כך העיד מר סימון, הממונה הישיר על אייזיק כדלקמן: "נכון שבתקופה מסוימת שהתובע היה חולה הבן שלו נתן שירותי צלילה במקומו. אני לא זוכר מתי זה היה, אני מעריך שזה היה במהלך שנה או שנה וחצי שאורי היה חולה ולא יכול היה לצלול". אף באת כוחו של אייזיק הודתה בפנינו, כי אייזיק היה חולה משך תקופה ארוכה. הכלל הוא, כי סיפוק עבודה באמצעות מחליף הינו סממן של עצמאי. אולם, המקרה דנן הינו היוצא מן הכלל, שכן באי כוח תה"ל לא השכילו לסתור את טענתו של איזייק, כי בתקופה שנבצר ממנו לצלול הוא הועסק על-ידי תה"ל בעבודה משרדית, וכי שכרו של בנו שולם על ידי תה"ל. יתרה מזו, מהטעמים הללו יש לראות את עבודתו של אייזיק כעבודה רצופה משך 27 שנים. נוסיף, כי מחומר הראיות החלקי עולה שלתה"ל היה עניין בעבודתו האישית של אייזיק. שאם לא כן, לא הייתה טורחת תה"ל להמתין עד שיחלים. על ההבדל בין עבודה אישית לבין מתן שירותים ניתן לעמוד באמצעות השוואת המקרה שבפנינו למקרה שנדון בפסק דין טריינין (הנזכרת לעיל). עו"ד טריינין שימש משך שנים רבות יועצה המשפטי של מפלגת העבודה. את שירותיו המשפטיים למפלגה סיפק טריינין באמצעות משרדו הפרטי, בו העסיק עורכי דין שכירים, ואשר שירת במקביל לקוחות נוספים, ששכר הטרחה שקיבל מהם היווה את עיקר פרנסתו. בניגוד לפרשת טריינין, במקרה דנן, אייזיק ביצע את עבודת הצלילה בעצמו (פרט לתקופה שבנו החליפו), הוא לא ניהל עסק משלו, וכמעט כל זמנו הוקדש לעבודה עבור תה"ל. לפיכך באתי לכלל מסקנה, כי עבודתו של אייזיק נופלת בגדר עבודה אישית של 27 שנים. היעדרות ממקום העבודה - 7. ככלל, רשאי עובד עצמאי להיעדר מעבודתו על פי רצונו. מנגד, עובד שכיר המבקש להעדר ממקום העבודה חייב לקבל את אישור מעסיקו לכך. זאת ועוד, לעובדים שכירים מסגרת קבועה של שעות וימי עבודה. בית הדין קמא נמנע מלקבוע את מכלול העובדות הדרושות לצורך הכרעה בשאלה האם אייזיק נזקק להסכמת תה"ל כדי להיעדר מהעבודה, לרבות היעדרות ממושכת לצורך חופשה. אולם, מחומר הראיות נמצאנו למדים, כי אייזיק נזקק לרשותה של תה"ל כשביקש להיעדר על-מנת לבצע עבודות עבור חברת מקורות. זאת ועוד, סביר להניח, שאייזיק נזקק לאישורה של תה"ל כדי לצאת לחופשה, מאחר שעבודתו היוותה חלק מפעילותה השוטפת של החברה. ולראיה, אייזיק נהג לצאת לחופשות בתקופת החגים. אשר לשעות העבודה - בשנים הראשונות שאיזייק עשה עבודה אצל תה"ל היו ימי עבודתו שונים מאלה של שאר עובדי תה"ל, שכן הוא לא נדרש לעבוד ביום ששי. לאחר מכן, גם עובדי תה"ל עברו לשבוע עבודה של חמישה ימים. לאור כל האמור, באתי לידי מסקנה, כי הצורך של אייזיק באישור תה"ל לצורך היעדרות מהעבודה מצביע על היותו "עובד" החברה. תשלום התמורה - 8. ככלל, עובד שכיר מקבל שכר, ואילו עצמאי זכאי לתשלום עבור שירותים הנמדדים על פי ביצוע משימה, כמות העבודה או כל מדד אחר המוסכם על הצדדים. התשלום שהוענק לאייזיק על-ידי תה"ל חושב על פי ימי עבודה, כאשר לטענת אייזיק, הוא עבד עבור תה"ל במשך רוב ימי החודש (27 ימים בחודש). לרוב, סוג תשלום זה מתאים לעצמאי הנדרש לבצע משימה מסוימת, ללא התחשבות במספר שעות העבודה הנדרשות להשלמתה. יתרה מכך, אייזיק נהג להגיש לתה"ל חשבון עבור עבודתו וליתן קבלה עבור התשלום בעבורה. סממן מובהק המעיד על תשלום ל"עצמאי" לעומת "עובד", הוא השוואת השכר המשתלם לנותן העבודה לזה של "עובדי" מקבל העבודה. מקום בו שכר של נותן עבודה או שירותים גבוה משמעותית מזה המשתלם ל"עובד" מקבל העבודה, משמעות הדבר היא שמדובר ב'עצמאי'. הנה כי כן, במקרה דנן, התשלום שהשתלם לאייזיק היה גבוה בהרבה מ"שכר" "עובד" תה"ל. כך, קבע בית הדין קמא, כי בשנת 1986, עת שכרו החודשי של עובד בדרגה שאייזיק היה מקבל לו היה "עובד" תה"ל, כפי שנקבע בחוזה העבודה בין הצדדים (שלא נחתם), הועמד על כ- 1,500 ₪, השתלמו לאייזיק בפועל, 3,180 ₪ כ"עצמאי". יחד עם זאת, ניתן למצוא באופי התשלום לאייזיק גם סממנים המצביעים על היותו "עובד". לדוגמא, תה"ל נהגה לעדכן עד לשנת 1984, את גובה התשלום שהשתלם לאייזיק בהתאם לעליות בתוספת היוקר; אייזיק נהג להגיש לתה"ל אישור על שירות מילואים ותה"ל שילמה את תמורתו; תה"ל ניכתה עבור אייזיק תשלומים למוסד לביטוח לאומי, אם כי לא ברור אם כ"עובד" או כ"עצמאי". בסיכום, מכלול הראיות בנושא תשלום התמורה, ובמיוחד גובה השכר, מטה את הכף אל עבר היותו של אייזיק "עצמאי". אופי ההתקשרות - 9. אופי ההתקשרות בין מקבל העבודה לבין נותן העבודה מצביע על אומד דעתם, אך אין בו כדי להכריע בשאלת מעמדו של מבצע העבודה. במקרה שבפנינו, הוסדרה ההתקשרות בין הצדדים בחוזה למתן שירותים בו הוגדר אייזיק כעצמאי נותן שירותים. את הסכמתה של תה"ל לאמור, ניתן להבין על רקע מומחיותו של אייזיק. עם זאת, במהלך שנות ההתקשרות הראשונות ביקשה תה"ל לקלוט את אייזיק כעובדה, אולם נענתה בסירוב שמקורו היה במסקנתו של אייזיק, לפיה הכנסתו כ"עצמאי" גבוהה מזו שהייתה משתלמת לו לו נחשב "עובד". כך, העיד מר איזנברג, ראש מטה ארגון ומנהל והאחראי על כוח אדם בתה"ל, שהובא כעד מטעם אייזיק, כי בשנות ה-70 וראשית שנות ה-80: "קיימתי מספר פעמים דיונים עם אורי אייזיק, על מנת לבדוק אפשרות קליטתו כעובד תה"ל לכל דבר. הסתבר, כי באותו מועד רמת שכרו כצוללן עלתה על רמת השכר שיכולתי להציע לו כעובד ברמתו בתה"ל ולכך אורי אייזיק לא הסכים". אולם לימים, הפנים אייזיק את היתרונות הגלומים בזכויות המוענקות לעובדים, ובפרט מעמד של קביעות וחסכון לפנסיה, וביקש לחתום על חוזה עבודה. על-כן, ניהלו הצדדים, במהלך שנת 1984, משא ומתן לקראת חתימה על חוזה עבודה אולם, זה לא הבשיל לידי כריתה, מאחר שהצדדים לא הגיעו לידי הסכמה לגבי זכויותיו של אייזיק עובר לחתימת החוזה, וכן לגבי גובה שכרו כ"עובד". במהלך שנת 1986 עמדו הצדדים שנית בפני חתימה על חוזה עבודה (להלן - טיוטת החוזה). שכרו של אייזיק הועמד על כ- 1,500 ₪ בחודש אולם, לבסוף סירב אייזיק לחתום על החוזה מאחר שלא הוסדרו, לשביעות רצונו, זכויות הפנסיה שצבר עובר לחתימת החוזה. נוסיף, כי התשלום החודשי שקיבל אייזיק אותו זמן היה 3,180 ₪. בית הדין קמא סיכם את המשא ומתן בין הצדדים, כדלקמן: "התרשמנו כי התובע ידע היטב משמעות היותו 'נותן שירותים', 'קבלן', ולא 'עובד'. עד שלב מסוים (כנראה שנת 1984) היה המצב לרצונו, ומאותו שלב ואילך - חדל להיות כזה, והתובע פעל לשנותו. דרך השינוי