פסק דין שוב ניצבת השאלה: להרים את המסך או לא להרים? ובהקשר לכך, מה בין הרמת מסך לבין אחריות אישית? באלה עוסק פסק דין זה. התביעה והאירועים הרלבנטיים 1. המדובר בתביעה כספית (חוזית ונזיקית) בסכום של 148,000 ₪, הוצאות ושכ"ט עו"ד. 2. ביום 11/07/95 נכרת "הסכם שותפות וזכרון דברים" בין התובע לבין הנתבעת 3 (להלן: הסכם השותפות), לפיו התחייב התובע לרכוש 1/3 במשאית של הנתבעת 3, שהתובע יהיה הנהג של המשאית והשותפות תבצע הובלות בשכר עבור הנתבעת 3 (בקדימות) ועבור אחרים כמו כן סוכמו משכורתו של התובע, ניהול חשבונות וזכותו של התובע להשלים חלקו בשותפות עד כדי 50%. בהסכם השותפות נקבע כי התובע שילם סך 25,000 ₪ והיתרה תשולם לא יאוחר מיום 01/08/95. 3. בהתאם להסכם השותפות, התובע שילם סכום של 42,500 ש"ח. 4. הנתבע 1 הוא מנהל הנתבעת 3 והבעלים של מרבית מניותיה (950 מתוך 1,000). 5. הנתבעת 2 היא אשתו של הנתבע 1 והבעלים של 50 מניות (מתוך 1,000) של החברה הנתבעת 3. התביעה נגדה נדחתה בהסכמה וללא הוצאות, בהחלטה מיום 19/09/02. 6. לאחר תקופה של כשנה ותשעה חודשים הסכימו הצדדים - התובע והנתבעת 3 - בסוף 05/97 לפרק את השותפות - אשר אין חולק כי מעולם לא נרשמה כדין - ע"י מכירת המשאית. 7. בהליך קודם (ת"א 8458/97) שבין התובע לבין הנתבעת 3 בלבד, הסכימו בעלי הדין הנ"ל ביום 28/10/99 כי הסכסוך ביניהם יועבר לדיון בבוררות בפני הבורר רואה חשבון יואב בן דור. 8. כמוסכם עיכבתי ההליכים בהליך הנ"ל, לשם העברתו לבוררות. 9. ביום 20/06/00 נתן הבורר פסק בורר והחלטה, בה חייב את הנתבעת 3 לשלם לתובע סך 50,936 ש"ח בצירוף הפרשי הצמדה וריבית ממועד החלטת בית המשפט (מדד מאי 1998) ועד מועד התשלום. יש להבהיר כי המועד מאי 1998 או ליתר דיוק 21 במאי 1998 הוסכם על התובע והנתבעת 3, כמועד שהחל הימנו יצורפו הפרשי הצמדה וריבית לסכום של 67,000 ש"ח, (ע' 8 בת"א 8458/97) ועל כן, כך מניח אני, ראה הבורר לקבוע את הפרשי ההצמדה והריבית החל ביום הנ"ל. למי מהצדדים אין טענה בנדון. 10. התובע והנתבעת 3, לא הסכימו לפסק-הבורר ולא פעלו על פיו. הנתבע 1 העיד: "כשקיבלתי את פסק הבוררות המתנתי בערך חודש ימים ואז הבנתי דרכו דרך רואה חשבון יואב בן דור שהצד התובע לא מקבל את הבוררות ואני כשלעצמי אמרתי לרואה חשובון בן דור כי גם בעיני זה לא מוצא חן…" (ע' 27 ש' 15-12). לשאלתי בסיום עדותו, השיב התובע, כי לא הסכים עם פסק הבורר כי פסק לו פחות ממה שמגיע, אך הדברים לא נרשמו בפרוטוקול. בדיון האחרון שבפני, בעת הסיכומים, הושגה למעשה הסכמה כי החוב לתובע הוא כפי שנפסק ע"י הבורר , רואה החשבון יואב בן דור בפסק הבורר . כך הצהיר ב"כ התובע: "לפני הצעת בית המשפט אני מסכים להצעתו של חברי ב"כ הנתבעים כי החוב לתובע הוא על סך 53,910 ש"ח בצירוף הפרשי הצמדה וריבית מיום 20.06.00 כפי שקבע הבורר , רואה חשבון יואב בן דור" (ע' 39 ש' 11-9). ואילו ב"כ הנתבעת 3 הצהיר: "מסכים לפס"ד כפי שאמרתי נגד הנתבעת 3 על הסכום שקבע הבורר " (ע' 47 ש' 7-6). על כן מתייתר הצורך להכריע