הקדמה : גישת בית הדין לעבודה היא כי עובדים זרים הינם אוכלוסיה חלשה הטעונה הגנה. על מעסיקם של עובדים אלו למלא אחר מצוות החוק ולדאוג להבטחת זכויותיהם ותנאי עבודתם. כעולה מפסיקת בית המשפט העליון, החל בשנות ה-90, גדל באופן ניכר שיעור העסקתם של עובדים זרים בכלל ענפי המשק, ובענף התעשייה בפרט. מתן היתרים להעסקת עובדים זרים הותנה מאז ומתמיד במדיניות היתרים שהתבססה על צרכי המשק, זמינות עובדים ישראלים לביצוע העבודות שבגינן מתבקש ההיתר, ושיקולים נוספים הקשורים בהתרת שהייתם של עובדים זרים בתחומי הארץ. (קראו על סמכות בית דין לעבודה בעניין עובדים זרים) במהלך הזמן, הלך וגדל מספר העובדים הזרים השוהים ועובדים בארץ ללא היתר. חלק מהם נכנסו לארץ בהיתר, ונשארו בה לאחר פקיעת תוקף ההיתר. על פי נתוני הלשכה המרכזית לסטטיסטיקה, אוכלוסיית העובדים הזרים הגיעה בסוף שנת 2003 ל-189,000 איש (בלא שנכללו בני משפחותיהם) (הודעת המשיבים בעתירת ההתאחדות). בהעסקת העובדים הזרים טמונים יתרונות כלכליים משמעותיים למעסיקים, שכן עלות העסקת עובד ישראלי גבוהה מזו של עובד זר. מצד שני, העסקת עובדים זרים בהיקף כה גדול הביאה לפגיעה קשה בשוק העבודה המקומי. עובדים ישראליים התחרו עם עובדים זרים על מקומות עבודה, והדבר הביא לגידול באבטלה, והיווה תמריץ שלילי לכניסת ישראלים לענפים בהם מועסקים עובדים זרים. הרחקת התושבים הישראליים משוק העבודה יצר מעגל אבטלה חריף במדינה, העמיס עליה נטל כספי כבד של קצבאות, הרחיב את מעגל העוני והפערים החברתיים, והעמיק את אי השוויון. ריבוי העובדים הזרים הביא גם לעלויות כלכליות כבדות על המשק מבחינת השקעה בתשתיות ובשירותים המוניציפאליים, שירותי רווחה, וכיוצא באלה. התועלת שענפים מסוימים הפיקו מהעסקת עובדים זרים בעלות נמוכה בענפי הבניין, החקלאות, התעשייה והשירותים העמיסה מצידה עלויות כבדות, חברתיות וכלכליות, על כלל אזרחי המדינה. לכל אלה הצטרפו העלויות הקשורות באכיפת החוק, ופעולות פיקוח על שוהים ללא היתר, שעלותם גם היא כבדה. לכל אלה הצטרפה תופעת הפגיעה הקשה בזכויות היסוד של העובדים הזרים, אשר התרחשה בהיקף גדול מצד חלק מהמעסיקים, ופגעה בערכי יסוד של החברה ובדמותה ובתדמיתה של המדינה מפנים ומחוץ. ההשלכות השליליות של העסקת עובדים זרים הביאו לגיבוש מדיניות ממשלתית שתכליתה לצמצם את תופעת העובדים הזרים הנכנסים לישראל, ולהבטיח יציאת העובדים עם פקיעתו של ההיתר. ההתמודדות נעשתה בדרכים שונות ומגוונות. הוחמרו המגבלות על העסקת עובדים זרים; הוגברה האכיפה על יציאתם את הארץ; והותנו תנאים שמטרתם להחליש את המניעים של המעסיקים לבקש להעסיק עובדים זרים על חשבון עובדים מקומיים. בית הדין לעבודה הדגיש לא אחת את החומרה היתרה הנודעת להעסקתם של עובדים זרים שלא כדין וכן את הצורך החיוני במיגורה. תופעה זו של פגיעה קשה בזכויות היסוד של העובדים הזרים, מתרחשת