פסק דין 1. מהו הבסיס לחישוב תגמולי המילואים של איש צוות אוויר, אשר השתחרר משירות מילואים בתנאי קבע? זו השאלה העומדת בבסיס התביעה שבפניי. 2. העובדות בתיק זה אינן שנויות במחלוקת: התובע הינו טייס במילואים, אשר שוחרר משירות קבע בשנת 1999. כיום, התובע הוא עצמאי בתחום המחשבים. לאחר שחרורו משירות הקבע שירת התובע הן בשירות מילואים חד יומי, והן בשירות מילואים רצוף המכונה "מילואים בתנאי קבע", וזאת - במשך 3 חודשים בשנה. 3. בגין ימי המילואים ה"רגילים" שעשה (להבדיל משירות המילואים בתנאי קבע), תוגמל התובע ע"י המוסד לביטוח לאומי (להלן: "הנתבע"), בסך של כ-500 ₪ בגין כל יום מילואים. בדיעבד, התברר כי סך זה שקיבל התובע בעד שירות המילואים ה"רגיל" חושב על בסיס הכנסות אשר בהן הובאה בחשבון גם השתכרותו של התובע כששירת במילואים בתנאי קבע. 4. ביום 9.1.03 שלח הנתבע לתובע הודעה (נספח ג' לכתב התביעה) לפיה הוא זכאי לתגמול נמוך יותר ממה שקיבל עד עתה בעד ימי המילואים ה"רגילים" שלו, ומכיוון שקיבל בעבר תגמולי מילואים שלא כדין, נוצר לגביו חוב כלפי הנתבע, אותו נתבקש להשיב לנתבע. 5. לאחר בירורים שערך התובע מול הנתבע, הוברר לו, כאמור, כי בעוד שבעבר חושבו תגמולי שירות המילואים ה"רגיל" שלו גם על-בסיס התגמול שקיבל בגין המילואים בתנאי קבע, הרי שחישוב זה היה מוטעה, לגרסת הנתבע, וכי למעשה, הוא זכאי לתגמול מינימלי בלבד בגין המילואים ה"רגילים", מבלי להביא בחשבון את ההכנסה שקיבל משירות המילואים בתנאי קבע. 6. על החלטתו זו של הנתבע ערער התובע בפנינו, ותבע כי ייקבע שהוא זכאי לתגמולי מילואים כאשר בבסיס החישוב ייכלל שכרו בגין המילואים בתנאי קבע; וכי חובו כלפי הנתבע, שקוזז בינתיים כנגד תשלומים שהגיעו לו, יוחזר לו, בתוספת הפרשי ריבית והצמדה. 7. הסוגיה השנויה במחלוקת בתיק זה, הינה, איפוא - האם הכנסתו של התובע בתקופת שירותו במילואים בתנאי קבע הינה "הכנסה מעבודה", אותה יש להביא בחישוב תגמול המילואים, או שמא הינה "הכנסה משירות קבע", אותה אין להביא בחישוב תגמול המילואים. 8. טענתו העיקרית של התובע בעניין זה הינה כי הכנסתו בתקופת שירותו במילואים בתנאי קבע מהווה "הכנסה מעבודה" לכל דבר, ולכן יש להביאה בחשבון לצורך חישוב תגמול המילואים, בנוסף להכנסותיו ממשלח ידו כעצמאי. טענת הנתבע הינה כי הכנסת התובע בתקופת שירותו במילואים בתנאי קבע אינה "הכנסה מעבודה" והיא אינה "שכר עבודה רגיל", ועל כן - אין להביאה בחשבון בבסיס חישוב תגמול המילואים. 9. לצורך בירור הסוגיה שבמחלוקת שמענו את עמדת התובע והנתבע, וכן צורף כמתייצב בהליך גם היועץ המשפטי לממשלה, אשר עמדתו - התואמת את עמדת הנתבע - הוגשה לבית הדין. 10. לאחר ששקלתי את טיעוני כל הצדדים המעורבים, מצאתי כי אין מנוס אלא לדחות תביעתו של התובע. המסגרת הנורמטיבית - שירות מילואים בתנאי קבע 11. על הגדרתו ומהותו של שירות מילואים בתנאי קבע, ניתן ללמוד מקריאתם של סעיף 17 לחוק שירות בטחון (נוסח משולב), התשמ"ו-1986 המגדיר את השירות בתקופת מילואים נוספת, ושל פקודת מטכ"ל 31.0822 (צורפה לסיכומי היועץ המשפטי לממשלה), המגדירה את התנאים בשירות מילואים נוסף. כך, בסעיף 17(ב) לחוק שירות בטחון נאמר: "...