מהו סכום החוב. בהתאם נותן אני תוקף להסכמת הצדדים וקובע כי סכום החוב של הנתבעת 3 לתובע הוא בסך 50,936 ש"ח בצירוף הפרשי הצמדה וריבית החל במדד חודש מאי 1998 ועד ליום התשלום המלא בפועל ממש. 11. המחלוקת שנותרה להכרעה היא בשאלת הרמת המסך וחיובו של הנתבע 1, באופן אישי, בחובה של הנתבעת 3. בעוד שב"כ התובע, מבקש להרים מסך ההתאגדות של הנתבעת 3 ולחייב הנתבע 1 באופן אישי, בחובה של הנתבעת 3 (ע' 42 ש' 5-3) טוען כנגדו ב"כ הנתבעים, כי הנתבע 1 צורף כנתבע שלא כדין, והוא מבקש לדחות התביעה נגדו, לא להרים המסך ולחייבו אישית (ע' 47 ש' 4-2). 12. טענת התובע לענין הרמת מסך וחיוב הנתבע 1 באופן אישי: 12.1 התובע טוען, בסעיף 25 לכתב התביעה המתוקן, שזה נוסחו: "התובע יטען כי הנתבעים התנהגו במרמה ובאופן רשלני בכל הקשור ליחסים עם התובע, החל בכריתת ההסכם, ביצועו, שימוש במשאית ובהליכים המשפטיים. כמו כן, התובע יטען כי הנתבעים ניהלו את השותפות בצורה בלתי תקינה תוך שהם מערבבים בין חשבונות השותפות וחשבונותיהם. אשר על כן, יטען התובע כי יש להרים את המסך על הנתבעת 3 ולחייב את הנתבעים 2-1 באופן אישי בכל סכום שחייבת הנתבעת 3 לתובע". 12.2 התובע הצהיר בס' 22 לתצהיר עדותו הראשית: "התבעים התנהגו במרמה ובאופן רשלני בכל הקשור ליחסים עמי, החל בכריתת ההסכם, ביצועו, שימוש במשאית ובהליכים המשפטיים. כמו כן, הנתבעים ניהלו את השותפות בצורה בלתי תקינה תוך שהם מערבבים בין חשבונות השותפות וחשבונותיהם". 12.3 התובע הצהיר בס' 23 לתצהיר עדותו הראשית: "על בסיס התנהגותו של הנתבע 1 כלפי בכל הקשור להתקשרות ביני לבין הנתבעת 3, נכון וצודק יהיה להרים את המסך על הנתבעת 3 ולחייב את הנתבע 1 באופן אישי לשלם את כל הסכומים אשר יפסקו לטובתו, אם וכאשר ייפסקו לטובתו". 12.4 ב"כ התובע טוען בסיכומיו כי הנתבע 1 הוא בעצם הרוח החיה שעומדת מאחורי הנתבעת 3 (ע' 39 ש' 13), שבעצם הנתבעת 3 והנתבע 1, הם היינו הך (ע' 39 ש' 16), כי השותפות לא נרשמה וכל חשבונותיה נוהלו במסגרת הנתבעת 3 ובכך יש ערבוב בין החשבונות והכספים של הנתבעת 3 והנתבע 1 (ע' 39 ש' 24-21), כי הנתבע 1 נהג כל אורך הדרך כלפי התובע בחוסר תום לב ובמיוחד בכל הקשור למכירת המשאית והעמדת ערבות בנקאית כפי שהוא התחייב לפני בית משפט זה כולל החלטה של כב' השופט פרקש בבש"א 652/98 מיום 10.5.98 בת"א 8458/97 ולאחר מכן בת"א 8458/97 החלטה מיום 28.10.99, שהוא התחייב להעמיד ערבות בנקאית ל-7 חודשים, ובמסמכים שהוא הגיש בתאריך 10.4.03 הוא הגיש ערבות בנקאית שבעצם היתה בתוקף ל-3 חודשים בלבד (39 ש' 25 - ע' 40 ש' 5), שלנתבע 1 לא היתה כל כוונה לשלם לתובע עבור חלקו במשאית, המגיע לו ע"פ החלטת הבורר , והוא עשה כל לאל ידו על מנת לסכל את התשלום לתובע, ניצל את שליטתו על הכספים כדי למנוע את התשלום (ע' 40 ש' 17-14). 13. טענות הנתבע 1 לענין הרמת מסך וחיובו באופן אישי: 13.1 ב"כ הנתבעים, טוען בסיכומיו כי הרמת מסך תיעשה רק במקרים חריגים (ע' 42 ש' 12), משום שיש לכבד עקרון האישיות המשפטית הנפרדת (ע' 42 ש' 15), כאשר מערכת היחסים במקרה דנן היא בין התובע לנתבעת 3. (ע' 42 ש' 19). 