פסק דין הבקשה ונתיבותיה זהו מהלך חוזר של בקשה לפי סעיפים 350-351 לחוק החברות, לאישור הסדר בין קבוצת חברות לבין בעלי מניותיהן. המבקשות הן חמש קופות גמל בהתאם לסעיף 47 (א)(2) לפקודת מס הכנסה (להלן יחדיו: "הקופות" וכל אחת לחוד, בקיצור שמה: "עוצמה", "שיאון", "צור", "יעד", "רקיע") ולאומי גמל בע"מ (להלן: "לאומי גמל"). הקופות מאוגדות כחברות פרטיות. ארבע מהן מנוהלות בידי בנק לאומי לישראל (להלן: "בל"ל") ואחת (רקיע) מנוהלת בידי לאומי גמל. הקופות נסכמו עם לאומי גמל - שהיא חברה בבעלות מלאה של בל"ל - ליזום מהלך שמכוחו ישונה מעמדן של הקופות מגופים מואגדים לתוכניות שיתנהלו בידי לאומי גמל. ההסכמה התגבשה בהצעת "הסדר רה-ארגון ומיזוג" (להלן: "ההסדר") שתובהר להלן. לאחר שקוימו הליכים מקדמיים הנדרשים על פי הדין, הגישו הקופות ולאומי גמל (להלן יחדיו: "המבקשות"), ביום 31.12.00, בקשה לבית משפט זה , לאישור ההסדר ולמיזוג הקופות עם לאומי גמל (להלן: "בקשת האישור הראשונה"). לבקשת האישור הראשונה היו מתנגדים, פרטים שונים (להלן: "המתנגדים" או "המשיבים") שבראשם עמד (או, לפחות, היה כרוח החיה באופניהם) עו"ד ד"ר יחיאל בהט ששימש גם כבא כוחם. גם היועץ המשפטי לממשלה החליט להתייצב בהליך ולהציג את עמדתו . לאחר ששמעתי טיעונים נרחבים, מפי הצדדים החלטתי, ביום 19.7.01 שלעניין הקופות המבקשות (ותעוז), יבוטלו אסיפות העמיתים שאישרו את ההסדר; יכונסו אסיפות עמיתים חוזרות ולאחריהן, אם תהיה תשתית מתאימה לכך, תוגש בקשה מחודשת לאישור ההסדר. בהחלטתי האמורה (להלן: "ההחלטה הקודמת") נקבתי הוראות ביחס לדרכי כינוס האספות הללו. ביום 26.3.02 פורסמו בשלושה עיתונים יומיים ("מעריב", "גלובס" ו"הארץ") הודעות על כינוס אסיפות עמיתי הקופות. ההודעות נוסחו בהתאם ללקחי ההחלטה הקודמת והוראותיה ובכלל זה נכללו בהן המרכיבים הבאים: • הודעה כי על הפרק אישור ההסדר שיהפוך את הקופות לתוכניות; • ביאור קצר של מהות ההסדר שתכליתו מיזוג הקופות עם לאומי גמל ומחיקת ישותן המשפטית מן הרישום במרשם החברות; • הודעה כי ההצבעה באסיפות היא על יד נוכחות אישית של העמית או באמצעות ייפוי כוח לעמית אחר של אותה קופה הנוכח באסיפה; • הודעה על אפשרות, הנתונה לכל עמית, לעיין בפרטי ההסדר במשרדי החברה (הקופה) או בסניפי בל"ל, או באתר האינטרנט של בל"ל (כתובת האתר פורסמה במודעה). ההודעות נתלו על לוחות המודעות בסניפי בל"ל ופקידים בסניפים הודרכו לספק מענה לשאלות העמיתים. כמו כן הונחו בסניפים טפסי ייפוי כוח. האסיפות כונסו ביום 18.4.02 (בדירוג זמן בין אסיפה לאסיפה) ובחמשת האסיפות אושר ההסדר בהצבעת רוב גדול (בין 90.3% ל-94.8% ממניין הקולות בשיאון, עוצמה וצור ו-100% ביעד ורקיע) . לאחר האסיפות נגרעו מן המניין קולות מצביעים חסרי זכות הצבעה (נערך רישום על כך, בפרוטוקול). לא נגרעו ממניין הקולות, הצבעות של עו"ד בהט לפי ייפויי כוח שנמסרו לו ונמצאו בהם, לדברי באי כוח המבקשות, פגמים שונים. לנוכח תוצאות ההצבעה, שבו והציגו המבקשות (היינו, הקופות ולאומי גמל), ביום 19.6.02, בקשה לאישור ההסדר בהתאם להוראת סעיף 351 לחוק החברות. כיון שד"ר בהט שב והתייצב בראש קבוצת מתנגדים לבקשה והיועץ המשפטי לממשלה שב והודיע על רצונו להתייצב ולתמוך בה, הנחתי בידי הצדדים אפשרות להציג טענות משלימות, בכתב ובעל פה. כעת עלי להכריע את דין הבקשה. מהות ההסדר ותכליתו מהות ההסדר היא גרימת שינוי בסטטוס המשפטי של הקופות ותכליתו שינוי ארגוני בדבר דרכי הניהול של הקופות. מכוח ההסדר יבוטל מעמדן של הקופות כחברות בע"מ; כל אחת מן הקופות תהיה ל"תוכנית" (כלומר מסגרת ארגונית-רישומית, נעדרת אישיות משפטית, משל לתוכנית חסכון או השקעה רגילות המתנהלת בבנק) נפרדת, אשר תתנהל, בנאמנות, על ידי לאומי גמל ולאומי גמל תהיה זכאית לדמי ניהול. חשבונות העמיתים בקופות, נכסי הקופות והשקעותיהן יועברו לתוכניות. כך יתרוקנו הקופות מנכסיהן ויוותרו ללא תוכן של ממש. הן ימוזגו עם לאומי גמל ורישומן העצמאי במרשם החברות, ימחק. על פי ההסדר תנהל לאומי גמל את כל אחת מן התוכניות בנפרד עבור עמיתי התוכנית (מי שהם עמיתי הקופה, במתכונת הקיימת) ובנפרד משאר נכסי לאומי גמל. לאומי גמל תקבל על עצמה את כל התחייבויות הקופות כלפי העמיתים בהתאם לתקנות מס הכנסה ותקנוני הקופות. בתמורה לניהול התוכניות תזכה לאומי גמל בדמי ניהול, מכל תוכנית, בשיעור שניתן לבל"ל כדמי ניהול של כל קופה במתכונת הקיימת. צו ההסדר המבוקש, כולל הוראה כי זכויות העמיתים בקופות לא ייפגעו (להוציא זכויות הנובעות ממעמדן של הקופות כתאגידים, אשר ייתמו לגווע, עם החברות עצמן) ותשמר רציפותן ביחס לכל עמית; בכל מקום שבו קיימת ערבות בל"ל לפי המתכונת הקיימת של תקנון הקופה, תמשיך הערבות לחול ביחס לתוכנית ובכל מקום שתקנון הקופה, לפי המתכונת הקיימת, הקים מועצה מייעצת להנהלת הקופה, תמשיך המועצה את פעולתה, כלפי לאומי גמל, ביחס לתוכנית שבאה במקום אותה קופה. תוואי ההילוך של החלטה זו ה"סכסוך" (lis) הניטש בין הצדדים לפני סובב את שאלת אישור ההסדר. ניתן לומר שה"בעד" וה"נגד" ערוכים בשני נדבכי טענה: נדבך חיובי (פוזיטיבי) ונדבך שלילי (נגטיבי). בהיבט החיובי למבקשים טעמים שונים לתמיכת הבקשה ואילו למתנגדי ההסדר טעמי התנגדות שונים. בהיבט השלילי, בפי המתנגדים טעמים שונים לשלילת טעמי מבקשי ההסדר ואילו לאחרונים טעמים שונים לשלילת טעמי ההתנגדות. כדי לקיים מבנה סדור להחלטה זו וכדי למנוע עירוב מין טענות בשאינו מינו, ישמש הטיעון הפוזיטיבי כעמדת ציר. לפיכך, בשלב ראשון אציג את עיקר הטעמים "בעד" ההסדר ואת עיקר המענה השולל את הטעמים הללו. אחר כך אציג את עיקר הטעמים "נגד" ההסדר ואת עיקר המענה השולל את הטעמים הללו. ההכרעה המסיימת תתנהל באותו סדר, היינו בראשונה הכרעה בתקפותם ובעוצמתם של הטעמים בעד ההסדר, בשנייה, הכרעה בתקפותם ובעוצמתם של טעמי ההתנגדות ובשלישית קביעת התוצאה הראויה. ברור, שבסדר הזה, עשויה הכרעה מסוימת בשלב מוקדם לייתר את שלב ההכרעה הבא אחריו. טעמים "בעד" ההסדר מפי המבקשות המבקשות - שערכו טענותיהן לפני מפי באי כוחן עו"ד ישראל קנטור, עו"ד דליה טל ועו"ד גל פיינגולד - סומכות יתדותיהן בשני טעמי בקשה. הטעם האחד הוא התייעלות ארגונית והטעם השני הוא מדיניות אגף שוק ההון במשרד האוצר. התייעלות ארגונית המבנה המשפטי והארגוני הקיים של הקופות הוא ארכאי; מצד אחד אין הוא הולם את תנאי הפעולה וצורכי הפעולה בשוק ההון העכשווי ומצד שני יש בו בזבוז משאבים חסר כל תועלת. פעילות הקופות מתמקדת בניהול והשקעה של כספי העמיתים-החברים, בהתאם לכללים ולמטרות של כל קופה. במבנה הנוכחי, לכל קופה הנהלה, ועדת השקעות ואורגנים של החברה (דירקטוריונים, מזכירי חברה, מבקרים ואחרים). כדי לחסוך בהוצאות, למנוע כפילויות ולהתמודד באורח יעיל בתחרות עם קופות גמל הנסמכות לבנקים אחרים, מתנהלות הקופות, גם כיום, כאילו היו גוף אחד המשקיע את כספי העמיתים בהתאם לסוג הקופה ולמסלולים השונים שבה. בדרך הזאת, מתנהלות הקופות, גם במתכונת הקיימת, כאילו היו תוכניות השקעה. למעמדן של הקופות כחברות ולזכויות ההצבעה של העמיתים כחברים בחברה, אין, הלכה למעשה, כל השלכה על דרך ניהול ההשקעות בכל קופה. אלא שהמבנה הקיים, שלפיו פועלת כל קופה כחברה בע"מ, מצריך בכל זאת, הבחנות פורמליות היוצרות כפילויות מיותרות, בזבוז זמן ומשאבים. כך, למשל, צריכה כל חברת-קופה לקיים ישיבת דירקטוריון נפרדת, לערוך פרוטוקולים נפרדים, לשלוח דיווחים נפרדים לרשויות השונות ולערוך אסיפות כלליות נפרדות. יתר על כן, תחת כנפי בל"ל חוסה קופה שהיא בגדר תוכנית (ואליה נוספו ארבע תוכניות מכוח אישור ההסדר לעניינן של ארבע קופות כאמור למעלה מכאן), קופות אחדות מנוהלות על ידי בל”ל ואחרות על ידי לאומי גמל. בעתיד יוקמו קופות חדשות, כולן יאורגנו כ"תוכניות" (ולא כחֶבְרות). פיצול המבנה ומורכבותו מהווים מקור לסבך ניהולי שאיננו לטובת עמיתי הקופות (עדות מר אורי אוסטרו, סמנכ"ל בל"ל לתחום קופות גמל, מן הדיון בבקשה הראשונה). הנה כי כן שני פנים יש להיבט הארגוני של ההסדר. הפן האחד הוא שההסדר יהפוך מעשה להלכה. דהיינו, תינתן גושפנקה פורמלית למציאות שבה מתנהל באורח מאוחד עיקר הניהול של הקופות. הפן השני הוא השגת יעילות ארגונית, השוואה לדרכי הארגון והניהול של תוכניות דומות בבנקים אחרים חסכון במשאבים שיהיה אפשר לנתב אותם לאפיקים אלטרנטיביים (כגון, העמקת ההסתייעות באנליסטים שמומחיותם בניתוח אפיקי השקעה ובהערכת מצבם ועתידם של גורמים רלוונטיים הפועלים בשוק ההון). אפיקי ההשקעה והרכבי הנכסים המגוונים של הקופות השונות מצריכים את המהלך הזה (חוות הדעת של פרופ' צבי אקשטיין ראש בית הספר לכלכלה של אוניברסיטת ת"א ויו"ר ועדת ההשקעות של קופות הגמל של בל"ל). עמדת אגף שוק ההון במשרד האוצר אגף שוק ההון במשרד האוצר גורס כי המבנה המשפטי הקיים של קופות הגמל יוצר עיוות שעל עיקריו אעמוד להלן מפי בעל הדבר (באת כוח היועץ המשפטי לממשלה המייצגת גם את משרד האוצר). מכאן התגבשה מדיניות של משרד האוצר (משנת 1988) שלא לאשר הקמת קופות גמל חדשות, במבנה הארגוני-משפטי הקיים. מדיניות זו מצויה בתהליך לקראת עיגונה בחקיקה וכן יש לה ביטוי בתקנות (ראה להלן). אחד התנאים להקמת קופת גמל חדשה נעוץ בהקמת חברה מנהלת, שתנהל את הקופה בנאמנות עבור העמיתים כשכספם מופקד בחשבונות נאמנות המנוהלים על פי תקנון הקופה (תוכנית) הקובע את היחסים בין הנאמן לנהנים. כיוצא בזה, גם לעניין קופות קיימות, השקפת משרד האוצר ומדיניותו היא, שאין לאשר בהן שינויי תקנון מהותיים, אלא אם כן ישונה התקנון כך שניהול הקופה יהפוך לנאמנות המנוהלת בידי חברה מנהלת . טענת המבקשות היא שההסדר שאותו הן מבקשות לאשר נשען לא רק על הסכמה של משרד האוצר- אגף שוק ההון, אלא אף, הלכה למעשה, על דרישה של האוצר. כל כך מפני שבלי אישור ההסדר מן הנמנע יהיה לבצע שינויים בתקנוני הקופות, שהרי האוצר יתנה את אישור השינויים במימוש ההסדר. כך, אם, למשל, קופה תבקש לשנות את תקנונה באופן שיוסיף לה מסלולים, עלול האישור להיתקל בקושי האמור( עדות אוסטרו) . טעמים "בעד" ההסדר מפי באת כוח היועץ המשפטי לממשלה היועץ המשפטי לממשלה התייצב לדיון על פי זכותו להתייצב לכל הליך שיפוטי שיש לו השלכה על זכות מזכויות המדינה או הציבור או שיש בו עניין ציבורי מיוחד . באת כוחו, עו"ד גלי בהרב-מיארה, הסבירה כי תמיכת היועץ המשפטי לממשלה בהסדר מבוססת על הפרובלמטיקה הקיימת במבנה המשפטי הקיים של קופות הגמל ועל הכיוון החיובי - בהקשר להסדרת הבעייתיות הזאת - המגולם בהסדר . אלה עיקרי הפרובלמטיקה שבמבנה המשפטי הקיים של קופות הגמל המבקשות: הקופות המבקשות מאוגדות כחברות מוגבלות בערבות. הן התאגדו במתכונת זו לפני שנחקק חוק החברות תשנ"ט-1999. למן תחילת תוקפו של חוק החברות נקבע מעמדם של חברי חברה מוגבלת בערבות כבעלי מניות בחברה שיש לה הון מניות ללא ערך נקוב (סעיף 370 לחוק החברות). היחסים בין העמיתים לבין הקופה מוסדרים על פי דיני התאגידים (יחסים בין בעלי מניות לחברה). דיני החברות מסדירים את היחסים בין חברים בחברה המבקשות להקים עסק משותף. אילו נועדה ההתקשרות בין העמיתים לבנק לשם מיזם עסקי משותף, היו דיני החברות וההתארגנות התאגידית בגדר מסגרת ראויה לכך. אולם מסגרת נורמטיבית זו אינה משקפת כהלכה ואינה מתאימה למערכת היחסים האמיתית שבין העמיתים לבין גורם הניהול של הקופה, שהיא מבוססת על יחסי נאמנות. מטרת ההתקשרות של העמיתים עם בל”ל היא לשם ניהול חסכונות העמיתים. לכך מתאימים דיני הנאמנות לפי חוק הנאמנות תשל"ט-1979. המעטפת התאגידית אינה מאפשרת (או, לפחות, מקשה) לקיים פיקוח יעיל על קופות הגמל, בידי אגף שוק ההון. שכן הפיקוח מקוים על התאגיד ואילו מטרתו העיקרית של הפיקוח הוא לחדור מעבר למעטפת הארגונית ולוודא שהנאמן דואג לאינטרסים של העמיתים ובכך מגשים את המטרות שבגינן ניתן לקופה סבסוד ממשלתי (הטבות מס). המבנה הקיים אינו מאפשר להפריד בין נכסי העמיתים (דהיינו כספי העמיתים המושקעים על ידי מנהל הקופה באפיקי השקעה שונים) לבין נכסי התאגיד (משרדים, כלי רכב, אמצעים אחרים). גם עניין זה פוגע בעקרון הבסיסי ביחסי נאמנות שלפיו יש לקיים הפרדה מלאה בין נכסי הנאמנות לבין נכסי הנאמן. בהעדר הפרדה בין נכסי הנאמנות לנכסי הנאמן ובשל טשטוש התחומים שבין אלה לאלה, עלולה תביעה של עמיתים נגד הקופה להיות להם כעין בומרנג. לפי שהתביעה עלולה לחזור אל התובעים לשיפוי החיוב של הקופה מכספי חסכונותיהם. עיוות טבוע נוסף, במבנה המשפטי הקיים, נעוץ בניגוד