והחייב בשירות מילואים לפי חוק זה רשאי להתנדב לתקופת שירות מילואים נוספת על התקופה שהוא חייב בה". 12. בסעיף 17(ד) לחוק שירות בטחון נאמר: "המשרת באישור שר הבטחון כמתנדב לפי סעיף זה, דינו לענין זכויותיו וחובותיו לפי כל חיקוק כדין מי שמשרת מכוח חוק זה שירות סדיר או שירות מילואים, לפי הענין" (ההדגשה איננה במקור). 13. כלומר, לפי חוק שירות בטחון, דינו של חייל המשרת בשירות מילואים נוסף, כדין חייל בשירות מילואים. עם זאת, בסעיף 14 לפקודת מטכ"ל 31.0822 נאמר כי: "ככלל, תהיה ההתנדבות לשירות מילואים נוסף בתנאי שירות מילואים. במקרים מיוחדים רשאים ראש אכ"א, ראש מחה"ס או קשל"ר או סגנו לאשר שירות בתנאי קבע עפ"י שיקול דעתם...". 14. לפי זה, אותו חייל מילואים המשרת בשירות מילואים נוסף, יכול שייקבע כי במסגרת שירות המילואים שיעשה - ועדיין מדובר בשירות מילואים לכל דבר - יזכה לתנאים של חייל המשרת בשירות קבע. 15. באשר לאותם "תנאי קבע", מגדירה פקודת מטכ"ל 35.0211 את השכר לו זכאי חייל מילואים שאושר לשירות מילואים נוסף בהתאם לפקודת מטכ"ל 31.0822: חייל מילואים כזה יהיה זכאי "לתשלום לפי שיעורי השכר המשתלמים לחיילים בשירות קבע, בהתאם לדרגתו ולמצבו המשפחתי", ובכלל זה לתוספת שכר, אם הוא משרת ביחידה או בתפקיד המזכים בתוספת כזו, לדירוג שכר אקדמי, ולתוספת שכר מקצועית. סעיף 4 לאותה פקודה מגדיר את הזכויות החלות על חיילים בשירות קבע, אשר אינן מוקנות למי שמשרת במילואים בתנאי קבע. אם כן, חייל המתנדב לשירות מילואים נוסף, עשוי לזכות במהלך אותו שירות מילואים, לתנאים של חייל בשירות קבע. 16. להשלמת התמונה - ועל אף שאין המדובר ב"חייל קבע" לכל דבר - אדון כעת גם במעמדו של חייל בשירות קבע, וליתר דיוק בשאלה, אשר נדונה רבות בפסיקה, האם ניתן להכיר בחייל כזה כ"עובד" של צה"ל. לפי פסיקת בית המשפט העליון לאורך השנים, חייל המשרת בשירות קבע איננו "עובד" אלא "בעל מעמד", שכן ההתקשרות בינו ובין הצבא איננה בעלת אופי חוזי. עקרון זה אומץ אף על-ידי בית הדין הארצי, אשר קבע בפסק הדין בעניין דב"ע לו/8-2 מרדכי חיימוביץ' נ' מדינת ישראל, פד"ע ח(1) 472, כי כאשר עסקינן בחייל בשירות קבע, מדובר במי שזכויותיו וחובותיו כלפי צה"ל אינן נובעות ממערכת חוזית של יחסי עבודה, אלא מחוקים שעניינם צבא ההגנה לישראל, והשירות בו. 17. בפסק הדין בעניין ע"ע 1247/01 ד"ר אניל גדרה נ' מדינת ישראל, אשר לאור חילוקי הדעות בין חברי המותב הוכרע לפי דעתו של הנשיא אדלר, סקר הנשיא את התפתחות שאלת מעמדו של חייל בחקיקה ובפסיקה לאורך השנים, ואת האפשרות הקיימת כיום לראות בחייל "עובד", תוך אימוץ הפרשנות התכליתית למונח זה. בסופו של יום, הגיע הנשיא אדלר למסקנה לפיה בהתחשב במאפיינים של החוזה בין הצבא לבין חייל קבע, ובדמיון בין יחסיהם לבין יחסי עובד-מעביד, ייתכנו מקרים בהם מכוח מבחן התכלית יבוא חייל קבע בגדר "עובד", אך זאת - רק לצורך הוראה מסוימת בחוק מגן. במקרהו של ד"ר גדרה, בו נדונה סוגיית הפסקת שירותו של חייל קבע, לא מצא הנשיא אדלר מקום להחיל פרשנות זו. ובהמשך, הוסיף הנשיא כך: "לכאורה