13.2 התובע לא הרים הנטל ולא הוכיח כי השימוש באישיות המשפטית נועד לסכל כוונה, להונות או לקפח (ע' 43 ש' 8-7), ולא ניתן לטעון כי הנתבע 1 עשה שימוש לרעה במסמך ההתאגדות (ע' 43 ש' 9), ולא הונחה תשתית עובדתית מתאימה הכורכת את הנתבע 1 במעשה עבירה, תרמית או כל סיבה אחרת להרמת מסך (ע 44 ש' 4-1). 14. הדיון 14.1 למעשה התובענה הנוכחית הוגשה גם כנגד הנתבע 1 וכנגד אשתו דהנתבעת 2 (נדחתה בהסכמה), לאחר שפג תוקפה של הערבות הבנקאית שניתנה מטעם הנתבעת 3, למשך הליכי הבוררות וכאשר הסתבר לתובע כי הנתבעת 3 "אינה מסוגלת עוד לפרוע חובותיה לבנק (שהוא הנושה העיקרי), ולפיכך חדלה סופית בימים אלו מפעילות כלשהי. ממילא אין הבנק מוכן להנפיק עבורה ערבות בנקאית חדשה" (מכתבו של ב"כ הנתבעת דאז מיום 12/07/00 אל רו"ח בן דור, נספח ט' לתצהיר עדותו הראשית של התובע ). בנסיבות אלה נכללה הפלוגתא מס' 3 לאמור "אם לא נכרת הסכם עם יתר הנתבעים, האם יש להרים המסך על הנתבעת בגין דרך ניהול השותפות ומעשי מרמה של הנתבעים 2-1 כלפי התובע? האם הנתבעים סיכלו את פסק הבוררות כשלא חדשו את הערבות הבנקאית?" (ראו: החלטה מיום 22/04/02 ע' 6 ש' 15 וס' 3 לרשימת הפלוגתאות מטעם התובע שהוגשה ביום 02/04/03). 14.2 הלכה פסוקה היא "כי בין תאגיד שהוא חברה לבין בעלי מניותיו פרוש מסך החוצץ בין האישיות המשפטית הנפרדת של התאגיד לבין האישיות המשפטית הטבועה בבעל המניות, ואין לערבב ביניהם..." (כב' השופט ד' לוין, ע"א 4606/90 תל מר בע"מ נ' איטה מוברמן ואח' פ"ד מו(5), 353, 361ב). אכן, צודק ב"כ הנתבעים בסיכומיו, עיקרון האישיות המשפטית הנפרדת של התאגיד הוא הכלל. עם זאת, נקבע "כי המסך אינו כה הרמטי ומצויים בסביבתו תחומים עמומים שבהם פועלים התאגיד ובעלי המניות בערבוביה, ונוצר מידי פעם הצורך, למען עשיית הצדק והעמדת דברים על דיוקם, להציץ מבעד לפרגוד ולהרים במידה זו או אחרת את המסך המפריד. אך, כמובן, אין לנהוג בדרך זו, על דרך השגרה, שהרי אם כך נעשה יתערער יסוד היסודות של תורת האשיות המשפטית הנפרדת של התאגיד בתוך שכזה. מבנה משפטי זה, שזכה להכרה וליישום יציב ומתמשך בדין ובהלכה, השפעתו מכרעת על התהליכים הכלכליים בארץ ובעולם. לפיכך הזהירות הרבה שיש לנקוט בהתייחסות לאישיות המשפטית הנפרדת של התאגיד ולא לפגום בה כשאין הדבר מחוייב המציאות" (שם, 361ד-ה). 14.3 "החברה היא אישיות משפטית נפרדת, משמע: מסגרת נורמטיבית בעלת כשרות משפטית. כשרותה המשפטית של החברה מתגלמת בקיום זכויות וחובות. הזכות היא של החברה... החובה היא של החברה. מקור הזכות או מקור החובה עשויים להיות מגונים. החובה עשויה לנקבוע ממקור חוזי... החובה עשויה לנבוע ממקור נזיקי..." (כב' הנשיא מ' שמגר ע"א 407/89 צוק אור בע"מ נ' קאר סקיוריטי בע"מ ואח', פ"ד מח(5) 661, 693ד). 