עניינים מובנה בין בל”ל לעמיתי הקופות. הבנק (בענייננו, בל"ל) שולט בכל החברות המהוות את הקופות משום שבתקנוניהן מובטח לבנק רוב של 75% לפחות באסיפות הכלליות של החברה. ההון העצמי של הקופה-חברה נובע מכספי העמיתים שהושקעו בקופה. בל”ל, אף על פי שהוא חבר בחברה ובעל שליטה מוחלטת על פעולותיה אינו משקיע מכספו בהון החברה-קופה. מתבקש - ולו בכוח, אם לא בפועל - שהבנק עלול לכוון את הקופות (כספי העמיתים) להשקעה בחברות שהוא בעל עניין בהן, אם מפני ששימש חתם בהנפקתן (והוא חייב לראות להצלחת ההנפקה), אם לשם טיפוח תיק ניירות הערך של הבנק ("נוסטרו") ואם לשם ביצוע עסקאות מחוץ לבורסה בין הבנק לבין הקופות. תופעה כזאת מנוגדת, באורח קוטבי, למערכת היחסים המחויבת בין נאמן לנהנה. מתוך ראיית הבעייתיות המתוארת גיבש משרד האוצר, משנת 1988, מדיניות האומרת שאת ניהול קופות הגמל יש להשתית על חצובה תלת רגלית זו: 1) ניהול הקופה בידי חברה מנהלת כשהקופה מהווה "תוכנית" ואין לה אישיות משפטית עצמאית; 2) קביעת מבנה מסוים להנהלת החברה המנהלת; 3) דרישת הון עצמי מינימאלי מסוים לחברה המנהלת (לשם כיסוי תביעות עמיתים). בהקשר זה גם הוחלט שלא יינתן אישור לתיקון תקנוני הקופות הקיימות עד שהן יגרמו לשינוי המבני המתואר. אולם להחלטה אחרונה זו הוצב סייג לנוכח הליך של "עיון מחדש" שהמדינה נדרשה לו בעקבות העתירה בבג"ץ 190/00. הסייג אינו מבטל את גישת משרד האוצר אלא מצמצם אותה לנסיבות שבהן מתבקש שינוי תקנוני מהותי. מגמת הממשלה היא להסדיר את המסגרת הנורמטיבית של קופות הגמל בחוק. אין זה נחוץ לתאר כאן את נפתולי החקיקה ומהלכיה. כבר צוין כי בינתיים ישנה הסדרה חלקית של ענייני ייסוד קופות חדשות באמצעות תקנות שהתקין שר האוצר. לעניין קופות ישנות, ציינה באת כוח היועץ המשפטי לממשלה כי קופות גדולות וחשובות בבנקים אחרים מתנהלות על פי העיקרון הכלול בהסדר וכן כי לפני כשנה וחצי ביצע בנק דיסקונט מהלך דומה לבקשה דנן, איחד את כל הקופות החוסות בצל קורתו תחת חברת ניהול אחת, מיזג את חברות הקופה עמה והפך את הקופות לתוכניות. המהלך אושר על ידי בית המשפט המחוזי בהליך מסוג ההליך דנן. כיון שכזאת וכזאת היא מדיניות משרד האוצר ואלה ואלה הם טעמיה, רואה המדינה את הצעת ההסדר כגורם חיובי וכמהלך נוסף בדרך לקראת הצבת שוק קופות הגמל על אדנים נורמטיביים וניהוליים, נכונים, יעילים ומותאמים לתכליתם. המדינה אינה רואה את ההסדר כפגיעה כלשהי בעמיתים ובזכויותיהם. להיפך, היא סבורה שההסדר יקיים את האינטרסים של העמיתים, טוב יותר ממה שהוא מקוים או נשמר היום. יתר על כן אגף שוק ההון נתן את הסכמתו להסדר בתנאי שבכל קופה וקופה באורח קונקרטי יהיה לאיל ידו לבדוק אם המבנה המשפטי החדש מקיים את האינטרסים של העמיתים כהלכה. סיכום טעמי ה"בעד" סיכומם הקצר של הטעמים בעד ההסדר הוא שהם נשענים על שלושה אדנים. ראשית,ההסדר יגרום להתייעלות ארגונית של הקופות; התייעלות שתאפשר הפניית משאבים לתועלת הקופות והעמיתים. שנית, המבנה המשפטי הקיים שלפיו כל קופה היא תאגיד, איננו מתאים לאופי היחסים שבין מנהל הקופה לבין העמיתים. יחסים אלה הם יחסי נאמנות ולא יחסי שותפות עסקית ולפיכך ראוי להסדיר את המבנה המשפטי באופן שישקף את היחס המשפטי הנכון ויאפשר לקיים אותו. שלישית, מכוח הטעמים הראשונים, ובמיוחד הטעם השני, נתונה תמיכת משרד האוצר- אגף שוק ההון להסדר. אין זו תמיכה ערטילאית, שכן מדיניות משרד האוצר עלולה, בתנאים מסוימים, לפגוע או להגביל מאד את התפתחות הקופות. ההסדר ימנע את ההגבלה ויקנה לקופות חופש התפתחות בהתאמה לעידן הנוכחי. נגד טעמי ה"בעד" מפי המתנגדים ד"ר בהט ביקש לשלול את טעמי ה"בעד" בטיעונים שלהלן. התייעלות שלא הוכחה המבקשות לא הצליחו להרים את הנטל הראייתי הרובץ לפתחן להראות כי ההסדר ייעל את הפעילות הארגונית של הקופות וכי שכרה של התייעלות כזאת ינותב לתועלת העמיתים. חוות הדעת של פרופ' אקשטיין ועדותו של מר אוסטרו, כאחת, אינן מספקות נתונים ממשיים או אפילו נתוני הערכה על ההתייעלות הצפויה. נשמעות אמרות כלליות על מניעת כפילות של מערכות ניהוליות שעה שאותו הבל פה משמיע שגם במתכונת הנוכחית נמנעת כפילות מיותרת על ידי כך שגורמי הניהול נושאים בפונקציות שלהם בכל הקופות, ועדת השקעות אחת עוסקת בכל (או ברוב) הקופות ובחינת ההשקעות בכל קופה יכולה להיעשות על ידי הסתייעות בניתוחיו של אותו אנליסט או אותם אנליסטים. זה ועוד זה, אפילו תאמר שההסדר עשוי לגרום להתייעלות כלשהי שתחסוך משאבים, לא נמצאה כל אינדיקציה לכך שהעמיתים ייהנו מחסכון זה. אף האמירה הרפה של מר אוסטרו שחיסכון בהוצאות ניהול ביורוקרטיות יוסט להסתייעות נוספת בכוח אדם מקצועי לתועלת הקופות שהיא תועלת העמיתים; אף אמירה זו נאמרה בעלמא, מבלי שהסתבר שיש נחיצות בכוח אדם מקצועי נוסף. נמצא שאם יש להסדר תכלית מייעלת, אין זאת אלא שבל”ל יגרוף את המשאבים הנחסכים לכיסיו התפוחים ממילא, ולא נודע, לעמיתים, כי באו אל קרבו, בה בשעה שכל רווח הנוצר בידי קופות הגמל צריך להיות נחלתם של העמיתים (ולו בעקיפין, על ידי הורדת דמי הניהול, דבר שהמבקשות סירבו להבטיחו). דרישת האוצר אין כל יסוד למחשבה שההסדר הוא פרי דרישה או תכתיב של אגף שוק ההון. שהרי אין טוען כי משרד האוצר יזם את מהלכי ההסדר. אלא מאי? המבקשות טוענות כי משרד האוצר יתייצב בדרכן כל אימת שיבקשו לערוך שינוי בתקנוני הקופות ויתנה את אישור השינוי בשינוי המבנה הניהולי של הקופות אל מתכונת כגון ההסדר. על כך השיב ד"ר בהט שאולי אפשר היה לחשוב כך עד שבא בית המשפט העליון ובבג"ץ 190/00, סייג מאד את כוחו של משרד האוצר למנוע שינויי תקנון בדרך של הכתבת הסדר. כך נאמר בפסק הדין: מתשובת המדינה עולה כי המשיבים לא יעמדו על קיום הדרישות לפיהן כתנאי לאישור התיקון בתקנונים, תוקם לקופת הגמל "חברה מנהלת", ייקבע מבנה הנהלת החברה, לרבות מספר הדירקטורים החיצוניים המכהנים בה, ויקבע הון עצמי מינימלי לחברה. בכך באה העתירה על סיפוקה העקרוני. אשר לקופות הגמל המסלוליות, רשמנו לפנינו הצהרתה של גב' מנדל, כי חרף המדיניות הכללית של המשיבים, כפי שבאה לידי ביטוי בתשובה, יישקל כל מקרה לגופו, מבלי שהמדיניות הכללית תשמש גורם סף לדחיית הבקשות . אכן, לקראת אותו פסק דין ובעקבותיו ערך משרד האוצר מחדש את קווי מדיניותו ואף נתן לה ביטוי חד-משמעי בתקנות שהתקין שר האוצר. כעת ברור ששום מכשול לא יעמוד בדרכן של קופות המבקשות לשנות את תקנוניהן, אלא אם השינוי הוא כה מהותי עד שהוא יוצר, הלכה למעשה, קופה חדשה. רק במצב האחרון תקום זכותו של משרד האוצר לסרב לשינוי ולתבוע מן הקופה לשנות את המבנה המשפטי שלה. מר אוסטרו, שהעיד בשם המבקשות, לא הצליח להצביע על שינוי תקנוני שמי מן הקופות מבקשת לערוך ואשר עלול להיות מסוכל בידי האוצר אם לא יאושר ההסדר. העניין היחיד שהוזכר מפיו, ניסיון להוסיף לקופות מסלולי השקעה, איננו מכשול של ממש. אפשר להניח שעמית שראה להצטרף אל הקופות הסולידיות, שלהן מסלול שמרני שסיכוניו וסיכויו כאחד אינם דרמטיים, אינו מעוניין בריבוי מסלולים (ד"ר בהט - שהעיד על עצמו שהוא שמרן מובהק בענייני השקעות בשוק ההון - גורס כי טוב בכך שהקופה שבה הוא משקיע לא תוכל לשנות פניה עד בלי הַכֵּר ושאם יחפצו מנהליה לגרום לשינוי כזה, תתייצב נגדם המדיניות האמורה של משרד האוצר). ואם יימצא עמית שנפשו תחשק דווקא בנתיב מהפכני יותר, אף מר אוסטרו נאלץ להודות שאין שום מניעה שעמית יעבור מקופה לקופה, תוך שמירת זכויות הוותק שלו. יחסי נאמנות ופיקוח עו"ד בהט אינו חולק על כך שהיחס המשפטי ההולם את הזיקה שבין קופת גמל לעמיתיה הוא יחס של נאמנות, שבו מנהל הקופה הוא הנאמן והעמיתים הם הנהנים. טענתו-תשובתו משולשת. ראשית, יש פנים לסברה שגם על פי המבנה המשפטי-חוקי הנוכחי של קופות הגמל מתקיימים יחסי נאמן - נהנה בין קופת הגמל לבין עמיתיה. שכבר נאמר בפסק דין שניתן לפני יותר מחצי יובל שנים: כל הדברים הללו מלמדים, לדעתי, שהיחס בין המפקיד בקופת גמל לקופה רחוק מרחק רב מן היחס הרגיל בין חברה בע"מ לבעלי המניות בה, והם מבליטים את מהותן המיוחדת של קופות הגמל כיציר של מחוקק-המשנה בתקנות משנת תשכ"ד, על יסוד סעיף 47 (ד) של הפקודה, ושל תקנות ההתאגדות המאושרות. כמו חברי השופט ויתקון גם אני לא אקבל על עצמי להגדיר את היחסים המשפטיים במשולש: החברה, הקרן או הקופה המתנהלת על-ידה והמפקידים, הגדרה מדוייקת... ההיקש הקרוב ביותר אל יחס משפטי זה איננו היחס האובליגטורי בין מפקיד כספים בבנק לבנק הנפקד... אלא של בנק המחזיק ניירות-ערך בפקדון כנאמן עבור לקוחו.. קיים איפוא דמיון בין המבנה המשפטי של קופת הגמל ובין המבנה של קרן נאמנות לפי חוק להשקעות משותפות בנאמנות, תשכ"א-1961 . אם אמנם כך אזי לא זו בלבד שהחכמים (המבקשות) לא יועילו בתקנתם אלא אף גם זו שהיא עלולה להזיק. שכן הנאמן המצוי - שהוא הבנק הניצב מאחורי קופת הגמל - יוחלף בנאמן כפוי (חברת הניהול של התוכניות). הנאמן המצוי הוא בעל חוט שדרה איתן וכוח נאמנותו באיתנותו. הנאמן הכפוי איננו אלא חברה קיקיונית שהונה העצמי מגוחך וממילא כוח הנאמנות שלה ניצב על כרעי תרנגולת (אולי כאן המקום להוסיף - ולו במאמר מוסגר - שד"ר בהט ציין פעמים מספר שהיה נכון להסיר את התנגדותו לבקשה אילו נענו המבקשות, למצער, להצעתו לכלול בהסדר המבוקש ערובות מסוימות, אפילו חלקיות, של בל”ל לתוכניות, או התחייבות שחברת הניהול שתקום לא תמכור את קופות הגמל לגורמים אחרים ובכך תישאר "נוכחות" בל”ל כבעלים של חברת הניהול). שנית, אם יתקבל ההסדר יחלשו על קופות הגמל רק אמצעי הפיקוח לפי חוק הנאמנות תשל"ט-1979 ולפי תקנות מס הכנסה (כללים לאישור ולניהול קופות גמל) תשכ"ד- 1964 (להלן: "תקנות מס הכנסה") לא יחולו יותר המנגנונים הקבועים בחוק החברות. הדבר פרובלמטי משני היבטים. מצד אחד עלול חוק הנאמנות לפגוע בגמישות הפעולה של הקופות. כך, למשל, סעיף 13 לחוק הנאמנות אוסר על נאמן להפיק טובת הנאה כלשהי, מנכסי הנאמנות, לעצמו או לקרובו (ובכלל זה לתאגיד שהנאמן הוא בעל עניין בו) בלי לקבל אישור מוקדם של בית המשפט. טול, למשל, פעילות בנקאית בכספי הקופות שתבוצע בבנק לאומי כנגד עמלה. פעולה כזאת לא תוכל להתבצע בלי אישור בית המשפט. הצורך באישור של בית המשפט על כל צעד ושעל תגרום לשיתוק פעילות היום-יום של הקופות. הדין הנוהג (חוק החברות) מאפשר גמישות ניכרת כאשר מדובר בעסקות לטובת החברה או בעסקות שאינן חריגות (סעיף 270-271 לחוק החברות). מצד שני אמצעי הפיקוח והדיווח שהתקנות קובעות נעדרות מעורבות של העמיתים ולכל היותר ייוודעו להם עובדות לאחר מעשה. לא בכדי מוסדרים תחומים דומים שיש בהם בסיס של יחסי נאמנות בחקיקה מיוחדת ומותאמת (למשל, פעילות קרנות הנאמנות שהוסדרה בחוק השקעות משותפות בנאמנות תשנ"ד-1994 ואשר בה נקבעה מערכת איזונים וריסונים בין המנהל לנאמן ונקבעו הסדרי פיקוח מפורטים). ד"ר בהט סבור שהמבנה התאגידי הנוכחי לא זו בלבד שאיננו גורם מקשה כנגד רצון העמיתים להגיש תביעה הנוגעת לדרכי הניהול של הקופה, אלא אף יש בו בסיס הבטחה לקיום תביעה כזאת (על דרך של תביעה נגזרת) . באת כוח המדינה הביעה חשש כי תביעה נגזרת (סעיפים 194-206 לחוק החברות) כנגד מנהלי החברה-קופה, כמוה כתביעה כנגד התאגיד בו הם חברים וממילא שפוי כי יזכו בו יבוא מכספי החברה - כספם. לעומת זה, ניתוק בין העמיתים לחברה והוצאתם ממעמד חברים בחברה, מציב את העמיתים בעמדה פשוטה לשם תביעת המנהלים וממילא גם מאפשר לתובעים לזכות בשיפוי מכספי הנתבע (המנהל או חברת הניהול) ולא מכספם. התשובה לכך, בפי ב"כ המשיבים, היא שהסדר התביעה הנגזרת אפשרי רק במבנה תאגידי וכי זה מנגנון חשוב מאין כמותו להבטיח שחברה תגן על האינטרסים שלה בתביעה נגד מנהליה (או צד זר), בעוד שבמסגרת המבוקשת, שעה שהעמיתים ייאבדו את מניותיהם, לא תהיה בידם זכות לפתוח בהליכי תביעה נגזרת ולא יהא לאיל ידם להכריח את החברה לפעול כנגד המנהלים או גורמים זרים שהזיקו לה. טעמי התנגדות טעמי ההתנגדות הם משני טיפוסים: א. פגמים דיוניים בהליך קבלת החלטת ההסדר; ב. התנגדות מהותית של תוכן ההסדר. התנגדות דיונית טעמי ההתנגדות הדיונית המושמעים מפי המתנגדים הם שניים: א. הפרת דרישות דיוניות מן הדין; ב. הליך בלתי הוגן. דרישות דיוניות מן הדין המתנגדים טוענים כי בהצבעה לאישור ההסדר, באסיפות הכלליות, נדרשה הצעת ההסדר ל"רוב מספרם של הנוכחים והמצביעים שבידם יחד שלושה רבעים של הערך המיוצג בהצבעה" (סעיף 350(ט) לחוק החברות). ככל הידוע - והדבר אינו מוכחש - החלטות האסיפות הכלליות התקבלו על פי מניין