שהוצעה על ידי הנתבעת - חוזה עבודה - לא נראתה לתובע..., המשא ומתן לא הגיע לסיומו.. והדברים 'קפאו'". לאמור, בית הדין קמא הטיל על אייזיק את כשלון המשא ומתן. לסיכום נקודה זו יאמר, כי דפוס ההתקשרות בין הצדדים, לרבות האמור בחוזה ההתקשרות, החשבוניות והקבלות שהנפיק אייזיק והתשלומים והדיווחים לשלטונות המס כעצמאי, מלמדים על היותו נותן שירותים עצמאי. כלי עבודה - 10. בית הדין קמא הסתפק באימרה, שעיקר הציוד בו השתמש אייזיק היה שייך לתה"ל. לפיכך, לא נקבע חד-משמעית בבעלות מי היה ציוד הצלילה, סירת הצלילה או המתקנים האחרים בהם עשה אייזיק שימוש לצורך מדידת חומרים, איסוף ממצאים וכדומה. למעשה, נעדר פסק דינו של בית הדין קמא תיאור ממצא של כלי העבודה בהם נעזר אייזיק. העובדה היחידה שידועה לנו היא, כי אייזיק נסע למקומות בהם צלל ברכב של תה"ל, יחד עם צוות מחקרי הכנרת. לאור חלקיות העובדות אין אנו יכולים לנקוט בנקודה זו עמדה. המסקנה על פי מכלול הסממנים - 11. מן המקובץ עולה, כי בפנינו מקרה גבולי שאינו נופל בגדר מבצע עבודה בדמות "משתתף החופשי". מחד, ניכרים באייזיק סממנים המצביעים על היותו עצמאי. למשל: העובדה שהוחלף על ידי בנו כאשר חלה; חלק מהיבטי התשלום עבור עבודתו; אופי ההתקשרות בין הצדדים; ההתייחסות אל אייזיק כאל עצמאי וניהול משא ומתן בנושא הפיכתו ל "עובד". מנגד, ניכרים באייזיק גם סממנים של "עובד". לדוגמא: העבודה האישית; התקופה הממושכת של ההתקשרות בין הצדדים ואי-הוכחת ביצוע העבודות הפרטיות אצל מקבלי עבודה אחרים. כמו כן, העבודה הפרטית שביצע אייזיק היתה מועט ולא הצביעה על ניהול עסק משלו. לאור אי-הבהירות האמורה, השיקול המכריע את הכף במקרה דנן הוא, לשיטתי, שאלת התלות הכלכלית שפיתח אייזיק בעבודתו בתה"ל, והתלות שפיתחה תה"ל בשירותיו של אייזיק. לאמור, משך שנים רבות נסמכה פרנסתו של אייזיק על עבודתו בתה"ל והוא אף השתלב בצוות מחקרי כנרת. בד בבד, פיתחה תה"ל באייזיק תלות עד כדי שהסכימה להמתין במשך כשנה וחצי שיחלים ונמנעה מלמסור את עבודת הצלילה לאדם אחר. הנה כי כן, באתי לכלל מסקנה שאייזיק היה "עובד" תה"ל. הזכויות המגיעות לאייזיק - מבחן התכלית: 12. לשיטתי, משנקבע שאייזיק נפל בגדר "עובד" תה"ל הוא זכאי לכל הזכויות הקבועות בחקיקת המגן ובהסכמים הקיבוציים החלים על עובדי תה"ל. אינני שותף לגישתה של חברתי, סגנית הנשיא, לפיה ניתן לשלול מעובד זכויות הנובעות ממשפט עבודה על סמך תורת תום הלב או מבחן התכלית. אשר למבחן התכלית - על מהותו ואופן יישומו עמדתי לאחרונה בפרשת צדקא. [5] באותה פרשה קבעתי, כי מבחן התכלית נועד להתגבר על אותם מקרים נדירים וקשים בהם הפנייה למבחן ההשתלבות ולמבחן המעורב איננה נושאת פרי. עד כה יושם מבחן התכלית רק לגבי נבחר ציבור, [6] אסיר [7] ועיתונאי ששימש נציג תחנת רדיו בחו"ל. [8] לשיטתי, אופן התקשרות של אייזיק עם תה"ל אינו נופל בגדר אותם מקרי קיצון המחייבים פנייה למבחן התכלית. היפוכו של דבר, עסקינן בתבנית העסקה מקובלת - מתן שירותים באמצעות חוזה ארוך טווח בין נותן העבודה למקבל העבודה -לגביה לא מתעורר כל קושי ליישם את המבחן המעורב ובעיקר את מבחן ההשתלבות. הפעלת המבחנים האמורים במקרה דנן אף הביאה אותי לכלל מסקנה שהשתלבותו של אייזיק בפעילותה הרגילה של תה"ל והעובדה שלא ניהל עסק משלו משמעותם שנפל בגדר "עובד" תה"ל. שכרו של אייזיק "כעובד" - 13. מקום בו בית הדין מוצא להתערב במוסכם בין הצדדים וקובע את היחסים האמיתיים שנוצרו ביניהם, חייבת התערבותו לצורך הענקת זכויות על פי חוק עבודה המגן להיות 'שלמה' ו'דו-סטרית'. הווה אומר שמחד - מקום בו מבצע העבודה מוכרז כ"עובד", הוא זכאי למלוא הזכויות המוענקות ל"עובד". מאידך - אין זה הוגן לקבוע קיומו של חוזה עבודה ובנוסף להעניק ל"עובד" התמורה שנקבע בחוזה למתן שירותים. משנקבע, כי אייזיק היה "עובד" הוא זכאי לזכויות על פי השכר שהיה מקבל כעובד שכיר של תה"ל ואת הזכויות המגיעות לאייזיק כ"עובד" יש לחשב על בסיס השכר שהיה משתלם לו אילו הוגדר כ"עובד" מלכתחילה. יצוין, כי שאלת המשכורת הקובעת לצורך קביעת זכויות העובד על פי חוקי עבודה המגן שונה מסוגיית ההשבה. במקרה של המשכורת הקובעת אין ספק, כי העובד זכאי לזכויות והשאלה הינה, על פי איזה בסיס יערוך החשבון. לעומת זאת, עצם שאלת ההשבה שנויה במחלוקת וכפי שיוסבר בהמשך יינתן משקל מכריע למדיניות המיועדת להרתיע מעסיקים מלעשות הסדרים של העסקת עובד כ"עצמאי". כיצד קובעים את השכר שמי שנחשב כ"עצמאי" היה מקבל כ"עובד"? הדבר תלוי בנסיבות כל מקרה אולם הכלל הוא, כי על המעסיק מוטל נטל ההוכחה. יצוין, כי ישנם מקרים לא מעטים, בהם לא קיבל העובד תמורה עבור הסכמתו להיות "עצמאי". ועוד, בין המקרים בהם קיבל העובד תמורה, ישנם מקרים בהם התמורה ניתנה על מנת לשלול מהעובד "קביעות" במקום העבודה, היינו, כדי שניתן יהיה לפטרו מבלי למלא אחר הליך הפיטורים הקבוע בהסכם הקיבוצי. אולם, לא כך הוא במקרה שלפנינו. במקרה דנן הרימה תה"ל נטל ההוכחה, כי בית הדין האזורי הגיע למסקנה, לפיה השכר שהיה משתלם לאייזיק אילו הוגדר כ"עובד" בשנת 1986 נאמד על 1,500 ₪, כאמור בטיוטת החוזה וכפי שעולה מעדויות נוספות שנשמעו בבית הדין קמא. במאמר מוסגר נחזור ונציין, כי באותה העת השתכר אייזיק בפועל, 3,180 ש"ח לחודש. אולם, השכר של 1,500 ₪ לחודש היה הסכום הבסיסי שאייזיק היה מקבל, שכן בטיוטת חוזה העבודה נקבע, כי היה מקבל תוספות שונות. לכן, בקביעת גובה השכר שהיה משתלם לאייזיק אילו הוגדר כ"עובד", יש להביא בחשבון את חלקה של תה"ל בתנאים הסוציאליים שנקבעו בטיוטת חוזה העבודה. כלומר, התמורה המלאה שהיה אייזיק מקבל כ"עובד" (מעבר ל - 1,500 ₪) כוללת תוספות בגין: החזקת רכב (סעיף 13 לטיוטת החוזה), הוצאות טלפון (סעיף 6.ה. לטיוטת החוזה), דמי הבראה (סעיף 10 לטיוטת החוזה), עלות בגדי עבודה (סעיף 11 לטיוטת החוזה), וחלקה של תה"ל בקרן השתלמות (סעיף 12 לטיוטת החוזה). לעומת זאת, מהנימוקים שיצוינו להלן בפרק בנושא פיצויי פיטורים, אין להוסיף את חלקה של תה"ל בהפרשות לקרן "מבטחים" ולקופת התגמולים של עובדי תה"ל (סעיף 15 לטיוטת החוזה). בפועל כיצד ייעשה החשבון וייקבעו מרכיבי ההכנסה של אייזיק כ"עובד"? מאחר שחברת תה"ל הנה מקום עבודה מאורגן, עולה שכר עובדיה בשיעור גבוה מזה של עליית המדד. לפיכך, שכרו הנכון של איזיק כ"עובד" ביום הפסקת עבודתו צריך להיות מחושב על פי השכר בפועל של עובד בדרגתו באותו מועד, לרבות התוספות שצויינו בטיוטת החוזה. לשון אחרת, על הצדדים לברר איזו דרגה העניקה למחזיקה, בשנת 1986, שכר של 1,500 ₪ ומה גובה השכר שקיבל בעל דרגה זו במועד פיטוריו של אייזיק. 