בהיקף גדול מצד חלק מהמעסיקים ופוגעת בערכי היסוד של החברה ובדמותה עת דן בית המשפט העליון בשאלת פגיעתו של הסדר הכבילה של עובד זר למעסיק, בזכויות היסוד של העובדים הזרים, נאמר כי העובדים הזרים - הוזמנו בידי המשיבים להגיע לישראל ולעבוד בה, באותם ענפי-משק שסברו כי העסקתם בהם נחוצה. הכל יידעו מה טעם עומד ביסוד הגעתם הנה - והיא עובדת היותם נכונים לעבוד בעבודות קשות, שנזנחו בידי כוח-העבודה המקומי, בעבור שכר מועט, ללא תנאים סוציאליים, ולעתים בתנאי העסקה פוגעניים ממש. העסקתו של עובד זר אצל מעסיק ישראלי טעונה היתר, ומחייבת עמידה בתנאיו. ההיתר יכול שיתייחס למכסה של עובדים זרים, המושפעת, בין היתר, ממאפייני שוק העבודה בענפי העבודה ובאזורי ההעסקה השונים. חוק הכניסה לישראל : במשולב עם חקיקה זו המכפיפה העסקת עובדים זרים למשטר של היתרים, ניצבת מערכת הדינים הנובעת מחוק הכניסה לישראל, התשי"ב-1952. חוק זה קובע בסעיף 1 כי מי שאיננו אזרח ישראלי, תהיה כניסתו לישראל על פי אשרה ורישיון ישיבה בהתאם לחוק. לשר הפנים סמכות רחבה שבשיקול דעת לעניין קביעת תנאים למתן אשרה (סעיף 6). החוק קובע תנאים מיוחדים להארכת אשרות ורישיונות ישיבה לעובדים זרים (סעיף 3א לחוק). מי שאינו אזרח ישראל ואינו בעל מעמד של עולה כמשמעות ביטוי זה בחוק השבות, תש"י-1950, יהיו כניסתו וישיבתו בישראל מותנים באשרה וברישיון ישיבה. הלכה היא כי לשר הפנים נתון שיקול דעת רחב בהפעלת סמכויותיו על פי חוק הכניסה לישראל. כלל זה נובע מעקרון ריבונות המדינה בשטחה, ממנו נגזר שיקול הדעת הרחב הנתון לה למנוע זרים מלהיכנס לתחומה, להתנות תנאים לכניסתם אליה, או אף להרחיקם מתחומי הארץ בהתקיים טעמים טובים לכך. מההסדר הנורמטיבי האמור עולה, כי המחוקק לא הכיר בזכותו המוקנית של מעסיק להעסיק עובדים זרים. העסקת עובד זר מותנית בהתרת כניסתו של העובד לישראל - עניין הנתון לשיקול דעת רחב של המדינה במסגרת מדיניות הפיקוח שהיא מפעילה על הנכנסים לתחומה שלא מכח אזרחותם ומעמדם על פי חוק השבות. העסקת עובדים זרים משפיעה ישירות על המדיניות הכלכלית והמשקית של המדינה, וגם בהיבט זה היא מפעילה את סמכותה השלטונית להסדיר תחום פעילות זה ככל שהוא משפיע על שוק העבודה, הכלכלה, והחברה בישראל. חוק עובדים זרים נחקק במטרה להסדיר את העסקתם של עובדים זרים בישראל, הן לעניין ההרשאה לכניסתם לישראל והן לעניין הבטחת תנאי עבודה הוגנים והולמים. בשנת תש"ס תוקן החוק ונקבעו בו הוראות מפורטות ומחייבות, בין השאר לעניין תנאי העבודה המינימליים המחייבים כלפי עובד זר, כגון - אישור רפואי, חוזה עבודה, ביטוח רפואי, מגורים הולמים ועוד. גישת בית הדין לעבודה היא כי מטרות חוק העובדים הזרים חשובות ונעלות. עובד זר אינו כלי עבודה זמין לעת מצוא. עובד זר הוא, בראש וראשונה, בן-אנוש הזכאי לזכויות בסיסיות כעובד וכאדם. העובד הזר, מעצם מעמדו זה, הוא