קולות פשוט של הנוכחים (או מייפי הכוח) באסיפה. ד"ר בהט גורס כי הוראת סעיף 350 לחוק היא קוגנטית ולא ניתן לשנותה; לא בהודעה בדבר סדרי ההצבעה [גם אם זו מבטאת "דרך ש(ה)ורה בית המשפט" (סעיף 350(א) לחוק)] ולא בתקנון החברה. שכן בהחלטה כל כך מטריאלית, המצריכה רוב של ¾ הערך המיוצג בהצבעה, יש חשיבות רבה לערך הכספי היחסי שבידי כל מצביע. ד"ר בהט אינו מתעלם מכך שקופות הגמל היו חברות מוגבלות בערבות וכי חוק החברות מעמיד את חברי החברה בחזקת "בעלי מניות בחברה שיש לה הון מניות ללא ערך נקוב" (סעיף 370 לחוק). הוא סבור כי בנסיבות כאלה נמדד "הערך המיוצג" לפי חלקן של המניות המוחזקות בידי חבר בחברה ביחס לכלל המניות שמספרן רשום (סעיף 34(ג) לחוק). הפרה נוספת שיש לה אחיזה בדין היא העדר דיווח ה"מפלח" את קבוצות ההצבעה השונות. מן הראוי היה לקבל דווח מתאים על קבוצות מרוכזות של מצביעים (כגון גורמים מפעליים, חברת החשמל, פנסיונרים של בל”ל ואחרים) שלפי השמועה קיבלו הסבר והדרכה מיוחדים (תוך הפרה של רוח החלטתי הקודמת שדרשה שוויון מלא במידע ובהדרכה הנמסרים לכל המצביעים) . חובת ההצבעה על הנתונים נובעת מחוק חופש המידע ומחובת האמונים של של נושא משרה לחברה (סעיף 254(א) לחוק) וכלפי העמיתים (סעיף 254(ב) לחוק וכן חובת ההגינות של בעל שליטה (סעיף 193 לחוק). יותר מאשר "פילוח" הנתונים, היתה נחוצה הפרדה בין קבוצות מצביעים הומוגניות שקיבלו "טיפול" הסברתי מיוחד. עירוב סוגי המצביעים, יצר א-סימטריה בין בעלי אינטרסים שונים ונוגדים ושלל מן המצביעים בסיס התייעצות אמיתי. קבוצת האינטרסנטים המובהקת ביותר היא זו של עובדי בל”ל ועובדי הקופות. אלה הגיעו במספרים גדולים לאסיפות הכלליות (או ציידו מיופי כוח בייפויי כוח שהתקבלו). יש להניח שלא בכדי היתה התייצבות מאסיבית של עובדי בל”ל ועובדי הקופות באסיפות, בעוד שעמיתים "רגילים" לא הטריחו עצמם מקצווי ארץ לאסיפות הללו. מן הסתם העובדים חפצו לרצות את מנהליהם שעינם צופיה על מהלך ההצבעה. הדברים מובנים וברורים מאליהם. כיוצא באלה, נמצאו גם קבוצות אחרות שמעצם ריכוזן וההומוגניות שלהן מוצדק היה לכנס אותן בנפרד ("למשיבים" - כך כתב ד"ר בהט בתגובתו לבקשת האישור - "נודע בסמוך לפני האסיפות על הסברים הניתנים לקבוצות מיוחדות מרוכזות, ואולי הבטחות מיוחדות . היתה גם שמועה [כך!] על ריכוז פנסיונרים של הבנק"). גישת ההפרדה הזאת מצאה לה ביטוי בפסיקת בית המשפט העליון, בעניין לאומי פיא . כבר לפני יותר ממאה שנים פסק בית משפט אמריקאי לערעורים, בעניין Alabama שבודאי מותר למצביעים באסיפות לנהוג על פי מה שנראה מיטבי לאינטרס שלהם אולם על בית המשפט לשקול ולבחון שמא דעת הרוב הושפעה משיקולים ומאינטרסים שאינם נוגעים לכלל הקבוצה. בתי המשפט האמריקאים שבו וחזרו על הרעיונות הללו גם שנים לאחר מכן . בא כוח המתנגדים ער לכך שהחלטת בית המשפט (סגן הנשיא לויט ) קבעה "סיווג" הצבעה בחלוקה לשתי קבוצות בלבד; נציגי בל”ל בקופות כקבוצה אחת ושאר העמיתים כקבוצה שניה. אולם הוא גורס כי הלכה פסוקה היא שהאחריות לסיווג הולם וראוי מוטלת על יוזם ההליך. על היוזם לראות לכך שיהיה סיווג מצביעים המבטיח הצבעה כנה וחופשית מהשפעה זרה, ואין נפקה מינה שבית המשפט לא הורה על סיווג מסוים . ד"ר בהט סבור שהסיווג דנן לוקה בחסר רב ושהחסר הזה מתעצם לנוכח מהותו של ההסדר המוצע ולנוכח טיבה של הפגיעה הקניינית בעמיתים. הליך בלתי הוגן שיטת ההצבעה ודרכי ההתכוננות לה משקפים, לסברת המתנגדים, הליך הלוקה בחוסר שוויון ובהעדר הגינות. • ההליך לוקה בחוסר שוויון משום שיוזמי ההסדר מנעו את ייצוג העמיתים בהצבעה באמצעות מיופה כוח - ולו עורך דין - שאיננו עמית כשלעצמו. הדבר נוגד את כוונת החוק ביחס להצבעות בעניין הסדר לפי סעיף 350 לחוק. הפסיקה לעניין סעיף 233 לפקודת החברות (ההוראה שקדמה לסעיף 350 לחוק) אפשרה הצבעה בידי שלוח. אין דבר בהוראת הדין השולל את העיקרון הכללי של חוק השליחות ולפיו "שלוחו של אדם כמותו". התוצאה היתה שעובדי בל”ל, שהם עמיתים, יכלו להתארגן על נקלה ו"להתייצב" בהמוניהם להצבעה באמצעות מי מחבריהם כמיופה כוח, בעוד שלשאר העמיתים, מקצות הארץ וממרכזה, מקרוב ומרחוק, לא היתה יד מארגנת שיכלה לראות לייצוגם הנאות באסיפות. מי יטרח לבוא ממרחקים לאסיפה הנדמית בעיניו כאחת האסיפות הכלליות השנתיות הרגילות המאופיינות בשעמום, מצד עניין, ובשיממון, מצד הנוכחות. בטיעון זה של מניעת ייצוג כדין, מצויה גם תשובתו של עו"ד בהט לטענת המבקשות ולפיה יש לאשר על אתר את ההסדר ביחס לקופות "יעד" ו"רקיע" שבהן התקבלה החלטה, באסיפה הכללית, פה אחד ולא נשמעה כל התנגדות. בהט טוען כי הוא ביקש להשמיע התנגדות באסיפת הקופות הללו, בשמם של עמיתים שחתמו לו על ייפוי כוח, אך הדבר נמנע מעמו שלא כדין, בתואנה כי בהודעה שהתפרסמה כהזמנה לאסיפה נאמר במפורש שההצבעה היא על ידי נוכחות אישית או באמצעות בא כוח שהוא עצמו עמית בקופה. אכן כך אומרת ההזמנה - והיא נסמכת על הוראות תקנון החברה בנוגע להצבעה באסיפות כלליות - אולם אין בהוראותיו הקוגנטיות של סעיף 350 לחוק דבר המגביל את זכות הייצוג. אדרבא, תכליתו של סעיף 350 לחוק היא לאפשר הסדר המתגבר על תקנון החברה ומכאן שבאמצעות התקנון לא ניתן להתגבר על הוראות החוק. • רצונו של בהט לפנות אל העמיתים בהסבר על מהות האסיפה וחשיבותה נחסם על ידי הנהלת המבקשות בכך שלא ניתנה לו רשימת העמיתים וכתובותיהם (בניגוד לסעיף 129 לחוק החברות) ובכך שבל”ל סירב להוציא מכתב מידע לעמיתים. • ההליך לוקה בחוסר הוגנות מאחר שדבר האסיפה פורסם במודעות קטנות בעיתונים, שאת תוכנן לא יכול העמית הרגיל להבין ואת משמעותן אינו יכול להעריך. לא הוסברו לעמיתים יתרונות ההסדר וחולשותיו. תקנות החברות (בקשה לפשרה או הסדר) תשס"ב-2002, שנכנסו לתוקפן לפני כשנה (לאחר שקוימו האסיפות) מחייבות את יוזמי הצעת פשרה או הסדר לערוך בקשה מפורטת ביותר (תקנה 7 ולהמציאה לבעלי המניות (תקנה 3(ב)(3)). על המבקשות היה לנהוג לפי רוח התקנות. פעולתן רחוקה מכך מרחק רב והיא יוצרת אי שוויון ברור בין עמית "סתם" לעמית המקורב למבקשות (עובד בל”ל, עובד חברת החשמל, עובדי הקופות ואחרים) . אם לא די בכך, אזי הפרסומים בעיתונים שגילו כי תיתכן הצבעה בידי מיופה כוח שהוא עמית בקופה, לא גילו שיש אפשרות לחתום בסניף בל”ל על יפוי כוח לעובדת שהיא עמיתה בקופה. הדבר גם לא צוין באתר האינטרנט שאליו הפנו המודעות בעיתון לשם עיון בפרטי ההסדר המוצע. חזקה שבניגוד לאי הידיעה האופיינית לעמית הרגיל, עובדי בל”ל ושאר הקבוצות המרוכזות, צוידו במידע הנדרש. • צורף תצהיר של תלמידה בבית הספר למשפטים במכללת נתניה (בקורס הניתן בידי ד"ר בהט) שהסתברה להיות עמיתה באחת הקופות ולמשמע דברים שאמר ד"ר בהט לתלמידיו ייפתה את כוחו להצביע עבורה ואף ביקשה לברר את פרטי ההסדר בסניף בל”ל, בהתאם לפרסום בעיתונים. הדבר לא עלה בידה משום שאיש בסניף הבנק לא היה מודע לעניין. • ד"ר בהט הציע, במכתבים רבים שערך והפנה אל באי כוח המבקשות להגביר את השקיפות ולהציג בפני העמיתים את פרטי ההסדר במלואם, להסביר להם את יתרונות ההסדר וחסרונותיו, לגלות להם מה נגרע מהם ובשל מה. הוא הבטיח שאם כך ייעשה, אפילו באורח חד-צדדי, יסיר את התנגדותו להסדר המוצע (שכן עיקר מעייניו בכך שהעמיתים יקבלו את הכרעתם מתוך שיקול דעת עצמאי המבוסס על מירב הנתונים הרלוונטיים). המבקשות לא נענו להצעותיו. כפועל יוצא תוצאת ההצבעות בהכרח מעוותת. שהרי בסך הכל נקבצו ובאו לאספות הקופות כמה וכמה עשרות אנשים (פחות ממאה עמיתים נכחו בכל אסיפה. מתוכם, הרוב המכריע היו אנשי בל"ל. נמצא שאילו נמסר מידע ראוי לכלל ציבור העמיתים, לא מן הנמנע שהיו נקבצים ובאים עשרות עמיתים (שאינם עובדי בל"ל או קבוצה "מרוכזת" שזכתה ל"טיפול מיוחד") מכל קופה כדי להתנגד להסדר. המבקשות צפו, כנראה, את הדבר ומכאן התנגדותן הנחרצת להצעת המהלכים ה"שקופים". התנגדות מהותית בגדרן של טענות ההתנגדות המהותית נמנו שלושה ראשי טענה: 1) לא ניתן לאשר, במסגרת סעיף 350 לחוק, הסדר שאינו מקנה תמורה לעמיתים; 2) אין מקום לאשר הסדר הפוגע פגיעה לא מידתית ולא ראויה בקניינם של העמיתים; 3) אי סבירות ההסדר. הסדר שאין עמו תמורה לעמיתים בא כוח המתנגדים רואה בהסדר המוצע פגיעה ושינוי מהותי בהסכמה הבסיסית עליה מושתתת התאגדות הקופות כחברות. שינוי מהותי בבסיס ההסכמה צריך להישען על תמורה מסוימת; אם תמורה מוחשית (כגון מניות בחברה הקולטת - לאומי גמל בע"מ; או, הפחתה בדמי הניהול שהקופות גובות מן העמיתים) ואם תמורה עקיפה שביטויה בייעול או בשיפור תכני הפעולה של הקופות לשם הגברת רווחיותן. הטענה היא שההסדר אינו נושא בכנפיו שום תמורה לעמיתים וכל כולו טובתו של בל"ל בלבד. הדבר נוגד את התפיסה שבבסיס הוראת סעיף 350 לחוק ואת פרשנותו ההלכתית. ההנחה שבבסיס הוראת הדין היא שניתן להציע "הסדר" ביחס לתאגיד מסוים, שהוא מועיל ונחוץ. אולם תכלית ההסדר איננה יכולה להיות הפקעת זכויות חברים בחברה בלי תמורה. הדבר נוגד כל הגיון סביר. ואכן כבר בשלהי המאה ה-19 פסק בית משפט אמריקאי לאמור: …Everybody will agree that a compromise or agreement which has to be sanctioned by the court must be reasonable, and that no agreement or compromise can be reasonable in which you get nothing and give up everything. A reasonable compromise must be a compromise which can, by reasonable people conversant with the subject, be regarded as beneficial to those on both sides who are making it יתר על כן, אפילו מתקיים רוב בעד הסדר אין הוא יכול להיות הסדר המשנה את "בסיס ההסכמה" שעליה נשענת ההתאגדות, אלא אם כן מסכימים לכך כל החברים. לעניין שינוי תקנון של אגודה שיתופית כתב השופט ברק: אמת הדבר, לאגודה הסמכות לשנות את תקנונה, אך סמכות זו אינה בלתי מוגבלת. בנוסף להגבלות הרגילות, לפיהן השינוי צריך להיות בתום לב ולמען האגודה, ואסור לו שיעשוק את המיעוט, קיימת הגבלה כללית לפיה אין לכלול בו עניינים המשנים בצורה מהותית את בסיס ההסכמה עליה בנויה החברות באגודה השיתופית אסמכתא לכך שהסדר בחברה המפקיע מניות מידי בעליהן מצריך הצגת תמורה מוחשית לבעלי אותן מניות מצא פרקליט המתנגדים בפסק הדין של בית המשפט המחוזי בעניין ממקו . בית המשפט המחוזי נדרש לאישור הסדר בחברה (על פי הוראת סעיף 233 לפקודת החברות שתוכנה זהה להוראת סעיף 350 לחוק החברות) שמשמעתו המרת מניותיהם של חברי החברה במניות חברה אחרת. כונסה אסיפה כללית מיוחדת שבה אושר ההסדר ברוב גדול. בפני בית המשפט לא היתה התנגדות לאישור ההסדר. בכל זאת נבדקה "נאותות" ההסדר מזווית כללית של טובת החברה ומזווית קונקרטית של בעלי המניות שלא הרימו יד לאישור ההסדר. בית המשפט מצא שההסדר מיטיב עם החברה אך גם אינו פוגע בבעלי המניות וכי כנגד המניות שהופקעו ניתן פיצוי בעין. המתנגדים גורסים כי מהות ההסדר שאישורו מתבקש כעת היא הפקעה של מניות החברים בחברות-קופות, בלי שתינתן להם כל תמורה (אפילו לא תמורה מינימלית של הפחתה שבר אחוז בדמי הניהול של הקופות הנגבים מן החברים, או חלק בהון המניות של חברת הניהול של התוכניות שעמה יתמזגו הקופות ). פגיעה לא מידתית בקניינם של העמיתים כיון שמכוח ההסדר בטלות ועוברות מן העולם החברות-קופות, ממילא יגוזו עמן מניותיהם של העמיתים. נמצא שעמיתי הקופות ייאבדו את המניות שהן קניינם. והרי למצער למן חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, חוק, כמעט בל יעבור, הוא, שאין פוגעים בקניינו של אדם אלא בחוק שתכליתו ראויה והוא מיושם באורח מידתי. איזהו החוק המתיר הפקעת מניות עמיתי הקופות מידיהם? הצעת חוק קופות הגמל טרם התגבשה לחוק ואילו הניסיון לקבוע בתקנות [תקנות מס ההכנסה (כללים לאישור ולניהול קופות גמל) תשכ"ד-1964] את ביטולן של הקופות והמרתן בתוכניות, נעצר על יד פסיקת בית המשפט העליון בבג"ץ 190/00 הנ"ל. אפילו תאמר שיש להסדר עיגון בחוק, אין לומר שהפגיעה הקניינית היא לתכלית ראויה. שהרי למעלה מכאן כבר הוצגה טענת המתנגדים ולפיה אין לעמיתים שום תועלת מן ההסדר. לכל היותר עשויה להיות תועלת מסוימת לבנק אך היא אינה שוקלת לצורך "מטרה ראויה" של הפקעת המניות שהן קניין פרטי מידי בעליהן. הפגיעה הקניינית, להשקפת ד"ר בהט, לא זו בלבד שאיננה נחוצה, איננה מועילה ואין כנגדה שום תמורה, אלא אף גם זו שהיא מֵרֵעה, משמעותית, את מצב העמיתים. אלה פגיעותיה: • אובדן הגיבוי של הבנק. היום קופות הגמל של בל"ל מזוהות עם הבנק. ההזדהות איננה רק תדמיתית. לבנק יש מחויבות