14. הפרשי שכר: מאחר שאייזיק קיבל משך כל תקופת עבודתו בתה"ל תשלום גבוה בהרבה מהשכר שהיה משתלם לו כ"עובד", בדין נדחתה תביעתו להפרשי שכר. פיצויי פיטורים ודמי הודעה מוקדמת - 15. בהיותו "עובד" זכאי אייזיק לפיצויי פיטורים מכוח חוק פיצויי פיטורים, התשכ"ג - 1963. אין מקום, כאמור לעיל, להשתמש במבחן התכלית על-מנת לשללם ממנו. חישוב סכום הפיצויים יבוצע בהתאם להוראות חוק פיצויי פיטורים. אשר לדמי הודעה מוקדמת - אייזיק לא קיבלם, אולם כעובד היה זכאי לקבלם. מקובלת עלי עמדת סגנית הנשיא, כי אייזיק אינו זכאי לתקופת ההודעה המוקדמת שנקבעה בהסכם הקיבוצי. על כן, תשלם לו תה"ל דמי הודעה מוקדמת בסך של שכר חודש אחד, לפי שיעור השכר שהיה אמור להשתלם לו אילו הוגדר כ"עובד" במועד פיטוריו. יצוין, כי בטיוטת חוזה העבודה נקבע, כי ההפרשות שתפריש תה"ל לקרן הפנסיה "מבטחים" ולקרן התגמולים של עובדי תה"ל, יבואו במקום פיצויי פיטורים; "15.ה. למען הסר ספק, מוצהר ומוסכם בין הצדדים כי התשלומים של החברה לקרן הפנסיה ולקופת התגמולים המשולמים על פי האמור בס'ק 16.ד לעיל [צריך להיות 15.ד - ס.א.] של סעיף זה, מהווים יחדיו את מלוא תשלומי המעביד בגין פיצויי פיטורים ויבואו במקום פיצויי פיטורים, ובזאת מיצתה החברה את כל חובותיה כלפי אייזיק לתשלום פיצויי פיטורים על פי חוק פיצויי פיטורים, תשכ"ג-1963. כמו-כן מסכים אייזיק כי החברה תגיש הסכם זה לאישור שר העבודה והרווחה מכוח סמכותו על פי סעיף 14 לחוק פיצויי פיטורים...". מכאן, כי לו היה אייזיק, על פי ההסכם הקיבוצי, עובד תה"ל משך כל תקופת עבודתו לא היה זכאי לפיצויי פיטורים אלא לפנסיה. הדגם של הפרשות לקרן פנסיה במקום פיצויי פיטורים, מקובל לגבי הפרשות שנעשו מכוח הסכם קיבוצי. אולם, חוזה העבודה האישי לא נחתם ותה"ל לא הפריש כספים לקרן "מבטחים" עבור אייזיק. מכיוון שאייזיק אינו זכאי לזכויות פנסיה (ראה סעיף 17 להלן) זכותו של אייזיק לפיצויי פיטורים לא נשללה ממנו. פדיון חופשה - 16. במהלך תקופת עבודתו, לא קיבל אייזיק חופשה בתשלום ועל-כן הוא זכאי, מכוח הוראות חוק חופשה שנתית, התשי"א - 1951, לפדיון ימי חופשה. לפיכך, תשלם תה"ל לאייזיק פדיון ימי חופשה עבור התקופה שעילת התביעה בגינה טרם התיישנה. דהיינו, פדיון ימי חופשה עבור 4 שנים במכפלת שכרו היומי של אייזיק, שיחושב בהתאם לאמור לעיל. כמות ימי פדיון החופשה תהיה הגבוהה מבין אלה שנקבעו בחוק או בטיוטת חוזה העבודה או בהסכם הקיבוצי החל על עובדי תה"ל. זכויות מכוח ההסכם הקיבוצי - 17. בתובענתו טוען אייזיק, כי הוא זכאי לזכויות מכוח ההסכם הקיבוצי המיוחד שחל על עובדי תה"ל, לרבות הפרשות פנסיה, שהיה על תה"ל להפריש עבורו כ"עובד". דא עקא, שהמקרה שבפנינו הוא היוצא מן הכלל, שכן ההסכם הקיבוצי הוציא מתחולתו במפורש התקשרויות דוגמת ההתקשרות עם אייזיק (היינו - טיוטת החוזה המיוחד). כך, קבוע סעיף 2.16 להסכם הקיבוצי: "'עובד בחוזה מיוחד': אדם המועסק בחברה על פי חוזה החתום בין החברה לבין אותו אדם, אשר תנאיו מפורטים בו בלבד. הסכם קיבוצי מיוחד זה לא יחול על עובד בחוזה מיוחד". לאמור, ההסכם הקיבוצי הוציא מתחולתו במפורש את אייזיק ועובדים אחרים דוגמתו. [9] יצוין, כי לא בכל המקרים יאשר בית הדין הוצאת עובד מתחולתו של הסכם קיבוצי. אולם, במקרה דנן, לא מצאנו מקום להתערב בהוצאתו של אייזיק מתחולתו של ההסכם הקיבוצי, מכיוון שהוא קיבל שכר שגובהו כפול מזה שהשתלם ל"עובדי" תה"ל והחברה אף הייתה מוכנה להמיר את מעמדו כ"עצמאי" לזה של עובד שכיר מן המניין. 18. כאמור לעיל אני שותף למסקנת חברתי סגנית הנשיא על פיה מן הדין לאשר את הוצאת אייזיק מתחולת ההסכם הקיבוצי המיוחד שחל על עובדי תה"ל, ואף מאותם הטעמים שמניתי לעיל. אולם חברתי הנכבדה הוסיפה לחיזוק התוצאה נימוקים להם אינני שותף. כך, לשיטתה של חברתי, מן הדין להוציא את אייזיק מתחולתו של ההסכם הקיבוצי מאחר שנהג בחוסר תום לב כאשר ביכר להגיש תביעה, לאחר שסירב להיקלט כעובד תה"ל. עמדה זו עולה בקנה אחד עם גישתו של השופט רבינוביץ בפרשת פלאי קרני. [10] אולם באותו עניין, הצטרפתי לעמדת השופט פליטמן, לפיה אין לפגוע בזכויות המוקנות לעובד בחקיקת המגן מכוח תורת תום הלב. עקרון זה יפה גם לגבי זכויות המוקנות מכוח הסכמים קיבוצים. יחד עם זאת, כאמור לעיל, תום לבו של עובד או של מעסיק יכול להוות נימוק לצורך ההכרעה, האם לאשר הסכמה בין עובד למעסיק, לפיה יוצא העובד מתחולתו של הסכם קיבוצי. זאת ועוד, לא ברורה לי התועלת שצומחת מהתערבות בית הדין בבואו לקבוע, על סמך מבחני משפט העבודה, שמבצע עבודה נופל בגדר "עובד", אם בד בבד נקבע, כי מבצע העבודה אינו זכאי לזכויות המוקנות לעובד מכוח תורת תום הלב? נוסף על כן, במקרה דנן גם תה"ל פעלה בחוסר תום לב משדרשה מאייזיק לעבוד במעמד של "עובד" אך הסכימה להסדר אחר. השבה - קיזוז? - 19. משהגענו למסקנה, כי אייזיק זכאי לזכויות מכוח משפט העבודה המגן, לרבות פיצויי פיטורים ודמי הודעה מוקדמת, נותרה לדיון השאלה, האם על הצדדים לבצע השבה. דהיינו, לחשב מחדש את הסכום שאיזייק היה מקבל כ"עובד", לרבות הסכומים שנפסקו לו בפסק דין זה, ולקזז אותם עם הסכומים שקיבל בפועל כ"עצמאי"? תשובתי היא, כי הכלל צריך להיות שאין לערוך חשבון מעין זה, קרי, אין לבצע השבה. בזכות עריכת השבה נציין הטעמים הבאים: על פי עקרון האיזון מי שמבקש להיות עובד צריך לקבל את מלוא הזכויות של עובד, מי שמבקש להיות במעמד של עצמאי צריך לקבל את המגיע לו כעצמאי, אך אין אדם יכול ליהנות משני העולמות. תה"ל הסכימה לנוסח החוזה שכרתה עם אייזיק על סמך ההנחה, שהיא משלמת לו כ"עצמאי" ולפיכך, אין היא חייבת להוסיף לשכר תשלום עבור תנאים סוציאליים ותנאים נוספים שנקבעו בהסכם הקיבוצי שחל על עובדיה. אייזיק מצידו, הסכים לתנאים אלה ובתחילה אף דרש מתה"ל להעסיקו במעמד של "עצמאי" כדי לקבל תמורה גבוהה ממה שהיה מקבל כ"עובד". אייזיק קיבל תנאים של "עצמאי", הכוללים, בדרך כלל, תשלום גבוה מזה שהיה מקבל לו הוגדר כ"עובד". בית הדין בפסק דינו משנה בדיעבד את החוזה שנכרת בין הצדדים וקובע, כי נותן השירותים יועסק כ"עובד" ומשנכרת חוזה חודש ניתן לשנות את תנאיו, כך שתבוצע השבה. מנגד, עומדים טעמים כבדי משקל השוללים השבה, לרבות הרצון להרתיע מעסיקים מלערוך הסכמים עם עובדים הקובעים שהאחרונים יהיו במעמד של עצמאי. אי-עריכת השבה יהפוך לבלתי כדאיים מבחינת כלכלית הסדרים פיקטיביים בהם נקבע כי עובד יועסק כעצמאי. מדיניות בית הדין היא למנוע שלילת זכויות שמעניק משפט העבודה מעובדים, באמצעות העסקת עובדים כעצמאיים. משכך, כאשר לא תיעשה השבה לא יהיה כדאי למעסיק מבחינה כלכלית, להגדיר עובד כעצמאי, שכן יאלץ לשלם לעובד את התוספת שנובעות ממעמדו כעצמאי וכן את זכויותיו כעובד. חזקה על המעסיק שהוא ער למעמדו האמיתי של מבצע עבודה, שכן לרוב פועל המעסיק על פי ייעוץ משפטי. 