נכרת חוזה ואף חוזה עבודה, בין חייל המשרת בשירות קבע לבין הצבא. החייל אינו חייב לשרת בשירות קבע. הוא בוחר לעשות כן מרצונו החופשי ובכך שונה מעמדו מזה של החייל בשירות הסדיר... הכלל הוא, כי קשר חוזי - חוזה עבודה - הוא תנאי להענקת זכויות והגנות מתחום משפט העבודה והביטחון הסוציאלי למבצע עבודה. אולם כמפורט לעיל, הנשיא ברק, בפסקי דין מור וסרוסי והשופט זמיר בפסק דין שדות, קבעו, כי יתכנו מקרים בהם קשר חוזי לא יחשב תנאי בלעדיו אין לקיומם של יחסי עובד-מעסיק. באותם פסקי דין נקבע, כי ניתן להיעזר במבחן התכלית כדי להתמודד עם המקרים החריגים שעד אז הוגדרו כ'בעל מעמד', 'משתתף חופשי', 'נבחר', 'אסיר', 'חייל' ועוד... איני משוכנע כלל ועיקר, שבין הפועל על-פי דין לבין הגוף שבו הוא פועל אין קשר חוזי כנדרש במבחן ההשתלבות. לכאורה, קיים גם במקרה דנא קשר חוזי שעניינו העסקה תמורת שכר. אמת, בין המועסק מכוח דין לבין הגוף שבו הוא מועסק מתקיימת לרוב מערכת יחסים מתחום המשפט הציבורי, בגדריה של זו נקבעות חובות המועסק וזכויותיו. עם זאת, איני רואה לכאורה, כל סיבה מדוע קיומה של מערכת יחסים זו מהמשפט הציבורי תמנע קיומה של מערכת יחסים נוספת ומקבילה, בעלת אופי חוזי, בתחומי המשפט הפרטי. מצב דברים זה מתקיים, למשל, לעניין עובד מדינה. ובכל זאת במקרה של חייל בשירות קבע המדובר בחוזה בעל אופי מיוחד, כאשר המרכיב הייחודי העיקרי בחוזה הוא זה שבתוכן ולא זה שבצורה. לאמור, עם חתימתו של החייל על ההתחייבות לשרת שירות קבע הוא מקבל על עצמו כללים של מערכת היררכית, הפועלת לפי פקודות ומחייבת מרות ומשמעת ייחודיות. הצבא קובע חד צדדית את מקום הצבתו ועבודתו של החייל ואת שעות עבודתו. כך גם נקבעים בפקודות הצבא תנאי עבודתו, לרבות שכרו. אין בנמצא ארגון עובדים המייצג את האינטרסים של החיילים, לא נחתמים הסכמים קיבוציים וחירות השביתה אף היא אינה ניצבת לצידו. החייל אינו רשאי להפסיק את ההתקשרות כרצונו. זאת ועוד, ככלל עבודה מתבססת על אינטרסים כלכליים של המעסיק והעובד. במקרה של היחסים בין הצבא לבין חייל מתווספים לאינטרס הכלכלי גם האינטרס של הגנה על ביטחון המדינה. למעט מקרים בלתי רגילים בהם ניתנת פקודה בלתי חוקית בעליל, אין החייל בשירות קבע רשאי לסרב פקודה והוא אינו אדם חופשי באותה מידה שבה חופשי כל עובד אחר... בהתחשב במכלול נסיבות הקשר המיוחד בין החייל בשירות הקבע לבין הצבא באתי לכלל מסקנה, כי נקשר חוזה עבודה ביניהם שהוא בעל מאפיינים ייחודיים ושניתן להגדרה כ'חוזה שירות' לגביו ניתן ליישם את מבחן התכלית. לטעמי, יישום מבחן התכלית בהקשר לחייל הקבע צריך שייעשה רק כאשר במסגרת הוראות הצבא לא ניתן מענה לתביעת החייל או שהמענה סוטה ממתחם הסבירות במיוחד בנושאים, כגון זכויות פנסיה, שאינם נוגעים לתפקוד הצבא". 