מסוימת כלפי הקופות. לפי ההסדר, מקום הבנק נתפס על ידי חברה קיקיונית שהונה העצמי (מליון ש"ח), מגוחך. • אין הבטחה של הבנק שהחברה הקולטת לא תימכר לגורם שלישי (ובכך תנותק הזיקה אל הבנק כליל), שאין לדעת מה יעשה, כיצד ינהג וכיצד ינהל את כספי העמיתים. אך מובן הוא שעם התפוגגות מעמדן של הקופות כחברות והפיכתן ל"תוכניות", לא תהיה עוד לעמיתים שום יכולת, אפילו לא מינימלית, למנוע את מכירת החברה לכל החפץ בה. • אובדן המניות הוא אבדן כוח הבקרה שניתן לעמית הבודד ביחס להתנהלות הקופה שהוא חבר בה. המניה מקנה זכות השתתפות באסיפה הכללית (אכן השתתפות עמיתים באסיפה הכללית היא צעד נדיר. אולם, כבענייננו, אם נודע על מהלך חשוב במיוחד שהחברה מבקשת לבצע, יימצאו מי שירצו להשתתף באסיפה ולנסות להשפיע). המניה מקנה זכות לקבלת דווח ומידע. לרשות בעלי מניות, אפילו מניות מיעוט, עומדים המנגנונים של תביעה ייצוגית ותביעה נגזרת. יש החלטות שאינן יכולות לעבור, אפילו לא ברוב קולות, או שנדרש רוב מיוחס כך שהמיעוט יכול ליצור "חסימה". אי סבירות ההסדר לכאורה היית אומר שמשהושג הרוב הדרוש לאישור ההסדר, מה לו לְדַבָּרו של המיעוט כי יפצה פה ויצפצף? כלום אבדה האוטונומיה של הרצון החופשי הפרטי? לכך ישיב ד"ר בהט בטענה כי בית המשפט מחויב בבדיקה עצמאית של סבירות ההסדר. מקום שמתברר לבית המשפט כי ההסדר אינו משקף שום הגיון כלכלי או מסחרי, עליו להגן על בעלי המניות מפני איוולתם, או להניח שמאחורי הצבעת הרוב פועלים מנגנונים המעוותים את משמעות ההצבעה (למשל, זריית תפל בעיני העמיתים ה"רגילים" וריכוז מאמץ ליצירת רוב גדול באמצעות עמיתים "מועדפים" או "מומרצים" כמו עובדי הבנק או עובדים מאורגנים אחרים). "בית המשפט" - כך כתב השופט זוסמן - אינו רק משרד רישום של הסדר, אפילו באה עליו הסכמת בעלי החוב כדרוש, ואינו נותן את הגושפנקה שלו להסדר עם נושים כדבר שבשיגרה. אמנם, לכאורה, בעלי החוב מיטיבים מבית המשפט לדעת אם מועיל להם ההסדר אם לאו, ומשזכתה הצעת ההסדר לרוב גדול של בעלי חוב, לא יחלוק עליה בית המשפט אלא מטעמים כבדי משקל. אך בית המשפט חייב לסרב את אישורו להסדר, אם יש בו משום פגיעה בהגינות המסחרית. אישור של הסדר כזה אינו עולה בקנה אחד עם טובת הציבור. שיקול הדעת לגבי אישור ההסדר - שיקול דעת מסחרי הוא, אך מקום שאיש עסקים סביר לא היה נותן ידו להסדר, אף בית המשפט לא יעשה כך דברים נוקבים כדרבנות אלה נאמרו אמנם ביחס להסדר נושים, אך הם חלים, מקל וחומר, על הסדר בין החברה לבעלי מניותיה. שָלָמה יסכים בעל מניה סביר , המחשב דרכו בהגיון, לאשר הסדר המוחק את מניותיו לא שום תמורה? איזהו ההגיון הכלכלי המסחרי שיש, מזווית ההסתכלות של העמית, למהלך כזה? כיון שאין כל הגיון מצדיק וההסדר נראה נוגד בעליל את טובת העמיתים, מתבקש כי הנטל יוסב אל החברה המבקשת להראות כי השקפת העמיתים המגולמת בהצבעתם היא פרי רצונם החופשי, תוצאה של גיבוש דעה עצמאית, חפה מכל פיתוי או השאה וכי נעשה כל הנחוץ כדי להבהיר לציבור העמיתים את תכלית האסיפה ומשמעות ההצבעה בה. המבקשות לא הרימו את הנטל האמור. הנסיבות מעוררות חשד כבד כלפי הוגנות ההצבעה ותום הלב של האחראים לה. תגובה נגד טעמי ה"נגד" טענות מקדמיות על סף תגובתן העניינית לטענות ההתנגדות הציגו, המבקשות שני טיעונים מקדימים. הטיעון האחד הוא שטענות העובדה של המתנגדים (בעיקר הטענות הדיוניות) לא הוכחו, לא בתצהירים ולא בדרך אחרת (כגון, על ידי מסמכים). כך, למשל, אין כל ראיה לבסס את השמועה ואת טענות ההשמצה כאילו המבקשות השיאו, פיתו או איימו על איזה עמית או על ציבור עמיתים כלשהו, בהקשר להתייצבות לאסיפה הכללית ולהצבעה בה. ודוק, כיון שמדובר באסיפות חוזרות - לאחר שהליכי ההצבעה הקודמים נפסלו על ידי בית המשפט - עומדות הן ברשות עצמן ואין לגזור אליהן השלכה מטענות עובדתיות החלות על ההליך שנפסל. המבקשות סבורות שבהדר תמיכה בתצהיר ובהעדר ראיה חזקה (כדבעי בעניין של הפרחת טענות שמצה), אין מקום לדון בהתנגדות בכלל, או, למצער, ראוי למחוק את טענות העובדה הבלתי מוכחות ולהימנע מלדון בכל טענת משפט הנשענת על בסיס עובדתי זה. הטיעון המקדמי השני נוגע לקופות "יעד" ו"רקיע" בלבד. באסיפות הכלליות של קופות אלה התקבלה התוצאה פה אחד, ללא התנגדות. מכאן משמע שאיש מן המתנגדים לא נכח בהצבעה - לא באופן ישיר ולא באמצעות ייפוי כוח שניתן לעמית אחר. אם כך, אזי ניתן לאשר את ההסדר ביחס לשתי קופות אלה לאלתר, כפי שהדבר נעשה לעניין קופות אחרות בהחלטות קודמות. התנגדות דיונית דרישות דיוניות מן הדין למבקשות מענה כפול ומשולש לטענה כי לא קוימה דרישת סעיף 350(ט) לחוק החברות. לכאורה, על פי הוראה זו מותנה אישורו של הסדר ברוב תומך משני סדרים; ראשית, רוב מספרי ושנית, רוב העולה כדי 75% של הערך המיוצג בהצבעה. המתנגדים טוענים שאפילו תאמר שדרישת רוב מספרי מתקיימת, אין לומר כך על דרישת הערך המיוצג בהצבעה. קודם לתשובה ממש טוענים המבקשות כי כיון שהטיעון הזה הוצג בהליך הקודם שהתנהל לפני, יש לראות את החלטתי אז, כהכרעה מכללא של הסוגיה. שהרי אילו סברתי שיש ממש בטענה חזקה שהייתי מורה לבטל את ההסדר וכולל בהנחיות להליך המחודש גם את דרישת הערך המיוצג. אף גם זה, המתנגדים לא ערערו על ההחלטה הקודמת ולא בקשו מבית המשפט העליון שיורה לקיים את דרישת הערך המיוצג. הם הניחו לאסיפות החוזרות להתנהל מבלי שעמדו על כך שתינתן הנחייה שיפוטית לקיום הדרישה האמורה. מכאן שהשלימו עם העדר צורך בקיום דרישה זו והם מושתקים מפני העלאתה היום. לגוף הטענה המבקשות גורסים כי הואיל וקופות הגמל היו ערב תחילתו של חוק החברות בגדר חברה מוגבלת בערבות, ללא הון מניות, רואים את העמיתים היום - לנוכח הוראת סעיף 370 לחוק החברות - כבעלי מניות בחברה שיש לה הון מניות ללא ערך נקוב. מכאן משמע שבהקשר של חברה כזאת, יש ערך רק לרוב המספרי באסיפה שכונסה לשם הסדר ואין כל ערך ל"ערך המיוצג בהצבעה". וכדי להניח אף את דעתם של ספקנים ומפקפקים, נבדק הערך המיוצג על פי סכום ההשקעה של כל עמית מתוך כלל הסכומים המושקעים על ידי העמיתים שהשתתפו באסיפה ונמצא כי בקופות עוצמה , שיאון וצור עלה הערך המיוצג הרבה יותר מן הנדרש בחוק. בודאי שכך הדבר ב"יעד" וב"רקיע" שבהן היתה ההצבעה פה אחד. דרישת "סיווג" המבקשות רואים בהחלטה הקודמת גם דחייה של טענת המתנגדים לצורך בכינוס "אסיפות סוג", היינו אסיפות נפרדות לעמיתים עובדי הבנק ולעמיתים שאינם עובדי הבנק. שכן אילו נמצא טעם בדרישה זו חזקה שבית המשפט היה מורה לכנס אסיפות נפרדות כאמור. אולם בית המשפט לא הורה כן, לא רק בהחלטה הקודמת, אלא אף בהחלטה הראשונה (של כב' השופט לויט). שתי ההחלטות הללו הורו על אסיפות נפרדות של נציגי הבנק בקופות (נציגים ולא עובדים), מזה ושל עמיתים (בין שהם עובדי הבנק ובין שאין הם עובדי הבנק), מזה. בכך ולפי שד"ר בהט לא ראה לערער על ההחלטה הקודמת, יש לראות סוף פסוק. גם בחינת הטענה לגופה מראה, לדעת המבקשות, שאכן לא היה מקום להורות על "אסיפות סוג" לפי החלוקה שהמתנגדים טוענים לה. אמת המבחן לכינוסן של אסיפות סוג נפרדות טמונה באיתור אינטרסים שונים ומנוגדים שיש לקבוצות בעלי המניות הנובעות מ"זכויותיהם כלפי החברה" . העמיתים עובדי הבנק אינם קבוצה בעלת אינטרס מאחד, שונה מזה של יתר העמיתים. לעמיתים עובדי הבנק, כמו לכל יתר העמיתים, אינטרס זהה של השאת רווחי השקעתם למען הבטחת עתידם. הטענה כאילו העמיתים עובדי הבנק הושפעו, בפועל או בכוח, מעמדת הבנק היא טענה בעלמא שלא הוכחה כלל והגיונה מוטל בספק. אין שמץ ראיה לכך שהבנק הפעיל השפעתו על עובדיו, אם על דרך "הסברה" ושכנוע באסיפות מקדימות ואם על דרך הבטחה או פיתוי כלשהם. הדעת אינה נותנת שבלי הבטחת תמורה הולמת יסכים ציבור עובדי הבנק לתת יד למהלך של הבנק הפוגע בקניינם של העמיתים. אם בלי הבטחת תמורה אין לראות את העמיתים עובדי הבנק פועלים נגד זכויותיהם ואם אין ראיה להבטחת תמורה, ממילא לא היה צורך בהוראה על כינוס נפרד של עמיתים עובדי הבנק. המבקשות הצביעו על מספר פסקי דין שבהם הודגש שסיווג יתר עלול לשמש אמצעי בידי מיעוט להכשיל, ללא טעם של ממש, מהלך הנתמך על ידי רוב מובהק של בעלי המניות. כשם שצריך להיזהר מפני רוב הגוזל את זכויות המיעוט, כך צריך למנוע הכשלה סחטנית של מהלכי רוב בידי המיעוט . איזון בין הא לדא מושג על ידי דרישת הרוב המיוחס הקבועה בסעיף 350 לחוק. דרישה זו משקללת את בעיית ניגוד האינטרסים ומחייבת גישור רב על פני הניגודים. לפיכך, אפילו היית אומר שיש הבחנה מסוימת בין עמיתים עובדי הבנק והקופות לבין ציבור העמיתים הכללי, אין מדובר בניגוד אינטרסים דיכוטומי המצדיק כינוסי סוג שונים ודרישת רוב של 75% של הנוכחים או המיוצגים כדין באסיפה תספיק כדי יצירת איזון הולם של האינטרסים השונים. התנגדות דיונית - הליך בלתי הוגן המבקשות חולקות על יחוס אי הגינות למהלכיהן. ההודעות על כינוס האסיפות נוסחו והופצו בדיוק לפי הנחיית בית המשפט. הן כללו תאור תמציתי של מהות ההסדר המוצע. הבנת הנקרא בפרסום אינה מצריכה תבונה ויכולות אחרות מעבר למצוי אצל עמית רגיל. מי שקרא את המודעות יכול היה להבין על נקלה את משמעות ההסדר. המודעות הציעו לכוליה עלמא לעיין בהסדר באתר אינטרנט שיועד לכך או בפרטי ההסדר בסניפי בל"ל. בהינתן שלא נעשו פעולות הסברה מיוחדות בקרב עמיתים עובדי הבנקים, נשמר שוויון במידע שנמסר לעמיתים שונים [עם זה המבקשות מאשרות שעובדים בסניפים הועמדו על משמעות ההסדר כדי שיוכלו להעבירו לציבור הלקוחות העשוי לבקש הסבר מפורט (בבחינת "תורה נמסרה למשה מסיני ומסרה ליהושוע שמסרה לנביאים ונביאים לזקנים וזקנים לחכמי כנסת גדולה"). הן גם מאשרות שעובדים מסוימים בחברת החשמל קיבלו דיווח כגון זה שנמסר לעובדי סניפי בל"ל, שכן בשל היקף כוח האדם בחרת החשמל מתייחס הבנק אל חברת החשמל כמו לסניף הבנק ביחס לשירותי קופת הגמל הניתנים בחברה לעובדיה ]. אשר להצבעה באמצעות יפוי כוח. אין מחלוקת שתקנוני הקופות קובעים שעמית רשאי להצביע באסיפה הכללית בעצמו או על ידי בא כוח ובלבד שמיופה הכוח עצמו חבר בקופה הרלוונטית. חוק החברות מאפשר לחברה להגביל, בתקנונה, את היקף ההצבעה באמצעות שליח. כך אומר סעיף 83(ב) לחוק: בעל מניה בחברה פרטית רשאי להצביע בעצמו או באמצעות שליח אלא אם נקבע אחרת בתקנון. החוק הניח, אם כן, לתקנונה של חברה פרטית לגבור עליו בתחום קונקרטי זה של אופן ההצבעה באסיפה כללית ואין בסיס להבחין,בעניין זה, בין אסיפה כללית רגילה או מיוחדת או אסיפה לאישור הסדר. [בסיכומי טענותיהם ציינו המבקשות כי בנוסח ההודעות על זימון האסיפות נכללה פיסקה האומרת שניתן להצביע על ידי נוכחות אישית או באמצעות שליח שהוא עמית בקופה. כן ציינו שבסניפי בל"ל הונחו טופסי יפוי כוח לטובת עמית ששמו כבר צוין בטופס וכך יכלו העמיתים, בלי טורח רב, ליפות את כוחו של אדם מורשה להצביע בשמם. עו"ד בהט קבל - לדעתי (שתוסבר להלן) בצדק - על כך שליפוי הכוח המוכן מראש לא היה כל איזכור במודעות בדבר זימון האסיפות וגם בפרטים שבאתר האינטרנט לא היה לכך זכר. מי יכול היה לדעת על ההסדר הזה, זולת עובדי הבנקים או אנשי חברת החשמל? באי כוח המבקשות לא השיבו לטרוניה מוצדקת זו]. התנגדות מהותית הסדר שאין עמו תמורה לעמיתים צפיית המתנגדים היא שכנגד ויתור העמיתים על קניינם (מניית העמית שהיא אגד הזכויות שלהם בחברה) תינתן להם תמורה כלשהי (כגון בהפחתה מזערית של עמלת ניהול הקופות). במענה לכך יטענו המבקשות, להלן, שמניית העמית מגלמת אגד זכויות שרוב מניינן ובעיקר רוב בניינן ישמר בידי העמית גם לאחר ההסדר. המעט שבכל זאת יילקח ממנו ישיג, בתמורה, ניהול מוצלח יותר ויעיל יותר של הקופות. חלק מן התועלת המוספת אמנם יהיה לתועלתה של חברת הניהול (חסכון בהוצאות יגדיל את חלק הרווח שלה מדמי הניהול) ויפעל לטובת העמית רק בעקיפין (בכך שלא יהיה צורך, או יקטן הצורך, להעלות את דמי עמלת הניהול ) אך חלק אחר יהיה לתועלתו הישירה של העמית (למשל, אם הקטנת ההוצאות תפנה משאבים להסתייעות באנליסטים נוספים או מוכשרים (ויקרים) יותר, אזי העמיתים יהנו מתשואה טובה יותר שהיא פועל יוצא מתשומות כוח האדם המקצועי הנוסף). על כן אין לומר שההסדר אינו מניח ביד העמיתים שום תמורה. פגיעה לא מידתית בקניינם של העמיתים עיקר טרונייתו-השגתו של עו"ד בהט, כנגד ההסדר נעוץ בהפקעת מניית העמית מידיו. הוא רואה בכך פגיעה לא מידתית ובלתי נחוצה בזכות קניינית של העמית. המבקשות השתדלו להראות שמכוח ההסדר מאבד העמית "נכס" ערטילאי בלבד ואילו זכויותיו החוזיות, המגולמות לכאורה במניית