חלש ופגיע. הוא אינו נהנה מזכויות בסיסיות של אזרח במדינה. הוא מנותק ממולדתו, מסביבתו וממסגרת משפחתו. הוא זר במקומותינו, במקרים רבים הוא נתון לחסדי המעסיק או הגורם שהסדיר את בואו ובתור שכזה הוא אובייקט קל לניצול ולקיפוח. הדרך הנכונה להבטיח את זכויותיו הבסיסיות של העובד הזר היא קביעת נורמות העסקה מחייבות בחקיקה ויצירת מערך של פיקוח ואכיפה על הוראות החוק. לכך נועדו הוראות חוק עובדים זרים ויש לברך על פעולות הביקורת והאכיפה הננקטות על ידי המדינה מכוח חוק זה. זכאות עובדים זרים לפיצויי פיטורים: סעיף 1 (א) לחוק פיצויי פיטורים, התשכ"ג-1963, קובע: "מי שעבד שנה אחת ברציפות - ובעובד עונתי שתי עונות בשתי שנים רצופות - אצל מעביד אחד או במקום עבודה אחד ופוטר, זכאי לקבל ממעבידו שפיטרו פיצויי פיטורים. במקרים בהם עסקינן בעובדים זרים, אשר מטבע הדברים, תקופת העסקתם תלויה בנסיבות חיצוניות, כגון היתר עבודה תקף, הרי שלא תמיד ישנו מצב ברור בו סיום יחסי העבודה נעשה ביוזמתו של אחד הצדדים, העובד או המעביד. הפסיקה הכירה בעצם אי הסדרת היתר עבודה על ידי המעביד כאקט פיטורים. נקבע, כי במצב דברים בו הודיע המעסיק לעובד הזר כי לא עלה בידו להשיג את האישורים הנדרשים לצורך העסקתו - גם אם השגת האישורים היתה בלתי אפשרית מבחינה חוקית - קמה לעובד הזר זכאות לפיצויי פיטורים. אחריות מעסיק באמצעות חברות כוח אדם: חוק עובדים זרים מטיל על המעסיק בפועל חובה ישירה של "העבדה כדין" של העובדים הזרים. כל "אישור" מטעם חברת כוח-האדם על כשרות העסקתו של העובד הזר, הינו חסר תוקף ואינו יכול לבוא תחת היתר כדין. האחריות לוודא כי ההעסקה אכן מתבצעת באופן חוקי מוטלת על כתפיו של המעסיק בפועל והוא אינו יכול לפטור עצמו ממנה בגלגולה לפתחו של קבלן כוח-האדם בלבד. מעורבותה של חברת כח אדם בצורה זו או אחרת בהעסקת העובדים או בקבלת ההיתרים פרק זמן מסוים, אינה פוטרת מאחריות פלילית את המעסיק בפועל הן בהתאם להוראות סעיף 4 לחוק עובדים זרים והן בהתאם לפסיקת בית דין זה, לפיה אין להסתמך על פעילות חברת כח האדם בנושא העסקת היתרים מבלי לבדוק את הדברים. הסתמכות המשתמש על קבלן כח אדם ביחס לכשרות ההעסקה של עובדים זרים, ככלל, אינה פוטרת מאחריותו הפלילית של המשתמש, אם העסקת העובד הזר נעשתה שלא כדין, וגם אינה מהווה כשלעצמה טעם מיוחד להקלה בעונש, אלא אם כן היו קיימים טעמים מיוחדים המצדיקים פטור או הקלה בעונש על פי נסיבות המקרה. חוק עובדים זרים : תכליתו של חוק עובדים זרים, הינה להבטיח תנאי עבודה אשר ישמרו את זכויותיהם הבסיסיות של העובדים הזרים, אשר הינם מגזר של עובדים חלש ביותר בחברה הישראלית, אשר זקוק להגנה מיוחדת מצד המחוקק. ההצדקה לקביעת נורומות פליליות בחוק, נוצרה על רקע מציאות בה היו נשללות זכויותיהם הבסיסיות של העובדים הזרים על ידי מעסיקיהם. תכלית נוספת העומדת בבסיס החוק, הינה התמודדות