20. בפסיקה נקבע איזון בין השיקולים האמורים. מחד - הודגשה חשיבות אכיפת חקיקת המגן ונקבע שהיא גוברת על חוסר הסימטריות שבהענקת זכויות של עובד למי שקיבל תשלום כעצמאי. מאידך - ישנם מקרים בהם שיקולי חוסר תום לב וחשיבות המוסכם בין הצדדים גוברים על הצורך באכיפת חקיקת המגן. הווה אומר שהכלל הוא, כי במקום בו בית הדין מוצא להתערב במוסכם בין הצדדים וקובע את היחסים האמיתיים שנוצרו בין הצדדים, קרי, "עצמאי" מוגדר בדיעבד כ"עובד", אין לבצע השבה. אולם, ישנם חריגים לכלל. בין החריגים לכלל נמנים המקרים בהם נקבע למבצע העבודה תשלום כעצמאי הגבוה באופן ניכר מהשכר שהיה מקבל כ"עובד" ובנוסף: [א] משנקבע במפורש בחוזה העבודה שאם ייקבע בדיעבד שמבצע העבודה הינו "עובד" תעשה השבה; [ב] כאשר העובד דורש להיות במעמד של עצמאי. להלן נתייחס לחריגים אלה כסדרם. [א] במקרים בהם הסכימו הצדדים על שכר גבוה באופן ניכר מזה שמבצע העבודה היה מקבל כ"עובד" והוסכם, כי במקרה שייקבע כי מבצע העבודה הוא "עובד" הזכאי לזכויות של עובד תיעשה השבה, יש ליתן נפקות למוסכם בין הצדדים. כך נקבע בפסק דין גדרון. [11] הטעם לכך נעוץ בעובדה שהוסכם מראש, כי מבצע העבודה יקבל במהלך תקופת ההתקשרות בין הצדדים תשלום שחושב על בסיס היותו עצמאי וכלל, למעשה, תוספת או 'פיצוי' עבור הגדרתו ככזה. זאת ועוד, יש ליישם את הלכת גידרון כאשר התוספת האמורה פיצתה את העצמאי על ההטבות להם זוכים עובדים שכירים, בעיקר, מכוח חקיקת המגן וההסכמים הקיבוציים, היינו - שלא היה כדאי למעסיק מבחינה כלכלית להתחמק מחוקי עבודה המגן. לאמור, הפעלת העיקרון שנקבע בפרשת גדרון מונע התעשרות שלא כדין על ידי העובד או המעסיק, מקום בו בית הדין משנה בדיעבד את מעמדו של מבצע העבודה. [ב] החריג השני נוגע למקרה בו מבצע העבודה דורש לקבל תשלומים כעצמאי, כמו במקרה שבפנינו ומקבל תשלום גבוהה באופן ניכר מזה שהיה מקבל כ"עובד". הנהלת תה"ל ביקשה מאיזייק להיקלט כ"עובד", אך הוא דרש להיות עצמאי על מנת לקבל תשלום גבוה מזה של עובד. אכן, המעסיק לא היה צריך להסכים לדרישותיו של איזייק וחזקה עליו שידע את מעמדו האמיתי כעובד. כמובן, שבבואו לתחום את היקף החריגים הללו על בית הדין לשקול את מכלול נסיבות המקרה ולוודא, כי התוצאה אינה פגיעה בעובד. כמו כן, מכיוון שההשבה אינה מיועדת לפגוע ב"עובד", אשר כבר הוציא את הסכומים העודפים שקיבל כ"עצמאי", אם ימצא לאור החישוב המחודש על פי הלכת ההשבה, שלאייזיק השתלם כ"עצמאי" יותר ממה שהיה משתלם לו אילו הוגדר כ"עובד" וקיבל את מלוא זכויותיו כ"עובד", אין הוא חייב להשיב את סכומי היתר לתה"ל. המקרה שלפנינו הינו החריג השני של עובד הדורש ממעסיקו לקבוע יחסי מקבל שירותים ונותן שירותים ועל כן יש לערוך קיזוז. סוף דבר - 21. לו תשמע דעתי ייקבע, שאייזיק היה "עובד" של תה"ל וככזה הוא זכאי לזכויות המוקנות לעובד מכוח חוקי עבודה המגן, כאשר החשבון ייערך על בסיס השכר שאייזיק היה מקבל לו הועסק כעובד. הכלל במקרים של קביעה בדיעבד ש"עצמאי" הינו "עובד" הוא, כי אין לערוך השבה. אולם במקרה חריג זה יש לערוך השבה, מכיוון שאייזיק דרש מתה"ל להעסיקו במעמד של עצמאי כדי לקבל תמורה שכמעט כפולה מזו שהיה מקבל כ"עובד". על כן, מהסכום המגיע לאייזיק כ"עובד" ינוכה (לטובת תה"ל) ההפרש שבין הסכום ששולם לאייזיק בפועל, לבין הסכום שהיה משתלם לו אילו הוגדר כעובד שכיר בדירוג של עובד שקיבל, בשנת 1986, שכר חודשי בסיסי בסך 1,500 ₪. והכל כמפורט לעיל. העניין יוחזר לבית הדין האזורי לשם עריכת חישוב על פי ההנחיות שנקבעו בפסק דין זה. השופט יגאל פליטמן לאחר עיון בדעת חברי הנשיא וסגנית הנשיא, אני מבקש לעמוד קצרות על העניינים הבאים: 1. יחסי עובד-מעביד א. בפסק דין קרני הבעתי דעתי בסוגיה זו. דהיינו, תכלית קביעת קיומם של יחסי עובד מעביד "הינה סוציאלית מובהקת. לאפשר, בעיקרו של דבר, קיום בכבוד למעמיד, תמורת שכר, את כוח עבודתו לרשות הזולת, כאשר הוא כפוף לו מנהלית עקב כך, ותלוי בו למחייתו.... להשגת אותה התכלית הסוציאלית של קיום בכבוד, בהתקיים קשר שכזה של כפיפות ותלות - נכפה על הצדדים לקשר, משפט העבודה המגן שאינו בר התניה, המטיל על המעביד חיוביו מחד, ומונע מאידך בעד העובד מלוותר מלכתחילה על זכויותיו לפיו. לפיכך נפסק לא אחת, כי היות האדם בגדר עובד הינו דבר הקרוב לסטטוס... משתכלית קביעת קיומם של יחסי עובד-מעביד, הינה תכלית סוציאלית כאמור; ברור, כי ככל שקשה יותר במקרה גבול קונקרטי, לאבחן ולקבוע אם מדובר ביחס עובד-מעביד או מזמין - קבלן נותן שירות, כך במקביל פוחת הצידוק, לקבוע את מעמדו של התובע כעובד הזכאי לזכויות משפט העבודה המגן, ופוחת גם הצידוק לכפות על צידו השני ליחס את חובת המעביד על פי אותו המשפט. ככל שפוחת הצידוק כאמור, לקבוע קיומם של יחסי עובד-מעביד, כך יש ליתן יותר משקל, במקרה הגבולי, לאומד דעתם הסובייקטיבי של הצדדים לגבי טיבו של היחס שביניהם; זאת, אף מעבר להעברת נטל הראייה לטוען ליחס שונה מן היחס למראית עין שעטו הצדדים על הקשר שביניהם". ב. המקרה שלפנינו איננו, לפי הערכתי את נסיבותיו, מקרה גבולי. על פי מבחן ההשתלבות, המבחן שנקבע בפסיקה, לאמיתו של דבר, לבחינת אותו קשר של כפיפות ותלות בין הצדדים; יש לפסוק, כי התקיימו בין איזייק לתה"ל יחסי עובד-מעביד. 