חברותו בקופה, יישארו בידיו במלואן גם בעקבות ההסדר. "נכס ערטילאי" כיצד? חברות קופות הגמל היו מעיקרא חברות מוגבלות בערבות. כיון שחברות אלה לא נרשמו עם הון מניות אף חבריהן, העמיתים לא היו בחזקת בעלי מניות. עם כניסת חוק החברות לתוקף ועם השינוי הקונספטואלי שנערך בו לעניין חברות מוגבלות בערבות, הפכו העמיתים, להלכה, לבעלי מניות בחברה (סעיף 370 לחוק). אולם, הלכה למעשה, השינוי הפורמלי הוא ערטילאי ואין הוא יוצר קניין ריאלי, יש מאין. הביטוי הנכסי העיקרי של מניה הוא עבירותה; האפשרות להעבירה לאחר. לא כן הוא בחברות מוגבלות בערבות וממילא לא כן בקופות גמל שתקנוניהן אינם מאפשרים לעמיתים להעביר את חברותם בקופה לאחרים [ראה גם תקנה 7(א) לתקנות מס הכנסה]. המבקשות מסכימות כי בעקבות ההסדר ייאבדו העמיתים את זכות ההצבעה באסיפות הכלליות שהיתה נתונה בידן. אולם, מעיקרא משמעות זכות ההצבעה בטלה בששים לעומת אגד הזכויות החוזיות שהקופה מחויבת בהן כלפי העמית. זכות ההצבעה באסיפה הכללית אינה זכות מנוצלת בידי העמיתים, שהרי לנוכח השליטה המוחלטת שיש לבנק (75%) בקופה, אין להצבעת העמיתים כוח השפעה ממשי. למניית העמית אין ערך כלכלי אמיתי. פרופ' אקשטיין, שערך חוות דעת מומחה מטעם המבקשות, ניתח את הסוגייה בין היתר תוך השוואה לקופות אחרות. יש קופות גמל שהתאגדו מלכתחילה כחברות בע"מ שבהן העמיתים אינם מחזיקים במניות החברה (למשל הקרנות "גדיש" ו"קציר" שבניהול בנק הפועלים) ויש קופות גמל שהתאגדו מלכתחילה במתכונת של ההסדר דנן. גם בהן, כמובן, העמיתים אינם אוחזים במנייה ואין להם זכות הצבעה. מסתבר כי בקופות הללו נתבעים העמיתים לשלם דמי ניהול דומים לאלה שבקופות המאוגדות כחברות ושבהן אוחזים העמיתים במנייה. אילו היה למניה, בזכות כוח ההצבעה שלה, ערך כלכלי היה ביטויו בדמי ניהול מוגברים בקופות שלעמיתיהן יש מניות. בדיקת זכות ההצבעה לתכניה מורה שאין בה כמעט מאומה זולת עניינים פורמליים. חלוקת הרווחים וניהול השקעות הקופה מוסדרים בתקנות מס ההכנסה ואינם מובאים לדיון באסיפות הכלליות. ממילא אין לעמיתים יכולת השפעה על כך. כוח ההשפעה העיקרי שבידיהם, נעוץ ביכולתם למשוך את כספם מן הקופה, או לעבור מקופה לקופה, תוך שמירה על הזכויות שנצברו. כוח זה לא יאבד עם התממשות ההסדר. שמירת הזכויות החוזיות כיצד? זכויות העמית בקופת גמל שהיא חברה בע"מ אינן שונות באורח מהותי וערכי מזכויות עמית בתוכנית. • זכויות העמיתים להשתתפות ברווחי הקופות נשמרות על ידי תקנות מפורשות (תקנה 41ו ותקנה 41י לתקנות מס הכנסה); • זכות עיון בתקנון הקופה מוקנית בתקנה 10(ג) לתקנות מס הכנסה וזכות עיון בדו"חות שנתיים, מאזנים, חשבון הכנסות והוצאות מוקנית בתקנה 51 לאותן תקנות. יתר על כן, הקופה מחויבת להמציא לעמיתים דו"ח שנתי על הפקדות והוצאות, שינויים בתקנון, פרטי רבית, דמי ניהול, פירוט נכסי הקופה וכיו"ב (תקנה 53); • תקנה 41ה לתקנות מס הכנסה מטילה חובת נאמנות וחובת זהירות מיוחדת על קופה, חברה מנהלת ועל נושאי משרה; • לפרק השישי לתקנות מס הכנסה נוסף סימן ב1 המסדיר את המבנה והתפקוד של ועדת ההשקעות. יו"ר הועדה וכן מרבית חבריה הם נציגים חיצוניים ומוטלות מגבלות המיועדות להבטיח את עצמאות הועדה ועצמאות שיקול הדעת שלה . הדירקטוריון של חברת הניהול אינו יכול ליטול סמכויות המוקנות בלעדית לועדת ההשקעות; • על חברת הניהול (לאומי גמל) שתנהל את הקופות מכוח ההסדר חלה חובת זהירות וחובת אמונים שהיא חובתם של נושאי המשרה כלפי החברה וכלפי "אדם אחר" (סעיפים 252(ב) ו-254(ב) לחוק החברות) וכן מתקיימת חובת נאמנות של קופת גמל כלפי עמיתיה . מחובת הנאמנות כלפי עמיתים בקופת גמל, טיבה והיקפה גוזרות המבקשות מסקנה ולפיה עמיתי הקופה באים בגדר "אדם אחר" שכלפיו מתקיימת חובת זהירות וחובת האמונים של נושאי המשרה בחברה; • נשמרת רציפות זכויות העמיתים, גם במודל שיפעל על פי ההסדר. במקום שלפי התקנון קיימת ערבות הבנק, תמשיך ערבות זו להתקיים על פי תנאיה המקוריים. בקופות שלפי תקנונן הוקמה מועצה מייעצת , תשאר המועצה על כנה. הזיקה הברורה שבין קופות הגמל לבין הבנק תשמר אף היא משום שהבנק הוא הבעלים הבלעדי של לאומי גמל. אי סבירות ההסדר המבקשות מסכימות כי בית המשפט רשאי שלא לאשר הסדר בלתי סביר. אך הן גורסות כי סבירות ההסדר דנן בולטת מכוחם של טעמים אלה: ראשית, ההסדר מיועד לשינוי מבנה בקופת גמל קיימת תוך שמירה על מלוא הזכויות הכלכליות והמהותיות של העמיתים. אין לראות בהסדר משום פירוק של קופת גמל במגמה להביא להפסקת פעילותה. להיפך, תכלית ההסדר היא להגביר את יעילות התפקוד של הקופות המבקשות וממילא לקדם ולהרחיב את פעילותן. שנית, ההסדר עולה בקנה אחד עם בסיס ההסכמה שבין עמית בקופת גמל לבין הקופה. מעיקרא הצטרפות של עמית לקופת גמל אינה נעשית כדי לזכות ב"נתח" של בעלות או שליטה על החברה-קופה. תכלית הצטרפותו היא השקעת כספו לתקופה ארוכת טווח שתניב תשואה מיטבית (בהתאם לסוג הקופה ובהתאם לאופי - הידוע לעמית - של ניהול השקעותיה). ההסדר לא זו בלבד שאינו פוגע בתכלית הזאת, אלא שהוא אף עשוי לגרום לקידומה. שלישית, אף על פי שההסדר מפקיע את מניית העמית מידיו ומעבירה לידי חברת הניהול, אין הדבר מטביע, משום עצמו, על ההסדר, חותם של אי סבירות. כבר נפסק כי: ... מאחר שנקודת המוצא היא שכל מי שרוכש מניה מקבל על עצמו את עולה של פקודת החברות בכל הקשור למניותיו, ניתן בנסיבות של הסדר בין חברה לבין חבריה, המאושר על ידי בית משפט, להפקיע מניות וליתן פיצוי תמורתם בין בכסף ובין בניירות ערך [ההדגשה שלי] אכן, הפקעת קניינו של אדם מידיו צריכה להימדד ולהישקל על פי ההוראות החוקתיות המגינות על זכות הקניין ומכאן שהפקעה צריכה להיות לתכלית ראויה ולא מעבר לנדרש. אולם, למעלה מכאן כבר הוצגה השקפת המבקשות ולפיה מהלכי ההסדר אינם גורעים כמעט דבר מזכות הקניין המגולמת במניה, מפני שזו זכות שחלקה ערטילאי וחלקה האחר (מחויבויות הקופה כלפי העמית) נותר כפי שהוא. רביעית, אין לומר על ההסדר שהוא בלתי סביר וששום עמית בר דעת, השוקל שיקולים עצמאיים, לא היה מוכן לקבל אותו משום שאין עמו שום תמורה בעד אובדן המניה. מומחי המבקשות הוכיחו - בלי שהדברים נסתרו כל עיקר - שההסדר תורם ליעילות הכלכלית והניהולית של הקופות. הוא חוסך להן משאבים שניתן להקצותם לצורך ניהול מקצועי יעיל ומועיל יותר תוך חלוקת סיכונים "רוחבית" בין הקופות שידורו בכפיפה אחת; ניהול שהפך להיות צורך של ממש בשל שינויים המתרחשים בשוק ההון ובשל הפניית משאבי הקופות להשקעות בתחומים לא מסורתיים (קרנות הון סיכון, השקעות בנכסים מסוכנים, השקעות בנכסים נגזרים ועוד). התועלת העשויה לצמוח לעמית מן ההסדר, המתבטאת בהשאה של רווחי הקופות (המחולקים לעמיתים) ובהקטנה, בטווח יותר רחוק, של עלות דמי הניהול, היא התמורה בגין מה שבכל זאת נלקח מן העמית לבלי שוב. הפסיקה הכירה בתמורה שאיננה אלא הטבת פעילות התאגיד שמניותיו הופקעו מידי חבר . חמישית, סבירותו של ההסדר מוכח גם באורח אובייקטיבי לפי שיש קופות שמלכתחילה לא אוגדו כחברות, יש קופות (למשל קופות דיסקונט) שהוסבו בתהליך הסדר דומה להיות תוכניות מנוהלות על ידי חברת ניהול ואיש לא התנגד ויש גם מבין קופות בל"ל שההסדר הוחל עליהן זה מכבר והן מתנהלות למישרין ולא נשמעה בציבור שום טרוניה על כך. לא למותר להוסיף לכך שמשרד האוצר ובמיוחד הממונה על שוק ההון במשרד האוצר התייצבו במלוא ענות גרונם מאחורי ההסכם וחזקה עליהם שלא היו עושים כן אלמלא סברו שהזכויות האמיתיות של העמיתים אינן נפגעות. הכרעה במחלוקת טענות מקדמיות המבקשות השמיעו שתי טענות שתכליתן לגרום להסתרת ההתנגדות להסדר על סף הדיון בה; העדר ביסוס ראייתי לטענות עובדה והעדר התנגדות להסדר בקופות "יעד" ו"רקיע". העדר בסיס ראייתי לטענות עובדה ההתנגדות להסדר נתמכה בתצהיר אחד (עמיתה בקופת "שיאון" בשם רעות וינר) המתאר התרחשות ספציפית. טיעוני ההתנגדות כוללים טענות עובדה שונות ומשונות שאין להן שום עיגון בתצהיר היחיד שהוגש, או בראיות קבילות אחרות. שני הצדדים ביקשו לאמץ אל סיכומי טענותיהם את הטיעונים והמסמכים מן "הסיבוב הראשון". אפילו הייתי כולל בכך את התצהירים שהוגשו, בהליך הקודם, לתמיכת ההתנגדות, לא ניתן למצוא בהם תימוכין לטענות עובדה של המתנגדים המתייחסות, רובן ככולן, להליך הנוכחי. אני מוצא טעם לא מעט בטיעון מקדמי זה, אם כי כסבור אני שאין כוחו לחסום את בחינת כל טענות העובדה של המתנגדים או למנוע את בחינת משמעות טענות המשפט שבפיהם. ברי שלא אקבע שום ממצא עובדתי על בסיס טענות עובדה שאינן מוכחות (חלקן, אפילו, שמועות שלוקטו מן האוויר). אכן לא כל טענת עובדה שנטענה מפי המתנגדים נצרכה לסמוכה בתצהיר. אפשר שטענות עובדה מסוימות נטועות כדבעי במסמכים (כגון פרוטוקולים של האסיפות הכלליות או התכתבות בין באי כוח הצדדים). את משמעותם והשלכותיהם של אלה אשקול, כמובן. אולם טענות עובדה שאין להן בסיס ראייתי לבד מהיותן כלולות בסיכומי טענות, אינן יכולות להוות מסד לממצאי עובדה פסוקים. דוגמה טובה לכך מצויה בתצהיר היחיד שהוגש מטעם המתנגדים ובסובב אותו. תצהירה של רעות וינר (להלן: "תצהיר רעות") מעיד עליה שהיא תלמידה בבית הספר למשפטים של מכללת נתניה. לאחר ששמעה שיעור מפי ד"ר בהט הלכה ,ביום 16.4.02, לסניף בל"ל וביקשה לברר את פרטי ההסדר. נאמר לה, לאחר התייעצות בעובדת נוספת של הסניף, ש"לא ידוע על איזה הסדר מדובר". המבקשות לא ביקשו לחקור את רעות על תצהירה וגם לא הציגו תצהיר נגדי "נקודתי". תצהיר מטעמן (על ידי מר אורי שביט שהוא מזכיר קופות הגמל) אומר, בין היתר: ... בכל אחת מההודעות פורטו עיקריו של הסדר הרה-ארגון... וכפי שהודע לעמיתי קופות הגמל המבקשות... ניתנה לעמיתים אפשרות לעיין בהסדר הרה-ארגון במשרדי הקופות, בסניפי בל"ל ובאתר האינטרנט של בנק לאומי. מעבר לאמור, לאור הפריסה הרחבה של סניפי בנק לאומי בכל הארץ, הודעות על כינוס אסיפות העמיתים ניתלו על לוחות המודעות בדבר "גילוי נאות" בסניפים של בנק לאומי והסניפים תודרכו לספק ללקוחות הבנק שהם גם עמיתים של הקופות מידע בדבר הליך הרה-ארגון בקופות הגמל... גם המתנגדים לא ביקשו לחקור את המצהיר מטעם המבקשות בחקירה נגדית. מקובלנו שבהעדר תצהיר נגדי או חקירה נגדית יראה, בדרך כלל, בית המשפט את העובדות הנטענות בתצהיר, כעובדות שאינן שנויות במחלוקת. צד שלא הגיש תצהיר נגדי ולא חקר את נותן התצהיר, אין לו להלין אלא על עצמו, אם בית המשפט יקבע את דברי התצהיר כממצאים. מכוח הכללים הללו עלי לקבוע שכללית אמנם ניתנה הוראה מטעם הנהלת בל"ל לפרסם בסניפים את הודעת ההסדר ולהעמיד את פרטי ההסדר לידיעת לקוחות-עמיתים המבקשים אותם. אולם במקרה קונקרטי אחד , המתואר בתצהיר רעות, בסניף בל"ל, לא פורסמה מודעת ההסדר ולא ניתן היה לקבל פרטים אודות ההסדר. אולם, בתצהיר רעות רב הנסתר על הנגלה. התצהיר אינו נוקב בשם הסניף שבו ביקרה רעות; בשמו או בתפקידו של הפקיד אליו פנתה ובשמו או תפקידו של הפקיד שעמו נערכה התייעצות. לפיכך משקלו הראייתי של התצהיר נמוך מאד. שהרי הוא כה לקוני עד שלא היה לאיל ידן של המבקשות לבדוק את אמיתותו ולהזים אותו. על כן גם אם תצהיר רעות מעורר חשש (חשש, לא וודאות ואפילו לא הטיית מאזן ההסתברויות) שבסניף בודד אחד לא קוימה הנחיית הבנק לפרסם את פרטי ההסדר ולהדריך את העמיתים המתעניינים בפשרו, אין כוחו לאיין את תצהיר המבקשות האומר כי ככלל נעשו הסידורים הנחוצים להאיר את עיני העמיתים הפונים לסניפי הבנק בבקשת מידע על ההסדר. העדר התנגדות ב"יעד" וב"רקיע" ההצבעה ב"רקיע" וב"יעד" התבררה להיות פה אחד בזכות ההסדר. אפילו תאמר שגם עמית שלא השתתף באסיפה רשאי להתייצב בפני בית המשפט ולהביע התנגדות, זו עובדה שבין המשיבים (המתנגדים) אין, אפילו אחד, מעמיתי "יעד" או "רקיע". מכאן - מאי הרמת היד ומאי הרמת הקול, נגד - נשמע, לכאורה, שיש לקבל על אתר את בקשת ההסדר ביחס לקופות הללו. הילכך טוען ד"ר בהט כי הוא עצמו היה יכול להתייצב באסיפות של הקופות הנזכרות ולהצביע בהן כמיופה כוח של עמיתים מתנגדים, אלא שהדבר נמנע ממנו כיון שבהזמנה לאסיפות צוין שבהתאם לתקנון עמית יכול ליפות רק את כוחו של עמית אחר ואילו בהט איננו עמית ב"רקיע" או ב"יעד". סוגיית תקפות ההגבלה של ייפוי כוח לעמית בלבד אינה נוגעת רק לקופות "יעד" ו"רקיע", לכן אבחן אותה להלן בהקשר כללי . בשלב הזה, לעניין שתי הקופות הנזכרות, אפילו אניח שההגבלה לא היתה מוצדקת, אין בכך כדי להועיל למתנגדים. שכן, אין לפני טענה, קל וחומר הוכחה, שפלוני או אלמוני שהם עמיתי הקופות הנדונות ייפו