14.4 "להביא תביעה אישית נגד המנהל שביצע את העוולה האזרחית, כשמגישים תביעה אישית כזו לא מספיק הדבר שהתובע רק יוכיח שהעוולה הזאת בוצעה בשביל החברה ושהנתבע הוא אחד ממנהליה. אם ברצון התובע להטיל אחריות אישית על הנתבע, עליו להוכיח שהנתבע הזה הוא שביצע את העוולה האזרחית או שהיה לו חלק בזה". (כב' השופט אולשן ע"א 77/57 חיים שרף ואח' נ' משה קליין ואח' פד יב(1) 507, 509ב). 14.5 "המבחן לצורך הטלת אחריות אישית על אורגן הוא המבחן הרגיל של דיני הנזיקין - קיום יסודות האחריות. נוסף על כך, מוטלת במשפטנו אחריות נזיקית במסגרת זיקות נוספות אל מבצע העוולה. כך, למשל, סעיף 12 לפקודת הנזקיין [נוסח חדש] מטיל אחריות על 'המשתף עצמו, מסייע, מייעץ או מפתה למעשה או למחדל, שנעשו או עומדים להיעשות על ידי זולתו או המצווה מרשה או מאשר אותם'..." (כב' הנשיא מ' שמגר, שם, 697ג). 14.6 "... עצם העובדה כי חברה ביצעה עוולה אינה מנביעה אפוא את המסקנה כי מוטלת אחריות על האורגן. חשיבות מיוחדת נודעת להטלת אחריות אישית בנזיקין לעומת אחריות אישית חוזית. הבחנה זו נובעת מאופיה של האחריות. האחריות החוזית מבוססת על חבות רצונית. הנושה החוזה הוא נושה רצוני. אין אדם נכפה, בדרך כלל, להתקשרות חוזית עם חברה... הנושה הנזיקי איננו נושה רצוני. הוא מוצא עצמו מול חברה. הנושה החוזי של חברה יכול לבחור בין מסלול של התקשרות חוזית עם החברה בלבד לבין מסלול של התקשרות חוזית עם החברה ובעלי שליטה בה. התנאת התקשרות עם החברה בחיוב אישי של מנהליה - חיוב עיקרי או משני (בטוחה קנינית או אישית - ערבות) - פירושה העברת נטל הסיכון לחדלות פירעון החברה מהנושה אל בעלי השליטה (או נושאי המשרה, הארגנים של החברה או כל אדם אחר). הנושה החוזי רשאי לבור לעצמו התקשרות עם החברה בלבד או התקשרות עם החברה ועם בעלי הלשיטה (או כל גוף אחר בחברה). מסתבר, כי התקשרות עם חברה בלבד תתומחר במחיר ההתקשרות... שונים הם פני הדברים ביצירת הקשר הנזיקי ... נושה רצוני - חוזי אשר התקשר עם החברה בלבד אינו יכול לשטוח את טרוייניתו כי החברה חדלת פרעון (להוציא, מקרים נדירים דוגמת מרמה). לעומת זאת, הנושה הנזיקי אינו צריך להיפגע מעצם העובדה כי חברה ביצעה את העוולה כלפיו ודוק: אין בכך הצדקה להרמת מסך. יש בכך הצדקה לנקיטת הדרך המתונה של אחריות אישית על מנהלים, אם הם בעצמם - אישית קיימו את יסודות ה אחריות בנזיקין" (כב' הנשיא מ' שמגר, שם, 698ז). 14.7 "בענין זה יש להבדיל בין הרמת מסך לבין אחריות האישית של המעוול. אכן, אף קורבן העוולה - בדומה לנושה שהתקשר בחוזה עם חברה - להוציא תנאים המצדיקים הרמת מסך, אינו רשאי לתבוע את חובו מן האורגן, גם אם החברה הפכה להיות חדלת פרעון. ברם, קורבן העוולה - להבדילו מן הנושה החוזי - זכאי לתבוע את נזקיו מן המנהל, אם המנהל ביצע אישית את מעשה העוולה" (כב' השופטת ד' דורנר ע"א 811/02 י.פ.ע.ם. שיווק והפצה בע"מ ואח' נ' יצחק צדוק ואח', תקדין, פסק דין מיום 09/07/03). 