18. אם כן, על אף התמורות שחלו בפסיקה בכל הנוגע להגדרתו של אדם כ"עובד" בכלל, ושל חייל כ"עובד" בפרט, עדיין, ההלכה הנוהגת נותרה בעינה: החוזה בין חייל בשירות קבע ובין צה"ל הינו חוזה בעל מאפיינים מיוחדים, אשר גם אם - לגישת הנשיא אדלר - ניתן ליישם לגביו את מבחן התכלית, יישום זה ייעשה במקרים מיוחדים בלבד, בהם הוראות הצבא אינן נותנות מענה לתביעת החייל. מן הכלל אל הפרט 19. בענייננו, ביקש התובע להכיר בהכנסתו מהמילואים בתנאי קבע, כ"הכנסה מעבודה". לפי פרשנותו, כששירת במילואים בתנאי קבע, לא יכול היה להיחשב כאיש מילואים, משום שעבר את המכסה הקבוע והמותרת בחוק לשירות מילואים; ומאידך - גם לא יכול להיחשב כאיש קבע במסגרת מילואים אלה, הן משום שמהות שירותו לא היתה כמהות שירות רגיל בקבע, והן משום שאף הצבא לא רואה בו "איש קבע" במסגרת מילואים אלה. משכך, ביקש התובע את בית הדין לאמץ את הפרשנות לפיה, במסגרת שירות המילואים בתנאי קבע, היה "אזרח" אשר חוייל למילואים, ככל אזרח אחר העובד בפירמה אזרחית, ואשר המשכורת שנתקבלה מ"עבודתו" במתכונת זו הינה זהה לשכר שנתקבל מעבודה אזרחית. 20. לאור כל שפורט בפרק הקודם, מצאתי את פרשנותו של התובע בלתי מבוססת. על-פי חוק שירות בטחון, חייל מילואים המתנדב לשירות מילואים "נוסף", דינו כחייל מילואים לכל דבר, ואין הדבר שונה כאשר אותם מילואים מוגדרים ע"י הגורמים המתאימים בצה"ל, כ"מילואים בתנאי קבע". התובע, כחייל מילואים בתנאי קבע הינו, בכל מקרה, "חייל" ובוודאי שלא ניתן לראות בו "אזרח" המבצע "עבודה אזרחית" ומקבל "הכנסה מעבודה". 21. יתירה מזו, התובע אף לא מבקש לראות בו "עובד" של הצבא מכוח הפרשנות לפיה חייל בשירות קבע הינו "עובד". לטענתו, כלל לא ניתן לראות בו חייל בקבע במהלך ה"מילואים בתנאי קבע", אלא יש לראות בו אזרח עובד צה"ל, או עובד "אזרחי" לכל דבר. לטענת התובע, הוא השתחרר משירות הקבע ה"אמיתי" שלו לפני שנים רבות, ובמסגרת המילואים בתנאי קבע לא היה "חייל בשירות קבע". 22. ומה נפקות טענתו זו של התובע? בסעיף 272 לחוק הביטוח הלאומי נאמר כי מי שאינו "עובד" ואינו "עצמאי" יקבל שיעור תגמול מזערי בגין יום מילואים שביצע. מכיוון שחייל בשירות קבע איננו "עובד" וגם איננו "עצמאי", יוצא שאם זומן לשירות מילואים לאחר שחרורו משירות קבע, ייאלץ לקבל מהנתבע תגמול מזערי בגין שירותו במילואים. הנתבע, כמו גם היועץ המשפטי לממשלה, פירטו בפני בית הדין כי על מנת למנוע פגיעה זו בחיילי קבע, הגיעו משרד הבטחון והמוסד לביטוח לאומי להסדר לגבי אנשי צוות אוויר משוחררי קבע, לפיו אם יסיימו את שירות הקבע הרגיל שלהם, וייקראו לשירות מילואים בתוך 90 ימים לאחר השחרור - יקבלו תגמול מהנתבע, בגין ימי המילואים שביצעו במסגרת 90 הימים, שיחושב לפי השכר שקיבלו כששירתו בשירות קבע (ר' פירוט לגבי ההסדר בהודעתו הראשונה של היועץ המשפטי לממשלה, מיום 16.11.05). הנתבע והיועץ המשפטי לממשלה הדגישו כי מדובר ברשת בטחון, הקובעת שכר נכבד לאותו איש קבע משוחרר, גם אם אינו עובד כלל לאחר שחרורו, וגם אם הוא עובד, אך מרוויח בעבודתו האזרחית שכר נמוך מזה שהרוויח בשירות הקבע שלו. 23. לצורך הסדר זה, ראה הנתבע את שירות המילואים בתנאי קבע שביצע התובע, כ"שירות קבע" לכל דבר, כלומר - בגין ימי המילואים הרגילים אליהם זומן התובע בתוך 90 ימים מתום המילואים בתנאי קבע, קיבל התובע תגמול גבוה, יחסית, שחושב על בסיס הכנסותיו מהמילואים בתנאי קבע, בנוסף להכנסותיו מעבודה כעצמאי ב"אזרחות". עם זאת, הנתבע