את כוחו של ד"ר בהט להצביע עבורם ורק החלטת הדירקטוריון בדבר המגבלה האמורה, מנעה את הצבעתם. מה לי הגבלה פסולה ומה לי הגבלה שאיננה פסולה, בהעדר מייפה כוח לא תועיל הנכונות לפעול כמיופה כוח. אך גם לנוכח הלך מחשבה זה לא מסתתמות עדיין טענותיו של בא כוח המתנגדים. הוא סבור שחובת הנהלת הקופות או הנהלת הבנק היתה לאפשר לו ליצור מגע עם העמיתים (על ידי העמדת רשימות מקובצות של העמיתים וכתובותיהם, לרשותו) כדי להסביר להם את ההסדר, תכליתו, סיכוייו וסיכוניו ובעיקר את העובדה שזכויות הקניין שלהם בתאגיד יילקחו מידיהם. אילו ניתנה לו אפשרות זו, חזקה שחלק לא מבוטל מהם היו מפנים לעצמם את הזמן הנחוץ כדי להתייצב ולהצביע נגד ההסדר ועוד רבים יותר היו מוכנים להפקיד בידיו ייפוי כוח. כרוכה באלה גם הטענה שנדרש היה שמצד המבקשות ייערך פרסום מקדים נאות יותר של ההסדר המוצע באופן שיובא על אפיוניו ומשמעותו לתודעת העמיתים. אילו נעשה כך, חזקה שעמיתים רבים היו מתעוררים להתנגד להסכם, אם בעצמם ואם באמצעות מיופה כוח מורשה. גם סוגיית הפניה אל העמיתים אינה מיוחדת לשתי הקופות שבדיון . בה ובסוגיית יפויי הכוח יתמקד פרק ההכרעה הבא. כשאפרוש את שם את הנתונים, השיקולים והמסקנות, אגלה דעתי שנפלו פגמים מסוימים בדרך ההתנהלות של המבקשות, אולם כיון שסופו של דבר לא מצאתי שהפגמים מצדיקים ביטול נוסף של תוצאות ההצבעה ארתום כעת את העגלה לפני הסוסים ואדחה את טענות ד"ר בהט לעניין שתי קופות אלה.. התוצאה תהיה שכיון שההסדר אושר "פה אחד" באסיפות ב"רקיע" וב"יעד", מן הראוי לאשר אותו ביחס לקופות אלה. כך אני פוסק. הכרעה בטענות ההתנגדות הדיונית דרישה מן הדין -ערך מיוצג לעניין דרישת הערך המיוצג אני דוחה את שני הטיעונים המעשיים הקוטביים שנטענו על ידי המבקשות. בקוטב האחד מצויה טענת ההשתק שאותה אני דוחה מפני שאינני סבור שאפשר לראות את "שתיקתי" בהחלטה הקודמת כהכרעה מכללא בטענה; ובהעדר הכרעה אין זה ברור בעיני שהיה מקום, או אפילו אפשרות לערער . בקוטב השני מצויה הטענה כי תוצאות ההצבעה נבדקו הלכה למעשה ונמצא שהן עולות ברב על דרישת רוב של ערך מיוצג. אלא שלא מצאתי כי טענת עובדה זו נתמכת בתצהיר או שהיא הוכחה בראיה קבילה אחרת. על כן לא אוכל להתייחס אליה כאל עובדה מוכחת כל עיקר. לעומת זה מקובלת עלי השקפתם העקרונית -מהותית של המבקשות ולפיה דרישת הערך המיוצג אינה ישימה לעניין הסדר מאחר שכל אחת מן הקופות היתה , קודם לחוק החברות, חברה מוגבלת בערבות. לפי סעיף 370 לחוק החברות רואים את חברי חברה כזאת, שלא היה לה הון מניות, כחברים בחברה שיש לה הון מניות ללא ערך נקוב. במצב דברים כזה מופעל המנגנון הנקוב בסעיף 34 לחוק החברות ולפיו בחברה שב הון המניות הוא ללא ערך נקוב יהיה מספר המניות הקבוע בתקנון להון הרשום ומספר המניות המוקצות , להון מונפק. כיון שכל חבר (עמית) נחשב כמי שמחזיק מניה אחת, נקבעים תוצאות הצבעה להסדר לפי סעיף 350 לחוק , על בסיס רוב מספרי פשוט ולא על בסיס ערך מייצג. קשה לראות מדוע ישמש חלקו היחסי של עמית בסך הכולל של הכספים המופקדים בקופות כ"ערך מייצג". אמנם הכספים המופקדים נחשבים לנכסי החברה-קופה , אולם כיון שההסדר מפקיע את מניות העמיתים, היינו את חלקם בהון החברה, מידיהם, אזי, לדעתי, "הערך המיוצג בהצבעה" הוא החלק היחסי של המצביע בהון החברה ולא בנכסיה (בהבדל מהסדר נושים שמושאו הוא נכסי החברה ומכאן ש"הערך המיוצג בהצבעה" בו נקבע על פי "ערך הנשייה"). דרישה מן הדין - כינוס אסיפות סוג דרישה לכינוס "אסיפות סוג" אינה כלולה במפורש בהוראות סעיף 350 לחוק החברות. כל שנאמר שם הוא שמשהוצע הסדר בין חברה לבין בעלי מניותיה, רשאי בית המשפט להורות על כינוס אסיפת בעלי המניות "בדרך שיורה בית המשפט". אולם כינוסן של אסיפות סוג נחוץ כדי לשמור על עקרון השוויון. "השוויון" - כך כתב ד"ר בהט - "הוא אבן יסוד של דיני האינסולוונטיות . אין להפלות בין הצדדים ואם יש סיבה מוצדקת לטיפול שונה עליה להשתקף גם באופן הסיווג" . על כן מנוצלת סמכותו של בית המשפט להורות על דרך כינוס האסיפה הכללית, כמכשיר להנחיה בדבר כינוס אסיפות סוג. לנוכח בקשת ההסדר הראשונה הורה סגן הנשיא לויט לקיים "אסיפות סוג" תוך הבחנה בין נציגי הבנק בקופות לבין עמיתי הקופות. הבחנה זו ברורה ומובנת מאליה. לא ניתנה על ידי השופט לויט הוראה לסווג סוגים נוספים. בהליכי ההתנגדות לבקשת האישור הראשונה הביע ד"ר בהט את השקפתו ולפיה היה צורך להורות על "אסיפות סוג" תוך הבחנה בין עמיתים עובדי הבנק והקופות לבין שאר העמיתים. הדבר היה לנגד עיני שעה שהחלטתי ללכת בנתיב שהתווה השופט לויט לפני ולהורות כי כינוס האסיפות החוזרות יהיה בדיוק על פי ה"סוגים" שנקבעו בידי השופט לויט. בהשקפה לאחור, הן לפי ההתרחשות בפועל והן - ואפילו במיוחד - מכוח תפיסה (פרספציה) עקרונית, אני סבור שהחלטתי היתה נכונה. אעמוד על כך, מיד, לקמן, אך אינני יכול שלא להקדים תמיהה. אם סבר ד"ר בהט שיש הכרח באסיפות סוג פרטניות נוספות לשני הסוגים שהוריתי עליהם (בהמשך להוראת השופט לויט), מדוע לא ביקש להשיג על הנחייתי בפני בית המשפט העליון? התמיהה אף מתגברת לנוכח השתלשלות העניינים הבאה. החלטתי הקודמת ניתנה ביום 19.7.01. הודעות לכינוס חוזר של האסיפות הכלליות פורסמו בעיתונים ביום 26.3.02 ובהן הוכרז שהאסיפות יכונסו ביום 18.4.02. ביום 4.4.02 פנה עו"ד בהט לבית המשפט ב"הודעה על התנגדות לדרך הפרסום והכינוס של אסיפות חברים-עמיתים לצורך ארגון ומיזוג עם לאומי גמל בע"מ". ה"הודעה" היתה, הלכה למעשה, בקשה לפסול את דרך הפרסום של כינוס האסיפות ולהורות על "אסיפות סוג". ההודעה הוגשה ביום חמישי בשבוע והגיעה לידי לעיון ולקבלת החלטה ביום ראשון 7.7.04. בנסיבות אלה - כ-11 ימים לפני מועד התכנסות האסיפות - ולפי שהאסיפות כונסו בדיוק על פי הנחיות בית המשפט, סברתי שאין זה צודק ואין זה הוגן לבטל את הזימון . נפלאה ממני הבנה מדוע שקט ד"ר בהט על השמרים במשך כ-10 חודשים, מאז ההחלטה הקודמת ומדוע השתהה בפנייתו לבית המשפט עוד תשעה ימים לאחר הפרסום בעיתונים. מכל מקום, גם לנוכח כל אלה, ראיתי בהחלטתי מיום 7.4.02 לציין שייתכן שלא אראה במחדלי המתנגדים משום השתק או מניעות מפני השמעת הטיעון בדבר אסיפות סוג בהליך דנן. כל כך מפני שביקשתי לוודא שלא הושגה, באמצעות אסיפות כלליות שאינן מסווגות כהלכה, החלטה הפוגעת חמורות באינטרס של "סוג" מוגדר שנשחק כמיעוט תחת מהלכים דורסניים של רוב בעל אינטרס שונה לחלוטין. כעת, הונחה דעתי שמתכונת האסיפות בשני הסוגים הנזכרים לא גרמה להשתקת קולם של בעלי אינטרס מוגדר ולא נגרם עוול ל"סוג" כלשהו של בעלי מניות. עיקר ההבחנות המצויות בפסיקה לעניין ,אסיפות סוג" נוגע להסדר בין חברה לבין נושים. בין נושים בעלי החוב של חברה פלונית עשויות להיות הבחנות "סוג" ואפילו "תת-סוג" ברורות (בעיקר לעניין סדר הקדימה ודרגת הביטחון לחוב) . גם בהסדר הנוגע לבעלי מניות עשויות להיות הבחנות סוג חד-חד ערכיות (למשל: הבחנות בין בעלי שליטה לבעלי מניות אחרות, מניות בעלות כוח הצבעה יתר או מוגבל ועוד). אולם הפסיקה מזהירה מפני סיווג יתר. הליכי הצבעה באסיפות נחזים כהתגלמות של הליך דמוקרטי (corporate democracy) שבו מגשימות ההחלטות את רצון רוב בעלי המניות תוך שמירה (כב"דמוקרטיה מהותית") על המיעוט מפני נגישה . עם זה, בעולמן של חברות שתכליתן כלכלית-עסקית, כבעולמן של דמוקרטיות מדיניות, עלולה זכות וטו (פורמלית או מעשית) המוענקת למיעוט, להניח מקלות בגלגליה של פעילות (או, בענייננו, הסדר) ראויה, מוצדקת ומועילה. על כן עמד בית המשפט העליון על הצורך להימנע מסיווג יתר. בעניין פיא הציע השופט ד. לוין את אמת המבחן הכללית לסיווג אסיפת בעלי מניות כדלקמן: כיצד יסווגו קבוצות בעלי מניות לצורך אסיפות סוגים ? האם על פי הזכויות הכרוכות במניה במהות ובהיקף שנקבעו במסמכי היסוד של החברה, אפילו נמנים עם אותו סוג מניות בעלי אינטרסים שונים ואף מנוגדים, או שמא יש לאמץ מבחן מהותי יותר של בחינת האינטרסים של בעלי המניות, ובמידת הצורך לחלקם לתתי קבוצות של סוג, כדי להשיג הגנה מקסימלית לכל קבוצה של בעלי מניות, אשר במסגרת אסיפת הסוג הרחבה ייבלע האינטרס המיוחד שלהם, מה שאין כן באסיפות תת-סוג שבהן אינטרס זה יזכה לעיון ראוי והתחשבות. דעתי היא כי, דרך כלל, באופן עקרוני, המבחן צריך להיות מבחן הזכויות. אדם המחזיק שני סוגים של מניות רשאי להשתתף בכל אחת מאסיפות הסוג, ואין לקבל חלוקה משנית יותר, שאם ידקדקו בכך, לא יהא לחלוקה סוף. סוגי המניות נקבעים בהתאם לחלוקה שבמסמכי היסוד של החברה על פי הזכויות השונות הצמודות למניה, והיא הקובעת לצורך אסיפת הסוג. בעל המניות, אשר רכש בזמנו את מניותיו, עשה כן מתוך רצון חופשי ולב שלם ביודעו כי אין לו בלעדיות בסוג מסויים של מניות אותו בחר לרכוש, ולכן ייתכן ויחלוק בקבלת החלטות מסוימות עם גורמים נוספים, מהם שותפים לדעותיו ומהם מתנגדים לדעותיו - מהם בעלי אינטרס כללי זהה או דומה ומהם בעלי אינטרסים נוגדים. דעת הרוב היא הקובעת, יהיו נימוקיו של כל בעל מניה אשר יהיו. החלת דרישת הפיצול לאסיפות משנה על החלטות באסיפות סוג איננה רצויה ותפגע קשות באפשרותה של החברה לנהל ענינה ביעילות והחלטיות. החברה עלולה להחשף להתדיינויות משפטיות מתמידות, בין היתר בשאלה באילו קבוצות בעלי אינטרסים להכיר ובאילו לא להכיר, ועוד כיוצא באלה בעיות מכבידות. אסיפות כאלה הן דבר שבשגרה בחייה של כל חברה, והחלת מבחן האינטרסים ישבש את מהלך חייה העסקיים. יתירה מזאת; סווג לפי מבחן האינטרסים עלול להביא לתוצאות קשות, שכן יאפשר לקבוצות שוליות וקטנות, בעלות אינטרסים שונים או מנוגדים, לפגוע בתיפקודה היעיל והעסקי של חברה בה הם מחזיקים מניות, ואין נפקא מינה מהו אחוז החזקתם בחברה. סיכומו של דבר סבורני כי המבחן הכללי הראוי, להצבעה באסיפות בעלי מניות, הוא מבחן הזכויות. דהיינו: סיווג אסיפות נפרדות של בעלי המניות ראוי שיהא לפי סוגי המניות, כפי שנקבעו במסמכי היסוד של החברה . השופט לוין גורס אמת מבחן קצת שונה לעניין הסדר בין החברה לנושיה או בינה לבין בעלי המניות שבה. בהסדרים אלה, הוא הסביר, מתחייבת נתינת הדעת להגנה על האינטרסים הצודקים של מיעוטים מסתייגים. עובדה היא שהדין הניח בידי בית המשפט סמכות פיקוח ואף ההכרעה בשאלת אישור ההסדר. זו סמכות חריגה ביחס לכלל בדבר אי התערבות בית המשפט בניהול ענייניה הפנימיים של החברה והיא נועדה לאפשר לבית המשפט לשמור על זכויותיהם של מי שעלולים להיפגע מההסדר. לפיכך, בהסדרים אלה: אין להכריע על פי מבחן טכני כדוגמת מבחן הזכויות המוקנות לסוג המניות שבידי החברים, אלא על פי ראיה כוללת, לרבות מבחן האינטרסים שלהם. ... עם זאת, גם לעניין סיווג אסיפות בעלי מניות, כמו לעניין סיווג אסיפות נושים, לפי מבחן האינטרסים כאמור, יש להימנע מסיווג לתת קבוצות רבות מידי, שכן עלול סיווג כזה לגרום לכך שקבוצות מיעוט תובעניות תגרומנה להכשלת ההסדר שלא מטעם עניני אמיתי. איזהו סיווג יתר? השופט ד. לוין ציטט ממאמר של המלומד Hornby כדי לקבוע: אין להתחשב באינטרסים חיצוניים לצורך סיווג אסיפות נפרדות לבעלי המניות.