2. חוסר תום לב א. מעבר לשאלה העקרונית, הניתן בכלל לבטל במקרה קונקרטי תחולתם של חוקים, ולא סתם חוקים אלא חוקי מגן קוגנטים, מכוח עקרון תום הלב כפי שיראה לנכון לשופט להפעילו; יש ליתן הדעת לכך, כי מאחר ובחינת תום הלב הינה אוביקטיבית, משמע, שקביעת יחסי עובד מעביד, דהיינו יחסי כפיפות ותלות הנלמדים מאופן התנהגותם של הצדדים בתקופת הקשר ביניהם ובניגוד להסכם הפורמלי החתום; קביעה שכזאת - תואמת דוקא את עקרון תום הלב, וממילא תואמת לכן גם את זכות העובד למצות זכאויותיו על פי משפט העבודה המגן. ב. בשאלה זו כבר הבעתי דעתי בפסק דין פלאי קרני ולמען שלמות התמונה אחזור על האמור שם: "מסקנת הדברים הינה, כי קביעת מעמדו של אדם כעובד על פי תכליתה הסוציאלית, לא באה אלא לשם החלה עליו של משפט העבודה המגן, ובצידה של אותה החלה חייבת לקום לו, כדבר מובן מאליו, הזכות לתבוע זכויותיו על פי אותו משפט. משמעות האמור לענייננו הינה, שלא יתכן לכונן מבנה משפטי, בו יוכר המערער מחד כעובד, על מנת לאפשר לו לתבוע זכויותיו על פי משפט העבודה המגן; ומאידך, תיקבע קביעה הפוכה, כי הוא מנוע מלתבוע אותן זכויות, בשל חוסר תום לבו, כיוון שהעז לימים לתבוע אותן בתוקף מעמדו כעובד. שתי הקביעות הללו הינן בבחינת תרתי דסתרי. לא נהיר, מדוע תביעת העובד את זכויותיו על פי משפט העבודה המגן - צריכה להיחשב לחוסר תום לב מצידו, אפילו הוא היה מודע להסכם ההתקשרות שעשה, לפיו הוא נחשב לעצמאי והוא העדיפו על פני חוזה עבודה; שעה שמוצדק היה בנסיבות הקשר שבין הצדדים לקבוע את מעמדו כעובד הזכאי לקיום בכבוד, וראוי לכן לתחולת משפט העבודה המגן על שלל זכויותיו עליו". ג. משכך הם הדברים, מסקנתם הינה, כי שאלת חוסר תום הלב בהקשר לתחולת החוקים הקוגנטיים בנסיבות כבמקרה שלפנינו - איננה קיימת למעשה כשאלה, ולא היה מקום להקימה מלכתחילה ולדון בה, משנקבע בדיעבד על ידי בית הדין קיום יחסי עובד-מעביד. 3. שאלת השכר א. השאלה האמיתית בבחינת זכאויות העובד על פי משפט העבודה המגן, במקרים של אומד דעת סוביקטיבי וחזות פורמלית של יחסי מזמין - קבלן שעטו הצדדים על הקשר שביניהם; שעה שאלה הפוכים מטיבו האמיתי של אותו הקשר כעולה מהתנהגותם בתקופת התקשרותם; השאלה האמיתית במקרים אלה, שבגינה פוסק חברי הנשיא על פי הלכת גידרון ובגינה פונה חברתי סגנית הנשיא לעקרון תום הלב לביטול הקוגנטיות של חוקי המגן; שאלה זו סובבת, סביב ציר אחד ויחידי - קביעת השכר לחישוב זכאויות העובד על פי משפט העבודה המגן. שכן, בעוד שבתקופת הקשר ביניהם, סברו הצדדים, על פי "אומד דעתם הסוביקטיבי", כי השכר המשולם מהווה את מלוא התמורה עבור העבודה שבוצעה, ואין המעביד חב לעובד דבר בלתו; הרי, משנקבע בדיעבד, על פי אומד דעתם האמיתי, האוביקטיבי, כעולה מהתנהגותם, קיום יחסי עובד-מעביד ביניהם; מתברר למעביד שקמו לו חבויות נוספות על פי משפט העבודה המגן שאת שווין הכספי רשאי העובד לתבוע הימנו. ב. מאופן העמדתה של שאלת השכר כאמור, מתבקש פתרונה והפתרון הינו - תרגום התמורה הכספית המוסכמת, עת סברו הצדדים, כי אין ביניהם יחסי עובד ומעביד, לשכר העבודה שראוי להניח שהיה מוסכם עליהם, אילו ידעו, כי מתקיים ביניהם אותו היחס. כיוון שבעיקרו של דבר קביעת שיעורו של שכר העבודה, מעבר לשכר המינימום, הינה ברת התניה ותלויה בהסכמתם של הצדדים; אזי מן הבחינה החוזית, ניתן לומר, כי מלאכת תרגום התמורה כאמור, לשכר עבודה אינה אלא שאלה של השלמת פרטים בחוזה, הצריכה להעשות לפי הנוהג המקובל בחוזים מאותו סוג; ויש לראות פרטים אלה כמוסכמים על הצדדים על פי סעיף 26 לחוק החוזים (חלק כללי) תשל"ג-1973. נקודת המוצא ליישום האמור, חיבת להיות, כי סיכומם של הצדדים לגבי התמורה שתשולם לעובד בתקופה בה סברו הצדדים, כי אין ביניהם יחסי עובד מעביד, היה סיכום לשכר כולל, לכיסוי מלוא עלות חיובו של המעביד כלפי עובדו. תרגומה של אותה תמורה לשכר עבודה לפיו יחושבו זכאויותיו של העובד - תלוי בהיקפו של משפט העבודה המגן החל עליו ולקיחה בחשבון של חבויות המס למיניהן. בשלב זה יודגש לענין תחולת משפט העבודה המגן, כי ברור העקרון העולה מן הדברים ולפיו ככל שחלים על העובד, מעבר לחוקי המגן וצווי ההרחבה הכלליים, גם הסכמים קיבוציים מיוחדים או כלליים שאפשר שיקנו לו זכאויות; כך צריך לקטון שכר העבודה המחושב על בסיס התמורה ששולמה לו כעצמאי, ובלבד שהוא לא יפחת כמובן משכר המינימום או משכר העבודה שהיה משתלם לעובד על פי ההסכמים הקיבוציים החלים עליו. במילים אחרות - תרגום התמורה הכספית הכוללת ששולמה לעובד עת נחשב לעצמאי, לשכר העבודה לפיו יחושבו זכאויותיו הסוציאליות, נגזר ממשפט העבודה המגן וההסכמים הקיבוציים החלים עליו. ג. אם יאמר אחרת במקרה כבמקרה שלפנינו, וזכאויותיו של העובד על פי משפט העבודה המגן תקבענה על פי התמורה ששולמה לו בפועל עת סברו הצדדים כי אינו עובד; משמעות הדבר אפשר שתהא - הטלת חבות כפולה על המעביד וחיובו בלמעלה מכפל תשלום בגין זכאויותיו הסוציאליות של העובד. פעם אחת - במסגרת השכר הכולל ששילם, שראוי להניח לגביו כאמור שנכללו בו תשלומים בגין העובד על פי משפט העבודה המגן; ופעם שניה - בגין הזכאות על פי אותו המשפט, המחושב על בסיס השכר שלגביו יש להניח, שהן נכללו בו כבר בפעם הראשונה. ד. מלאכת תרגומה של התמורה הכספית ששולמה לעובד עת לא נחשב ככזה, לשכר עבודה, דורשת מומחיות. לפיכך, היא צריכה להעשות על ידי רואה חשבון או חשב, שימונה על ידי בית הדין ואשר יפורטו לפניו, גם ההסכמים הקיבוציים המיוחדים החלים על הצדדים שאפשר היה שיקנו לעובד זכויות. 4. הלכת גידרון בחינת זכאות העובד על פי משפט העבודה המגן באופן שתואר, מחיבת שינוי והרחבה של הלכת גדרון. א. אין צורך להגביל את חישוב השכר, לפיו נקבעת הזכאות על פי משפט העבודה המגן, אך ורק לאותם מקרים של התניה מפורשת בנוגע לשכר, שנעשתה מלכתחילה בין הצדדים על מנת לכסות את האפשרות שמא יתברר בעתיד שהתקיימו ביניהם יחסי עובד-מעביד; ובהעדר התניה מפורשת שכזאת - תקבע הזכאות על פי שיטת השכר האחרון ששולם, עת סברו הצדדים, כי אין ביניהם יחסים שכאלה. הגבלה שכזאת הינה בלתי צודקת בעליל, באשר היא מקפחת את המעביד, ומפלה ללא טעם עניני בין הזכאויות של שני עובדים, שהוגדרו ככאלה בדיעבד, ואשר עבדו אותה עבודה ובאותם תנאי עבודה לרבות שכר, כאשר ההבדל היחיד ביניהם היה, התניה לגבי אחד מהם בנוגע לשכר עבודתו ככל שיקבע לגביו בעתיד כי הינו בגדר עובד. ב. בניגוד להלכת גידרון, בעיקרו של דבר, קביעת השכר לצורך מימוש זכאויות העובד על פי משפט העבודה המגן, לאחר שבית הדין קבע בדיעבד קיומם של יחסי עובד-מעביד - אינה צריכה להיעשות על פי התפתחות משוערת של שכר היסטורי תאורטי במהלך השנים ועד לסיום יחסי העבודה בין הצדדים, ובמנותק מן התמורה ששולמה בפועל באותו הזמן; אלא, קביעת שכר העבודה לצורך מימוש הזכאויות כאמור - צריכה להיעשות, לאחר המרת התמורה ששולמה בגין ביצוע העבודה, לשכר עבודה, בדרך שפורטה לעיל. ראוי לשים אל לב, כי התניה מלכתחילה של הצדדים על פי הילכת גדרון, לגבי שכר העבודה לפיו יחושבו זכאויותיו של העובד, אם יקבע בדיעבד קיום יחסי עובד-מעביד ביניהם; התניה שכזאת - אפשר שתקפח את העובד, אם סוכם עימו על שכר עבודה נמוך מתרגומה לשכר העבודה של התמורה ששולמה בפועל, ואפשר שתקום אז למעביד עילה לתביעת השבת שכר מאת עובדו. 