והיועץ המשפטי לממשלה סברו, שימי מילואים רגילים אליהם זומן התובע בטווח זמן של למעלה מ-90 יום מאז שחרורו מהמילואים בתנאי קבע, אינם באים בגדר הסדר זה, ולא ניתן לתת בגינם תגמול המתחשב גם בהכנסתו של התובע מהמילואים בתנאי קבע. 24. קיבלתי עמדתם של הנתבע ושל היועץ המשפטי לממשלה כי הסדר זה מיטיב עם התובע, שהרי, למעשה, בבצעו שירות מילואים בתנאי קבע, מעמדו של התובע הוא כשל חייל מילואים לכל דבר. הנתבע, לעומת זאת, רואה במעמדו של התובע בתקופת המילואים בתנאי קבע, מעמד של "חייל בקבע", ומתחשב בהכנסתו ממילואים אלה במסגרת ההסדר החל על משוחררים משירות קבע רגיל. 25. התובע, המסרב לראות בהסדר זה הטבה, עמד על כך שבמסגרת המילואים בתנאי קבע אין הוא מצוי במעמד של חייל בקבע כלל וכלל, וכי יש לראותו כמי שמצוי במעמד של אזרח, העובד עבור צה"ל. כאמור לעיל, לא מצאתי בסיס עובדתי או משפטי לפרשנות זו. על אף טענת התובע, לפיה אף הצבא עצמו אינו רואה בו "חייל בשירות קבע" בשרתו במילואים בתנאי קבע - אין פירוש הדבר שאם איננו "חייל בקבע", כי אז המסקנה היא שבמהלך מילואים מסוג זה הוא נחשב ל"עובד" או "אזרח" שחויל לעבודה עבור צה"ל. ברירת המחדל היא שהתובע הינו חייל מילואים, ולא "עובד"; או חייל בקבע, שאף לגביו קובעת הפסיקה כי איננו "עובד" לכל דבר ועניין. הנתבע "רואה" בתובע חייל בקבע בתקופת המילואים בתנאי קבע, על מנת להעניק לו את ההטבה שבהסדר המפורט לעיל; ואם התובע איננו רואה בעצמו, לפי פרשנותו, חייל בקבע, עדיין לא ניתן לראות בו, כתוצאה הנגזרת מכך, "אזרח" שגויס ל"עבודה" ע"י צה"ל. 26. סיכומם של דברים - חייל בשירות מילואים רגיל, או בשירות מילואים בתנאי קבע, הינו "חייל" לכל דבר, והוא אינו "עובד" של צה"ל, וגם אינו "עצמאי". הן מהות השירות במילואים בתנאי קבע, והן תנאי שכרו של המערער מקבילים למעמדו כחייל בקבע ולכן, יש לראותו בתקופת שירותו הרצוף כאיש קבע ולא כ"עובד". כל פרשנות אחרת למעמדו של המערער בעת שירותו בתנאי קבע אינה מתיישבת עם הוראות החוק והפסיקה. על כן, דין הכנסתו של חייל כזה, משירות המילואים בתנאי קבע, איננו כדין הכנסה מעבודה, ולכן אין לקחתה בחשבון התגמול בגין ימי מילואים "רגילים", אלא במסגרת ההסדר החריג לפיו פועל הנתבע, ולא מעבר אליו. 27. ועניין אחר - מעבר לטענותיו נגד פרשנות מעמדו בתקופות המילואים בתנאי קבע, התייחס התובע, בכתבי הטענות, גם לכך שהסתמך על התגמול הגבוה שיקבל בגין ימי המילואים שביצע, עת שב והתנדב לשרת ולתרום להגנת המדינה, ולכך שהנתבע פגע באינטרס ההסתמכות שלו. עוד קבל התובע כנגד דרישת הנתבע כי ישיב לו כספים שכבר קיבל ממנו, באופן רטרואקטיבי. תרומתו של התובע להגנת המדינה איננה במחלוקת, ובית הדין מביע רגשי כבוד לתובע בגינה. יחד עם זאת, שיעור תגמולי המילואים שיקבל חייל מילואים קבוע בחוק הביטוח הלאומי, והתובע קיבל שיעור גבוה מזה שצריך היה לקבל. לפי סעיף 315 לחוק הביטוח הלאומי, רשאי הנתבע לתבוע בחזרה או לנכות מכל תשלום, גמלה ששילם בטעות או שלא כדין למבוטח, כפי שאכן קרה במקרה זה. 28. לאור כל האמור, נדחית תביעתו של התובע. 29. אין צו להוצאות. צבאשירות קבעמילואים