מבחן האינטרסים צריך שיוגבל לאינטרסים שיש לבעלי המניות בגין זכויותיהם כלפי החברה. נאמן לגישה זו עלי לקבוע כי סיווג העמיתים עובדי הבנק לאסיפת סוג נפרדת מבוסס על אינטרס מאחד, לכאורה, שיש לעמיתים אלה (לחלות פני הבנק המעביד ולרצותו) המצוי מחוץ למישור האינטרס שיש לעובדים-עמיתים בגין זכויותיהם כלפי החברה . אינטרס העמית הנובע מזכויותיו כלפי הקופה-חברה, אחד הוא, הן לעמית-עובד הבנק והן לעמית שאינו עובד כאמור. למעלה מן הנחוץ, אוסיף שנתתי דעתי לכך שככל הנראה (אף שאין ראיה לדבר) רוב המשתתפים באסיפות - לרבות אלה שהשתתפו באמצעות יפוי כוח לעמית אחר - היו עמיתים שהם עובדי הבנק. אלא שאין לי שום יסוד לקבוע שהבנק או הקופות עשו מעשה כלשהו כדי להניע את העובדים להצביע למען אישור ההסדר. סביר להניח שלעובדי הבנק יש מודעות גדולה יותר מזו של העמית ה"רגיל" לנעשה ומתהווה בתחום ענייני קופת הגמל בה הם חוסכים (ד"ר בהט עצמו מילא בעבר תפקיד בכיר במערכת בל"ל ומכאן מודעותו והתעניינותו האישית בנעשה בקופת הגמל שלו). מכאן הנוכחות היחסית הגבוהה שלהם. אינני כדי כך תמים עדי עצימת עין בפני האפשרות שיש מקרב עובדי הבנק שסברו שהם מיטיבים עם המעביד שלהם בכך שהם מרימים ידם בעד ההסדר. אולם תמונת המצב הראיתית היא שהאחרונים, ככל שהיו כאלה, עשו כן מתוך החלטה עצמאית שלהם. אני משוכנע שרק מיעוט מבוטל של עובדים היה פועל כך אילו סבר שההסדר מיטיב עם הבנק המעביד אך פוגע באינטרס רכושי וממוני של העמית. התוצאה היא שכיון שלעובדי הבנק העמיתים ולעמיתים שאינם עובדי בנק אינטרסים זהים של השאת התמורה או התשואה המתקבלת בחשבונותיהם בקופה וכיון שלא נעשה, על ידי הבנק או מטעמו, מעשה להניע מצביעים לפעול בניגוד לאינטרס הנובע מזכויותיהם בקופה, לא היה שום צורך לקבוע לסווג את העמיתים לסוגים ולתת סוגים ולא היה צורך לכנס אסיפות סוג נפרדות. התנגדות דיונית - הוגנות ושוויון לטענת אי הגינות ופגיעה בעקרון השוויון באספקט הדיוני של הליכי ההסדר - שני פנים. הפן האחד הוא אי שוויון במידע שנמסר לעמיתים. הפן השני הוא הפלייה בעניין הצבעה באמצעות שליח. אדון , בראשונה, בקצרה , דווקא בעניין השני שאינו נראה לי בעייתי. המבקשות ביארו באר היטב את תמונת הדין בעניין הצבעה בידי שליח. חוק החברות מכיר באפשרות הזאת, באסיפה הכללית אך הוא אינו כופה אותה על חברות. הן רשאיות להגביל דרכי הצבעה כזאת בתקנוניהן. כך עשו הקופות. אין מדובר בתיקון תקנון שנועד "לרפד" את דרכה של בקשת האישור. כך וכך מורה, מקדמת דנא, התקנון בכל הקופות ובסעיף 83(ב) לחוק מצוי משכנה של הוראת ההסמכה לכך. לפיכך אינני מוצא כל פגם בזה שיושבי ראש האסיפות מנעו מד"ר בהט להשתתף ולהצביע בשמם של אחרים, בקופות שהוא אינו עמית בהן. שונים פני הדברים לעניין שוויון המידע שנמסר לעמיתים. אכן במקרה של התמודדות על קולו של מצביע באסיפה הכללית, נראה לי שחשוב להדגיש ולקיים את עקרון השוויון במידע הנמסר מטעם בעלי השליטה בחברה לבין מידע הנמסר בידי גורם אופוזיציוני . כך כתב פרופ' א. פרוקצ'יה: טובת החברה מחייבת שמאבק כזה ייערך בזירת התגוששות מיטראלית ככל האפשר, דהיינו, להמעיט ככל שניתן את יתרונותיו של צד אחד כלפי משנהו, הנובעים מעמדת עדיפה א-פריורית. כדי לקיים את העיקרון הזה, הציע פרופ' פרוקצ'יה להעמיד בפני בעלי המניות את ההשקפות הנוגדות השונות על ידי צירוף פרטי הצעת ההנהלה והדירקטוריון לצד הצעת גורם אופוזיציוני למכתב ההזמנה לאסיפה. הוא הדין בהסברי ההנהלה להצעתה ובהסברי המתנגדים. ברוח זו נתנה החלטתי הקודמת. ביקשתי לוודא בה שלכל העמיתים יועבר מידע שווה ושלא יהיה יתרון להנהלה על ידי הצגת הסבר מפורט לעובדי הבנקים. מידע שווה פירושו שוויון בגילוי ושוויון באי הגילוי. היינו, לא כפיתי את הקופות למסור מידע מפורט לציבור העמיתים אך קבעתי שככל שיימסר מידע כזה לעובדי הבנקים (או לכל גורם אחר) מן הראוי להביאו גם לידיעת שאר העמיתים. אינני רואה בסיס לחיוב הקופות לקבל את בקשתו של עו"ד בהט לצרף את תמצית עמדתו להזמנה לאסיפה או לצרף נוסח הסבר ופרטים שיחובר בידי הנהלת הקופות. ודאי שלא ניתן היה לבוא בטרוניה כלפי הקופות אילו קיבלו את הצעותיו של בהט. אילו נענו להצעה היה בכך כדי להעמידן באור ציבורי טוב יותר. אני סבור שתדמית ציבורית של הגינות ונאמנות ללקוח היא יסוד מוסד בהתנהלותן של קופות גמל. הקופות הפסידו את ההזדמנות לזכות ב"נקודות זכות" ובדיווידנדים של תדמית ציבורית חיובית. הם המירו את שעת הכושר הזאת בחוות דעת משפטית יבשה וקרה של פרקליטיהם. אלא שלכל זה אין שום השלכה על שאלת החוקיות של מהלכי המבקשות. השפעת עניין המידע לעמיתים על אישור בקשת ההסדר צריכה להיבחן על פי מידת הקיום של ההנחיות שהצבתי בהחלטה הקודמת. האם קוימה החלטתי בעניין שוויון המידע במלואה? אני חושש שהקופות גיבשו "תרגיל" לעקיפת ההגבלות המעטות שהצבתי. הדבר פשוט. במהלך הנחזה כהבעת נכונות לשקיפות מלאה ולהרחבת מניפת אפשרויות מתן מידע לעמיתים, "תדרכו [המבקשות] את הסניפים למתן הסברים בדבר ההסדר" ובדיוק כך עשו אף לגבי "נציגים" של עובדי חברת החשמל, הנחשבת בעיניהם כ"סניף של הבנק" לצורך האמור. המהלך הזה נחשף בתצהיר מטעם המבקשות אולם סתם המצהיר ולא פירש מהו מספר ה"מתודרכים" בסניפים ומהו מספרם של ה"נציגים" בחברת החשמל (שההדרכה בה כלל לא נזכרה בתצהיר). כיון שכך מי לידי יתקע שה"תדריך" לא הקיף את כל עובדי הסניפים ושמעגל המודרכים לא נפל מממספר המשתתפים באסיפות ההסברה לעובדי הבנק ש"הפילו" בקשת האישור הקודמת? הוסף לכך את העניין התמוה של טופס יפוי כוח שהוכן מראש והונח בסתרי הסניפים לתועלתם ולשימושם של יודעי ח"ן.בתצהיר מטעם המבקשות נמסר שבסניפים הונחו טופסי יפוי כוח שבהם ננקב שמו של עמית בכל אחת מן הקופות. באמצעות טופס זה ניתן היה "להצביע" בסניף. לכאורה גם זו דרך להרחבת מעגל המשתתפים בהצבעה המקנה להם נגישות קלה אל אתרי ההצבעה הפזורים בכל רחבי הארץ (ממש כמו פרישת קלפיות בכל רחבי המדינה). דא עקא שהאפשרות לקבל הסבר בסניפי הבנק מפי עובדי הסניפים לא צוינה במודעות שפורסמו בעיתונים. (שם נאמר רק שניתן לעיין בהסדר בסניפים ולקבל העתק ממנו) וכן לא צוינה האפשרות "להצביע" בסניפים באמצעות טופס יפוי כוח מוכן מראש. . העמית הרגיל לא יכול היה "לנחש" שביכולתו לקבל הסבר בסניף הבנק ודבר ה"קלפי" המצויה בסתרי הסניף נעלם ממנו. אפילו אניח (הנחה שסבירותה מעטה) שגם העובדים שלא "תודרכו" לא ידעו על האפשרות לקבל הסבר בסניפי הבנק ולא ידעו על טופסי יפוי הכוח, עדיין נותר יתרון ארגוני לא מבוטל בידי המבקשות הנטוע באותם עובדים "מתודרכים" היודעים כי ביכולתם להצביע באמצעות טופס יפוי כוח נגיש שאינו מצריך כיתות רגליים וביטול זמן בהתייצבות במקום התכנסות האסיפה. עקרון השוויון הארגוני דיוני לא נשמר כראוי. זמן לא מעט חככתי בדעתי האם, לנוכח המסקנה האמורה, עלי לשוב ולבטל את תוצאות ההצבעה ולדרוש קיום מהלך הצבעה שלישי המקיים את ההנחיות באורח דווקני. מחשבתי הטלטלה אנה ואנה עד שלבסוף החלטתי להימנע מכך. אני יכול רק לקוות שסחרחרת טלטלת הדעת לא פגעה בשיווי המשקל המחשבתי ולא הוליכה אותי למסקנה מוטעית. אלה הטעמים בגינם החלטתי שהפגיעה בעקרון שוויון מסירת המידע איננה חמורה דיה כדי לגרום לביטול תוצאות האסיפות הכלליות. • המבקשות פרסמו ברבים, במודעות (צנועות שטח) בעיתונים, את עיקרי ההסדר ותכליתו. די בפרסום הזה כדי להעמיד את העמית הנבון על מהות ההסדר והשלכותיו. לכל הפחות די בתוכן הפרסום כדי לעורר את העמית המתעניין לבוא לסניף הבנק ולבקש עותק מן ההסדר המוצע כדי לעיין בו ולהסתייע בעצת יודעי דבר. • האמור לעיל מקהה את עוקצו של התדריך שניתן לְעובדים בסניפי הבנק ולנציגים בחברת החשמל. שכן אם התדריך לא כלל דברי השאה פיתוי או איום (וכבר הערתי שאין שמץ ראיה למהלכים לא חוקיים כאלה) מן הסתם לא היה בו הרבה יותר מאשר ציון עיקרי ההסדר המוצע והעמדתו לעיון המודרכים. נמצא שאלה (העמיתים) ואלה (העובדים המודרכים) זכו למידע שהיקפו דומה. • קשה קצת יותר הוא עניין יפוי הכוח הנסתר. השפעת יפוי הכוח המותר על ההצבעה היתה דרמטית. הפרוטוקולים של האסיפות מגלים שמעטים מאד, נער יספרם, נכחו באסיפות. הרוב המכריע של המצביעים עשו כן באמצעות שליחיהם, אותם שליחים שדבר קיומם נסתר מידיעת ציבור העמיתים הכללי. בדרך זו הצליחו מציעי ההסדר לגייס מאות תומכים (ב"עוצמה") או עשרות תומכים (בקופות אחרות) כדי הנדרש. בכל זאת, משהו ממין ההבנה את הלוך הנפש ומשהו ממין הידיעה את דרכי ההתנהלות של עמית טיפוסי בקופת גמל, מצויים גם אצלי והם ממין המפורסמות שאינם צריכים ראיה. אפילו היו המבקשות מקפידות לציין את הפרטים החסרים במודעות שפורסמו, אני מתקשה לראות את המוני העמיתים צובאים לפתחי סניפי הבנקים להיוודע את פרטי ההסדר ולחתום על יפוי כוח מתאים. לא תנועת המונים, אף לא מאות ועשרות. ד"ר בהט היה נותר בדיוק עם אותו קהל תומכים בעמדתו האופוזיציונית המורכב מקרובי משפחה, אולי תלמידים בקורס האקדמי שהוא מלמד, אולי מי מקוראי מאמרו (או ספריו) ועוד בודדים שעינם צדה את כתבות העיתונים שסקרו את ההחלטה הקודמת. לא פחות, אף לא יותר. זו, כמובן, השערה, אך היא נטועה בניסיון החיים מצד אחד ובהימנעותו של ד"ר בהט מחקירת המצהיר מטעם המבקשות אודות היקפי ההתעניינות של הציבור, אצל פקידי הבנקים,בהסדר ואודות פרטי המידע שעובדי הסניפים הודרכו למסור (ייתכן שבכלל המידע הנמסר כלולה גם הפניית העמית אל טופסי יפוי הכוח הנסתרים). • נימוק כבד משקל נעוץ במסקנות העולות מפרק הדיון הבא. זה הפרק הדן בצדקת ההסדר מבחינה מהותי ובמידת הפגיעה היחסית שלו בקניין הפרט ובזכויותיו. כיון שמסקנתי היא שההסדר חשוב, נחוץ ומועיל ופגיעתו בזכויות הקניין הפרטי בטילה בשישים, יש גם בכך כדי לחסר עד אין כמעט את משמעות הפגיעה בדמוקרטיה התאגידית. מכאן אני מגיע למסקנה בדבר דחיית טענות ההתנגדות שכינתי אותן דיוניות. הכרעה בטענות ההתנגדות המהותית ההכרעה ה"מהותית" תשלב את ההיבט ה"פוזיטיבי", היינו טעמי ההצדקה להסדר, בהיבט ה"נגטיבי" היינו טעמי שלילת ההסדר. טעמי הצדקה להסדר טעמי ההצדקה של ההסדר הם שניים; האחד מושגי (קונספטואלי) והשני מעשי. הטעם הקונספטואלי נתמך ונטען, בעוצמה רבה, על ידי באת כוח המדינה כנושאת דברו של אגף שוק ההון במשרד האוצר וכמבטאת עמדתו של היועץ המשפטי לממשלה. הטעם המעשי הוא ראש מעייניהן ועיקר דברן של המבקשות. הטיעון הקונספטואלי אומר שנוח להם לעמיתי קופות הגמל ההסדר המוצע מן המציאות הנוהגת משום שההסדר מבטל את היחס: חברה (קופה) - חבר בחברה (עמית) ומְמַצֵב, במקום זה, את היחס: נאמן (מנהל קופה) -עמית (חבר בתוכנית). שכן יחס של נאמנות משקף נאמנה את היחס המשפטי הנכון והראוי שבין עמית לקופה. הגע עצמך. הרוכש מניה של חברה מבקש לעצמו חלק בהון החברה והלכה למעשה הוא מגשים בכך רצון להשתתף, במישרין או בעקיפין, בפעילות הכלכלית של החברה. האם זה רצונו וזו תכליתו של עמית בקופת גמל הזוכה במניה מכוח חברותו בקופה? נראה שהתשובה שלילית. עמית מפקיד את כספו בקופת גמל בלי שהוא משווה את המנייה לנגד עיניו כל עיקר. אין הוא חפץ בחלק בהון החברה המנהלת את הקופה ואין לו חלק ונחלה בפעילות הכלכלית של החברה כחברה. עניינו של העמית הוא שהקופה תקבל את כספו ותנהל את הכסף בשום שכל, בהגינות וביושר כלפיו כך שתושג תוצאה מיטבית מן הכסף המושקע. עמית בקופת גמל, כמוהו כרוכש יחידה בקרן נאמנות, שם מבטחו במנהל הקופה ומידיו ידרוש שהשקעתו תגשים את יעדה. ביטול המבנה התאגידי והשתתת קופות הגמל על קונספציה של נאמנות עשויה לבטא טוב יותר את היחס שבין העמית לקופה ולהבטיח שבתוך מסגרת משפטית נכונה תפעל קופת הגמל באורח ובמתכונת שתשמר טוב יותר את זכויות העמיתים. דומה בעיני שגם המתנגדים אינם חולקים על הנאמנות כרעיון תשתית לשיקוף יחס נאות בין קופת גמל לעמית. אולם בא כוחם חושש שביטול המבנה התאגידי של הקופה ישמיט כלי פיקוח על פעולת מנהלי הקופה ויותיר בידיהם חופש פעולה רחב מדי בלי שתהיה בידי העמיתים דרך לעצור ולמנוע פעילות הנוגדת באורח חמור את האינטרס של העמית. המבנה התאגידי יש בו, מכוח דיני החברות, כמה וכמה מנגנוני פעולה המאפשרים, אפילו למיעוט בחברה, לקיים פיקוח מסוים על פעולת בעלי השליטה וגם למנוע מהלכים שונים או להביאם לפתחו של בית משפט שיקיים מצדו פיקוח חיצוני אובייקטיבי. אין, לסברת המתנגדים, אמצעי פיקוח נאותים על פעולת מנהלי הקופות, מכוח דיני הנאמנות או כלי הפיקוח של הממונה על שוק ההון. זו עובדה שהוכרה גם על ידי בית המשפט העליון אשר פסק: במשך שנים חזר בית משפט זה והתריע כי ראוי שנושא קופות הגמל והפיקוח עליהן יוסדר בחקיקה ראשית של הכנסת "מן הראוי היה שההסדר החיצוני של קרנות אלה ייקבע בחוק באופן שיטתי ומקיף, אך למרבה התמיהה אין חוק כזה. יש רק הסדרים חלקיים, מפוזרים על פני חוקים שונים, לפתרון בעיות נקודתיות" (דברי השופט זמיר בפרשת שגיא בעמ' 587; וראו עוד בבגץ 3975/95 קניאל נ' ממשלת ישראל פ"ד נג(5) 459, 519) הצעת חוק קופות הגמל תשנ"ו-1996 הוגשה אך לא זכתה להפוך לדבר חקיקה... במשך השנים מוסיף מחוקק המשנה ובונה הסדרים מורכבים על בסיס סמכות העשויה בעתיד לכרוע תחת הנטל המוטל עליו. אכן מדובר בשוק שחשיבותו הציבורית הרבה מצדיקה את היזקקות המחוקק לשאלת הסדרתו מובן מאליו שאינני חולק על הצורך להסדיר את הפיקוח על שוק קרנות הגמל באמצעות חקיקה. אולם אינני גורס שאישורו של ההסדר יגרום לקריסת הסדרי הפיקוח ומנגנוני בקרת הפעולה הקיימים היום, גם בלי אלה הקבועים בחוק החברות. זו עובדה שישנן קופות גמל רבות, אולי רוב קופות הגמל, שאינן מושתתות עוד (או שמלכתחילה לא הושתתו) על מבנה תאגידי שבו נוטלים חלק גם העמיתים. כיוצא בזה אישורן של הטבות מס לקופות חדשות ושינויים מהותיים בתקנוניהן של קופות קיימות מותנים בהשתתת מבנה הקופה על מבנה מסוג זה של תוכנית ההסדר. מכאן שעלי לקבוע שהתפיסה העקרונית של הממונה על שוק ההון נכונה וכי ממנה יתד ופינה לבחון