14.8 "באופן מסורתי, הרים בית המשפט את המסך כתגובה לשימוש לרעה שעשו בעלי המניות במסמך ההתאגדות" (א' חביב-סגל, דיני חברות לאחר חוק החברות החדש (תשנ"ט) כרך א, 252). "מכאן שיסודה של חברה למטרות תרמית, עירבוב נכסי החברה עם הנכסים הפרטיים של בעלי המניות, מימון עצמי קטן ביותר, יחס מינוף גדול במיוחד, הברחת נכסים מן החברה אל בעלי המניות ללא תמורה ראויה, או, התערבות בחיי החברה המונעת ממנה לתפקד כמוקד רווחים עצמאי, נחשבים לשימוש לרעה במסך ההתאגדות, המצדיק את הרמת המסך" (א' חביב-סגל, שם, 253). כאן ועכשיו אדגיש כי לא הוכחו, אף לא אחד מהמקרים הנ"ל. לא הוכח שימוש לרעה באישיות המשפטית הנפרדת של הנתבעת 3 ובוודאי שלא הוכחה כוונת תרמית בשימוש כאמור. 14.9 "טענה בדבר הרמת מסך מחייבת הנחת תשתית עובדתית מפורטת ומלאה על מנת להצביע באופן מלא על הזיקה המלאה בין... המעורבים בענין... גם טענת תרמית מחייבת פירוט מיוחד וראיות כבדות משקל במיוחד... מכאן שבירור טענות מסוג זה מחייב תשתית טיעונים מלאה ומסכת ראיות נרחבת ובעלת משקל שכנוע רב" (כב' השופטת א' פרוקצ'יה ע"א 8393/00 מ' גולן אנרגיות רוח בע"מ נ' כור מתכת בע"מ, תקדין, פסק דין מיום 11/05/03). 14.10 טרם חקיקת חוק החברות החדש, פסקה כב' השופטת ה' שטיין (תל-אביב-יפו) 372/92 א.א.א. השקעות נ' אילן פן תקדין - מחוזי 96(3), 3828 כי "הדין בישראל, כפי שהיה באנגליה עד לשנת 80, מתיר לחברה להתאגד ללא כל דרישה להון מינימלי. אין בפקודת החברות כל הוראה באשר לגובהו של הון המניות הרשום או הנפרע למעשה רשאיות מרבית החברות להתאגד בסכום מינימלי. שמע מינא, כי בעובדת הקמת חברה במימון דק, בה לכשעצמה, וללא כל נימוק נוסף, אין כדי להוות נימוק להרמת מסך ההתאגדות. עם זאת, המימון הדק, האפשרי על פי החוק, פותח פתח להקמה זולה של חברות ולניצול לרעה של האישיות הנפרדת של החברה ע"י בעלי החברה. במקרה כזה, אכן יישקל המימון הדק כאחד הגורמים, שבה יצטברו לניצול לרעה של מסך ההתאגדות ע"י בעלי החברה, עשוי להטות את הכף לטובת הרמת מסך ההתאגדות" (פיסקה 61 לפסק הדין). בהתאם לכך, כיוון ש"העובדה לכשעצמה, כי חברה נעדרת נכסים אינה נימוק להרמת מסך... הנימוק של הפעלת חברה ללא נכסים, כאשר הוא מוכח, יכול להצטבר אך ורק לנימוקים נוספים אשר הצטברותם מצביעה על הנסיבות המיוחדות בהן ירים בית המשפט את המסך" (שם, פיסקה 57 לפסק הדין) (הדגשה לא במקור - י.מ.). לעניין תחולתה של עילת המימון הדק בישראל כתבה כב' השופטת שטיין "לא מצאתי אף פסק דין שניתן בארץ, בו הורה בית המשפט על הרמת המסך בשל מימון דק. דיון משפטי בסוגיה זו נמצא במאמרו של פרופ' פרוקצ'יה, מימון דק - הרמת מסך והגבלת האחריות בדיני חברות, עיוני משפט; 526, וספרו, דיני חברות חדשים בישראל. איזכור לסוגיה זו נמצא אף בספרו של פלמן, דיני חברות בישראל הלכה למעשה..." (שם, פיסקה 62 לפסק הדין). באותו ענין פסקה כב' השופטת שטיין, שאין להרים את מסך ההתאגדות, למרות שהוכח קיומו של מימון דק, כיוון שלא הוכח, שהחברה הוקמה כדי להתחמק מנושים, לא הוכח שהחברה פועלת באמצעות הלוואת בעלים, וכן, כיוון שהתובעת שם היתה נושה רצוני שבדק את כושרה של החברה לפרוע את השיקים, נשוא התביעה שם. העמדה העקרונית שנקבעה בפסק הדין היתה, שמימון דק יוכל להוות עילה להרמת מסך במשפט הישראלי, אך ורק במצטבר לעילות אחרות. התובע לא טען ולא הוכיח, אף לא לכאורה, כי מעשיו של הנתבע 1 הם אשר גרמו לחדלות הפרעון של הנתבעת 3. להשוואה ראו: פסק - הדין שנתתי בנושא הרמת מסך ביום 23/10/02 בענין ת"א 7656/99 עירית ירושלים נ' אלה מלונות בע"מ ואח'. 