פסק דין התובע (להלן גם: "העובד" או "הנהג") הוא נהג אוטובוס במקצועו, המועסק אצל המועצה האזורית גדרות (להלן גם: "המעביד" או "המועצה") לצורך הסעת תלמידים מביה"ס האזורי, באמצעות נהיגת "אוטובוס צהוב". התובע עבר כבר את גיל ה- 55, הוא בעל ותק בנהיגה במשך שנים ארוכות, והועסק אצל הנתבעת בנהיגת אוטובוס תלמידים משנת 1995. בכל תקופת עבודתו אצל הנתבעת, הנהג לא היה מעורב בתאונות דרכים עם נפגעים, ולכל היותר נרשמו בעברו אי אלו תאונות פעוטות שבהם נגרם נזק ממוני מועט. חרף זאת, החליטה המועצה בשנת 99 או בסמוך לכך, לדרוש מהנהג לעבור "בדיקת עלילות". בדיקת עלילות היא בחינה שבה בעזרת איבחונים רפואיים, פסיכולוגיים ומקצועיים, מנסים לחזות את ההסתברות שהנהג הנבחן יהיה מעורב בעתיד בתאונות דרכים. המועצה דרשה מהתובע להבדק בבדיקת עלילות, כהפקת לקחים מתאונת דרכים קטלנית שבה נפגעו ילדים שהוסעו ב"אוטובוס צהוב" ששירת את מועצה אזורית נחל-שורק, מועצה אזורית הסמוכה למקום מושבה של הנתבעת. יודגש, כי התאונה הקטלנית שבה, למרבה הצער, קיפחו את חייהם תלמידים, אינה קשורה במאומה לתובע או לתיפקודו בעבודה. עצם קרות התאונה במועצה אזורית הסמוכה לנתבעת, רק עורר אצל הנתבעת את הרעיון לדרוש מהעובד שלה (הוא התובע), לעבור את "בדיקת העלילות". התובע הסכים לעבור את "בדיקת העלילות" והשיג בה השגים דלים. הוא נמצא בעל סיכון ממשי להיות מעורב בעתיד בתאונות דרכים. העד המומחה מטעם המעביד, מר מיכאל קלה, בעל מכון פרטי המתמחה ב"מבחני עלילות", העיד בביה"ד על טיבה ואופיה של אותה בדיקה. הוא סיפר שמדובר בבדיקה הטובה לניבוי עתידי בהסתברות אימות של 70%, וכי הבדיקה לוקחת בחשבון את גילו של הנהג אך מתעלמת כליל מעברו כנהג זהיר או להבדיל מעברו כנהג רשלן (ר' עמ' 15 לפרוטוקול). מר קלה הדגיש בביה"ד כי: "יש סיכוי של כ- 30% שהתובע הוא נהג למופת ואינו נופל במסגרת המחקר המנבא תאונה עתידית, למרות השגיו הדלים במבחן שלנו" (עמ' 15 סיפא). מר קלה גם הודה בעדותו כי הקריטריונים בהם משתמש המכון שהוא עומד בראשו אינם מוכרים עדיין על ידי משרד התחבורה הישראלי (עמ' 16, שורה 12), ובעולם זוכה השיטה להכרה חלקית בלבד. בעקבות תוצאות מבחן העלילות, הועבר העובד מתפקידו. לפיכך כדי להוכיח את כשירותו בנהיגה הוא ניגש לבחינות של משרד התחבורה והמכון לבטיחות בדרכים. לאחר כשלון בודד ב"מבחן שליטה" של משרד התחבורה, הצליח התובע לעבור את המבחנים בהצלחה, וכיום יש ברשותו רשיון בר-תוקף לנהוג באוטובוס לרבות אוטובוס המסיע ילדים. יש לציין כי משרד התחבורה אינו מבחין בין נהג אוטובוס תלמידים לנהג של תחבורה ציבורית אחרת. במהלך בירור התביעה בתיק זה הושעה התובע מעבודתו. זאת עד שתוכרע הסוגיה, האם כשלון ב"בחינת עלילות" שנערכה ביזמת המעביד די בה להביא לסיום עבודתו של נהג. שהרי משרד התחבורה שהוא הממונה על הרישוי במדינה, מתיר לנהג להסיע אוטובוס תלמידים, ואין שום ראיה נוספת שהעובד אינו כשיר לכך. היוזמה לפיטורי התובע באה מראש המועצה, מר בני חבוט ז"ל. זה למרבה הצער, הלך בינתיים לבית עולמו. בין השאר נטען כי התובע הפר את אמונו של ראש המועצה בכך שלא גילה לו מלכתחילה את דבר כשלונו ב"מבחן השליטה" (הראשון) שנערך