5. ויתור והשבה בחינת זכאויות העובד על פי משפט העבודה המגן באופן שהוצע, לאחר תרגום תמורת העבודה ששולמה לשכר עבודה, מיתרת את הדיון - הן בשאלת ויתור העובד על זכאות כלשהי, והן את הדיון - בשאלת זכאות המעביד להשבה, לרבות בעילה של עשיית עושר ולא במשפט. שתי השאלות הללו אינן מתעוררות כלל, כאשר הזכאויות על פי משפט העבודה המגן נגזרות, כאמור, מן השכר ששולם בפועל. אשר לויתור העובד על זכאות כלשהי על פי משפט העבודה המגן לגביה לא חל איסור שכר כולל - הנחת היסוד צריכה להיות, כי אותה זכאות מומשה, בעיקרו של דבר במסגרת תשלום שכרו הכולל של העובד עת נחשב לעצמאי, כך שאין מדובר בויתור על זכאות כי אם בתשלום שכבר ניתן בגינה. אשר לתביעת ההשבה - תביעה שכזאת יכול שתקום אך ורק אם יקבע שכר עבודה נמוך מן הסכום המתקבל מגזירת שכר העבודה מן התמורה הכוללת ששולמה בפועל. אולם, אם אותה תמורה כוללת מומרת לשכר עבודה כמוצע, כך שהיא שוות ערך לו; אזי ראוי להניח מחד - כי הפער בין שכר העבודה לתמורה הכוללת מכסה בדיוק מלוא זכאויותיו של העובד על פי משפט העבודה המגן, הן אלה הראויים להיחשב כאילו מומשו במהלך הקשר בין הצדדים והן אלה שאותם עדיין זכאי העובד לתבוע; ומאידך - כי חישוב שכר העבודה באופן שכזה, משמעו למעשה, שמבחינתו של המעביד הוא נכון היה לשלם לעובד, על בסיס שכר העבודה שנגזר, את התמורה ששולמה על ידו בפועל, עת סבר שלא התקיימו יחסי עובד מעביד. משכך ראויים הדברים להיבחן - לא נותרה כל יתרה לתביעת השבה על ידו. כאן המקום להעיר במאמר מוסגר, כי אלה הם עיקרי הדברים וישנן דקויות בשיטתנו אליהם לא התייחסנו בכוונת מכוון בשל קוצר היריעה והשיח והשיג שיש לקיים עם המומחה שימונה. מן האמירה הכללית התאורטית, נעבור לבחינת זכאויות המערער לתביעותיו השונות. 6. התביעה להפרשי שכר ולהטבות על פי ההסכם הקיבוצי ההסכם הקיבוצי של עובדי תה"ל לא חל על אייזיק מכוח הוראה שבו המפקיעה תחולתו במקרה שהצדדים בחרו להתקשר בחוזה אישי. לאור האמור - אין אייזיק זכאי להטבותיו של אותו ההסכם. מכאן המסקנה, ששכר עבודתו של אייזיק כעובד, ראוי להגזר מתמורת עבודתו כעצמאי, מתוך הנחה שחלים עליו אך ורק חוקי המגן וההסכמים הקיבוציים הכלליים שהורחבו בצו הרחבה, והנוהג המחייב למתן הודעה מוקדמת. 7. התביעה לפיצויי פיטורים א. ראוי להניח בנסיבות המקרה, כי אייזיק זכאי לפיצויי פיטורים מתה"ל בגין תקופת עבודתו אצלה. אילו היה חל על הצדדים הסכם קיבוצי המחייב את המעביד להפריש מדי חודש לקופת גמל את מלוא ההפרשה עבור פיצויי פיטורים - אפשר שמן הראוי היה לקבוע בנסיבות המקרה, כי למעשה נעשו הפרשות חודשיות שכאלה, אלא שהן הועברו בפועל לידי אייזיק במקום לקופת הגמל, כך שהיה מקום לקחתם בחשבון לענין חישוב פיצוי הפיטורים המגיעים. ברם, משהסכם כזה אינו חל על הצדדים ומשאין להכליל את פיצויי הפיטורים בשכר העבודה החודשי בהעדר אישור לכך "על ידי שר העבודה והרווחה או מי שהוסמך על ידיו לכך", על פי סעיף 28 לחוק פיצויי פיטורים התשכ"ג-1963 - זכאי אייזיק לתשלום פיצויי פיטורים על פי החוק. ב. חישוב פיצוי הפיטורים המגיעים צריך להיעשות בדרך של הכפלת תקופת העבודה בת 27 השנים בשכר העבודה. שכר העבודה צריך להיגזר מהתמורה שקיבל אייזיק בעת סיום הקשר בין הצדדים בחודש 9/91, דהיינו, מן הסך של 4,210 ₪. ג. במקרה שלפנינו, נקבע, כי בשנת 1986 עמדו הצדדים לסכם ביניהם, כי אייזיק יחשב לעובד ששכר עבודתו יהיה בסך של 1,500 ₪ ומשכר זה תפריש תה"ל מדי חודש הפרשות לקופת גמל לכיסוי מלוא פיצויי הפיטורים. אולם, כיוון שאותו ההסכם לא נחתם ואותן ההפרשות לא בוצעו, הרי שאף לפי הילכת גידרון אין להתחשב באמור באותו הסכם שלא סוכם, לקביעת הזכאויות בנסיבות המקרה שלפנינו. 8. התביעה לתמורת הודעה מוקדמת משאייזיק פוטר - הריהו זכאי לתמורת הודעה מוקדמת. הזכאות לאותו התשלום לא קמה מכוח ההסכם הקיבוצי שכאמור לא חל עליו, או מכוח החוק לענין זה שהוחק רק ב-5/2001, אלא מכוחו של הנוהג המחייב שרווח לעת פיטוריו ב-1.9.91. משכך הם הדברים, יש לחייב את תה"ל לשלם לאייזיק תמורת הודעה מוקדמת בת חודש אחד. שכר העבודה לפיו יחושב אותו התשלום צריך להגזר מהתמורה הכוללת ששולמה בגין העבודה, וזאת בדיוק על פי האופן בו יחושב השכר החודשי לתשלום פיצויי הפיטורים. 9. התביעה לפדיון חופשה א. זכות העובד לחופשה בשכר הינה אחת מן הזכויות הסוציאליות החשובות ביותר ולא בכדי אין היא ניתנת לויתור. היא אחד הסממנים העיקריים המאבחנים את ה"עובד" מן ה"עבד". ב. על פי סעיף 5 לחוק הגנת השכר תשי"ח-1958, אין לקבוע שכר הכולל גמול שעות נוספות ופדיון חופשה. ככל שמדובר בגמול שעות נוספות, חל סעיף 5 לחוק הגנת השכר רק באותם מקרים, שסעיפים 30(א) (6 - 5) לחוק שעות עבודה ומנוחה - אינם חלים. משהצדדים סברו בתקופת הקשר ביניהם, כי לא התקיימו יחסי עובד-מעביד, ניתן להניח בדרך כלל, כי בית הדין יקבע שמדובר "בעובדים שתנאי עבודתם ונסיבותיהם אינם מאפשרים למעביד פיקוח על שעות העבודה והמנוחה שלהם" - לפיכך שאלת גמול שעות נוספות והגמול בגין עבודה בימי חג ושבת - לא מתעוררת במקרה שכזה. לא כך הם הדברים כשמדובר בפדיון בחופשה. לענין זה, זכאותו של אייזיק לפדיון חופשה צריכה להקבע על פי חוק חופשה שנתית התש"א-1951. ג. מספר ימי החופשה שלפדיונם זכאי אייזיק, צריך להיקבע, כדעתו של הנשיא, מכוח אותו החוק, עפ"י ויתקו של אייזיק במקום עבודתו, ולגבי התקופה שבגינה הוגשה התביעה שטרם התיישנה. אולם, השכר הרגיל לחישוב אותה זכאות, אינו צריך להיות השכר בסך של 1,500 ₪ על פי ההסכם שלא סוכם, משוערך לימינו, בהתאם לחוזה שלא נחתם ב-1986 כולל התוספות השונות על פי אותו החוזה; אלא, על פי שכר העבודה כפי שהוא נגזר מהתמורה הכוללת בסך של 4,210 ₪ לחודש ששולמה לאייזיק, עת סברו הצדדים, כי אין מתקימים ביניהם יחסי עובד מעביד. 