14.11 לאחר ששקלתי את מכלול הנסיבות והראיות, הגעתי לכלל מסקנה שבמקרה דנן, אין להרים את מסך ההתאגדות של החברה הנתבעת 3 ולחייב את הנתבע 1, מנהלה ובעל השליטה בה, בסכום שהנתבעת 3 חייבת לתובע. להלן נימוקי: הנימוק הראשון - מבוסס על דברי התובע עצמו, באשר לניהול השותפות. התובע העיד "אני די משופשף בנושא של נהיגה ומשאיות" (ע' 11 ש' 20)... "אני מסכים שההסכם הוא ביני לבין חברת יסוד בסלע בע"מ" (ע' 12 ש' 23)..."לא רשום בתצהיר שלי ששילמתי 53,000 ₪ אין לי הסבר לכך" (ע' 13 ש' 5-4)... אני 30 שנה בעניני משאיות והובלות" (ע' 16 ש' 17)... "הוצאתי משכורת לעצמי 3,500 ₪ מהמשאית" (ע' 16 ש' 25)... "אני ניהלתי את הכספים שהתקבלו בגין העבודה" (ע' 17 ש' 13... "אני ביצעתי עבודות פרטיות" (ע' 17 ש' 15)... "לא רשמתי את העבודות הפרטיות שביצעתי כי הנתבע 1 אמר לי לא לרשום" (ע' 17 ש' 20-19). לאחר ששמעתי וראיתי את התובע ואת הנתבע 1, והתרשמתי מהם, הגעתי לכלל מסקנה, שהתובע לא הוכיח כי הנתבע 1, ביצע כלפיו עוולות או מעשים, שבגינם ראוי וצודק להרים את מסך ההתאגדות של הנתבעת 3, ולחייב את הנתבע 1 באופן אישי. די בדברים שציטטתי לעיל מדברי התובע עצמו כדי להבהיר ואף להדגיש מה היה חלקו של התובע בניהול השותפות. העובדה שהבורר פסק לזכות התובע, אינה מבססת כל טענה כי הנתבע 1 ביצע עוולות או מעשים כאמור. הנימוק השני - מבוסס כל כולו על אי הוכחת מעורבותו של הנתבע 1 באי חידוש הערבות הבנקאית. בדיון שהתקיים בפני ביום 28/10/99 בענין ת"א 8458/97 מנשה ברונסקי נ' חברת יסוד בסף בע"מ, הצהירו ב"כ הצדדים כך: ב"כ התובע הצהיר: "1. מסכים לבוררות בפני רו"ח יואב בן דור. 2. התנאי לבוררות מצד התובע הוא שתנתן לו ערבות בנקאית על סך 67,000 ₪, בצירוף הפרשי הצמדה מיום 21/05/98, בתוקף למשך 7 חודשים מהיום. 3. הבורר יהיה מוסמך להורות גם להערכת כתב הערבות מעת לעת. 4. מוסכם שהנתבעת תוכל ליתן כתבי ערבות לתקופות קצרות יותר, לשם הוזלת המימון, בתנאי שיהיו בתוקף למשך כל התקופה הנ"ל, והכל בכפוף להוראות הבורר ". 5. בתנאים אלה מסכים לעיכוב הליכים ולהעברת המחלוקת לדיון והכרעה בפני הבורר ". (שם, ע' 8 ש' 16-7 נספח ז' לתצהיר התובע). ב"כ הנתבעת (דאז) הצהיר: "1. מסכים. 2. כתב ערבות בנקאית כאמור יומצא לב"כ התובע בתוך 15 ימים מהיום" (שם, ע' 8 ש' 20-19 נספח ד' לתצהיר התובע). על יסוד הסכמת הצדדים החלטתי: "1. כמבוקש ומוסכם, מעכב ההליכים בתיק זה לשם העברת הדיון לבוררות בפני הבורר רו"ח יואב בן דור. 2. כתב ערבות בנקאית כאמור יוגש לב"כ התובע בתוך 15 ימים מהיום" (שם, ע' 9 ש' 4-1). כאמור התובע הצהיר בס' 21 לתצהיר עדותו הראשית: "לאחר שהנתבעת 3 נדרשה לשלם את הסכום שנפסק התברר כי פגה ערבות