עם תופעת העסקת עובדים זרים ללא היתר, כאשר תכלית זו כוללת בתוכה הן את הצורך בהקטנת מימדי האבטלה בארץ, והן את הצורך באכיפה ופיקוח על העסקת העובדים הזרים, וזאת על מנת לדאוג לכך שזכויותיהם תשמרנה. מתוקף כך, מטיל החוק סנקציות פליליות על מעבידים אשר מפירים את הוראותיו, כאשר אחריות זו מוטלת בנוסף למעביד גם על מעסיק בפועל, קבלני כח אדם ונושא משרה בתאגיד. גם מזמין עבודה ייחשב כ"מעביד" של עובדים אשר נמצאים בשטח הנכס שבבעלותו ומבצעים עבודות למענו, עולה בקנה אחד עם תכליתו של חוק עובדים זרים, ועם המטרה להתמודד עם התופעה של העסקה בלתי חוקית של עובדים זרים, והסתתרות של מזמיני עבודה מאחורי התקשרות עם קבלנים שמספקים להם עובדים. כל הכרעה אחרת תסכל את תכליתו של החוק ותיצור פירצה הקוראת למעסיקים לנצל תבניות העסקה מורכבות על מנת להסיר מעליהם את האחריות הפלילית על העסקת עובדים זרים ללא היתר. אנו סבורים, כי גם אם זו פרשנות אשר מחמירה עם הנאשם, זוהי הפרשנות היחידה המגשימה בצורה המירבית והסבירה ביותר את תכלית החוק ויש לנהוג לפיה. תנאי העסקת עובדים זרים : תקנות עובדים זרים (איסור העסקה שלא כדין והבטחת תנאים הוגנים) (שיעור ניכויים מהשכר בעד מגורים הולמים), התש"ס - 2000 קובעות את השיעור המרבי המותר לניכוי משכרם של עובדים זרים בעד מגורים הולמים (בתקנה 2) ובעד הוצאות נלוות בגין מים, חשמל וארנונה (בתקנה 3). תקנה 2(ב) לתקנות המגורים קובעת כי מעביד רשאי לנכות משכר עובד זר בגין מגורים סכום שלא יעלה על מחצית הסכום הנקוב בתקנות אלה, כאשר העובד הזר מתגורר במקום שבבעלות המעביד. דירתה של הנתבעת מצויה בישוב אזור המצוי באזור המרכז; הנתבעים אמנם טענו כי הישוב שייך ל"תל אביב" - אך לא הציגו כל אסמכתא לכך. ביטוח רפואי לעובדים זרים : תקנות עובדים זרים (איסור העסקה שלא כדין והבטחת תנאים הוגנים) (שיעור ניכוי מהשכר בעד דמי ביטוח רפואי), התשס"ב - 2001 קובעות כי השיעור המרבי שרשאי מעסיק לנכות משכרו החודשי של עובד זר בגין דמי ביטוח רפואי עומד - לגבי עובד סיעוד - על מחצית מהסכום שהוציא או התחייב להוציא, ובלבד שהניכוי המרבי לא יעלה על הסך הנקוב בתקנות. לפי תקנה 5 לתקנות המגורים, סך כל הניכויים המותרים - לרבות ניכויים בגין דמי ביטוח רפואי - לא יעלה על שיעור של 25% משכרו החודשי של העובד הזר. ניכויים ממשכורת עובד זר : הלכה היא כי מעביד רשאי על פי דין לנכות משכרו של עובד זר סכומים שונים שהוציא עבור מגורים, הוצאות נלוות וביטוח רפואי. על פי דרישת הפסיקה: "הניכוי משכרו של עובד זר עבור מגורים והוצאות נלוות ואחרות צריך לעמוד בשלושה מבחנים: האחד- הוכחת ההוצאה שהוציא המעסיק עבור השירות, אותה הוא מבקש לנכות. בעניין זה לא ניתן לנכות משכרו של עובד סכומי כסף 'תיאורטיים' שאינם כרוכים במתן השירות לעובד אלא רק סכומים שהוציא המעביד בפועל בקשר לכך. הוכחת ההוצאה יכולה