10. סיכומו של דבר אם דעתי תשמע יפסק בנסיבות המקרה כדלקמן: א. אייזיק זכאי כאמור לעיל, לתשלום מתה"ל של: פיצויי פיטורים, תמורת הודעה מוקדמת ופדיון חופשה. ב. שכר העבודה לחישוב זכויות אלה, צריך להגזר מן התמורה החודשית בסך 4,210 ₪ ששולמה לו, לעת סיום עבודתו, ומתוך הנחה שחלים עליו חוקי המגן, ההסכמים הקיבוציים הכללים שהורחבו בצווי הרחבה לעניין דמי הבראה והחזר הוצאות נסיעה, והנוהג לתשלום הודעה מוקדמת. ג. בית הדין האזורי, אליו מוחזר התיק, ימנה רואה חשבון או חשב מטעמו אשר יחשב את שכר העבודה שהיה מסוכם בין הצדדים לאור התמורה הכוללת בסך 4210 ₪ לחודש ששולמה בפועל, ומתוך הנחה שחל על הצדדים משפט העבודה המגן כמפורט לעיל. נציג עובדים מרדכי גני - הנני מצטרף לדעתו של הנשיא. נציג מעבידים בנימין ליברמן - הייתי מקבל את הערעור שכן לדעתי לא שררו בין המערערת למשיב יחסי עובד מעביד. אין מחלוקת לגבי העובדות כפי שנקבעו על ידי בית הדין קמא מתוך התרשמות ראשונית מהעדויות שהיו בפניו. כבר נקבע בבית דין זה ובבג"ץ, שהמעמד נקבע על ידי מערכת היחסים הכוללת בין הצדדים הן בהיבט האובייקטיבי - מבחן ההשתלבות, והן לפי המצגים כלפי גורמים חיצוניים, וההיבט הסובייקטיבי, כיצד ראו הצדדים את היחסים שביניהם. בבג"ץ 5168/93 קובע כבוד הנשיא ברק שמקובל להשתמש במבחן "מעורב" אשר המרכיב הדומיננטי בו הוא "השתלבות במפעל". נבדוק איפוא, מספר היבטים רלבנטיים לערעור ולאחר מכן נערוך את מבחן ההשתלבות על שני מרכיביו. הקשר בין המשיב למערערת נמשך כעשרים ושבע שנים. היו אלה קשרים חוזיים שסוכמו בכתב מפעם לפעם, שבהם הוגדר מעמדו של המשיב כקבלן עצמאי, כשהתנהגות הצדדים במשך השנים ממלאת סיכומים אלה בתוכן הנותן תמונה ברורה של מערכת היחסים כפי שראו אותה הצדדים. בשנת 1984 לא היה המשיב שבע רצון מהסטטוס קוו ורצה לשנות את המצב אך טיוטת ההסכם החדש לא נחתמה (המערערת לא הסכימה כנראה להכיר בזכויות הותק) והצדדים המשיכו לפעול כמקדם. אין ספק שבמהלך כל התקופה לא ראו הצדדים את היחסים ביניהם כיחסי עובד מעביד. אכן כבר נקבע על ידי בית דין זה (דב"ע שן/ 147-3 מלונות דן בע"מ - מיכאל ברנט, פד"ע כג' 176) "התנהגות הצדדים לכשעצמה אינה ראיה מכרעת לקביעת מעמדו של פלוני כ"עובד" או כ"עצמאי" אך במערכת נסיבות זו שלפנינו, המבקש לסתור התנהגות מוסכמת רבת שנים - עליו הראיה". אינני סבור שהמשיב הצליח (ולמעשה לא היה יכול להצליח) להרים את נטל הראיה. זאת ועוד - בעמ' 16 לפסק הדין של כב' השופטת בבית הדין קמא נאמר "התרשמותנו כי כך היה הדבר בהתאם לרצונו המפורש של התובע ולעתים למרות הסתייגות הנתבעת (ההדגשה במקור). יתר על כן, בהמשך נאמר "התרשמנו כי התובע היה מודע ליתרונות " מצבו המשפטי" עמד על זכויותיו ולא מיהר לוותר עליהן..." וכן "התרשמנו כי התובע ידע היטב משמעות היותו "נותן שרותים" "קבלן" ולא "עובד". עד לשלב מסוים (כנראה שנת 1984) היה המצב לרצונו ומאותו שלב ואילך - חדל להיות כזה והתובע פעל לשנותו". מסקנה של כב' השופטת קמא בהמשך (עמ' 24) הוא "מתוך סיכומי התובע עצמם" (ההדגשה במקור) עולה כי אין חוסר תום לב בהתנהגות הנתבעת. - ההיפך הוא הנכון". אם אלה פני הדברים נראה לי שיש מקום להחיל במקרה זה את ההלכה שנקבעה בבית דין זה דב"ע נה/145-3 משרד השיכון - בוכריס: "ככלל לא תגבר דרישת תום-לב מן העובד על זכויות קוגנטיות" אך יתכנו מצבים של "חוסר תום-לב משווע" בהם יגבר חוסר תום-לבו של העובד על זכויות קוגנטיות. (ראה גם דב"ע נד 77-3 רוטנברג - תדיראן בע"מ, פד"ע כז 454, 468). בהקשר זה ראוי להזכיר את דברי כב' השופט טל בבג"ץ 5168/93 מור נגד בית הדין הארצי לעבודה, עמ' 643 ואילך שיש משום אי הגינות בולטת ואפילו חוסר תום לב, לבוא לאחר שנים של התנהגות כזו (במקרה ההוא 8 שנים - ב.ל.) ולתבוע כאילו היה המשיב עובד. מן הדין היה לדחות את תביעת המשיב, בגלל חוסר תום-לבו לפחות לגבי התקופה שמתחילת עבודתו ועד לשנת 84'. בודאי שיש מקום לדחות תביעתו להחלת ההסכם הקיבוצי כפי שסבורה גם סגנית הנשיא בפסק דינה. חוסר תום הלב במקרה זה אינו מוגבל ליחסים בין הצדדים, המשיב מודה שבמשך שנים הטעה את שלטונות המס והמוסד לביטוח לאומי תוך מסירת דיווחים שאינם אמת שלדעתי די בכך כדי לדחות את תביעתו. במשך כל תקופת עבודתו קיבל המשיב את התמורה בגין השרותים שנתן למערערת באמצעות חשבוניות מס והיה רשום כעצמאי בשלטונות המס ובמוסד לביטוח לאומי. המשיב עמד בטרדות אלו משום שהדבר היה נוח לו ובמשך כל התקופה לא התעורר ספק (הידוע לנו) במוסדות אלו שזהו אכן מעמדו של המשיב. התמורה שקיבל המשיב עבור שרותיו (מלבד המע"מ) היתה גבוהה בצורה משמעותית מהתמורה שהיה מקבל כשכיר. בעב"ל 34/95 חיון - המל"ל (לא פורסם) מציין כבוד הנשיא אדלר "מי ששילם דמי ביטוח כעצמאי ודיווח על עצמו כעצמאי ואז מבקש לשנות את מעמדו ולדווח ולשלם כעובד - עליו הנטל להוכיח שאירע שינוי של ממש במעמדו". גם בבג"ץ "מור" הנ"ל נקבע על ידי כבוד הנשיא ברק שצורת ניכוי מס הכנסה והתשלומים לביטוח לאומי ומע"מ הם בין הסממנים הרלבנטיים השוקלים לענין קביעת המעמד. היבט נוסף שממנו ראוי לבחון את מערכת היחסים בין הצדדים הוא אופן ותנאי תשלום התמורה למשיב. כך לדוגמא בענין חיון - המל"ל שצוין לעיל היתה צורת התשלום והתנודות בגובה התשלומים מבחן מכריע לקביעת מעמדו של המערער כעצמאי. בהתאם לממצאים שנתקבלו על ידי בית הדין קמא, המשיב קיבל תשלום בגין ימי עבודתו בלבד, לא קיבל תמורה בגין ימי היעדרות (הפלגות, מילואים וכו') לא קיבל תוספות יוקר, נעדר מהעבודה בימי ו' כאשר כל עובדי החברה עדיין עבדו ביום זה וקיבל תמורה גבוהה בצורה משמעותית מעובד (במקצוע מקביל או דומה - טכנאי) ברמתו. אכן כאשר התמורה נשחקה ניסה המשיב לשנות את מעמדו. יתר על כן, תקופה ממושכת (למעלה משנה) כאשר המשיב היה חולה מילא בנו את מקומו. עובדה זו מהווה ראיה מכריעה שלמעשה לא היה קשר אישי בין המערערת למשיב. המערערת נזקקה לשרותי צלילה והיתה אדישה לאישיותו של נותן השרות. האם ניתן להעלות על הדעת מצב שבו "עובד" במשמעות המקובלת של המושג, יציב למעביד מחליף או מעין "במקום" תוך שמירה על סטטוס של עובד במשך תקופת ההחלפה? לסיכום, ההיבטים "הצדדים" של מערכת היחסים בין הצדדים מראים שמבחינת הקשר האישי, גובה וצורת תשלום