הבנקאית והנתבע 1 לא הסכים לחדש אותה ו/או לשלם את הסכום אשר נפסק". הנתבע 1 אינו חולק על האמור בס' 21 לתצהירו של התובע, לאמור על הדרישה למימוש הערבות ועל סירוב הנתבע 1 לחדשה. הנתבע 1 הצהיר כי למרות שהערבות הבנקאית פגה מספר פעמים במהלך השנה, הנתבעת 3 חידשה אותה מכספה כל פעם מחדש... (שם ס' 24). הנה כי כן, התובע - שלא הסכין עם פסק הבורר - לא טען ולא הוכיח מתי וכיצד דרש את מימוש הערבות הבנקאית לפי פסק הבורר מיום 20/06/00. כל שיש בפני, זהו מכתבו של ב"כ הנתבעת 3, עו"ד דן לנדאו מיום 12/07/00 אל הבורר , עם העתק לב"כ התובע (נספח ט' לתצהירו של התובע) ומפאת חשיבותו, יובא להלן נוסחו: "הנדון: בוררות ברונסקי - יסוד בסלע 1. מעיון נוסף בהחלטת כב' השופט מילנוב מיום 28/10/99 עולה אכן כי הבורר מוסמך להורות על הארכת תוקף הערבות הבנקאית מעת לעת. 2. ברם, להבנתי, משתמה תקופת הערבות הבנקאית על פי החלטת ביהמ"ש, בשלהי חודש מאי 2000, מבלי שב"כ התובע טרח לבקש את הארכת תוקפה בעודה בתוקף, אינך מוסמך להורות על הפקדת ערבות בנקאית חדשה (להבדיל מהארכת תוקף הערבות בעודה בתוקפה), וודאי לא לאחר מתן פסק הבורר . 3. מכל מקום, מר ציון כהן ביקשני להודיעך, כי יסוד בסלע איננה מסוגלת עוד לפרוע את חובותיה לבנק (שהוא הנושה העיקרי), ולפיכך חדלה סופית - בימים אלה מפעילות כלשהי. ממילא אין הבנק מוכן להנפיק עברה ערבות בנקאית חדשה". מהמכתב הנ"ל אפשר להסיק רק כי היתה החלטה או דרישה של הבורר להאריך את כתב הערבות הבנקאית ; ואולם לא הוכח מתי ואם בכלל היתה אליו פניה מצד התובע, ומתי הוא הבורר החליט על הארכת תוקף הערבות הבנקאית. לפי המכתב הנ"ל (נספח ט') אפשר להסיק כי החלטת הבורר בדבר הארכת תוקף הערבות הבנקאית, ניתנה לאחר שהוא נתן כבר את פסק הבורר ביום 20/06/00 ועל כן כלל לא ברור מניין שאב את הסמכות להחליט כפי שהחליט, אם החליט להאריך תוקף כתב הערבות הבנקאית? גם בענין זה שתק התובע ואף לא טרח להגיש את החלטת הבורר או פניית הבורר בנדון. עם סיום שמיעת ההוכחות ביקש ב"כ הנתבעים להתיר לו להגיש בתוך 15 ימים העתקים של כתבי הערבויות הבנקאיות שהוצאו בענין הבוררות. בהתאם לכך הוא הגיש ביום 10/04/03 את המסמכים הבאים: 1. העתק כתב ערבות בנקאית ע"ס 67,000 ₪ מיום 21/05/98 בתוקף עד ליום 17/07/98. 2. העתק כתב ערבות בנקאית ע"ס 67,000 ₪ מיום 15/11/98 בתוקף עד ליום 15/02/98. 3. כתב ערבות בנקאית ע"ס 72,000 ₪ מיום 10/11/99 בתוקף עד ליום 10/02/00. 4. העתק שיק רגיל של הנתבעת 3, ללא תאריך, לפקודת עורכי הדין לנדאו (ב"כ הנתבעת 3 ובן יוסף ב"כ התובע), שהוצא ביום 23/06/99, ללא תאריך פרעון. משמע שבתקופה שמיום 10/02/00 ועד ליום מתן פסק הבורר 20/06/00 לא היתה קיימת ערבות בנקאית, בת תוקף בין, מקורית ובין מוארכת. באשר לשיק שצורף, אין בפני כל טענה ובוודאי לא ראיה, שכך הוסכם בין הצדדים, ומאידך לא שמעתי מב"כ התובע בסיכומיו כל טענה בענין השיק ולו טענה פשוטה: לא ידעתי, לא ראיתי, לא סיכמתי. (ראו דבריו בע' 40 ש' 5-3). אם כך היו פני הדברים, ולא