את נחיצותו המעשית של ההסדר ואת השאלה אם על ידי ההסדר מתקפחות ללא תקנה זכויות עמיתים. הטעם המעשי להסדר הוא טעם ארגוני. המבקשות משוכנעות כי באמצעות ביטול המבנה התאגידי של הקופות וכינונן של "תוכניות" שידורו כולן בכפיפתה של חברת ניהול אחת, יימנעו כפילויות אדמיניסטרטיביות מיותרות וייחסכו משאבים לא מעטים. הטענה נתמכת בחוות דעת של מומחה שלא נסתרה. אלא מאי? ד"ר בהט, בשם המתנגדים, הציב סימני שאלה על מידת החיסכון המעשי בעלויות המגולמת בתוכנית ההסדר. אין חולק - והדבר נשמע מפי עדי המבקשות - שגם כעת ניהול הקופות אחוד ונתון בידי הנהלה מעשית אחת. שלל הפעולות הפורמליות הנדרשות ביחס לכל חברה-קופה בנפרד (אסיפות כלליות, ניהול ספרים, מאזנים, דו"חות כספיים וכיו"ב) איננו עתיר דרישות משאבים מיוחדות; מה גם שחלק ניכר מן הפעולות הללו יידרש, גם לאחר ההסדר, מכוח תקנות מס הכנסה, ביחס לכל קופה בנפרד. הואיל וגם ד"ר בהט מבין שהמבקשות לא היו מעלות הצעת הסדר סרק שתועלתו הכלכלית המוספת, שולית, הוא גורס כי לנגד עיני המבקשות לא מונחת דווקא טובה כלכלית עודפת מובטחת לקופות, אלא רצון להשתחרר מטבעת הפיקוח ואמצעי ההכבדה שנתונים בידי עמיתי הקופות מכוח אחיזתם במניית התאגיד. זה מצב חדש שנוצר לאחר שחוק החברות נכנס לתוקף והוא מפריע, בפועל או בכוח לקופות או לבנק או לזה ולאלה גם יחד. זה הטעם להצעת ההסדר שלא הועלתה לפני שחוק החברות בא לעולם ולמרבה הצער הצליחו המבקשות לטוח טפל בעיני הממונה על שוק ההון והביטוח, ורע מזה, בעיני היועץ המשפטי לממשלה שנותן את ידו למהלך הבלתי תקין הזה. אודה שגם אני לא ראיתי את מלוא יפעתו של הערך הכלכלי הנטוע בתוכנית הייעול הארגוני המגולמת בהסדר. אולם אפשר שראייתי, ראיית הדיוט היא. פרופ' אקשטיין כתב בחוות דעתו כי בעת האחרונה (עשור אחרון) חלו שינויים בהוראות ההשקעה של קופות הגמל ובכך נפתחו אפיקי השקעה מגוונים (כגון: השקעות בחו"ל, השקעות בקרנות הון סיכון ובנכסים מסוכנים) הדבר הצריך משאבי ידיעה מרובים בתחום ניתוח אפיקי השקעה, בחינת ערך חברות, השוואת תשואה של אג"ח ממשלתיות ופרטיות, נדל"ן וניירות ערך זרים. מכאן הורך בהתייעלות בדרך ניהול הקופות: ניהול הקופות השונות תחת מסגרת אחת מאפשר ניהול רוחבי של נכסי הקופות וחלוקת סיכוני השקעות בין כל העמיתים. ההסדר המוצע יאפשר למסד את המצב הקיים כבר היום של ניהול רוחבי ולהקטין את העלויות לקופות הגמל ללא פגיעה בעמיתים. להערכתי הקטנת עלויות הניהול אשר יוסטו לכיון ניהול מקצועי ש כספי העמיתים יכולה לשפר את התשואה למרבית או כלל העמיתים, ויכולה להתבטא, בטווח הארוך, גם בהורדת דמי הניהול לעמיתים [ההדגשה שלי]. הוא אשר סברתי; ש"ניהול רוחבי", הנשאף לפי הנסיבות ותנאי השוק, מתקיים, למעשה, גם היום, מאחר שגם כעת, באופן מעשי, מצויות כל הקופות או מרביתן בכפיפה ניהולית אחת. מכאן שבשורת ההתייעלות שההסדר נושא בכנפיו היא יותר פורמלית מאשר מהותית. עם זה, לא אוכל לבטל במחי יד אחת את נכונותה של טענת ההתייעלות. לא מן הנמנע שהסרת המחיצות הפורמליות בין קופות לחברה המנהלת תאפשר ניהול יעיל עוד יותר מאשר היום (במובן של גמישות, מהירות התגובה של מנהלי ההשקעות, הטיית מרכזי הכובד מתחום לתחום) ולכל תועלת שולית נוספת עשויה להיות השפעה בערכים נומינליים גבוהים של תשואה או של חסכון בהוצאות. יתר על כן. כמו נוזל בכלים שלובים או כמו וקטור של כוחות פיזיקליים נוגדים אף טענת התועלת הכלכלית המוספת של ההסדר עשויה להתברר מתוך מערכת שיקולים משפיעים המבטלים האחד את משנהו. אם תאמר שלהסדר אין תועלת כלכלית מוספת, מה טעם חפצות בו המבקשות? תשובה לכאורה לכך עשויה להיות שהמבקשות חפצות להסיר את הגיבנת התאגידית לפי שבה טמון כוחם של העמיתים (או, למצער, עמיתים טרדניים, כמו ד"ר בהט) לחדור לעצמותיה של הנהלת הקופה או לנשוף כאיום בעורפה. אך אם תראה שביטול המבנה התאגידי אינו גורע מזכויות העמית ומיכולתו לקיים בקרה על פעולות ההנהלה ואין הוא מקנה להנהלה יכולת לפעול בשרירות לבה, לאו דווקא לשם טובתו של העמית - כי אז תחזור למכונה שאלת בסיס חפצן של המבקשות בהסדר ואין לה מענה זולת חפצן של המבקשות להנות מערך כלכלי מוסף הנעוץ בהסדר. הנה כי כן, כדי לחרוץ מסקנה בשאלה האם כוונת המבקשות היא להיפטר מן ה"שותפות" של העמיתים או להשיג באמת תועלת כלכלית לטובת הקופות ולטובת העמיתים גם יחד, על י לבחון את סבירות ההסדר ואת השלכותיו על זכויות העמיתים. סבירות ההסדר מהוראת סעיף 350(ט) לחוק החברות מתבקש שהתגבשות כוח מחייב להסדר מותנית בשני מהלכים המצטרפים האחד למשנהו. המהלך הראשון הוא השגת רוב נאות להסדר באסיפה הכללית (תנאי ההסכמה) והשני הוא אישור ההסדר בידי בית משפט (תנאי האישור). אישור ההסדר בידי בית משפט נעוץ בסבירותו ושלא יהא נוגד את החוק או את תקנת הציבור . מן העובדה שתנאי האישור בא בעקבות תנאי ההסכמה ניתן להסיק שעל בית המשפט לנקוט גישה פטרנליסטית; לאמור, רצונם האוטונומי של בעלי המניות בחברה לבוא בעול ההסדר הוא רק שיקול בגדר שיקולי בית המשפט אך אין בו די. אפילו זכה הסדר בהסכמה גורפת של כל בעלי המניות בחרה, יכול בית המשפט להגיד מה בעיניו טוב ולדחות את ההסדר. קל וחומר בעניין דידן שבו ההסכמה הכללית (כמעט) הנחזית של בעלי המניות עשויה לתעתע מעט בשל דרכי ההצבעה שנפלו בהם ספיקות מסוימים אותם ביארתי לעיל. לפיכך, בעניין כענייננו ניתן, אם כן, משנה תוקף לבחינה העצמאית של בית המשפט את סבירות ההסדר. הסדר ייחשב כבלתי סביר אם הוא גורע מזכויותיו של חבר בחברה בלי תמורה הולמת, ללא טעם ראוי ובמידה העולה על הנדרש. באופן מעשי מפקיע ההסדר את מניות העמיתים מידיהם. סבירותו, אם כן, היא פועל יוצא של ההשלכות הנובעות מהפקעת מניות העמיתים. זו הגדרה מקובלת למהות התוכנית של מניה: מניה היא בעיקרו ביטוי למכלול זכויות וחובות, אשר תחומיהן מותווים בהסדרים החוזיים המיוחדים בין החברה לבעלי מניותיה ובין בעלי מניותיה, בינם לבין עצמם, שנערכו ובדרכים המיוחדות שגובשו בדיני החברות מכלול הזכויות והחובות המהווה את היחס שבין עמית לקופת גמל מורכב משני מכלולי משנה. המכלול האחד הוא אגד הזכויות והחובות של העמית, מזה, והקופה מזה, שתכליתן להגשים את מטרת הצטרפות העמית לחברה. המכלול השני הוא אגד זכויות וחובות פורמליים, המעוגנים בחוק החברות ומשמשים כלי בקרה בידי בעלי המניות כדי לוודא שהקופה מתנהלת בדרך העשויה להגשים את תכלית הצטרפותם לקופה. מקובלת עלי השקפת המבקשות ולפיה תכלית הצטרפותו של עמית לקופה אינה דומה לתכלית המגולמת ברכישת מניה של חברה בעלת הון מניות. המצטרף לקופת גמל שם את מבטחו במנהלי הקופה שיפעלו עבורו בנאמנות כדי להשיג תשואה מיטבית. עמית בקופת גמל אינו מבקש לעצמו , לא שליטה בקופה, לא הכתבת דרכי פעולתה ולא חלק ונחלה בנכסי החברה המנהלת את הקופה. מזווית השקפה זו, ברור כשמש, שההסדר אינו משנה את מצב העמית לרעה. ניתן להגשים את מטרותיו של העמית בגדר חברותו ב"תוכנית" ממש כפי שניתן להגשימן בגדר חברותו בקופה-חברה. המטרה היא אותה מטרה, המחויבות של הגורם המנהל כנאמן של העמית היא אותה מחויבות. טען ד"ר בהט שמאחורי הקופות-חברות ניצבת עוצמתו הפיננסית של בל"ל שהקופות הן חלק מן המערכת הכוללת שלו, בשר מבשרו. במקום זה תתייצב חברת ניהול קיקיונית (הון עצמי נדרש של מיליון שקלים בלבד) שאין לה ערבות של הבנק (אלא במקום שההסדר הקיים מחייב את הבנק בערבות וגם בו תישאר ערבות "היסטורית" שלא תעודכן אם לא יעלה רצון מלפני הבנק לעשות כן) ושתוכל להחליט למכור את ה"תוכניות" לכל מי שחברת הניהול תחפוץ ובכך לנתק את הקופה ואת העמיתים מכל זיקה אל הבנק. אני מתקשה לראות את ההבדל שבין זיקת הקופות אל הבנק במצב הנוהג לבין זיקתן אליו במצב שיתהווה על ידי ההסדר. במצב הנוהג הקופות מאוגדות כישות משפטית עצמאית אך לבל"ל שליטה מוחלטת בהן. במצב שיתהווה תהיה לבנק שליטה מוחלטת בקופות מכוח העובדה שחברת הניהול (לאומי גמל) מצויה בבעלות מלאה של הבנק. לכאורה, במצב הנוהג הזיקה של הבנק אל הקופה היא ישירה בעוד שבמצב שיתהווה תחצוץ חברת הניהול בין הבנק לבין הקופה. אולם, למעשה, אין שוני בשני המצבים לעניין זיקת הבנק אל הקופה. במצב שיתהווה לא יהיו עוד הקופות מאוגדות ולא תהיה להן ישות משפטית משלהן. הקופות יכללו בישות המשפטית של חברת הניהול ולפיכך חוט מקשר ישיר יהיה בינן (כתוכן המעשי של חברת הניהול) לבין הבנק. כשם שבמצב הנוכחי אפשר שהחברות קופות יועברו לידי גורם אחר, כך יהיה גם במצב שיתהווה על פי ההסדר. כשם שבמצב הנוכחי אין ערבות של הבנק לקופות או שערבותו מוגבלת מאד, כך יהיה במצב שיתהווה. מבחינת כלים ומנגנוני פיקוח ובקרה הקבועים בחוק החברות. אף המבקשות מסכימות כי מקצת מאלה יאבדו עמיתי הקופות עם מתן תוקף להסדר. אלא שדעתי הונחה כי ה"אבדן" כמעט חסר משמעות. כך, למשל, תאבד זכות ההשתתפות וההצבעה באסיפות כלליות. אולם זו זכות שמאחוריה אין ממש רב, שכן לבנק שלטון ללא מצרים בחברה-קופה. לעומת זה יישמרו כלים חשובים מאד של בקרה ופיקוח בידי עמיתים מכוח תקנות מס הכנסה (זכות לקבלת דיווחים שונים, מאזנים, זכויות עיון בפרוטוקולים ובמסמכים שונים) או מכוח חוק הנאמנות (למשל הזכות לפנות לבית המשפט בבקשה לבטל פעולה שנעשתה תוך הפרת חובת הנאמנות) ואפשרות להגיש תביעה ייצוגית . על אלה ייווספו אמצעי הפיקוח שבידי הממונה על שוק ההון והביטוח. גורם חשוב במיוחד, לדעתי, הוא המנגנון הקרוי ועדת ההשקעות שהיא גורם מחויב בקופות הגמל, גם במעמדן לפי ההסדר. תקנות מס ההכנסה מבטיחות את עצמאותן של ועדות ההשקעה, מונעות את התערבות הדירקטוריון בעבודתן ובהחלטותיהן וקובעות תנאים באשר להרכביהן האישיים. לועדות אלה מרחב סמכויות פעולה לא מבוטל ועליהן לפעול במסגרת חובת הנאמנות שיש לקופה ולעוסקים מטעמה כלפי העמיתים. סיכומה של הנקודה הוא שאין לראות בהסדר משום פגיעה או אפילו גריעה בת ממש מזכויות העמית. כלי הבקרה שלו על פעילות החברה המנהלת את הקופה לא יהיו פחותים בערכם וביעילותם מאלה שחוק החברות מעמיד לרשותו במצב הקיים כעת. כיון שכך אינני רואה יסוד לחשש שמאחורי ההסדר ניצבת מזימה של "היפטרות" מן הזיקה שהמבנה התאגידי יוצר בין העמיתים לבין החברה -קופה כדי לצמצם את יכולת הפיקוח של העמיתים, את כלי הבקרה שלהם וכדי לאפשר למנהלי הקופה לעשות בכספי העמיתים כחפצם. בהעדר טעם נסתר, קונספירטיבי ומעוול כזה, לא נותר לי אלא לקבוע כי יוזמי ההסדר שיוו לנגד עיניהם את התועלת הארגונית-כלכלית הטמונה בו. התועלת הזאת משמעותה שהפסדם (המועט) של העמיתים יבוא בשכרם (שיכול, בעתיד, אף להיות מרובה). מכאן מתבקש שההסדר מצוי במתחם הסבירות . תוצאות ההליך - אישור ההסדר מן המקובץ עולה כי התקיימו של התנאים לאישורו של ההסדר. ראשית ההסדר השיג הסכמה, מאת הרוב הדרוש, באסיפות הכלליות; שנית, ההסדר נבחן על ידי בית המשפט ונמצא בתוך מתחם הסבירות. על כן אני מקבל את הבקשה לאשר את ההסדר ודוחה את ההתנגדות. יצויין כי אני מאשר את ההסדר לעניינן של הקופות: "עוצמה", "שיאון", "צור", "יעד", ו"רקיע". ולשיטה אחרונה. הליכי אישור ההסדר התנהלו לפני בשתי סדרות עיקריות. תוצאת סדרת ההליכים הראשונה היתה ביטול הבקשה ומתן הוראות לעריכת אסיפות כלליות חוזרות לשם התחלת הליך בקשה מחודש. תוצאת סדרת ההליכים השניה היא שניתן להסדר אישור תוך הבעת הסתייגות לא מעטה מן הסדרים שננקטו על ידי המבקשות לשם קיום האסיפות הכלליות החוזרות. לפי זה היו המתנגדים זכאים לפסיקת הוצאות לזכותם בהתאם לתוצאת סדרת ההליכים הראשונה ואילו המבקשות זכאיות לפסיקת הוצאות לזכותן בתום סדרת ההליכים השניה. ואכן קבעתי, בהחלטתי הראשונה שאתן דעתי לסוגיית ההוצאות בתום סדרת המהלכים השניה. כעת, כשאני שוקל את הדבר מסקנתי היא שאין בזכאות האחרונה של המבקשות כדי לקזז את הזכאות הראשונה של המתנגדים עד איזון מוחלט ביניהן. אני סבור שלנוכח הערותי בעניין מהלכי הכינוס של האסיפות החוזרות וחשיפת הפגמים שבהן, חשיפה שיש בה משהו ממין ההדרכה או ההנחיה לאסיפות דומות בעתיד, זכאים המתנגדים דווקא לפסיקת הוצאות העולה בהיקפה על זו של המבקשות. לפיכך בהנחה של פסיקת הוצאות לכל צד זוכה היא בשיעור X, הייתי מפחית 50% מפסיקת ההוצאות לטובת המבקשות. כסיכום של נקודה אחרונה זו אני מחייב את המבקשות ("עוצמה", "שיאון", "צור", "יעד", "רקיע" ו"לאומי גמל"), ביחד ולחוד, לשלם למתנגדים, באמצעות בא כוחם ד"ר י. בהט, סך 20,000 ₪ כהחזר הוצאות ושכ"ט עורך דין בצירוף מע"מ כדין. אינני רואה מקום לחייב את המתנגדים בהחזר הוצאות לטובת המדינה. קופות גמל