לו ע"י משרד התחבורה. יצויין כי התובע חשף את כשלונו הראשון רק לאחר שעבר בהצלחה את המבחן השני. מאחר ומדובר בסמיכות זמנים בין שני המבחנים, נראה לנו שהטיעון של "הפרת אימון" המעביד לא יכריע את הכף בחריצת גורלו של הליך זה. אין מנוס אלא להכריע בשאלה האמיתית שמעלה הדיון הנוכחי, שאלה הדורשת הכרעה והיא: עד היכן מגיעה זכותו של המעביד לדרוש מעובד שלו לעבור בחינות חיצוניות שונות, רפואיות, פסיכולוגיות ומקצועיות במהלך תקופת עבודתו. ועוד יש להכריע, מה היקף זכותו של המעביד הציבורי להתחשב בתוצאות אותן הבחינות, עד כדי דרישה להרחקת העובד מעבודתו, כפי שארע בפועל במקרה דנן. גבולות סמכותו של המעביד לערוך לעובדיו "מבחנים חיצוניים": השאלה העומדת לדיון היא אפוא עד היכן משתרעת זכותו של מעביד להיעזר בכלי עזר חיצויים לבחינת כשירותו של אדם לתפקיד. הנושא עלה במספר פסקי דין שיצאו מלפני בית הדין לעבודה. בפרשת מרדכי אלפריח, כשנדונה שאלת הלגיטימיות של "מבחן פיל"ת", פסק ביה"ד הארצי לאמור: "מבחני פיל"ת מיועדים לשימושה של הנהלת המוסד בבואה לשקול את קידום עובדי המוסד או מינוי עובדים חדשים. מותר היה למינהלת המוסד להיעזר במבחנים הללו בעת שהחליטה על קידומו של אלפריח, מי שמסכים לעבור את מבחן פיל"ת מודע לכך שתוצאות הבדיקה יובאו לידיעת הנהלת המוסד" (דב"ע נו/260-3 מרדכי אלפריח נ' מנכ"ל המוסד לב"ל ואח', סע' 9 לפס"ד מיום 14.9.97). בית הדין הארצי לעבודה נתן אפוא משקל להסכמתו של מועמד לעמוד לבדיקות חיצוניות, והעובד נתפס אליבא דבית הדין בהסכמתו. אכן, במקרה דנן התובע הסכים לעבור את "מבחן העלילות". ואולם, לטעמנו היתלות באלמנט "ההסכמה" של העובד היא בעייתית. כח המיקוח של העובד הוא קטן משל מעבידו, והסכמתו בחלק ניכר של המקרים אינה הסכמה אמיתית. לפיכך, היינו מסיטים את הדגש לא על שאלת הסכמת העובד אלא על שאלת תוקף ומהימנות המבחנים. בפסק הדין בעניין אוניברסיטת ת"א, הגביל ביה"ד הארצי את אפשרות שימוש במבחנים מסוג זה, למידת מהימנותם ועריכתם בתנאי שיוויון בין העובדים (דב"ע 70/97-4 אוניברסיטת ת"א נ' ההסתדרות הכללית, עמ' 21-22 לפס"ד מיום 17.6.98). בפרשה אחרת שנדונה לאחרונה, היא פרשת רשות השידור (עס"ק 001020/01 אגודת העיתונאים ואח' נ' רשות השידור, פס"ד מיום 11/3/02) הדגיש בית הדין כי "בחינות חיצוניות" הינן רק כלי אחד מכלי העזר של בחינת מועמדים לתפקיד. ראויה לתשומת לב מיוחדת דעת המיעוט באותה פסיקה שצימצמה משמעותית את עצם אפשרות השימוש במבחנים חיצוניים כמו מבחנים פסיכולוגיים ומבחני אישיות, והגבילה את כוחו הניהולי של המעביד בהסתמכות עליהם. לטעמנו, צריך להבחין בין "מועמד לעבודה" לבין מי שהוא כבר "עובד בפועל" אצל המעביד. לגבי הראשון (המועמד) קיים אצל המעביד קושי לאבחן ולנבא מראש את מידת התאמתו לתפקיד המיועד. ה"מבחנים החיצוניים" הם לכן בעלי משקל כמי שממלאים ועונים במידת מה לקושי לבחור את העובד בעל הסיכוי הטוב ביותר למלא את התפקיד המוצע. לעומת זאת, לגבי השני (העובד בפועל), קשת אפשרויות בחינתו על ידי המעביד רחבה בהרבה. העובד מוצב בפועל בתפקידו, וההזקקות ל"מבחנים חיצוניים" אינה הכרחית. הנסיון המעשי של העובד, ותוצאות התנהגותו