הוכח אחרת, מה העוולה שמייחס התובע לנתבע 1? יתר על כן, מהי התרמית שהתובע מייחס לנתבע 1? כלום דרש התובע את הארכת תוקף הערבות, לפני מועד הפקיעה? מתי וכיצד? כלום חקר התובע ודרש בבנק, מדוע לא הוארך תוקף הערבות הבנקאית? כלום חקר התובע ודרש מה היה חלקו של הנתבע 1, אם בכלל, באי הארכת תוקף הערבות הבנקאית? הפתרונים - לתובע, אשר לא הניח בנדון כל תשתית ראייתית, ואף לא טיעון ממשי. הוא לא העיד בנדון, הנתבע 1 לא נחקר בנדון, ונציג הבנק לא זומן לחקירה. כאשר התובע מייחס לנתבע 1 כוונת תרמית להונות אותו, ובעיקר לא לחדש לו את הערבות הבנקאית, על מה הוא סומך? "כוונות נסתרות שבלב אינן שוללות תוקפו של הסכם" (כב' השופט י' גולדברג ע"א 1096/97 עטיה אבו ג'ובה ואח' נד פימן בע"מ ואח' פ"ד נג (1) 481, 494ו). המסקנה המתבקשת היא שהתובע וב"כ "נרדמו בשמירה" בכל הקשור להארכת תוקף הערבות הבנקאית, אף כי דרשו אותה מלכתחילה ואף שהנתבעת הסכימה לתיתה, ונתנה אותה בפועל, לחלק מהזמן. לצורך הדיון שבפני יוצא אני מתוך ההנחה כי הסכמת התובע לקיום הבוררות היתה מותנית בקיומה של ערבות בנקאית מצד הנתבעת 3. כמו כן, מניח אני כי הנתבעת 3 הפרה התחייבותה לקיומה של ערבות בנקאית למשך כל תקופת הבוררות; ואולם, אין בהנחות אלה, כדי להועיל לתובע, שכאמור לא השכיל להוכיח, אף לא לכאורה, כי אי הארכת תוקף הערבות הבנקאית, כרוך בעוולה כלשהי מצד הנתבע 1. ההתחייבות היתה של הנתבע 3 ולא של הנתבע 1 והפרתה היא הפרה של הנתבעת 3 ולא של הנתבע 1. לא היה זה מתפקידו או מחובתו של הנתבע 1 לשמור על זכויותיו של התובע. במילים אחרות, התובע לא הוכיח כי לענין הערבות הבנקאית נעשה ניצול, שלא כדין, של האישיות המשפטית הנפרדת של הנתבעת 3 או כי הנתבע 1 ביצע עוולה כלפי התובע. "תום לב אינו 'מידת חסידות'... תום לב אינו דורש כי האחד לא יתחשב באינטרס העצמי שלו... עיקרון תום - הלב קובע רמת התנהגות של אנשים הדואגים כל אחד לאינטרס שלו עצמו... עיקרון תום - הלב קובע כי השמירה על האינטרס העצמי צריכה להיות הוגנת ותוך התחשבות בציפיות מוצדקות ובהסתמכות ראויה של הצד האחר. אדם לאדם - לא זאב ולא מלאך. אדם לאדם - אדם". (כב' הנשיא א' ברק רע"א 6339/97 משה רוקר נ' משה סלומון ואח' פד נה(1) 199, 279ד-ה; וראו גם כב' השופטת א' פרוקצ'יה רע"א 6830/00 אריה ברנוביץ נ' משה תאומים ואח', תקדין, פס"ד מיום 01/07/03, ע' 6). 15. אחרית דבר 15.1 התוצאה היא שהתביעה כנגד הנתבע 1 - נדחית, ואילו התביעה כנגד הנתבעת 3 מתקבלת ובהתאם לכך מחייב את הנתבעת 3 לשלם לתובע סך של 50,936 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית, החל ממדד חודש מאי 1998 ועד ליום התשלום במלא בפועל ממש. 15.2 בשים לכל הנסיבות ולהוראות תקנה 512 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד - 1984 מחייב את הנתבעת 3 לשלם לתובע הוצאות המשפט וכן שכ"ט עו"ד (כולל) בסך 10,000 ₪ בצירוף מע"מ ובצירוף הפרשי הצמדה וריבית מהיום ועד התשלום המלא בפועל ממש. חוזהבנקדיני חברותערבות בנקאיתערבותשותפות