להיעשות על ידי תחשיב מסודר, מבוסס וסביר. השני- זכות הניכוי משכרו של עובד זר יכולה להתייחס אך ורק לסכומים שהם בבחינת 'החזר הוצאות' כקבוע בתקנות ובכפיפות לסכומים שנקבעו בתקנות למרכיבים אלה. והשלישי- ניכוי החיוב לא יכול לחרוג מן המסגרת של 25% משכרו של העובד הקבועה בחוק הגנת השכר ובתקנות (תקנה 5). חריגה מכל אחת מהבחינות הללו אינה מותרת"(ע"ע 691/06 זילברמינץ בע"מ ואח' - סטופארו נורצל סיזר, מיום 24.6.07). תקנה 2 לתקנות עובדים זרים (איסור העסקה שלא כדין והבטחת תנאים הוגנים) (שיעור ניכויים מהשכר בעד מגורים הולמים), תש"ס-2000 (להלן: "תקנות עובדים זרים (ניכויים משכר"), קובעת את הסכום המרבי שרשאי מעביד לנכות משכרו החודשי של עובד זר כהחזר הוצאות המעביד למגורים הולמים. תקנה 2 (ב) לתקנות עובדים זרים (ניכויים מהשכר) קובעת כי: "היו המגורים בבעלות המעביד, ינכה משכר עובד זר סכום שלא יעלה על מחצית הסכום הנקוב בתקנת משנה (א), לפי העניין; לעניין זה יראו מגורים כנמצאים בבעלות המעביד כל עוד לא הציג המעביד למפקח חוזה שכירות לגבי הדירה שבה מתגוררים עובדיו וקבלות על תשלום שכר דירה בעדה". החקיקה לעניין עובדים זרים : על תכלית החוק להעסקת עובדים זרים ניתן ללמוד מדברי ההסבר להצעת החוק ולתיקונים לחוק. בדברי ההסבר להצעת החוק (ה"ח 2032 מיום 31.1.1991, ע' 130) נאמר: "התופעה של העסקת עובדים זרים ללא היתר הולכת ומתפשטת ופוגעת קשה במאמצים להקטין את ממדי האבטלה בארץ. עובדים זרים המועסקים ללא היתר לפי חוק הכניסה לישראל וללא היתר משירות התעסוקה מועסקים בתנאי שכר משפילים, ללא תנאים סוציאליים, ולעתים רבות בתנאי תעסוקה בלתי אנושיים. הצעת החוק נועדה להתמודד עם תופעה זו על ידי קביעת עונשים מרתיעים לגבי המעסיקים עובדים זרים שלא כדין, לרבות קבלני כוח אדם ומתווכי עבודה למיניהם, ומצד שני לחזק את העבודה המאורגנת בישראל. החומרה שבה רואה המחוקק העסקת עובד זר ללא היתר באה לידי ביטוי גם בהחמרה משמעותית של הענישה על העבירה של העסקת עובדים זרים ללא היתר. ראו: חוק עובדים זרים (העסקה שלא כדין והבטחת תנאים הוגנים)(תיקון מס' 2) התש"ס - 2000, נכלל בחוק ההסדרים במשק מדינת ישראל (תיקוני חקיקה להשגת יעדי התקציב והמדיניות הכלכלית לשנת התקציב 2000), התש"ס - 2000 (ס"ח 1724, תש"ס, ע' 66). מהאמור לעיל עולה כי לחוק העסקת עובדים זרים שתי מטרות: האחת - מניעה וצמצום העסקת עובדים זרים ללא היתר; השניה - הבטחת תנאי העסקה הולמים לעובדים הזרים במובן הרחב: דהיינו תשלום שכר הולם והוגן, מתן תנאי מגורים הולמים, הבטחת טיפול רפואי ועוד. יש לציין, כי לאיסור על העסקת עובדים זרים ללא היתר אין משמעות טכנית בלבד. מתן ההיתרים, על פי צרכי המשק, אמור להבטיח כי העסקת עובדים זרים לא תבוא על חשבון העסקתם של עובדים ישראלים ולא תגדיל את ממדי האבטלה במשק. זכויות עובדיםעובדים זריםדיני עבודה