בפועל במקום העבודה, מדברים בדרך כלל בעד עצמם. לפיכך, הנטיה שלנו היא לאשר מתן משקל רב ל"בחינות חיצוניות" אצל "מועמד לעבודה" ולהקל במשקלן של "בחינות חיצוניות", כאשר מדובר בעובד שכבר עובד בפועל אצל מעבידו. ומן הכלל אל הפרט: תקפות "מבחני העלילות" הנוגעים לענייננו, גם לפי עורכם, אינה מוחלטת. מדובר באפשרות ברורה של טעות לגבי 30% מהנבחנים. יתרה מזאת, המבחנים עצמם לא אומצו על ידי משרד התחבורה והמכון לבטיחות בדרכים, ואין אפוא ראיה מוסמכת לתקפותם המדעית בתנאי התחבורה בארץ. אנו לא מטילים דופי באפשרות הניבוי של אותם המבחנים, ועדותו של מר קלה בקשר למהימנותם, לא נסתרה. אולם, גם מר קלה אינו גורס שמדובר בחיזוי ברמה של ודאות וגם לא בחיזוי שקרוב לכך. לפיכך, במקרה כזה עלינו לעשות אבחנה בין "מועמד לעבודה" לבין "עובד בפועל". אצל מועמד לעבודה, היינו מסכימים לאמץ את "מבחן העלילות" כמבחן דומיננטי למיון עובדים (בכפוף להוכחה מדעית של אמינותו). לא כך אצל "עובד בפועל". אצל עובד בפועל קיימים קריטריונים נוספים חשובים לא פחות לבחינת התאמתו של העובד לתפקידו ומשרתו. תיפקודו התקין של התובע בעבודת הנהיגה במשך עשרות שנים, והעובדה כי לא היה מעורב בתאונות קשות בעבר, מדברים בעד עצמם. כעת אנו מצווים להעביר תחת שבט ביקורתנו את התנהגות המעביד הנוכחי שהוא מעביד ציבורי, כלפי העובד הנוכחי. מול תוצאות "מבחן העלילות" אנו מניחים את נסיונו העשיר של העובד בעבודת הנהיגה ואת העובדה שבסופו של יום משרד התחבורה בדק את כישוריו כנהג בכלי רכב ציבורי ואישר לו לעסוק בהובלת נוסעים, לרבות תינוקות של בית רבן. אנו גם בוחנים במבחן של "מידתיות" ו"איזון", את התוצאה הקשה עבור התובע. הוא עלול לאבד את פרנסתו, מבלי שהוצגה נגדו ראיה מוצקה שתוכיח כי תיפקודו בעבודת הנהיגה הינו לקוי. כשאנו עושים את האיזון הראוי, אנו מגיעים למסקנה כי לא נוכל לאשר למעביד, בייחוד כאשר מדובר במעביד ציבורי הכפוף להוראות המשפט המינהלי, לפטר את עובד רק על סמך "בדיקה חיצונית" כמו זו שתוארה. לעומת זאת, לא נתערב בשיקול דעתו של המעביד - אם הוא חפץ - להעסיק את התובע בעבודות אחרות אצלו במקום הסעת ילדים. סוף דבר: אנו מקבלים את התביעה וקובעים כי פיטורי התובע על סמך "בדיקה חיצונית" של "מבחן עלילות" לא היו מוצדקים. יש להבחין בין עובד מועמד לעבודה, לבין עובד שכבר מועסק בפועל. אצל זה האחרון בדיקה חיצונית יחידה שתקפותה אינה ודאית או קרובה לכך, אינה מספיקה לפיטוריו. לעומת זאת, אנו מאפשרים למעביד - אם יסבור שיש צורך בכך - לנייד את העובד לתפקיד אחר אצלו, ובלבד שלא יפגעו מהותית תנאי העסקתו. בהתחשב בעובדה כי התובע כבר "מושעה" מעבודתו אצל הנתבעת מזה תקופה ארוכה, ובשים לב לכך שפסיקתנו הנוכחית איפשרה למעביד הציבורי לחפש לעובד תפקיד חלופי, אנו משהים את כניסתה לתוקף של פסיקה זו עד ליום 31.8.02. אולם, החל מיום 1.9.02 מחוייבת הנתבעת להמשיך ולהעסיק את התובע כעובד שלה. למותר לציין, כי משבוטלו פיטורי התובע הוא זכאי להשלמת שכרו בתקופת השעייתו מכח הליך הביניים בתיק זה. בשים לב לתוצאה אליה הגענו בפסיקתנו הנוכחית, כל צד ישא בהוצאותיו. משפט תעבורהמשרד הרישוי / משרד התחבורהתחבורהפיטורים