התמורה, המצגים לשלטונות המס והביטוח הלאומי וראיית הצדדים עצמם את היחסים שביניהם, אין כל ספק שבין הצדדים לא שררו יחסים של עובד מעביד. נעבור עתה לבחינת מערכת היחסים לפי מבחן ההשתלבות על שני פניו - החיובי והשלילי. האם היה המשיב "משולב" במפעלה של המערערת? האם שרותי הצלילה שסיפק המשיב היו חלק אינטגראלי משרותי תכנון המים במובן זה שהמועסק היווה חלק מהמערך הארגוני והמינהלי של המערערת? לדעתי התשובה לשאלה זו היא שלילית. המערערת לא העסיקה צוללנים אחרים וגם למשיב לא נמצאה תמיד תעסוקה מלאה במקצועו. השרותים שהמשיב סיפק היו שוליים לגמרי לפעילותה השוטפת של המערערת שהיתה מכל בחינה שהיא בלתי תלויה בהם. חייבת האמת להיאמר שהיבט זה של מבחן ההשתלבות התערער במידה לא מבוטלת בשנים האחרונות עקב הצורך למצוא פתרון לצורכי מפעלי התעשיה והשרותים עם התפתחות שיטת שרותי "האאוטסורסינג". יש כיום מפעלים אשר מפקידים בידי אחרים מרצונם (מטעמי יעילות, התמחות וכו') חלקים חשובים מפעילותם הן ביחידות הקו והן ביחידות המטה. מודל זה של ארגון מחייב את תיקון המושגים וההגדרות (כולל המושג "עובד") שהיו מקובלים עד כה. בסוגיה בה אנו דנים בערעור זה ניתן היה להיעזר במונח של "משתתף חופשי" שהועלה לראשונה בפסק דינו של בית דין זה - דב"ע לג/ 9-3 רשות השידור - סיון, פד"ע ד' 520 ופותח בפסקי דין נוספים כגון בבג"ץ מור נ' בית הדין הארצי שהוזכר לעיל. בפסק דין זה מתאר כב' השופט טל (עמ' 639 ואילך) בהרחבה את האפיונים של "המשתתף החופשי" אשר לכאורה כאילו "נתפרו" לתיאור מצבו של המשיב בערעור זה. בפסק דינם של כבוד הנשיא ברק (עמ' 649) והשופט גולדברג (עמ' 653 ואילך) באותו פסק דין הוסברה תחולת מעמדו של "המשתתף החופשי" על כל תחומי העיסוק. אם מעמדו של "המשתתף החופשי" הוגדר כ"תחום האפור" שבין העובד לקבלן העצמאי, הרי שלטעמי מראות נסיבות הערעור שלפנינו על מיקום שבין הקבלן העצמאי ו"המשתתף החופשי". המבחנים של מקום העיסוק (עבודת המשיב לא היתה במשרדי המערערת) והשימוש בכלי עבודה (בחלקם בבעלות המשיב) אינם ישימים במקרה זה למרות שהם מצביעים לכאורה על היות המשיב קבלן עצמאי. עבודת המשיב (צלילה) והציוד לו הוא נזקק שהוא בבחינת כלי עזר בלבד אינם סממנים שניתן להשתמש בהם במקרה זה. אלמלא היו יתר המבחנים מצביעים בבירור על היות המשיב קבלן עצמאי, לא הייתי זוקף מבחנים אלא לחובתו. אין כך הדבר כשאנו נזקקים למבחן הכפיפות. המשיב בהיותו בעל מקצוע ייחודי בשרות המערערת לא היה כפוף לפקוח מקצועי על עבודתו וכפי שמציינת כב' השופטת קמא (עמ' 11 לפסק הדין) "השתכנעתי, כי התובע נבדל בבירור מחבריו שיצאו איתו למשימות הנתבעת, מבחינת סוג הפיקוח המנהלי עליו ומבחינת "עצמאותו"... במבחן זה לקביעת יחסי עובד-מעביד לא הרים התובע את הנטל הדרוש להראות כי היה עליו פיקוח כעל עובד". חוסר הכפיפות המינהלית היתה תוצאה של הגדרת מעמד המשיב כפי שראו ואתם הצדדים: יחסי קבלן עצמאי. המשיב לא החתים כרטיס עבודה כיתר עובדי המערערת, לא עבד בימי ו' ושכרו שולם רק בגין ימי עבודתו בפועל. המשיב לא היה משובץ במערך הארגוני של המערערת שכן נתן שרותיו המקצועיים בכל מקום שנדרש אם כי מטבע הדברים מרבית שירותיו ניתנו במסגרת הצוות שטיפל בכינרת. אם נוסיף לכך את מימד חוסר הקשר האישי (עבודת הבן במשך של שנה וחצי) שאוזכר לעיל הרי שהתמונה המצטיירת בברור היא של קבלן עצמאי. באשר לפן השלילי של מבחן ההשתלבות, יש להקדים ולומר שבמקצוע "נדיר" יחסית (צלילה) כמו במקרה שלפנינו, קשה לפעמים להראות את התקיימות הפן השלילי ולו רק מהסיבה שמספר המעסיקים הפוטנציאלי הוא קטן ולפעמים אף אפסי בגלל הנסיבות. ברגע זה עולים בדעתי מקצועות מסוג נהג קטר, פקח טיסה, סיסמלוג או קריין חדשות בטלביזיה שמספר מעסיקיהם הפוטנציאלי הוא מעצם הענין קטן ביותר. עם זאת נראה לי שגם במבחן זה לא הצליח המשיב להרים את הנטל שכן הוברר שנתן שרותים (אם כי לא לעיתים תכפות) לחברת מקורות ולמכון לחקר הימים והאגמים, וזאת בנוסף להדרכת צוללנים צעירים לעת מצוא. משעלתה סוגיית מקומות התעסוקה הנוספים היה המשיב יכול להפריך או להמעיט בחשיבותם בנקל. השוואת הדוחות שהגיש לשלטונות מס ערך מוסף לתשלומים שקיבל מהמערערת, עשויה היתה להראות בצורה ברורה אם למשיב היתה פעילות מקצועית מלבד עבודתו אצל המערערת ומה היה היקפה. מסיבות השמורות עמו העדיף המשיב שלא להמציא ראיות אלה והמתין לראיות שיועלו על ידי המערערת שיכולתה להביאן היא מוגבלת. מי שנראה כמו ברווז, הולך כמו ברווז ומגעגע כמו ברווז, הוא כנראה ברווז. השופטת בבית הדין קמא הגיעה על סמך אותן העובדות למסקנה אחרת וקבעה שבין המערערת והמשיב שררו יחסי עובד-מעביד. נראה לי שמן הראוי היה לבחון גם את האפשרויות של היות המשיב "משתתף חופשי", או לקצר את תקופת היותו של המשיב "עובד" משנת 1984 ואילך בלבד, ובעת עריכת ההתחשבנות כולל פיצויי הפיטורים, לקחת בחשבון שהתמורה אותה קיבל במשך השנים היתה גבוהה בצורה משמעותית מהשכר הראוי לעובד במעמדו. אי עריכת חישוב זה גורמת לכך שהמשיב יצא נשכר פעמיים ואין המשפט צריך לסייע בידו "לעשות עושר". בפסק דינו (עמ' 7) קובע כבוד הנשיא כי "מדובר במקרה גבולי... וכי יש סממנים המצביעים על המשיב כעצמאי". הכרעת הכף לכיוון הגדרתו כעובד נקבעת לדעתי בגלל התלות הכלכלית של המשיב בעבודתו אצל המערערת. מבחן התלות הכלכלית הוא מבחן חדש שאולי ראוי היה לשקלו לו הצדדים היו מביאים ראיות לגביו. האם הסטטוס של המשיב היה הופך לקבלן עצמאי לו היה מתברר שהמשיב הוא איש אמיד שיש לו הכנסות בהיקף ניכר ממקורות אחרים (שכ"ד, ריבית וכו')? לכשעצמי אני סבור שמידת התלות הכלכלית אינה שוקלת לענין קביעת מעמד. אם זאת אני מסכים עם כבוד הנשיא, שבאם יקבע מעמדו של המשיב כעובד, יש לערוך עמו התחשבנות יסודית כדי למנוע כדבריו "התעשרות שלא כדין". לדידי אין ספק שאם תיערך התחשבנות יסודית ברוח זו, עלול המשיב להימצא במצב שבו יהיה עליו להחזיר כספים למערערת, (כולל המע"מ שגבה שלא כחוק) ואולי גם לשלטונות המס. אחרית דבר , הייתי מקבל את הערעור ומטיל על המשיב תשלום הוצאות בגובה 10,000 ₪. סוף דבר- התוצאה היא, כאמור בפסק דינו של הנשיא , כנגד דעתו של נציג ציבור ליברמן ועל בית הדין האזורי, אליו מוחזר העניין, לפעול בהתאם להנחיותיו של הנשיא בבפסק דינו. לאור התוצאה אליה הגענו, אין צו להוצאות. זכויות עובדיםצלילה